Decisão:
Com os fundamentos supra expostos, declaro improcedentes as razões em que se fundamenta o incidente de revogação, e, consequentemente, julgo o mesmo improcedente".
2. MATÉRIA de DIREITO
Vem questionada neste recurso jurisdicional a decisão do TAF de Braga que indeferiu o incidente de revogação da decisão prolatada pelo TAF de Braga e confirmada por este TCA, que julgou improcedente o pedido de suspensão de não inscrição da recorrente na Ordem dos Psicólogos Portugueses, com base em dois argumentos, os quais objectivam o conhecimento deste recurso, a saber:
- 2. 1- nulidade processual, por não inquirição das testemunhas arroladas;
- 2. 2- erro de julgamento, por violação do art.º 124.º do CPTA.
2. 1 - Quanto ao 1.º ponto.
Alega a recorrente que arrolou três testemunhas, não tendo, contudo, podido produzir esta prova, sem que exista nos autos prévio despacho interlocutório a justificar tal decisão, bem como na sentença, sendo certo que a prova do requisito do “periculum in mora/situação de facto consumado” teria de ser feita pela recorrente fundamentalmente à custa das testemunhas, pelo que a sua não inquirição prejudicou de forma significativa o seu direito.
Esta questão já tinha sido objecto de análise e decisão no Ac. de 8/6/2008 deste TCA - fls. 241 a 247 - que assim justificou a não inquirição das testemunhas:
"... No entender da recorrente verifica-se o erro de julgamento por dispensa de produção de prova testemunhal.
Dispõe o nº3 do art.118º do CPTA “Juntas as contestações ou decorrido o respectivo prazo, o processo é concluso ao juiz, que pode ordenar as diligências de prova que considere necessário.”
Ou seja, de acordo com este normativo legal que junta a contestação ou decorrido o prazo o juiz, se assim o entender, se achar que é necessário para proferir decisão face a posição das partes, pode ordenar diligências, designadamente, a inquirição das testemunhas arroladas. Tal não acontecerá, isto é, não ordenará a inquirição de testemunhas se entender tal diligência ser desnecessária. É, assim, ao juiz que compete, no caso concreto, decidir pela realização ou não de diligências, mesmo que estas tenham sido requeridas pelas partes.
No caso, entendeu o Tribunal a quo não ser necessário inquirir as testemunhas arroladas pela recorrente.
Estará esta solução – dispensa de inquirição de testemunhas – errada?
A resposta a esta pergunta só é possível após a análise do imputado erro de julgamento ao mérito da causa. Só analisado este se pode concluir pela necessidade ou desnecessidade de tal inquirição pois, a inquirição só seria necessária se se concluísse que, ouvidas as testemunhas, a decisão seria outra e não a expressa nos autos".
Como decorre efectivamente do n.º 3 do art.º 118.º do CPTA, na providência cautelar, o juiz pode decidir sem a realização de qualquer diligência instrutória, sendo que, nem a falta de inquirição das testemunhas arroladas pelo requerente, nem a falta de despacho a dispensá-la, constituem desvios ao formalismo processual prescrito na lei, motivo por que tais faltas não constituem nulidade processual.
Compete, deste modo, ao juiz, perante cada caso concreto e perante a solução que a situação concreta se lhe perspectiva, aferir da necessidade ou não de produzir prova.
Assim, a falta de inquirição das testemunhas oferecidas não constitui omissão de um acto que a lei prescreva, sendo que, em boa verdade, a lei não prescreve que deve haver sempre a inquirição das testemunhas, antes permite ao julgador aferir da sua necessidade.
Acresce que não é ainda o facto de inexistir despacho interlocutório, ou mesmo na sentença, justificativo da desnecessidade de inquirição das testemunhas, que importa concluir pela nulidade processual, pois que a justificação apresentada na decisão do TAF de Braga, agora objecto de recurso, quanto à inverificação dos requisitos previstos no n.º 1 do art.º 124.º do CPTA, é indutora da desnecessidade de inquirição de testemunhas; ou seja, não seria a inquirição das testemunhas que poderia importar decisão diversa, atenta a sua fundamentação.
Deste modo, improcede esta questão, além de que a solução que infra se desenvolverá demonstrará a desnecessidade de inquirição de testemunhas.
2. 2 - Quanto ao mérito do recurso - erro de julgamento.
A este respeito - refere a recorrente - que a sentença desvaloriza a circunstância da recorrente ter visto o seu contrato de prestação de serviços cessado pela C..., ficando a partir daquele momento desempregada.
Invoca-se em favor desta conclusão o facto de tal ter ocorrido um ano depois da notificação do acto impugnado.
Sucede, porém, que esta evidência em nada retira carácter lesivo à situação ocorrida; de igual modo, esta evidência não impede que se conclua que o único motivo que conduziu à cessação do contrato foi a factualidade descrita nos arts. 4.º a 9.º do requerimento.
Ou seja - continua a recorrente - a C... dispensou os serviços da Recorrente logo que soube que esta não estava inscrita na Ordem dos Psicólogos.
E apesar de tal ter ocorrido um ano depois do acto impugnado ter sido praticado, foi sua consequência directa e necessária.
Pode conceder-se que se trata de matéria controvertida, e por isso a carecer de produção de prova, mas seguramente que a conclusão retirada pela sentença recorrida é precipitada e infundamentada, pois concluiu apenas com base nas datas que a decisão da C... nada teve que ver com o acto impugnado, o que nos parece pouco.
Este juízo é incorrecto e insuficientemente provado, pelo que também aqui se entende existir erro de julgamento, que obriga à anulação da sentença recorrida e à remessa dos autos para produção da prova em falta.
Vejamos se lhe assiste razão! Dispõe o art.º 124.º do CPTA, com a epígrafe de “Alteração e revogação das providências”:
1 - A decisão tomada no sentido de adoptar ou recusar a adopção de providências cautelares pode ser revogada, alterada ou substituída na pendência da causa principal, por iniciativa do próprio tribunal ou a requerimento de qualquer dos interessados ou do Ministério Público, quando tenha sido este o requerente, com fundamento na alteração das circunstâncias inicialmente existentes.
...".
Como se refere no Ac. de 9/10/2008, Proc. 02319/06, deste TCA-N, "A decisão cautelar produz caso julgado na medida em que, logo que transitada em julgado, está dotada de força obrigatória, tornando-se definitiva e imodificável, embora sujeita à regra “rebus sic standibus”.
Por outras palavras, o tribunal uma vez apreciada a pretensão cautelar não pode livremente rever e/ou reapreciar a verificação dos requisitos de concessão da providência, mas já pode revogá-la, modificá-la ou substitui-la caso se venha a verificar uma alteração das circunstâncias que estiveram na base da anterior decisão, alteração essa que, todavia, obedece e exige a verificação/preenchimento de pressupostos que se mostram legalmente fixados e que decorrem do citado art. 124.º do CPTA.
Ora com a referência às “circunstâncias inicialmente existentes” exige-se que se mostre alegado e demonstrado algo novo que impeça o tribunal de se ver confrontado ou colocado perante uma reapreciação livre e arbitrária da anterior decisão cautelar, a ponto de vir a emitir uma nova decisão com e de sentido oposto à anterior assente numa diversa ponderação dos elementos preexistentes nos autos.
Impõe-se, por conseguinte, que seja invocada e comprovada uma nova situação que venha efectivamente alterar as circunstâncias e os fundamentos nos quais se estribou e assentou a anterior decisão cautelar. Assim, a alteração, a revogação ou a substituição da decisão cautelar ocorrerá quando os novos dados trazidos ao processo gerem no julgador uma convicção diferente quanto ao preenchimento ou não naquelas novas circunstâncias concretas dos critérios de decisão legalmente impostos e enunciados.
E dúvidas não temos que é sobre o interessado na alteração, na revogação ou na substituição/modificação da anterior decisão cautelar que impende o ónus de alegação e de prova do novo ou do superveniente circunstancialismo factual que fundamentam e justificam a necessidade de revisão daquela decisão, pelo que falhando o requerente aquele ónus é sobre o mesmo que impendem as consequências de tal insucesso".
Ou seja, o art.º 124.º, n.º 1 do CPTA veio permitir que a revogação, alteração ou substituição duma providência cautelar possa ter lugar quando os novos dados trazidos ao processo determinem, no juiz, uma convicção diferente quanto ao preenchimento e conjugação entre si dos critérios enunciados no art.º 120.º, seja do ponto de vista da existência do "periculum in mora" ou do "fumus non malus iuris", seja do ponto de vista da aplicação do princípio da proporcionalidade na ponderação dos vários interesses em presença, seja ainda do ponto de vista da identificação da solução que, de entre as várias possíveis, se apresenta como a menos gravosa.
Assim, a alteração das circunstâncias inicialmente existentes, a que alude o transcrito normativo, enquanto pressuposto da revogação, alteração ou substituição duma providência cautelar, inculca a ideia de que se há-de tratar duma alteração no plano dos factos, a justificar uma mudança na convicção do juiz de tal maneira relevante que o leve a questionar se, face a essa alteração, se mantêm os pressupostos de que decorreu a solução da providência anteriormente decidida.
Acresce que, como se refere no Ac. de 4/10/2012, Proc. 09143/12 do TCA-Sul, "O mecanismo processual contido no nº 1 do artigo 124º do CPTA não se destina a “corrigir” decisões erradas, mas apenas e tão só a permitir que uma pronúncia judicial favorável ao decretamento duma providência cautelar possa ser reapreciada caso ocorra uma “alteração das circunstâncias inicialmente existentes”, ou seja, uma alteração no plano dos factos que fundamentaram o decidido".
Analisada a sentença do procedimento cautelar, do TAF de Braga de 16/2/2012 - cfr. fls. 155 a 167 dos autos -, verificamos que, em apreciação do requisito do periculum in mora, que levou a que soçobrasse a providência cautelar, se justificou a usa inverificação nos seguintes termos:
"Em sede do requisito de perigosidade da produção de prejuízos de difícil reparação ou da constituição de facto consumado, a requerente refere que tem de prover com o seu salário as despesas de vestuário, renda de casa, gás, electricidade, água, alimentação, combustível, portagens para deslocações (uma vez que vive em Barcelos mas tralha na Póvoa de Varzim) e alimentação.
Argumenta que vive exclusivamente da actividade de psicóloga, que desempenha a tempo inteiro na C..., auferindo em média, cerca de €1.050,00 e que a não aceitação da sua inscrição como psicóloga implica, que não se possa apresentar com esta qualidade, por falta de habilitação legal e que a entidade para a qual a requerente presta serviços deixará de imediato de contratar.
(…)
Quanto a este requisito de periculum in mora, temos que o mesmo não se verifica, consoante se adiantou.
Na verdade, a requerente exerce e exercia já as suas funções na C..., independentemente de estar inscrita na Ordem dos Psicólogos. Além disso, não se nos afigura em que medida a suspensão da deliberação implique ou altere a situação existente, desde logo porque, como se disse, estamos perante um acto de conteúdo negativo e a suspensão não acarreta nenhuma consequência positiva, como seja a “inscrição” ainda que provisória.
De resto, a requerente refere ou supõe que será despedida, mas tais suposições não podem ser acolhidas pois que, dos autos tal não resulta, não resultando sequer que, mercê da não inscrição que a entidade empregadora lhe tenha comunicado, por exemplo, que irá rescindir o contrato de prestação de serviços que mantém com a mesma.
Ademais, evidenciam os autos que desde 2007 que a requerente mantém uma relação profissional com a C..., sem estar inscrita na Ordem dos Psicólogos e ali exercendo não funções de psicóloga, mas, desempenhando funções inerentes ao cargo de Psicóloga Clínica, nomeadamente a avaliação psicológica e acompanhamento de casos clínicos.
Ora, estado a requerente integrada no mercado de trabalho antes da sua inscrição na Ordem e exercendo as funções inerentes a psicóloga, o Tribunal não vê em que medida tal posto de trabalho possa estar em causa e bem assim (por consequência) o seu sustento.
Assim, inverificado o periculum in mora, desnecessário se torna a análise da aparência do direito….” - sublinhado nosso.
Por sua vez, no Ac. de 8/6/2012 deste TCA - fls. 241 a 247 dos autos - escreveu-se:
"Está aqui em causa a deliberação de não inscrição da recorrente como Psicóloga na Ordem dos Psicólogos, por o procedimento não ter sido instruído com o necessário certificado de habilitações (pontos 15 e 16 da matéria de facto).
Como se diz na decisão recorrida, a suspensão de eficácia deste acto de conteúdo negativo não acarreta qualquer consequência, pelo menos positiva, para a recorrente. Suspensa a eficácia deste acto, a recorrente não fica automaticamente inscrita na Ordem. O statu quo da recorrente independentemente de ser ou não de ser suspensa a eficácia da deliberação em questão mantém-se: a recorrente continua a não estar inscrita na Ordem.
Ora, definindo-se a tutela cautelar em função da necessidade de assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal, o periculum in mora consubstancia-se no risco de infrutuosidade ou retardamento da tutela que poderá resultar da mora do processo. (cfr. Mário Aroso, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 4ª ed., pág. 307).
No caso, dos factos concretos alegados pela recorrente não se pode afirmar que se a providência for recusada, se tornará impossível, no caso do processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme a legalidade. Pois, como se disse, a suspensão de eficácia da deliberação em questão mantém na mesma situação a recorrente – não inscrita na Ordem dos Psicólogos.
E, os prejuízos alegados, nomeadamente, a possibilidade de despedimento, assentam meras suposições. Pois, inexiste nos autos qualquer elemento ou qualquer referência, nesse sentido da C....
Pelo que, como se diz na decisão recorrida, temos de concluir que, no caso, não se mostra preenchido o requisito inserto na al. b) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA e, portanto, a presente providência tem de ser, como foi, indeferida" - sublinhados nossos.
Ora destas decisões judiciais, resulta à evidência que as razões que importaram a inverificação do requisito cumulativo - periculum in mora -- previsto na al. b) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA -- foram duas.
Uma, efectivamente derivada do facto de inexistirem elementos probatórios que indiciassem que a não inscrição na Ordem dos Psicólogos importaria a cessação da relação laboral com a C..., pois que, como se refere (e transcreveu) na decisão do TAF de Braga "... a requerente exerce e exercia já as suas funções na C..., independentemente de estar inscrita na Ordem dos Psicólogos. Além disso, não se nos afigura em que medida a suspensão da deliberação implique ou altere a situação existente ...
De resto, a requerente refere ou supõe que será despedida mas tais suposições não podem ser acolhidas pois que, dos autos tal não resulta, não resultando sequer que, mercê da não inscrição que a entidade empregadora lhe tenha comunicado, por exemplo, que irá rescindir o contrato de prestação de serviços que mantém com a mesma.
Ademais, evidenciam os autos que desde 2007 que a requerente mantém uma relação profissional com a C..., sem estar inscrita na Ordem dos Psicólogos e ali exercendo não funções de psicóloga, mas, desempenhando funções inerentes ao cargo de Psicóloga Clínica, nomeadamente a avaliação psicológica e acompanhamento de casos clínicos.
Ora, estado a requerente integrada no mercado de trabalho antes da sua inscrição na Ordem e exercendo as funções inerentes a psicóloga, o Tribunal não vê em que medida tal posto de trabalho possa estar em causa e bem assim (por consequência) o seu sustento".
E esta fundamentação seria agora abalada pela efectiva cessação da relação laboral que há alguns anos a esta parte existia com a C....
Ou seja, ainda que decorrido um ano, depois da decisão judicial, a recorrente acabou por ver cessada a sua prestação de serviços com a clínica C... onde, desde 2007, exercia a sua actividade profissional como psicóloga.
Teríamos, por isso, de concluir que ficaria desprovida de rendimentos e assim, em princípio, verificar-se-ia o requisito do periculum in mora.
Porém, outra das razões que importaram a improcedência da providência cautelar derivou do facto - referido na 1.ª instância e reforçado neste TCA - aí exarado, ou seja, respectivamente, que "...não se nos afigura em que medida a suspensão da deliberação implique ou altere a situação existente, desde logo porque, como se disse, estamos perante um acto de conteúdo negativo e a suspensão não acarreta nenhuma consequência positiva, como seja a “inscrição” ainda que provisória ...." e "... Suspensa a eficácia deste acto, a recorrente não fica automaticamente inscrita na Ordem. O statu quo da recorrente independentemente de ser ou não de ser suspensa a eficácia da deliberação em questão mantém-se: a recorrente continua a não estar inscrita na Ordem.
No caso, dos factos concretos alegados pela recorrente não se pode afirmar que se a providência for recusada, se tornará impossível, no caso do processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme a legalidade. Pois, como se disse, a suspensão de eficácia da deliberação em questão mantém na mesma situação a recorrente – não inscrita na Ordem dos Psicólogos" e reiterada na decisão recorrida onde se refere que "... a invocação da alteração das circunstâncias inicialmente existentes e o pedido de decretamento de nova providência cautelar, não conduz a que a Requerente possa ver alterada a sua actual situação de inactividade profissional, pela suspensão de eficácia das deliberações da Entidade Requerida, já que continuará a não estar inscrita na Ordem dos Psicólogos, não podendo assim usar o título profissional, para entrar de novo no mercado de trabalho, na respectiva área.... ".
E esta outra razão que ditou, também, o indeferimento da providência e do incidente em causa não se mostra abalado com o facto novo superveniente - cessação da relação de prestação de serviços com a C... - pelo que, não se podendo cuidar, neste incidente de revogação da providência, de alterar o que aí se decidiu - bem ou mal - permanece intocável a decisão de indeferimento da providência com esse fundamento.
Cfr. a este respeito, o Ac, de 4/10/2012, do TCA-Sul, supra referido.
Deste modo, ainda que com diferente fundamentação, improcede o recurso, mantendo-se a decisão recorrida.
III
DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso, mantendo, com os fundamentos supra, a decisão recorrida.
Custas pela recorrente.
Notifique-se.
DN.
Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art.º 138.º, n.º 5 do Cód. Proc. Civil, “ex vi” do art.º 1.º do CPTA).
Porto, 14 de Fevereiro de 2014
Ass.: Antero Salvador
Ass.: Carlos Carvalho
Ass.: Ana Paula Portela
