02621/06.9BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

I. A utilização de um espaço como armazém não implica, necessariamente, dar-lhe um destino estático, embora o destino dinâmico deva estar sempre associado à ideia de arrecadar, ou, pelo menos, a uma actividade grossista.

II. No sentido etimológico, o substantivo «outlet» significa saída, passagem, canal, e dá-se bem com a ideia de escoamento de artigos que, tendo percorrido as várias fases de venda em lojas ‘full-price’, encontram a sua última etapa de saída para o mercado, sendo vendidos a preço muito mais reduzido do que o seriam numa loja de preço normal.

III. O conceito de «outlet», oriundo do mundo comercial, tem a ver, no essencial, com a utilização de certo espaço para armazenar produtos cujo escoamento não ocorreu no período da respectiva comercialização sazonal, mormente por serem excedentários ou terem alguns defeitos, e que aí também são vendidos ao público a preços substancialmente inferiores ao da respectiva comercialização inicial.

IV. Ao conceito de «outlet» está associada, assim, a ideia de escoar artigos de venda a retalho, pondo-os fora do circuito comercial normal e depositando-os em armazém, para aí poderem ser vendidos a uma clientela que, em princípio, não concorre com a clientela do mercado de estação.

V. Nessa medida o conceito assim configurado tem-se como compatível com o destino dinâmico atribuído ao armazém, questão é que esteja sempre presente o uso básico de armazenagem, que no «outlet» terá a ver, sobretudo, com a pretensão de escoar produtos do circuito comercial normal, não para os guardar, conservar na prateleira, mas para os vender a preços muito reduzidos.

VI. Tendo o TAF conhecido e julgado procedente ilegalidade consubstanciada no erro sobre os pressupostos de facto do acto impugnado sem para o efeito ter apurado factualidade que, articulada pela A. e impugnada pelo R., se mostra fundamental para decidir daquele fundamento impugnatório incorreu o mesmo em erro de julgamento. *

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

“MUNICÍPIO DE VILA NOVA DE GAIA”, devidamente identificado nos autos, inconformado veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 10/02/2010, que julgou procedente a acção administrativa especial contra o mesmo movida por “G…, LDA.” e, em consequência, anulou o despacho do Sr. Vereador da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia datado de 07.06.2006 que havia determinado a cessação de utilização da loja … do G... Outlet.

Formula o aqui recorrente nas respectivas alegações (cfr. fls. 150 e segs. - paginação processo suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:

“…

1ª A douta sentença parte de pressupostos errados para concluir que a actividade da autora tem cabimento com o fim licenciado de armazém (com actividade complementar de venda ao público).

2ª À matéria de facto deverá ser aditado a letra I) onde conste que em 16/01/2006 foi lavrado o auto de notícia n.º 53/06 atestando que a ora autora se encontrava a utilizar fracção sita na Rua da Fonte Branca n.º 380 - loja …, em G..., como estabelecimento de comércio de vestuário, em desacordo com o uso fixado no alvará de licença de utilização - cfr. fls. do processo administrativo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, por ser um facto relevante e não impugnado.

3ª Por outro lado, o facto constante da alínea D) deve-se considerar impugnado, devendo, por via disso, ser retirado da matéria de facto provada.

4ª Tendo em atenção que os fundamentos de direito da douta sentença tiveram como pressuposto a matéria de facto assente que padece da omissão do facto referido em 1 e inclui o facto referido em 2, deve a sentença ser, em consequência, revogada por erro nos pressupostos de facto.

5ª Dos documentos insertos no processo administrativo resulta que a autora utiliza o local exclusivamente para estabelecimento de comércio para venda ao público, e, por isso, existe utilização em desconformidade com o alvará, dado que a autora não utiliza o local com a actividade prevista de armazenagem nem pratica a venda nas circunstâncias em que o alvará o permite.

6ª Sendo certo que, independentemente de ambas as actividades poderem ser exercidas em simultâneo, a de armazenagem é a actividade principal, face ao teor da licença de utilização onde consta que o edifício é destinado a armazéns e só entre parêntesis se refere com actividade complementar de venda a público.

7ª Ora, na Língua Portuguesa uma das funções dos parênteses é exactamente a de marcar uma informação acessória intercalada no texto, por isso o que está dentro dos parênteses não tem o mesmo valor do que está fora. E, nesta perspectiva o que está fora, a actividade de armazenagem, será a actividade principal e o que está dentro, a venda ao público, será uma actividade secundária.

8ª A comercialização de bens nos moldes em que a A. efectua não respeita os condicionamentos impostos pelo alvará.

9ª A douta sentença parte ainda do pressuposto errado de que o licenciamento foi para um Outlet, como consta dos contratos de utilização, quando o juízo de legalidade da utilização em apreço não pode ser fundamentado nem derivar do conceito de outlet mas antes do que consta do alvará de utilização.

10ª À entidade demandada nunca foi dado a conhecer a existência e os termos dos contratos de utilização que a ESAF fez com terceiros, entidade esta que não foi a promotora do licenciamento.

11ª Tais contratos, entre particulares, não vinculam o Réu Município, as outorgantes desses contratos é que estão vinculadas ao licenciamento do edifício em causa.

12ª De acordo com o processo de licenciamento de obras que culminou com a emissão do alvará de licença de utilização em questão para o espaço em causa não foi licenciado um Outlet, nem tão pouco existem nos autos factos provados que permitam tal conclusão.

13ª Nesse processo de licenciamento a ESAF - Fundo de Investimento Imobiliário, entidade que celebrou os contratos de utilização, requereu em 2002 que lhe fosse atestado a existência de um Centro Comercial - G...Outlet, e, em reposta, foi-lhe comunicado que não existe nenhum Centro Comercial licenciado para o local.

14ª Em face do exposto, a sentença só poderia concluir pela validade do acto impugnado; ao concluir de modo diferente errou nos pressupostos de facto, violando o disposto no artigo 659.º do CPC ex vi artigo 1.º do CPTA, pelo que deve ser revogada.

15ª Em consequência errou também nos pressupostos de direito, uma vez que tendo ficado demonstrado que o edifício está afecto a um fim diferente do previsto no alvará de licença de utilização, a medida de tutela urbanística adequada é a ordem de cessação de utilização, nos termos do artigo 109.º do DL 555/99, de 16 de Dezembro.

16ª Pelo que a sentença ao concluir que não poderá ser aplicável o disposto no artigo 109.º n.º 1 do DL 555/99, de 16 de Dezembro, padece de erro de julgamento por violação deste mesmo preceito legal, devendo, também por isso, ser revogada.

17ª Assim, em face de todo o exposto, a sentença sob recurso, ao decidir como decidiu, violou os normativos invocados pelo que deve ser revogada e substituída por outra que julgue a acção improcedente e, em consequência, conclua pela validade e legalidade do acto impugnado …”.

A ora recorrida notificada apresentou contra-alegações (cfr. fls. 164 e segs.), concluindo nos seguintes termos:

“…

1.ª O douto acórdão recorrido não padece de qualquer erro de julgamento, não errando nos pressupostos de facto ou de direito em que assentou a sua decisão - não violando, assim, por qualquer forma os normativos invocados pela ora recorrente;

2.ª O douto acórdão recorrido não merece qualquer censura pois:

a) O despacho impugnado ao ordenar a cessação de utilização do espaço n.º … do G... Outlet, ao abrigo do disposto nos arts. 4.º e 109.º do DL 555/99, de 16 de Dezembro e do art. 34.º do Regulamento do Plano Director Municipal, violou o disposto nos arts. 2.º, 9.º b), 122.º e 266.º da CRP;

b) O despacho impugnado enferma de erros de facto e de direito, pois a utilização dada pelo ora Recorrida ao espaço em referência está conforme a consentida pelo Alvará de Licença de utilização emitido para o Local;

c) Actividade complementar não é sinónimo de residual:

COMPLEMENTAR significa dar complemento a ou receber complemento; que é ou serve de complemento; que se segue ao elementar; é relativo a complemento ou que constitui o complemento de algo; interdependente; que completa; deixar ou ficar completo, concluído, acabado, complementado;

RESIDUAL significa que é meramente relativo àquilo que resta; que remanesce; sem significado ou desnecessário; resto; restante;

d) A actividade complementar de venda ao público, consentida pelo Alvará de licença de utilização sub judice, não significa «(…) eventual possibilidade de realização de venda, com um carácter meramente residual» nem, tão pouco foi esse o espírito subjacente à autorização expressa no alvará em causa;

6.ª O douto acórdão recorrido não enferma de erros de direito. É o acto impugnado que (para além de enfermar de erros de facto) enferma de erros de direito uma vez que não se verificam os pressupostos de aplicação dos arts. 4.º e 109.º do DL 555/99, de 16 de Dezembro e do art. 34.º do Regulamento do Plano Director Municipal;

7.ª O despacho impugnado sem qualquer fundamentação legal e não obstante a utilização dada pela ora Recorrida não violar a legalmente consentida e licenciada pela CMVNG (a qual, aliás, sempre conheceu, tendo-se inclusive feito representar pelos seus Vereadores na respectiva inauguração), contra o respectivo alvará e legislação em vigor, impôs a proibição de utilização do espaço n.º … do G... Outlet;

8.ª O douto acórdão recorrido não enferma, assim, de qualquer nulidade, nem viola o disposto no art. 659.º do CPC, aplicável ex vi do disposto no art. 1.º do CPTA;

9.ª Igualmente, não viola o douto acórdão recorrido o disposto no art. 109.º do DL 555/99, de 16 de Dezembro - ao contrário, é o despacho anulado pelo douto acórdão recorrido que viola o citado dispositivo legal. O douto acórdão recorrido, exaustivamente, demonstra a violação daquela norma jurídica por parte da Entidade Demandada e o sem razão da ora recorrente com a prolação do despacho impugnado e com a interposição do presente recurso …”.

Termina pedindo o não provimento do recurso e a manutenção da decisão recorrida.

O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto no art. 146.º do CPTA emitiu pronúncia no sentido da procedência do recurso jurisdicional (cfr. fls. 193/194), posicionamento esse que notificado às partes não mereceu qualquer resposta (cfr. fls. 195 e segs.).

Colhidos os vistos legais juntos dos Exmos. Juízes-Adjuntos foram os autos submetidos à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que se, por um lado, o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”.

As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de erro de julgamento quando julgou procedente a presente acção administrativa especial fazendo-o em infracção ao preceituado nos arts. 659.º do CPC e 109.º do DL n.º 555/99, vulgo RJUE [cfr. alegações e demais conclusões supra reproduzidas].

3. FUNDAMENTOS

3.1. DE FACTO

Resultou apurada da decisão judicial recorrida a seguinte factualidade:

I) A ora A. utiliza o espaço correspondente ao armazém com posto de venda n.º …, do conjunto designado por G... Outlet, sito na Rua da Fonte Branca, 380, G

II) A utilização referida em I) está titulada pelo “Contrato de utilização de armazém em Outlet”, celebrado em 30.04.2003 entre a sociedade “E..., SA”, na qualidade de sociedade gestora do espaço, e a ora A., cujo teor consta do “Documento n.º 2” junto com a p.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido.

III) Em 25.11.2003, foi emitido o Alvará de Licença de Utilização de Edifício n.º 826/03, para o edifício em que se integra o espaço referido em I), nos termos do qual foi autorizada a seguinte utilização: “Edifício destinado a armazéns (com actividade complementar de venda a público)”, nos termos que constam do “Documento n.º 3” junto com a p.i., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

IV) A utilização do Armazém/Loja em referência é efectuada em regime de Outlet (art. 05.º da p.i., não impugnado - cfr. nomeadamente artigo 46.º da contestação da entidade demandada).

V) Em 26.01.2006 foi prestada por um técnico da “Gaiurb, EM”, a informação n.º “882006_5F”, com o teor constante de fls. 05-06 do PA, que aqui se dá por integralmente reproduzida, na qual se informa, além do mais que:

«Relativamente ao estabelecimento mencionado em epígrafe, integrado no conjunto designado por G... Outlet, e após visita ao local durante o período regular de funcionamento, informa-se o seguinte:

“a) As Zonas de Concentração Industrial e de Armazenagem caracterizam-se por uma ocupação exclusiva de construções de uso industrial, de armazenagem ou de serviços afectos a estas actividades, quer se destinem ou resultem de loteamentos industriais de iniciativa pública ou particular (ponto 1 do Art. 33.º - Designação).

b) Neste caso, a localização e funcionamento do estabelecimento comercial a retalho não se demonstra compatível com o preceituado no ponto 1 do Art. 34.º (Disposições gerais) do Regulamento do Plano Director Municipal, que especifica apenas como admissível o uso industrial, de armazenagem ou serviços ligados àquelas estas actividades.

c) Informa-se ainda que, complementarmente, para o conjunto designado por G... Outlet, no âmbito do pedido de licenciamento de obras particulares, para edifício destinado a armazenagem, registado com o número 2792/99, e que obteve o alvará de licença de utilização n.º 826/03, foi titulado apenas como uso o de armazenagem (com actividade complementar de venda a público), não sendo admissível a ocupação de qualquer tipo de armazenagem cujo licenciamento se encontre regulado por legislação específica.

d) Foi assim tido o entendimento da eventual possibilidade de realização de venda, com um carácter meramente residual, nos armazéns a instalar no conjunto designado por G... Outlet.”

Face ao exposto, a actividade em causa não observa o cumprimento do titulado no respectivo alvará de licença de utilização n.º 826/03 e cumulativamente consubstancia o incumprimento do disposto no ponto 1 do Art. 34.º do Regulamento do Plano Director Municipal, que determina uma ocupação exclusiva, na área em questão, dos usos industriais, de armazenagem ou de serviços afectos a estas actividades, inviabilizando o licenciamento da actividade comercial a retalho existente».

VI) Na sequência de tal informação, a ora A. foi notificada para se pronunciar em sede de audiência de interessado sobre a intenção de ordenar a cessação de utilização do estabelecimento, nos termos de ofício com a referência 145/2006, de 2006.01.27, com o teor constante de fls. 10-11 do PA, que aqui se dá por reproduzido, ao que respondeu por meio de requerimento entrado nos serviços da CMVNG em 13.FEV.06, registado sob o n.º 01524, com o teor constante de fls. 12 a 14 do PA, que aqui dou igualmente por reproduzido.

VII) Por despacho do Sr. Vereador A..., de 07.06.2006, proferido ao abrigo de subdelegação de competências, concordante com a “Informação n.º 882006_7F”, de 2006.04.05 - com o teor constante de fls. 15 a 18 do PA, que aqui dou por integralmente reproduzido -, foi ordenada a cessação da utilização da loja …, sita na Rua da Fonte Branca, 380, G..., no prazo de 8 dias, «por estar a ser utilizada em desconformidade com o uso previsto no respectivo alvará de licença de utilização e ter sido considerada insusceptível de licenciamento, de acordo com o parecer comunicado ao infractor através do n/ n.º 145/2006, de 27/01/2006, para cumprimento do disposto no n.º 1 do artigo 109.º do DL 555/99, de 16 de Dezembro, com as alterações que foram introduzidas pelo DL 177/2001, de 4 de Junho», sob pena de, não dando cumprimento ao solicitado, ser «determinada a posse administrativa do local, para execução coerciva da referida ordem com selagem das instalações e despejo administrativo, nos termos do preceituado nas disposições conjugadas do n.º 2 do art. 109.º e art. 92.º do referido DL 555/99, de 16 de Dezembro» (cfr. fls. 15 e ss. do PA).

VIII) A ora A. foi notificada do aludido despacho por meio de ofício datado de 12.06.2006, com a referência “976/2006”, pela mesma recepcionado em 16.06.2006, de igual teor ao “Documento n.º 1” junto com a p.i., que aqui dou por integralmente reproduzido (cfr. também fls. 19-20 do PA, que tem anexo A/R).

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3.2. DE DIREITO

Considerada a factualidade supra fixada importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.

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3.2.1. DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA

O TAF do Porto em apreciação da pretensão deduzida pela A., aqui recorrida, no âmbito da acção administrativa especial em presença deu provimento à mesma e anulou o despacho que havia sido proferido em 07.06.2006, no uso de poderes subdelegados, pelo Sr. Vereador da edilidade de Gaia na área do Urbanismo e Planeamento Urbanístico nos termos do qual foi determinada a cessação da utilização da loja n.º …, sita à Rua de Fonte Branca, n.º 380, G

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3.2.2. DA TESE DO RECORRENTE

Argumenta este que tal decisão judicial fez errado julgamento de facto e de direito já que, no seu entendimento, no caso, por um lado, foi considerada provada factualidade que se mostra impugnada [conclusões 01.ª, 03.ª e 04.ª] e outra que não consta como assente e deveria-o ter sido [conclusões 01.ª, 02.ª e 04.ª] em violação do disposto no art. 659.º do CPC, e, por outro lado, incorreu em erro de interpretação e aplicação do que se dispõe no art. 109.º do RJUE.

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3.2.3. DO MÉRITO DO RECURSO

3.2.3. 1. DO ERRO NO JULGAMENTO DE FACTO

Insurge-se num primeiro momento o recorrente contra o julgamento de facto feito pelo TAF do Porto no âmbito da presente acção administrativa.

I. Quanto ao erro de julgamento de facto traduzido na alegada omissão de factualidade reputada como necessária à boa decisão da causa [conclusões 01.ª, 02.ª e 04.ª] temos para nós que o mesmo não procede minimamente porquanto se trata de alegação que não releva de particular interesse para a economia dos autos e julgamento da pretensão “sub judice”, tanto mais que o dar como assente que a edilidade em 16.01.2006 lavrou um auto de notícia sob o n.º 53/06 nos termos do qual os agentes que o elaboraram ali fizeram constar que a “… A. se encontrava a utilizar a fracção sita na Rua da Fonte Branca nº 380 - loja …, em G..., como estabelecimento de comércio de vestuário, em desacordo com o uso fixado no alvará de licença de utilização …” não prova ou quer significar mais do que isso, ou seja, a mera enunciação de que foi elaborado um “auto de notícia” com aquele concreto conteúdo.

Daí não deriva ou resulta provado minimamente, face aos próprios termos e fundamentos impugnatórios aduzidos pela A. na acção judicial e no procedimento administrativo em referência, que o conteúdo do que ali se fez constar do “auto de notícia” corresponda à verdade ou esteja correcto.

A impugnação através da presente acção administrativa especial desmente e afasta por completo tal juízo, na certeza de que o “auto de notícia” não constitui prova plena ou absoluta da realidade que no mesmo se mostra descrita, realidade esta que, como veremos, se mostra inclusive impugnada por contraditada pela A

Improcede, por conseguinte, este fundamento de recurso.

II. Quanto ao erro de julgamento assacado à decisão judicial recorrida na vertente da consideração de realidade factual como assente que, ao invés, se mostrava impugnada/controvertida [conclusões 01.ª, 03.ª e 04.ª - facto IV) ou alínea D)] temos que o mesmo procede.

1. Explicitemos este nosso juízo, sendo que o litígio em presença, seus contornos e questões suscitadas não são novos e já mereceram várias decisões por parte deste Tribunal em sentido uniforme [cfr. Acs. do TCAN de 04.06.2009 - Proc. n.º 2634/06.0BEPRT, de 18.06.2009 - Proc. n.º 2619/06.7BEPRT, de 18.06.2009 - Proc. n.º 2637/06.5BEPRT, de 18.06.2009 - Proc. n.º 2618/06.9BEPRT, de 25.06.2009 - Proc. n.º 2620/06.0BEPRT - todos ainda inéditos; de 25.06.2009 - Proc. n.º 2635/06.9BEPRT e de 02.07.2009 - Proc. n.º 2617/06.0BEPRT in: «www.dgsi.pt/jtcn»], entendimento este que, por plenamente válido para o caso vertente, aqui se secunda e reitera.

2. Extrai-se na parte que aqui releva da fundamentação do último dos acórdãos citados, fundamentação essa que, repita-se, se sufraga, o seguinte “… o despacho impugnado mandou cessar a utilização da Loja n.º ..., integrada no edifício conhecido como G... OUTLET, por estar a ser utilizada em desconformidade com o uso previsto no respectivo alvará de licença de utilização, e ter sido considerado, o actual uso, como insusceptível de licenciamento em face do disposto no ponto 1 do artigo 34.º do Regulamento do Plano Director Municipal [PDM] de Vila Nova de Gaia [acto de 07.06.2006; alvará n.º 826/03; e informação de 04.04.2006]. Fê-lo ao abrigo do disposto no artigo 109.º n.º1 do RJUE.

O alvará de licença de utilização n.º 826/03, que titula despacho de 21.11.2003, diz que o edifício em causa [que se tornou conhecido como G... OUTLET] se destina a armazéns [com actividade complementar de venda ao público].

Por sua vez, o artigo 34.º do Regulamento do PDM de Vila Nova de Gaia estipulava, na altura da emissão do referido alvará de utilização, e até há bem pouco tempo, que na zona em causa [qualificada de zona de concentração industrial] não são permitidos outros usos para além dos industriais, de armazenagem e de serviços ligados àquelas actividades [ponto 1 do artigo 34.º do Regulamento do PDM de Vila Nova de Gaia aprovado pela Resolução n.º 28/94 da Assembleia da República, publicada no n.º 105 da I série B do DR de 06.05.1994]. Sublinhamos, todavia, que esta norma regulamentar foi recentemente alterada, passando a admitir também, nas zonas de concentração industrial, e para além dos usos industriais e de armazenagem, o uso de comércio ou de serviços [ver redacção dada ao ponto 1 do artigo 34.º do PDM de Vila Nova de Gaia pelo Regulamento n.º 21/09 publicado no n.º 8 da 2.ª série do DR de 13.01.2009]. Temos, pois, que em face desta alteração, mesmo a qualificar a utilização que está a ser dada à Loja n.º ... como uso comercial, o seu licenciamento passou a ser possível desde meados de Janeiro de 2009, tendo sucumbido, assim, um dos fundamentos do acto administrativo em causa. …

O objecto deste recurso jurisdicional, …, reduz-se, assim, a apreciar se a utilização que está a ser dada à Loja n.º ... desrespeita, ou não, o alvará de licença de utilização n.º 826/03, e deixa de ter a ver, pelo menos directamente, com a impossibilidade de legalização da actividade nela efectivamente exercida.

Por último, no tocante ao cotejo das normas legais convocadas, estipula o artigo 109.º n.º 1 do RJUE [cessação da utilização] que […] o presidente da câmara municipal é competente para ordenar e fixar prazo para a cessação da utilização de edifícios ou de suas fracções autónomas quando […] estejam a ser afectos a fim diverso do previsto no respectivo alvará, (…). O acórdão recorrido, …, anulou o acto administrativo impugnado por erro sobre os seus pressupostos de facto e por violação do artigo 109.º n.º1 do RJUE ….

Efectivamente, e no que concerne àquele primeiro fundamento de anulação, a autora defendeu, na sua petição inicial, que o acto impugnado erra ao ter como pressuposto que a Loja nº... está a ser usada apenas como estabelecimento de comércio […], e alegou que utiliza essa loja para armazenar stocks de produtos excedentários e defeituosos de marcas que representa, oriundos da rede de estabelecimentos que possui no país, para aí os escoar mediante a venda ao público a preços substancialmente mais baixos [ver artigos 8.º, 11.º e 12.º da petição inicial]. E arrolou três testemunhas.

Esta matéria factual pretensamente integradora do erro sobre os pressupostos de facto foi impugnada pelo réu na sua contestação, na qual, confrontado com a versão da autora, continuou a sustentar que ela utiliza a Loja n.º ... apenas como estabelecimento de comércio [ver artigos 27.º, 28.º e 29.º da contestação].

Apesar de não ter procedido ao apuramento desta factualidade controvertida, o tribunal a quo julgou procedente o dito erro sobre os pressupostos de facto, (…).

…, apesar desta decisão sobre o erro nos pressupostos de facto, o tribunal a quo acabou por anular também o acto impugnado porque entendeu, por um lado, que não era aplicável ao caso o disposto no artigo 109.º n.º1 do RJUE (…).

… Vejamos se, como defende o município recorrente, são errados estes julgamentos.

Embora a loja n.º ... esteja integrada num edifício designado por G... OUTLET, o certo é que o âmbito legal da sua utilização não pode ser buscado, nem deriva, do conceito comercial de outlet, mas antes da interpretação do respectivo alvará de utilização.

É sabido que armazenar significa depositar, conservar, guardar, e que armazém significa o local onde se arrecadam as mercadorias, ou, também, o estabelecimento onde as mesmas costumam ser vendidas por grosso. São estes os sentidos normais, comuns. E é interessante notar que o significado de armazém tanto pode andar associado a um uso meramente passivo [local onde se deposita, conserva, guarda] como a um uso tendencialmente dinâmico [local onde se arrecadam mercadorias para ser vendidas por grosso].

Daqui se poderá extrair a ideia, cremos, de que a utilização de um espaço como armazém não implica, necessariamente, dar-lhe um destino estático, embora o destino dinâmico esteja sempre associado à ideia de arrecadar, ou, pelo menos, a uma actividade grossista.

No sentido etimológico, o substantivo outlet significa saída [let out = deixar sair], passagem, canal, e dá-se bem com a ideia de escoamento de artigos que, tendo percorrido as várias fases de venda em lojas full-price, encontram a sua última etapa de saída para o mercado, sendo vendidos a preço muito mais reduzido do que o seriam numa loja de preço normal.

Este conceito de outlet, oriundo do mundo comercial, tem a ver, essencialmente, com a utilização de um certo espaço para armazenar produtos cujo escoamento não ocorreu no período da sua respectiva comercialização sazonal, nomeadamente por serem excedentários ou terem pequenos defeitos, e que aí também são vendidos ao público a preços substancialmente inferiores ao da respectiva comercialização inicial. Ao conceito de outlet está associada, assim, a ideia de escoar artigos de venda a retalho, pondo-os fora do circuito comercial normal e depositando-os em armazém, para aí poderem ser vendidos a uma clientela que, em princípio, não concorre com a clientela do mercado de estação.

Temos, pois, que este conceito de outlet, assim configurado, se mostra bastante compatível com o destino dinâmico que atribuímos ao armazém [embora sem conotação necessária com actividade grossista]. Questão é que esteja sempre presente o uso básico de armazenagem, que no outlet terá a ver, sobretudo, com a pretensão de escoar produtos do circuito comercial normal, não para os guardar, conservar, na prateleira [sentido passivo], mas para os vender a preços muito reduzidos [sentido dinâmico].

Assim, cremos, uma alegada actividade de outlet que se reduza à mera comercialização de produtos excedentários, ou defeituosos, nomeadamente por terem sido comprados com a exclusiva finalidade da sua venda ao público [a retalho], será incompatível com o destino de armazenagem, mesmo no seu sentido dinâmico.

Pensamos, efectivamente, que foi esta armazenagem entendida em sentido dinâmico a que foi permitida pelo alvará em causa. E isto por duas razões: atendendo ao teor literal da licença, que coloca em inquestionável lugar de destaque o destino de armazenagem [note-se que a venda ao público é qualificada como actividade complementar, e, para além disso, surge balizada por parêntesis], e atendendo à norma fonte, já que, na altura [mas não agora, como vimos], o ponto n.º 1 do artigo 34.º do respectivo PDM apenas permitia a venda ao público como serviço ligado à actividade de armazenagem.

Ao discordar do principal pressuposto de facto que alicerçou o acto impugnado, e ao pedir a anulação deste por considerar, além do mais, ser errado esse fundamento de facto, competia à autora alegar e provar que assim não era, ou seja, que armazenava ou arrecadava na loja n.º ... os artigos excedentários ou defeituosos de outras lojas suas, com a finalidade de os retirar do circuito comercial normal e os vender a preços substancialmente mais baixos, ou seja, que estava a dar à loja uma utilização de armazenagem em sentido dinâmico [outlet] - [artigo 342.º do CC].

Alegar, alegou, como vimos [artigos 8.º, 11.º e 12.º da PI], e arrolou … testemunhas para prova dos factos, caso viessem a ser impugnados pelo réu, o que efectivamente aconteceu [artigos 27.º a 29.º da contestação].

Todavia, o tribunal a quo conheceu e julgou procedente o vício de erro sobre os pressupostos de facto do despacho impugnado sem ter apurado essa factualidade que, articulada pela autora e impugnada pelo réu, se mostra fundamental para decidir desse vício. Ao fazê-lo assim, sem mais, proferiu decisão que não poderá deixar de ser tida como errada, na medida em que se alicerça numa matéria de facto que é manifestamente insuficiente para decidir se ocorre, ou não, o invocado vício de erro sobre a base factual do acto em causa.

Ou seja, se aquilo que está verdadeiramente em causa consiste em saber se a recorrida utiliza ou não a dita loja para armazenagem, com actividade complementar de venda ao público, nos termos que deixamos explicados supra, mostra-se essencial permitir às partes que produzam prova sobre a matéria de facto alegada quanto a essa questão.

Conclui-se, assim, que ocorre erro de julgamento no tocante à apreciação do vício de erro sobre os pressupostos de facto, porque se decidiu com base em pressuposto factual insuficiente, sendo que, nesta medida, se nos impõe a revogação do acórdão recorrido.

Deste modo, ou seja, atenta a insuficiência da factualidade em que assentou a decisão judicial recorrida, a qual foi articulada pela autora de forma devida e oportuna, é evidente que os autos carecem de instrução para que as partes possam, de acordo com a repartição do respectivo ónus, provar os factos que contendem com a utilização que está efectivamente a ser dada à Loja n.º

Nestes termos, e ao abrigo do artigo 712.º n.º 4 do CPC [ex vi artigo 140.º do CPTA], impõe-se a baixa dos autos ao tribunal a quo para que aí se proceda à necessária prova quanto aos factos articulados e com interesse para apurar a efectiva utilização que está a ser dada à loja em causa, uma vez que do provado nada consta a esse respeito, nem é possível a este tribunal ad quem, agora, suprir tal deficiência …”.

3. Munidos do enquadramento antecedente, que aqui se reitera e acompanha, temos que importa concluir nos mesmos termos na situação “sub judice” já que os fundamentos atrás expendidos encontram plena valia para o litígio.

Na verdade, a A., aqui recorrida, alegou em sede de petição inicial que o acto impugnado erra ao ter como pressuposto que a Loja n.º … estava a ser usada apenas como estabelecimento de comércio, porquanto utiliza aquele espaço “… para armazenamento e escoamento de stocks, de produtos excedentários e/ou defeituosos, de marcas que representa (P…i) e que vende na rede de lojas que possui no país …”, que “… complementarmente, … realiza a venda dos mesmos a preços substancialmente inferiores ao público visitante do G... Outlet …” [cfr. arts. 06.º, 07.º, 08.º, 11.º e 12.º da petição inicial], indicando prova documental e testemunhal.

Esta matéria factual pretensamente integradora do erro sobre os pressupostos de facto mostra-se claramente impugnada pelo R. na sua contestação, na qual, uma vez confrontado com a versão apresentada pela A., continuou a sustentar que esta utiliza a Loja n.º … apenas como estabelecimento de comércio [cfr. arts. 26.º, 27.º, 28.º, 29.º e 46.º da contestação], sendo certo que da ausência de expressa referência no art. 46.º da contestação à impugnação da alegação vertida no art. 05.º da p.i. não deriva que o mesmo não se mostre impugnado pelo R. porquanto o ali referido em jeito de conclusão encontra-se caracterizado, concretizado e/ou desenvolvido no que se alega nos arts. 04.º, 06.º, 07.º e 08.º da p.i. pelo que se estes constituem realidade controvertida o art. 05.º necessariamente o terá de ser.

O TAF “a quo” conheceu e julgou procedente a ilegalidade consubstanciada no erro sobre os pressupostos de facto do acto impugnado sem para o efeito ter apurado aquela factualidade que, articulada pela A. e impugnada pelo R., se mostra fundamental para decidir daquele fundamento impugnatório.

Ao fazê-lo nos termos em que se mostram expendidos a decisão judicial recorrida que não poderá deixar de se considerar desacertada por incorrer em erro de julgamento, visto se alicerçar em matéria de facto que é manifestamente insuficiente para decidir se ocorre, ou não, a invocada ilegalidade decorrente de erro sobre a base factual do acto em causa [saber se a A. utiliza ou não a dita loja para armazenagem, com actividade complementar de venda ao público nos termos da factualidade que se mostra alegada nos arts. 04.º a 08.º, 11.º e 12.º da petição inicial].

Assim, tendo presente que a decisão judicial recorrida não supriu e corrigiu a omissão havida em sede de saneamento processual [em termos de fixação da matéria de facto já assente e aquela sobre a qual importava produzir prova dado o seu carácter controverso entre os litigantes], que a mesma veio a considerar indevida e intempestivamente como provada realidade factual que era, afinal, objecto de controvérsia e, nessa medida, não atentou em factualidade relevante nesse âmbito, ocorre infracção no julgamento fáctico efectuado pelo tribunal “a quo”, nomeadamente, ao disposto nos arts. 06.º, 87.º, n.º 1, al. c) e 90.º do CPTA conjugados com os arts. 510.º, 511.º, 513.º e segs., 655.º e 659.º do CPC.

Impõe-se, face ao exposto, concluir no sentido de que a decisão judicial recorrida errou no julgamento de facto feito por que proferido antes de tempo e com preterição de regras processuais e de ónus probatório atrás enunciadas, pelo que na procedência do recurso jurisdicional “sub judice” cumpre anular o julgamento de facto efectuado e determinar a sua ampliação de molde a que seja levada em conta a factualidade alegada sob os arts. 04.º, 05.º, 06.º, 07.º, 08.º, 09.º, 10.º, 11.º e 12.º da petição inicial e 29.º da contestação (art. 712.º, n.º 4 do CPC “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA).

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em:

A) Conceder provimento ao recurso jurisdicional “sub judice” e revogar, com a motivação antecedente, a decisão judicial recorrida;

B) Determinar a remessa dos autos ao TAF do Porto para prosseguimento dos mesmos com ulterior produção de prova, nos termos supra referidos, se a tal nada mais entretanto obstar.

Custas nesta instância a cargo da A., aqui recorrida, sendo que a taxa de justiça é reduzida a metade [cfr. arts. 446.º do CPC, 18.º, n.º 2, 73.º-A, 73.º-E do CCJ e 189.º do CPTA].

Notifique-se.

D. N

Restituam-se, oportunamente, aos ilustres mandatários das partes os suportes informáticos que hajam sido gentilmente disponibilizados.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).

Porto, 10 de Dezembro de 2010

Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho

Ass. Antero Pires Salvador

Ass. Rogério Paulo da Costa Martins