Quem foi o relator do acórdão 707/20.6BELRA?

O relator foi Pedro Marchão Marques, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 707/20.6BELRA?

O acórdão foi proferido em 18 de março de 2021.

707/20.6BELRA

Sumário

i) De acordo com o disposto no artigo 70.º, n.º 1, do CCP, as entidades adjudicantes podem definir, no programa de concurso ou no convite, as situações em que o preço ou o custo de uma proposta é considerado anormalmente baixo, tendo em conta o desvio percentual em relação à média dos preços das propostas a admitir, ou outros critérios considerados adequados. ii) Se o preço contratual das propostas não ultrapassa o limiar do preço anormalmente baixo não há lugar à apresentação de documento justificativo a que alude o artigo 57.º, n.º 1, alínea d), do CCP, nem à prestação de esclarecimentos justificativos a que alude o artigo 71.º, n.º 3, do CCP, não se verificando, por conseguinte, a causa de exclusão da proposta prevista no artigo 70.º, n.º 2, alínea e), do mesmo Código. iii) Apenas tendo sido fixado o preço base do concurso pelo Caderno de Encargos, portanto, sem qualquer critério de identificação de um preço anormalmente baixo, não poderia proceder-se à exclusão da proposta da Contra-Interessada com tal fundamento, com base num critério fixado a posteriori e casuisticamente. Sendo que tal hipótese não encontra suporte na letra do artigo 71.º do CCP. iv) Viola os princípios da transparência e do tratamento não discriminatório dos concorrentes, a possibilidade de exclusão de propostas em função de critérios definidos casuisticamente e, além do mais, após o conhecimento pelas instâncias decisoras do teor das propostas.

Texto

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I. Relatório A... – A..., S.A., (Recorrente), interpôs recurso jurisdicional da sentença de 20.12.2020 do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria que julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual por si intentada contra o Ministério do Ambiente e da Acção Climática [DIREÇÃO-GERAL DE ENERGIA E GEOLOGIA (DGEG)], tendo como Contra-Interessadas C... PORTUGAL, S.A., S..., LDA., I... & M..., LDA., K..., S.A., Q..., S.A. e W..., LDA., onde peticionou anulação do acto administrativo de adjudicação, praticado pelo Director-Geral da Direcção-Geral de Energia e Geologia no dia 28.07.2020, no âmbito do procedimento pré-contratual de concurso público para aquisição de serviços de “Reengenharia e Desmaterialização dos serviços da DGEG - Direção Geral de Energia e Geologia, no sentido de implementar uma estratégia de racionalização de estruturas e de fomento de sinergias, quer entre serviços internos à própria DGEG, quer com os seus parceiros externos, cliente particular, e, entidades públicas e privadas” e a condenação na prática do acto administrativo devido, consubstanciado na adjudicação do procedimento pré-contratual em apreço à proposta apresentada pela A., por se tratar da proposta economicamente mais vantajosa. As alegações de recurso que apresentou culminam com as seguintes conclusões: 1. A douta sentença recorrida entendeu que o ato impugnado não padece da invalidade que lhe foi apontada com fundamento, no essencial, na tese de que, não tendo sido previamente fixado um liminar no programa do procedimento, a lei não permite a identificação casuística de propostas de preço anormalmente baixo, nem, em consequência, a exclusão de propostas com tal, independentemente da suficiência e aptidão dos esclarecimentos que hajam sido solicitados e prestados pelo concorrente. 2. Esse entendimento, que “contamina” todo o processo decisório materializado na douta sentença recorrida, por si só, constitui um obstáculo intransponível à pretensão da Autora, ora recorrente, e conduziu à improcedência da ação mostra-se eivado de erro de julgamento. 3. A diferença entre o anterior regime e o atual reside, no essencial, no facto de agora não funcionar qualquer limiar supletivo para o preço anormalmente baixo. O que significa que, no caso de a entidade adjudicante optar por não fixar o limiar nas peças do procedimento, poderá, caso o preço de qualquer das propostas se lhe afigure duvidoso ou pouco credível para garantir a boa execução do contrato, solicitar esclarecimentos ao abrigo dos n.ºs 3 e 4 do artigo 71.º do CCP. 4. Mas, evidentemente, quando os esclarecimentos não sejam prestados, ou não sejam considerados suficientes para justificar o preço proposto, é plenamente aplicável a causa de exclusão prevista na alínea e) do n.º 1 do artigo 70.º, conjugada com a 1ª parte do n.º 3 do artigo 71.º, com a consequente e inevitável exclusão da proposta. 5. Esta é a única interpretação compatível com Diretiva 2014/24/UE, designadamente com o seu artigo 69.º e a jurisprudência do TJUE manifesta não apenas a admissibilidade, mas preferência, pela fixação casuística das propostas anormalmente baixas, após a sua apresentação, exigindo apenas como condição a solicitação prévia de esclarecimentos ao concorrente, antes de ser determinada a exclusão da proposta. 6. É também a interpretação que recolhe a anuência de toda a doutrina à exceção do autor citado na sentença recorrida, bem como deste Venerando Tribunal Central Administrativo Sul (acórdão de 15-10-2020, tirado no processo n.º 935/19.7BESNT). 7. Ao entender que “não tendo sido definido nas peças do procedimento o limiar do preço anormalmente baixo, não se considera que pudesse a Entidade Demandada proceder à exclusão da proposta da Contra-Interessada C... com tal fundamento, com base num critério fixado a posteriori e casuisticamente”, a sentença recorrida interpretou erradamente o quadro legal aplicável, incorrendo em violação das disposições conjugadas dos artigos 70.º, n.º 2, alínea e) e 71.º, n.º 3 do CCP. 8. Subjaz ainda à decisão recorrida um outro erro, igualmente relevante para a decisão da causa, consubstanciado na ideia de que o júri do procedimento se limitou a solicitar esclarecimentos sobre a proposta da Contrainteressada ao abrigo da norma geral do artigo 72.º do CCP, não tendo qualificado o preço na mesma contido como anormalmente baixo, nem solicitado os competentes esclarecimentos justificativos ao abrigo do artigo 71.º, n.º 3 do mesmo diploma. 9. Tal entendimento baseia-se, no entanto, num mero lapso que foi cometido no requerimento de audiência dos interessados da Autora, no qual se fazia referência ao artigo 72.º, quando se impunha peticionar a aplicação dos esclarecimentos previstos no n.º 3 do artigo 71.º 10. Lapso esse que foi, posteriormente, arrastado para a decisão do júri do procedimento que se seguiu. 11. Em tal decisão solicita-se, contudo, a fundamentação/justificação do preço proposto e não estando em causa qualquer aspeto que carecesse de esclarecimento na formulação do atributo preço contido na proposta da Contrainteressada, não poderia deixar de estar, materialmente, em causa um pedido de esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo, em face das razões apontadas pela Autora no seu requerimento. 12. Ao pressupor que a entidade adjudicante não aderiu às suspeitas levantadas pela Autora e qualificou o preço apresentado pela Contrainteressada como anormalmente baixo, solicitando os esclarecimentos justificativos sobre o mesmo, a sentença recorrida faz errada interpretação dos factos, que dimanam do conteúdo documental do procedimento, provados sob os n.ºs 8 e 9 do probatório. 13. Erro que conduziu, também ele, à não aplicação do regime previsto nas disposições conjugadas dos artigos 71.º, n.ºs 3 e 4 e 70.º, n.º 2, alínea e) do CCP, que claramente se impunha, em razão da materialidade resultante do procedimento. 14. Não tendo a sentença recorrida analisado, em face dos erros de julgamento atrás apontados, os esclarecimentos prestados pela Contrainteressada à luz do regime legal efetivamente aplicável, deverá este Tribunal fazê-lo, ao abrigo dos poderes que lhe são conferidos pelo disposto no 149.º, n.º 2 do CPTA. 15. Os esclarecimentos apresentados pela Contrainteressada não são mais do que um conjunto de asserções vagas, genéricas e infundamentadas, não contendo qualquer elemento concreto de onde se pudesse inferir uma influência na formação do preço proposto por aquela concorrente. 16. Razão pela qual é inevitável concluir que o ato impugnado, ao considerar os esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo apresentados pela Contrainteressada, admitindo a proposta desta concorrente, incorre em erro manifesto ou grosseiro de apreciação, atenta a evidente ineptidão do seu conteúdo para esse efeito, bem como em violação do disposto nos artigos 70º, nº2, al. e) e 71.º, n.º 4 do CCP. 17. O Tribunal pode e deve sindicar a decisão da entidade demandada de considerar justificado o preço e admitir a proposta da Contrainteressada, cujos esclarecimentos se mostram, como vimos, manifestamente ineptos, à luz das exigências legais. 18. Deverá, assim, este Venerando Tribunal Central Administrativo Sul anular o ato impugnado, e, em consequência, julgar também procedente, o pedido de condenação da entidade demandada à prática de ato administrativo consubstanciado na adjudicação da sua proposta, ordenada em 2.º lugar no relatório final do júri. O Recorrido, Ministério do Ambiente e da Acção Climática, apresentou contra-alegações pugnando pela improcedência do recurso. • Neste Tribunal Central Administrativo, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto, notificado nos termos e para os efeitos do n.º 1 do artigo 146.º do CPTA, não se pronunciou. • Com dispensa dos vistos legais, vem o processo submetido à conferência desta Secção do Contencioso Administrativo para decisão. • I. 1. Questões a apreciar e decidir: As questões suscitadas pela Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em saber: - Se a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento ao ter concluído que não tendo sido definido nas peças do procedimento o limiar do preço anormalmente baixo, não poderia a Entidade Demandada proceder à exclusão da proposta da Contra-Interessada C... com tal fundamento, interpretando erradamente as disposições conjugadas dos artigos 70.º, n.º 2, alínea e) e 71.º, n.º 3, do CCP. • II. Fundamentação II.1. De facto É a seguinte a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, a qual se reproduz ipsis verbis: 1) Por anúncio com o n.º 3310/2020, publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 60, de 25.03.2020, foi publicitada a abertura de concurso público relativo a contrato de aquisição de Serviços de Reengenharia e Desmaterialização dos serviços da DGEG - Direção Geral de Energia e Geologia, no sentido de implementar uma estratégia de racionalização de estruturas e de fomento de sinergias, quer entre serviços internos à própria DGEG, quer com os seus parceiros externos, cliente particular, e, entidades públicas e privadas – cf. anúncio que integra o processo administrativo junto aos autos, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido; 2) Do teor do programa do procedimento referente ao concurso a que se refere o ponto anterior extrai-se, designadamente, o seguinte: “(…) Artigo 1.º (Identificação do procedimento) O procedimento designa-se por “Concurso Público n.º 604/UMC/DGEG/2019, para a aquisição de serviços de reengenharia e desmaterialização dos serviços "Core" da DGEG”. (…) Artigo 8.º (Documentos exigidos) 1. A proposta deve ser obrigatoriamente constituída pelos seguintes documentos: a) Declaração de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo I do Código dos Contratos Públicos; b) Declaração que permita identificar de forma detalhada o modo de execução do contrato, incluindo, designadamente, o prazo e o preço; c) Documento que permita a identificação da equipa afeta ao projeto, nos termos do ponto 5 do Anexo A ao Caderno de Encargos; d) Documento oficial indicando o poder de representação e assinatura do assinante, caso o certificado digital não relacione diretamente o assinante com a sua função e poder de assinatura. e) Outros elementos que o convidado considere relevantes. 2. Os documentos que constituem a proposta são, obrigatoriamente, redigidos em língua portuguesa. (…) Artigo 12.º (Critério de adjudicação) 1. A adjudicação é feita de acordo com a proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade de “melhor relação qualidade-preço”, sendo a melhor proposta aquela que revelar a pontuação mais elevada. 2. Os fatores que densificam o critério de adjudicação são o “Preço”, a “Equipa do Projeto”, os “Requisitos do Sistema de Informação” e o “Prazo de Implementação”, com aplicação de coeficientes de ponderação, de acordo com o seguinte modelo de avaliação: P = 30%PT + 20%EP + 40%RSI + 10%PI Em que: P – Pontuação global de uma proposta; PT – Pontuação parcial da proposta p no fator “Preço”, calculada do seguinte modo: PT = 100 x (PB-PP)/PB Em que: PP = Preço Proposto para os serviços de desenvolvimento + Preço Proposto para a manutenção corretiva e evolutiva. Preço Proposto para a manutenção corretiva e evolutiva = 400 (bolsa de horas) X valor homem/hora. PB = Preço base do procedimento, correspondendo a € 128.000,00 (cento e vinte e oito mil euros). EP - Pontuação parcial da proposta p no fator “Equipa do Projeto”, será valorizada de 0 a 100, considerando o ponto 5 do Anexo A ao Caderno de Encargos, e da seguinte forma: • A equipa é adequada à realização integral da implementação do projeto assegurando uma equipa constituída, no seu todo, por profissionais com vasta experiência profissional, certificação nas áreas nucleares de implementação do projeto – 100 • Equipa adequada à realização integral da implementação do projeto, assegurando simultaneamente a afetação adequada da maioria dos profissionais com experiência profissional e certificação nas áreas nucleares do projeto – 50; • A EQUIPA é adequada, evidenciando deficiências em áreas nucleares de implementação do projeto – 20; • A equipa evidencia lacunas em áreas nucleares de implementação do projeto – 0. RSI – Pontuação parcial da proposta p no fator “Requisito do Sistema de Informação”, calculada do seguinte modo: RSI = 20%RG + 10%RT + 10%GA + 5%RG + 10%FO + 5%BI + 10%G + 10%GE + 10%GCF + 3%GR + 5%GRG + 2%GP Em que: RG = Requisitos Gerais RT = Requisitos Tecnológicos GA = Gestão de autenticação RG = Relatórios de Gestão FO = Front office, vertentes intranet e extranet BI = Business Inteligence G = Georeferenciação GE = Gestão de Entidades Única e Centralizada GCF = Gestão contabilística e Financeira GR = Gestão de Reclamações/ contra-ordenações GRG = Gestão de Recursos Gerais GP = Gestão de Projetos ➢ Cada requisito será valorizado de 0 a 100, considerando: • O requisito tem um grau de suporte “Total” e está devidamente justificado – 100; • O requisito tem um grau de suporte “Parcial” e está devidamente justificado – 50; • A justificação apresentada para o requisito não corresponde ao grau de suporte indicado ou a justificação não está devidamente enquadrada – 0. PI - Pontuação parcial da proposta p no fator “Prazo de Implementação”, será valorizada de 0 a 100, considerando: • Se entrada em produção até 4 meses após início do desenvolvimento – 100; • Se entrada em produção > 4 e < 6 meses após início do desenvolvimento: • Um prazo de implementação ≥ a 6 meses – 0 3. Em caso de empate, a adjudicação será efetuada à proposta que apresentar a maior pontuação no fator “Preço” - (PT). 4. Caso se mantenha a igualdade após a aplicação dos critérios anteriores, o desempate será efetuado por sorteio, sendo notificados, com um prazo de 3 dias úteis de antecedência, todos os concorrentes da data, hora e local a efetuar o mesmo. (…) Artigo 14.º (Motivos de exclusão) Sem prejuízo dos previstos nos artigos 70.º e 146.º do Código dos Contratos Públicos, são motivos de exclusão os seguintes aspetos: a) Violação dos parâmetros base fixados no Caderno de Encargos; b) A não apresentação de qualquer um dos atributos ou que a sua apresentação não permita a avaliação da proposta; c) A não apresentação dos documentos que constituem a proposta, nos termos do artigo 8.º, conjugado com o n.º 2 do artigo 9.º; d) Que os documentos identificados nas alíneas a) a d) do n.º 1 do artigo 8.º não sejam apresentados em ficheiros distintos (pelo menos um por alínea), ainda que devidamente assinado(s), para efeitos do n.º 5 do artigo 54.º da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto; e) Que um ou mais documentos identificados nas alíneas a) a d) do n.º 1 do artigo 8.º não sejam devidamente assinados eletronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura eletrónica qualificada, para efeitos das alíneas e) e l) do artigo 146.º do Código dos Contratos Públicos (…)” – cf. programa do procedimento que integra o processo administrativo junto aos autos, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido; 3) Do teor do caderno de encargos referente ao concurso a que se refere o ponto 1) extrai-se, designadamente, o seguinte: “(…) CLÁUSULA 1.ª - OBJETO 1. A DGEG - Direção Geral de Energia e Geologia pretende proceder à aquisição de serviços tendo em vista a Reengenharia e Desmaterialização dos serviços, no sentido de implementar uma estratégia de racionalização de estruturas e de fomento de sinergias, quer entre serviços internos à própria DGEG, quer com os seus parceiros externos, cliente particular, e, entidades públicas e privadas. 2. Nos termos do número anterior os serviços em causa têm como finalidade o desenvolvimento um número de 12 processos core, à escolha pela DGEG. 3. O procedimento visa ainda o desenvolvimento de instrumentos de gestão, de monitorização da atividade de acordo com os requisitos estratégicos, funcionais e metodológicos indicados no presente documento. 4. O contrato a celebrar é classificado sob o CPV 72230000-6 – Serviços de desenvolvimento de software à medida. CLÁUSULA 2.ª - PRAZO DE EXECUÇÃO 1. Os serviços de desenvolvimento devem ser prestados no prazo máximo de 6 (seis) meses, a contar da data de outorga do contrato. 2. A manutenção evolutiva e corretiva, tem a duração de 12 meses, iniciando-se após entrada em produção da Plataforma. 3. O contrato a celebrar mantém-se em vigor até à sua plena e pontual execução, em conformidade com os respetivos termos e condições previstos no presente Caderno de Encargos, sem prejuízo das obrigações acessórias que devam perdurar para além da cessação do contrato. CLÁUSULA 3.ª - PREÇO BASE O preço base do presente procedimento é de € 128.000,00 (cento e vinte e oito mil euros), a que acresce a taxa legal de IVA em vigor, dos quais € 110.000,00 (cento e dez mil euros) correspondem serviços de desenvolvimento, e os restantes € 18.000,00 (dezoito mil euros) a manutenção corretiva e evolutiva. CLÁUSULA 4.ª - PREÇO CONTRATUAL 1. O preço contratual é o que resulta da proposta adjudicada. 2. O preço referido no número anterior inclui todos e quaisquer custos, encargos e despesas cuja responsabilidade não esteja expressamente atribuída ao Contraente Público, incluindo as despesas de alojamento, alimentação e deslocação de meios humanos, despesas de aquisição, transporte e manutenção de meios materiais, bem como quaisquer outros encargos decorrentes da utilização de marcas registadas, patentes ou licenças. 3. O preço contratual não está sujeito a revisão de preços (…)” – cf. caderno de encargos que integra o processo administrativo junto aos autos, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido; 4) As peças do procedimento a que se referem os pontos anteriores não incluíam previsão relativa a preço anormalmente baixo – cf. programa do procedimento e caderno de encargos que integram o processo administrativo junto aos autos, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido; 5) No âmbito do procedimento identificado em 1) foram apresentadas propostas pela aqui Autora A..., bem como por I... & M..., Lda., C... Portugal, Q... S.A., G... Consulting - S..., Lda., W..., Lda. e K... IT, S.A. – cf. fluxo do procedimento que integra o processo administrativo junto aos autos, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido; 6) O preço proposto pela Autora na respectiva proposta era de 72.000,00 EUR – cf. proposta que integra o processo administrativo junto aos autos, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido; 7) Em 13.05.2020 foi elaborado relatório preliminar referente ao procedimento identificado no ponto 1), de cujo teor se extrai, designadamente, o seguinte: “(…) 4 – Esclarecimentos sobre as propostas Após análise das propostas, foi solicitado ao concorrente “W...”, esclarecimentos à proposta apresentada, ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 72.º do Código dos Contratos Públicos. 5 – Análise e Avaliação das Propostas Atento o disposto no n.º 2 do artigo 70.º e no n.º 2 do artigo 146.º, ambos do Código dos Contratos Públicos, o júri deliberou excluir as propostas apresentadas pelos concorrentes “S..., Lda.” (detentora da marca G... Consulting) e da “Q..., S.A.” – pela não apresentação dos documentos exigidos no artigo 8.º do Programa do Procedimento, em ficheiros separados, conforme exigido no n.º 2 do artigo 9.º, conjugado com a alínea d) do artigo 14.º, ambos do Programa de Procedimento. Assim, tendo em consideração o critério de adjudicação fixado no artigo 12.º do Programa de Procedimento, - a proposta economicamente mais vantajosa na modalidade de “melhor relação qualidade-preço” -, sendo a melhor proposta aquela que revelar a pontuação mais elevada, o júri procedeu à aplicação do mesmo às propostas admitidas, de acordo com o seguinte modelo de avaliação: «Imagem no original» Face ao exposto, submete-se o presente Relatório Preliminar, a audiência prévia dos concorrentes, nos termos do artigo 147.º do CCP, concedendo-lhes, para o efeito, o prazo de 5 (cinco) dias úteis para, querendo, se pronunciarem (…)” – cf. relatório preliminar que integra o processo administrativo junto aos autos, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido; 8) A Autora apresentou, em 20.05.2020, pronúncia relativamente ao relatório a que se refere o ponto anterior, defendendo, em suma, que deveria o Júri do Procedimento, “ao abrigo das prerrogativas que lhe são conferidas pelo artigo 72.º, do CCP, solicitar esclarecimentos à proposta da Concorrente C..., para confirmar a seriedade da sua proposta”, bem como “excluir a proposta apresentada pela Concorrente C..., caso os esclarecimentos por si solicitados, não sejam prestados dentro do prazo fixado pelo Júri, ou caso não se afigurem como verosímeis” – cf. Pronúncia em sede de audiência prévia que integra o processo administrativo junto aos autos, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido; 9) Por ofício datado de 13.07.2020, o júri do procedimento solicitou esclarecimentos quanto à respectiva proposta à Contra-Interessada C..., extraindo-se do ofício em causa o seguinte: «Imagem no original» 10) Em 15.07.2020, a Contra-Interessada apresentou resposta ao pedido de esclarecimentos a que se refere o ponto anterior, extraindo-se da mesma, para além do mais, o seguinte: (…) 1. Refere o Exmº Júri que na sequência da pronúncia do concorrente “A... – A..., S.A., vem solicitar a fundamentação/justificação do preço proposto no âmbito do procedimento. Cumpre, portanto, esclarecer o seguinte: 2. A C... possui um histórico tecnicamente relevante na prestação dos serviços semelhantes aos serviços em apreço no presente procedimento e que comprova as condições excecionalmente favoráveis para a execução da prestação do objeto do contrato a celebrar, bem como as específicas condições de trabalho de que beneficia e que lhe permitem apresentar o preço proposto. 3. De facto, a C... é uma empresa com mais de 20 anos de existência, com presença em cerca de 9 países, com implementação de projetos nas mais diversas áreas de negócio e tecnologia, bem como grande experiência na realização de serviços similares aos do presente procedimento. 4. No seguimento do enquadramento descrito no ponto anterior, consideramos que possuímos condições especiais para a realização do serviço: • Após análise minuciosa dos requisitos exigidos no presente procedimento, concluímos que este facto nos permite obter ganhos de eficiência e eficácia, através do reaproveitamento de conjunto de componentes e configurações já implementadas em projetos anteriores. • Face à análise identificada na alínea anterior, foi possível organizar a equipa de consultores com valências específicas que nos permitem implementar o projeto com menor custo e esforço. • Na sequência do projeto “Portal Público Institucional”, obtivemos um vasto conhecimento do negócio nas diversas áreas da DGEG, o que nos permitiu compreender de forma mais adequada os processos solicitados e ajustar o esforço que será necessário à sua implementação. • Os aspetos referidos anteriormente tornaram possível reduzir o tempo de implementação do projeto, o que provoca um menor custo de implementação. 5. Assim, na constituição do preço da proposta apresentada, foram tidos em conta os fatores supra descritos, devidamente quantificados através das rates que a C... pratica habitualmente aos seus Clientes, pelo que esta realidade permitiu à C... apresentar uma proposta com um custo económico muito competitivo (…)” – cf. resposta de 15.07.2020 que integra o processo administrativo junto aos autos, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido; 11) Na sequência da resposta a que se refere o ponto anterior, a Autora apresentou, em 17.07.2020, pronúncia quanto à mesma, defendendo, em suma, que a “justificação de preço apresentada pela Concorrente C... não poderá ser atendida, uma vez que, a Concorrente não explica, de uma forma clara: a. De que forma é justificado o preço proposto no âmbito do presente concurso; b. Quais foram os factos que ocorreram, no espaço de cerca de seis meses que separa as propostas, apresentadas pela mesma concorrente, no presente concurso, e no concurso anterior, que lograram fazer com que a Concorrente baixasse o seu preço em cerca de € 50.000,00 (…)”, concluindo que deveria o Júri do Procedimento, em sede de novo Relatório Preliminar, excluir a proposta apresentada pela Contra-Interessada C..., por ser inexequível e por violar as disposições legais aplicáveis, nos termos das alíneas f) e g) do n.º 2 do artigo 70.º, do CCP – cf. pronúncia de 17.07.2020 que integra o processo administrativo junto aos autos, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido; 12) Em 21.07.2020 foi elaborado relatório final, de cujo teor se extrai, designadamente, o seguinte: «Imagem no original» 13) Em 28.07.2020 foi proferida, pelo Director-Geral da Direcção-Geral de Energia e Geologia, decisão de aprovação do relatório final e de adjudicação da proposta apresentada pela aqui Contra-Interessada C... – cf. relatório final que integra o processo administrativo junto aos autos, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido; 14) Nesse mesmo dia 28.07.2020, os concorrentes foram notificados pela Entidade Demandada, através da plataforma eletrónica, que se tinha procedido à formalização da decisão de adjudicação à Contra-Interessada C..., mais tendo sido disponibilizado na plataforma o relatório final – posição das partes nos articulados, bem como fluxo do procedimento que integra o processo administrativo junto aos autos, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido; 15) Em 04.08.2020, a aqui Autora apresentou recurso hierárquico da decisão de adjudicação proferida em 28.07.2020 – posição das partes nos articulados, bem como recurso hierárquico que integra o processo administrativo junto aos autos, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido; 16) Em 28.08.2020 foi celebrado, entre a Entidade Demandada e a Contra-Interessada C..., o contrato referente ao procedimento a que se refere o ponto 1) – cf. contrato que integra o processo administrativo junto aos autos, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido; 17) A petição inicial correspondente aos presentes autos foi remetida ao Tribunal, via SITAF, em 01.09.2020 - fls. 1 a 5 do suporte electrónico dos autos. • II.2. De direito II.2.1. Do mérito do recurso O tribunal a quo julgou improcedente a presente acção de contencioso pré-contratual proposta pela A... – A..., S.A., ora Recorrente, com base no seguinte discurso fundamentador (e considerando o objecto do recurso): “Vem a Autora, pelos presentes autos, sustentar, desde logo, que o acto de adjudicação impugnado é inválido, na medida em que a proposta da adjudicatária e aqui Contra-Interessada C... deveria ter sido excluída, ao abrigo do disposto no artigo 70.º, n.º 2, alíneas e), f) e g) do Código dos Contratos Públicos. Defende para o efeito que em anterior concurso levado a cabo no ano de 2019, com o mesmo objecto e o qual culminou com decisão de revogação da decisão de contratar, a Contra-Interessada C... apresentou proposta em tudo idêntica à apresentada no âmbito do concurso em apreço, salvo quanto: ao preço proposto, tendo reduzido o mesmo em 52.422,50 EUR (tendo passado de 124.422,50 EUR em 2019 para um preço de 72.000,00 EUR em 2020); quanto ao prazo de execução, que reduziu em um mês da primeira para a segunda proposta; e quanto ao número de horas de afectação de recursos, apresentando no concurso de 2020 menos mil horas totais de esforço em relação ao concurso de 2019. Conclui, portanto, que os factos comparativos apresentados demonstram que a Contra-Interessada C..., num hiato temporal de apenas seis meses, se propôs a instalar o mesmo sistema, com as mesmas especificações técnicas e utilizar praticamente os mesmos recursos humanos, mas conseguiu alterar, sem que nada o justifique, diversos aspectos da sua proposta, na sua maioria atributos, deixados à concorrência pelo Caderno de Encargos. Com fundamento em tal matéria factual, defende a Autora que, em primeiro lugar, o acto de adjudicação impugnado é inválido em virtude de erro manifesto ou grosseiro do júri e do órgão com competência para decidir, na apreciação dos esclarecimentos de preço anormalmente baixo prestados pela Contra-Interessada C... e, consequentemente, no juízo de análise e valoração das propostas. Vejamos. Regulando o critério de adjudicação, determina o artigo 74.º, n.º 1 do CCP que “(…) a adjudicação [enquanto acto pelo qual o órgão competente para a decisão de contratar aceita a única proposta apresentada ou escolhe uma de entre as propostas apresentadas – cf. artigo 73.º, n.º 1 do CCP] é feita de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, determinada por uma das seguintes modalidades: a) Melhor relação qualidade-preço, na qual o critério de adjudicação é composto por um conjunto de factores, e eventuais subfactores, relacionados com diversos aspectos da execução do contrato a celebrar; b) Avaliação do preço ou custo enquanto único aspecto da execução do contrato a celebrar.” No caso em apreço, o critério de adjudicação fixado foi o da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade de melhor relação qualidade-preço, densificado pelos factores de avaliação preço, equipa do projecto, requisitos do sistema de informação e prazo de implementação, conforme modelo de avaliação fixado no programa do procedimento (cf. ponto 2 do probatório). Por seu turno, no que concerne à análise das propostas, dispõe o artigo 70.º do CCP, além do mais, o seguinte: “1 - As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições. 2 - São excluídas as propostas cuja análise revele: a) Que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º; b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º; c) A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respetivos atributos; d) Que o preço contratual seria superior ao preço base; e) Um preço ou custo anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte; f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis; g) A existência de fortes indícios de actos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência” No que concretamente tange ao preço ou custo anormalmente baixo, estipula o artigo 71.º do CCP do seguinte modo: “1 - As entidades adjudicantes podem definir, no programa de concurso ou no convite, as situações em que o preço ou o custo de uma proposta é considerado anormalmente baixo, tendo em conta o desvio percentual em relação à média dos preços das propostas a admitir, ou outros critérios considerados adequados. 2 - A entidade adjudicante deve fundamentar a necessidade de fixação do preço ou do custo anormalmente baixo, bem como os critérios que presidiram a essa fixação, designadamente os preços médios obtidos na consulta preliminar ao mercado, se tiver existido. 3 - O órgão competente para a decisão de contratar deve fundamentar a decisão de exclusão de uma proposta com essa justificação, solicitando previamente ao respetivo concorrente que preste esclarecimentos, por escrito e em prazo adequado, relativos aos elementos constitutivos relevantes da proposta. 4 - Na análise dos esclarecimentos prestados pelo concorrente nos termos do número anterior, pode tomar-se em consideração justificações inerentes, designadamente: a) À economia do processo de construção, de fabrico ou de prestação do serviço; b) Às soluções técnicas adotadas ou às condições excecionalmente favoráveis de que o concorrente comprovadamente disponha para a execução da prestação objeto do contrato a celebrar; c) À originalidade da obra, dos bens ou dos serviços propostos; d) Às específicas condições de trabalho de que beneficia o concorrente; e) À possibilidade de obtenção de um auxílio de Estado pelo concorrente, desde que legalmente concedido; f) À verificação da decomposição do respetivo preço, por meio de documentos comprovativos dos preços unitários incorporados no mesmo, nomeadamente folhas de pagamento e declarações de fornecedores, que atestem a conformidade dos preços apresentados e demonstrem a sua racionalidade económica; g) Ao cumprimento das obrigações decorrentes da legislação em matéria ambiental, social e laboral, referidas no n.º 2 do artigo 1.º-A” A redacção actual da norma em análise resulta da revisão operada no ano de 2017, pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de Agosto, sendo que a anomalia da proposta passou a ser aferida em função do carácter anormalmente baixo do preço ou do custo. Além disso, o legislador passou a prever a possibilidade de ser fixado logo nas peças do procedimento um critério de identificação automática das propostas suspeitas, deixando de prever um critério de aferição dessa anomalia. Assim, contrariamente ao que sucedia até à revisão de 2017, que aludia a um critério absoluto para a identificação da anomalia (um limiar concreto ou uma percentagem sobre o preço base), o critério actualmente enunciado pelo legislador apela a uma avaliação da anomalia em termos relativos, por referência à magnitude do desvio que cada proposta apresente face à média das propostas a admitir. Por conseguinte, diferentemente do que sucedia na versão originária do artigo 71.º do CCP, em que era fixado um concreto limiar de anomalia, o critério actualmente previsto na lei não só depende da concreta determinação do preço anormalmente baixo pela entidade adjudicante, como impede que os interessados saibam, no momento da apresentação das suas propostas, se o preço proposto será considerado anómalo ou não, porquanto esta qualificação dependerá de valores apresentados por outros concorrentes, o que apenas se apurará após a abertura de todas as propostas. Ora, no caso em apreço, a Entidade Demandada apenas fixou o preço base do concurso, o que fez na Cláusula 3.ª do Caderno de Encargos, estabelecendo-o em 128.000,00 EUR, não tendo, porém, fixado qualquer critério de identificação de um preço anormalmente baixo (cf. pontos 2, 3 e 4 do probatório). Portanto, não se exigia aos concorrentes que apresentassem, com as suas propostas, documento justificativo de preço anormalmente baixo, na medida em que, inexistindo critério definido, estes não poderiam saber se o preço que estariam a apresentar poderia preencher o conceito de preço anormalmente baixo. Aqui chegados, cumpre desde já salientar que não se vislumbra como correcta a alegação da Autora de que o júri do concurso acolheu os fundamentos por si enunciados em sede de audiência prévia e considerado que a proposta da Contra-Interessada C... continha um preço anormalmente baixo. Com efeito, nada disso decorre do suporte documental do procedimento, limitando-se o júri, na sequência da audiência prévia ao relatório preliminar apresentada pela Autora, a solicitar à Contra-Interessada C... que fundamentasse/justificasse o preço proposto, ao abrigo do artigo 72.º do CCP (e não para efeitos do artigo 71.º do mesmo Código), não obstante o júri não ter efectuado qualquer comparação das propostas (cf. ponto 9 do probatório) - de onde decorre que em momento algum o Júri referiu que estaria em causa um preço anormalmente baixo que tivesse que ser justificado. Significa isto, pois, que a Entidade Demandada, após a abertura das propostas, não definiu, nem qualificou qualquer preço como sendo anormalmente baixo, o que a nosso ver não merece qualquer censura, julgando-se que não tinha que o fazer, não tendo igualmente que excluir a proposta da Contra-Interessada com esse fundamento. Acompanhamos aqui, a este propósito, o sustentado por PEDRO GONÇALVES (Direito dos Contratos Públicos, 2.ª edição, vol. 1, 2018, pág. 837): “A entidade adjudicante pode não definir no programa do concurso ou no convite o critério de identificação do preço ou custo anormalmente baixo. Nesta eventualidade, coloca-se a questão de saber se pode haver lugar a uma apreciação do carácter anormalmente baixo do preço ou do custo das propostas. Nada impede o júri de efetuar essa apreciação e de considerar, em face do critério definido in casu, que uma certa proposta tem um preço ou custo anormalmente baixo. Contudo, já nos parece de excluir que a proposta nessas condições possa ser excluída com fundamento no preço ou no custo anormalmente baixo. Seja qual for o veredicto sobre esta possibilidade à luz do direito da União Europeia, temos por certo que os princípios da transparência e do tratamento não discriminatório dos concorrentes vetam definitivamente a possibilidade de exclusão de propostas em função de critérios definidos casuisticamente e, além do mais, após o conhecimento pelas instâncias decisoras do teor das propostas. (…) O modelo adotado na revisão de 2017 consistiu em remeter para a entidade adjudicante a responsabilidade de definir, nas peças do procedimento, o critério de identificação do preço ou custo anormalmente baixo e de, concomitantemente, explicitar (fundamentar) a necessidade dessa definição (…). Assim, o CCP, na redação atual, não autoriza a fixação casuística de critérios de identificação de preço ou custo anormalmente baixo (…).” – realce nosso. Aplicando o sustentado pelo citado autor, o que aqui se acompanha igualmente, não tendo sido definido nas peças do procedimento o limiar do preço anormalmente baixo, não se considera que pudesse a Entidade Demandada proceder à exclusão da proposta da Contra-Interessada C... com tal fundamento, com base num critério fixado a posteriori e casuisticamente. Desde logo, porque tal hipótese não encontra qualquer suporte na letra da lei, nada se definindo no supra transcrito artigo 71.º do CCP quanto à fixação casuística de preço anormalmente baixo em momento distinto ao da abertura do procedimento e redacção das peças do procedimento - ou, dito de outro modo, inexistindo no artigo 71.º do CCP previsão de possibilidade de fixação do critério do preço anormalmente baixo após a abertura das propostas. Por outro lado, porque mal se compreenderia que, após a abertura das propostas e conhecimento do respectivo teor e da identidade dos concorrentes, as entidades adjudicantes pudessem lançar mão de um expediente de natureza eminentemente discricionária em termos técnicos, só então fixando o limiar do preço anormalmente baixo, assim se colocando em causa de forma manifesta a transparência e imparcialidade da actuação das entidades adjudicantes, com sérias repercussões ao nível da garantia do princípio da concorrência. Julgamos, pois, que não podia a Entidade Demandada considerar como preço anormalmente baixo o proposto pela Contra-Interessada C... e excluir a respectiva proposta com esse fundamento, motivo pelo qual inexiste qualquer erro grosseiro na avaliação dos esclarecimentos apresentados por esta concorrente - pura e simplesmente porque a mesma não foi chamada a justificar um preço que o júri considerasse como anormalmente baixo (o qual nada definiu a este propósito) e, ademais, o actual regime que regula esta matéria, constante do artigo 71.º do CCP, não comporta a possibilidade de fixação casuística (após a apresentação das propostas) de critérios de identificação de preço ou custo anormalmente baixo. Improcede, assim, o invocado a este propósito pela Autora, nada havendo a censurar na actuação da Entidade Demandada, a qual não tinha que efectuar qualquer apreciação aos fundamentos justificativos do preço proposto pela Contra-Interessada C..., o qual não foi (e não podia) ser considerado como anormalmente baixo, por nada se definir nas peças do procedimento quanto aos respectivos critérios definidores, assumindo-se como irrelevantes, a esta luz, quaisquer considerações quanto à comparação da proposta apresentada pela Contra-Interessada em dois procedimentos distintos. De salientar ainda que não pode igualmente proceder o invocado no artigo 123.º da petição inicial, no sentido de que o preço proposto pela Contra-Interessada constitui uma prática de dumping. Ora, como se disse, a Entidade Demandada não definiu, de acordo com o artigo 71.º do CCP, as situações em que o preço das propostas é considerado anormalmente baixo, pelo que, não o tendo feito, competia à Autora concretizar o motivo pelo qual considera existir dumping e uma prática anti-concorrencial pela proposta da Contra-Interessada C..., o que não logrou efectuar, porquanto apenas alude genericamente a tal possibilidade, sem indicar as concretas razões para que se devesse concluir do modo pretendido. Concluindo, quanto a este ponto, nenhuma ilegalidade se verifica no procedimento decorrente da não exclusão da proposta da Contra-Interessada C..., com fundamento em erro na avaliação dos esclarecimentos relativos a alegado preço anormalmente baixo, o qual não ocorre. Prosseguindo, invoca ainda a Autora, em segundo lugar, que o acto de adjudicação é inválido porque o contrato a celebrar implicaria a violação de vinculações legais e pela existência de fortes indícios de actos ou informações susceptíveis de falsear as regras da concorrência. Também aqui julgamos não assistir razão à Autora, desde logo porquanto não relevam igualmente nesta matéria, pelos motivos já expostos supra, quaisquer comparações entre as propostas apresentadas pela Contra-Interessada C... em dois procedimentos distintos. Ademais, não se vislumbra na alegação da Autora quais as vinculações legais que seriam violadas pela celebração do contrato, o que a mesma não concretiza. Já no que concerne à invocada ilegalidade resultante do facto de a Contra-Interessada deter informação que não foi disponibilizada aos demais concorrentes, julgamos não proceder igualmente a alegação da Autora neste aspecto. Com efeito, veja-se que, nos termos alegados na petição inicial, a Contra-Interessada possuirá um vasto conhecimento do negócio nas diversas áreas da DGEG, conhecimento esse que lhe advirá da circunstância de já ter celebrado com a Entidade Demandada um outro contrato de aquisição de serviços. Ora, não se julga que a situação em causa se possa reconduzir a um caso de falseamento das regras de concorrência, subsumível à causa de exclusão de propostas prevista no artigo 70.º, n.º 2, alínea g) do CCP, na medida em que as informações detidas pela Contra-Interessada resultarão da legal execução de um antecedente contrato com a mesma entidade adjudicante, o que não poderá deixar de ser considerado como um modo legítimo de obtenção de experiência e conhecimento. Mais a mais, assume-se como desprovida de fundamento a pretendida disponibilização, a todos os concorrentes, dos termos de referência do procedimento que culminou com o antecedente contrato celebrado entre Entidade Demandada e Contra-Interessada C... (e de onde teria resultado para esta uma vantagem concorrencial), pura e simplesmente porque não se descortina como podia a entidade adjudicante antever que esta seria um dos participantes no concurso público em análise. De resto, a obtenção de experiência e conhecimento em virtude da execução de contratos públicos, bem como a posterior apresentação de propostas em procedimentos com idênticos objectos, correspondem, na verdade, a um regular e legítimo exercício dos direitos dos contraentes privados, mais constituindo prática usual no âmbito de uma sã concorrência. Em virtude do exposto, inexistem quaisquer fortes indícios de actos, acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras da concorrência. (…) Aqui chegados, atento tudo quanto exposto supra, impõe-se concluir que o acto de adjudicação impugnado não padece de qualquer das invalidades que lhe são imputadas pela Autora, o que implica necessariamente a improcedência do pedido de anulação da decisão de adjudicação. Em consequência, improcede igualmente o pedido de condenação da Entidade Demandada na prática do acto administrativo devido, consubstanciado na adjudicação da proposta apresentada pela Autora, já que nenhuma censura deve ser feita à decisão de admissão e adjudicação da proposta da Contra-Interessada C..., o que necessariamente afasta a possibilidade de procedência do pedido constante da alínea b)”. Impõe-se dizer que o decidido é de manter. A Recorrente não tem razão quando sustenta que o acto de adjudicação impugnado é inválido, na medida em que a proposta da adjudicatária C... deveria ter sido excluída, ao abrigo do disposto no art. 70.º, n.º 2, alíneas e), f) e g) do Código dos Contratos Públicos (CCP). Com efeito, de acordo com o art. 71.º, do CCP, nos seus n.ºs 1 e 2, as entidades adjudicantes podem definir, no programa de concurso ou no convite, as situações em que o preço ou o custo de uma proposta é considerado anormalmente baixo, tendo em conta o desvio percentual em relação à média dos preços das propostas a admitir, sendo que deve fundamentar a necessidade de fixação do preço ou do custo anormalmente baixo, bem como os critérios que presidiram a essa fixação, designadamente os preços médios obtidos na consulta preliminar ao mercado, se tiver existido. E entende-se que a exclusão de uma proposta de um procedimento ao abrigo do citado art. 70.º, n.º 2, al. e) terá, em regra, como pressuposto a prévia definição, em sede de programa de concurso, das situações em que o preço ou o custo de uma proposta é considerado anormalmente baixo, o que não se verifica no caso em apreço. Ora, no caso em apreço, o Recorrido apenas fixou o preço base do concurso, o que fez na Cláusula 3.ª do Caderno de Encargos, estabelecendo-o em EUR 128.000,00, não tendo, portanto, fixado qualquer critério de identificação de um preço anormalmente baixo. Significa isto, como contra-alegado, que “não se exigiu aos concorrentes que apresentassem, com as suas propostas, documento justificativo de preço anormalmente baixo, na medida em que, inexistindo critério definido, estes não poderiam saber se o preço que estariam a apresentar poderia preencher o conceito de preço anormalmente baixo”. Donde, como vem decidido, não tendo sido definido nas peças do procedimento o limiar do preço anormalmente baixo, não poderia proceder-se à exclusão da proposta da Contra-Interessada C... com tal fundamento, com base num critério fixado a posteriori e casuisticamente. Tal hipótese não encontra suporte na letra da lei, nada se definindo no art. 71.º do CCP quanto à fixação casuística de preço anormalmente baixo em momento distinto ao da abertura do procedimento e redação das peças do procedimento. Tal como vem referido nas contra-alegações, “o que júri fez foi, face à pronúncia da ora Recorrente em sede de audiência prévia, e atentos os princípios da transparência, da boa fé processual, e do contraditório solicitar à C... que fosse ao processo justificar/fundamentar o preço proposto, ao abrigo do artigo 72.º n.º 1 do CCP e não do artigo 71.º n.º 3 do CCP”. Na situação em presença, o júri não entendeu que a proposta em questão revelava um preço anormalmente baixo; não só porque nas peças processuais não foi fixado o preço anormalmente baixo, como analisadas todas as propostas, se verificou que todas apresentavam um preço consideravelmente inferior ao preço base, inclusive o preço apresentado pela ora Recorrente. Sobre esta questão a Doutrina não apresenta divergência, defendendo que se está no âmbito de um poder discricionário da entidade adjudicante. Marco Caldeira afirma que “a apresentação de um preço anormalmente baixo (sem justificação atendível) permanece como causa geral de exclusão de propostas nos procedimentos de contratação pública, mediante apreciação discricionária da entidade adjudicante”(cfr. O preço anormalmente baixo: alguns problemas, in Jornadas de Direito dos Contratos Públicos, Coord. Miguel Assis Raimundo, AAFDL, 2020. p. 148). De igual modo é de acolher o ensinamento de PEDRO GONÇALVES (cfr. Direito dos Contratos Públicos, 2.ª ed., vol. 1, 2018, p. 837): “A entidade adjudicante pode não definir no programa do concurso ou no convite o critério de identificação do preço ou custo anormalmente baixo. Nesta eventualidade, coloca-se a questão de saber se pode haver lugar a uma apreciação do carácter anormalmente baixo do preço ou do custo das propostas. Nada impede o júri de efetuar essa apreciação e de considerar, em face do critério definido in casu, que uma certa proposta tem um preço ou custo anormalmente baixo. Contudo, já nos parece de excluir que a proposta nessas condições possa ser excluída com fundamento no preço ou no custo anormalmente baixo. Seja qual for o veredicto sobre esta possibilidade à luz do direito da União Europeia, temos por certo que os princípios da transparência e do tratamento não discriminatório dos concorrentes vetam definitivamente a possibilidade de exclusão de propostas em função de critérios definidos casuisticamente e, além do mais, após o conhecimento pelas instâncias decisoras do teor das propostas [sublinhado nosso]”. Também como a este propósito se referiu, i.a., no ac. de 7.06.2018 do STA, proc. n.º 147/18: “[a] definição, em concreto e casuisticamente, do valor abaixo do qual o preço proposto é considerado anormalmente baixo, resulta de uma decisão no exercício de poder discricionário da entidade adjudicante resulta de uma decisão discricionária da entidade adjudicante, no exercício da margem de livre decisão da Administração, desde que não haja no bloco normativo em vigor qualquer restrição à mesma conformação do procedimento.// Por outro lado, na apreciação da justificação apresentada pelo concorrente quanto ao preço anormalmente baixo, como é entendimento jurisprudencial e doutrinário, o júri goza de uma discricionariedade quanto à aferição da razoabilidade e pertinência dos esclarecimentos prestados pelo concorrente”. Do mesmo modo se decidiu no acórdão de 18.10.2018 deste TCA Sul, proc. n.º 547/18 (idem, no ac. de 8.11.2018, proc. n.º 471/18): “(…) II – Verifica-se preço anormalmente baixo nos termos do artigo 71º nº 1 alínea b) do CCP quando, fixado no caderno de encargos o preço base, o preço total resultante de uma proposta for 50% ou mais inferior àquele; isto sem prejuízo da possibilidade de ser fixado no convite, no programa do procedimento ou no convite em pré-qualificação, conforme os casos, por referência ao preço base fixado no caderno de encargos, um valor a partir do qual o preço total resultante de uma proposta é considerado anormalmente baixo, conforme decorre da expressa ressalva aos normativos contidos nos artigos 115º nº 3, artigo 132º nº 2 e 189º nº 3 do CCP. III – Se o preço contratual das propostas não ultrapassa o limiar do preço anormalmente baixo não há lugar à apresentação de documento justificativo a que alude o artigo 57º nº 1 alínea d) do CCP, nem à prestação de esclarecimentos justificativos a que alude o artigo 71º nº 3 do CCP, não se verificando, por conseguinte, a causa de exclusão da proposta prevista no artigo 70º nº 2 alínea e) do CCP”. De resto, do teor do relatório final em causa resulta que o júri do procedimento explicitou claramente qual o motivo que o levou a rejeitar a argumentação da ora Recorrente, tendente à exclusão da proposta da Contra-Interessada C.... Com o que improcede o recurso integralmente. • III. Conclusões Sumariando: i) De acordo com o disposto no artigo 70.º, n.º 1, do CCP, as entidades adjudicantes podem definir, no programa de concurso ou no convite, as situações em que o preço ou o custo de uma proposta é considerado anormalmente baixo, tendo em conta o desvio percentual em relação à média dos preços das propostas a admitir, ou outros critérios considerados adequados. ii) Se o preço contratual das propostas não ultrapassa o limiar do preço anormalmente baixo não há lugar à apresentação de documento justificativo a que alude o artigo 57.º, n.º 1, alínea d), do CCP, nem à prestação de esclarecimentos justificativos a que alude o artigo 71.º, n.º 3, do CCP, não se verificando, por conseguinte, a causa de exclusão da proposta prevista no artigo 70.º, n.º 2, alínea e), do mesmo Código. iii) Apenas tendo sido fixado o preço base do concurso pelo Caderno de Encargos, portanto, sem qualquer critério de identificação de um preço anormalmente baixo, não poderia proceder-se à exclusão da proposta da Contra-Interessada com tal fundamento, com base num critério fixado a posteriori e casuisticamente. Sendo que tal hipótese não encontra suporte na letra do artigo 71.º do CCP. iv) Viola os princípios da transparência e do tratamento não discriminatório dos concorrentes, a possibilidade de exclusão de propostas em função de critérios definidos casuisticamente e, além do mais, após o conhecimento pelas instâncias decisoras do teor das propostas. • IV. Decisão Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida Custas pela Recorrente. Notifique. Lisboa, 18 de Março de 2021 Pedro Marchão Marques (relator). O relator consigna e atesta, que nos termos do disposto no art. 15.º-A do DL n.º 10-A/2020, de 13.03, aditado pelo art. 3.º do DL n.º 20/2020, de 01.05, têm voto de conformidade com o presente Acórdão os restantes integrantes da formação de julgamento: Alda Nunes e Lina Costa.

Sumário

ii) Se o preço contratual das propostas não ultrapassa o limiar do preço anormalmente baixo não há lugar à apresentação de documento justificativo a que alude o artigo 57.º, n.º 1, alínea d), do CCP, nem à prestação de esclarecimentos justificativos a que alude o artigo 71.º, n.º 3, do CCP, não se verificando, por conseguinte, a causa de exclusão da proposta prevista no artigo 70.º, n.º 2, alínea e), do mesmo Código.

iii) Apenas tendo sido fixado o preço base do concurso pelo Caderno de Encargos, portanto, sem qualquer critério de identificação de um preço anormalmente baixo, não poderia proceder-se à exclusão da proposta da Contra-Interessada com tal fundamento, com base num critério fixado a posteriori e casuisticamente. Sendo que tal hipótese não encontra suporte na letra do artigo 71.º do CCP.

iv) Viola os princípios da transparência e do tratamento não discriminatório dos concorrentes, a possibilidade de exclusão de propostas em função de critérios definidos casuisticamente e, além do mais, após o conhecimento pelas instâncias decisoras do teor das propostas.

Texto Integral

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I. Relatório

A. .. – A..., S.A., (Recorrente), interpôs recurso jurisdicional da sentença de 20.12.2020 do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria que julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual por si intentada contra o Ministério do Ambiente e da Acção Climática [DIREÇÃO-GERAL DE ENERGIA E GEOLOGIA (DGEG)], tendo como Contra-Interessadas C... PORTUGAL, S.A., S..., LDA., I... & M..., LDA., K..., S.A., Q..., S.A. e W..., LDA., onde peticionou anulação do acto administrativo de adjudicação, praticado pelo Director-Geral da Direcção-Geral de Energia e Geologia no dia 28.07.2020, no âmbito do procedimento pré-contratual de concurso público para aquisição de serviços de “Reengenharia e Desmaterialização dos serviços da DGEG - Direção Geral de Energia e Geologia, no sentido de implementar uma estratégia de racionalização de estruturas e de fomento de sinergias, quer entre serviços internos à própria DGEG, quer com os seus parceiros externos, cliente particular, e, entidades públicas e privadas” e a condenação na prática do acto administrativo devido, consubstanciado na adjudicação do procedimento pré-contratual em apreço à proposta apresentada pela A., por se tratar da proposta economicamente mais vantajosa.

As alegações de recurso que apresentou culminam com as seguintes conclusões:

1. A douta sentença recorrida entendeu que o ato impugnado não padece da invalidade que lhe foi apontada com fundamento, no essencial, na tese de que, não tendo sido previamente fixado um liminar no programa do procedimento, a lei não permite a identificação casuística de propostas de preço anormalmente baixo, nem, em consequência, a exclusão de propostas com tal, independentemente da suficiência e aptidão dos esclarecimentos que hajam sido solicitados e prestados pelo concorrente.

2. Esse entendimento, que “contamina” todo o processo decisório materializado na douta sentença recorrida, por si só, constitui um obstáculo intransponível à pretensão da Autora, ora recorrente, e conduziu à improcedência da ação mostra-se eivado de erro de julgamento.

3. A diferença entre o anterior regime e o atual reside, no essencial, no facto de agora não funcionar qualquer limiar supletivo para o preço anormalmente baixo. O que significa que, no caso de a entidade adjudicante optar por não fixar o limiar nas peças do procedimento, poderá, caso o preço de qualquer das propostas se lhe afigure duvidoso ou pouco credível para garantir a boa execução do contrato, solicitar esclarecimentos ao abrigo dos n.ºs 3 e 4 do artigo 71.º do CCP.

4. Mas, evidentemente, quando os esclarecimentos não sejam prestados, ou não sejam considerados suficientes para justificar o preço proposto, é plenamente aplicável a causa de exclusão prevista na alínea e) do n.º 1 do artigo 70.º, conjugada com a 1ª parte do n.º 3 do artigo 71.º, com a consequente e inevitável exclusão da proposta.

5. Esta é a única interpretação compatível com Diretiva 2014/24/UE, designadamente com o seu artigo 69.º e a jurisprudência do TJUE manifesta não apenas a admissibilidade, mas preferência, pela fixação casuística das propostas anormalmente baixas, após a sua apresentação, exigindo apenas como condição a solicitação prévia de esclarecimentos ao concorrente, antes de ser determinada a exclusão da proposta.

6. É também a interpretação que recolhe a anuência de toda a doutrina à exceção do autor citado na sentença recorrida, bem como deste Venerando Tribunal Central Administrativo Sul (acórdão de 15-10-2020, tirado no processo n.º 935/19.7BESNT).

7. Ao entender que “não tendo sido definido nas peças do procedimento o limiar do preço anormalmente baixo, não se considera que pudesse a Entidade Demandada proceder à exclusão da proposta da Contra-Interessada C... com tal fundamento, com base num critério fixado a posteriori e casuisticamente”, a sentença recorrida interpretou erradamente o quadro legal aplicável, incorrendo em violação das disposições conjugadas dos artigos 70.º, n.º 2, alínea e) e 71.º, n.º 3 do CCP.

8. Subjaz ainda à decisão recorrida um outro erro, igualmente relevante para a decisão da causa, consubstanciado na ideia de que o júri do procedimento se limitou a solicitar esclarecimentos sobre a proposta da Contrainteressada ao abrigo da norma geral do artigo 72.º do CCP, não tendo qualificado o preço na mesma contido como anormalmente baixo, nem solicitado os competentes esclarecimentos justificativos ao abrigo do artigo 71.º, n.º 3 do mesmo diploma.

9. Tal entendimento baseia-se, no entanto, num mero lapso que foi cometido no requerimento de audiência dos interessados da Autora, no qual se fazia referência ao artigo 72.º, quando se impunha peticionar a aplicação dos esclarecimentos previstos no n.º 3 do artigo 71.º

10. Lapso esse que foi, posteriormente, arrastado para a decisão do júri do procedimento que se seguiu.

11. Em tal decisão solicita-se, contudo, a fundamentação/justificação do preço proposto e não estando em causa qualquer aspeto que carecesse de esclarecimento na formulação do atributo preço contido na proposta da Contrainteressada, não poderia deixar de estar, materialmente, em causa um pedido de esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo, em face das razões apontadas pela Autora no seu requerimento.

12. Ao pressupor que a entidade adjudicante não aderiu às suspeitas levantadas pela Autora e qualificou o preço apresentado pela Contrainteressada como anormalmente baixo, solicitando os esclarecimentos justificativos sobre o mesmo, a sentença recorrida faz errada interpretação dos factos, que dimanam do conteúdo documental do procedimento, provados sob os n.ºs 8 e 9 do probatório.

13. Erro que conduziu, também ele, à não aplicação do regime previsto nas disposições conjugadas dos artigos 71.º, n.ºs 3 e 4 e 70.º, n.º 2, alínea e) do CCP, que claramente se impunha, em razão da materialidade resultante do procedimento.

14. Não tendo a sentença recorrida analisado, em face dos erros de julgamento atrás apontados, os esclarecimentos prestados pela Contrainteressada à luz do regime legal efetivamente aplicável, deverá este Tribunal fazê-lo, ao abrigo dos poderes que lhe são conferidos pelo disposto no 149.º, n.º 2 do CPTA.

15. Os esclarecimentos apresentados pela Contrainteressada não são mais do que um conjunto de asserções vagas, genéricas e infundamentadas, não contendo qualquer elemento concreto de onde se pudesse inferir uma influência na formação do preço proposto por aquela concorrente.

16. Razão pela qual é inevitável concluir que o ato impugnado, ao considerar os esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo apresentados pela Contrainteressada, admitindo a proposta desta concorrente, incorre em erro manifesto ou grosseiro de apreciação, atenta a evidente ineptidão do seu conteúdo para esse efeito, bem como em violação do disposto nos artigos 70º, nº2, al. e) e 71.º, n.º 4 do CCP.

17. O Tribunal pode e deve sindicar a decisão da entidade demandada de considerar justificado o preço e admitir a proposta da Contrainteressada, cujos esclarecimentos se mostram, como vimos, manifestamente ineptos, à luz das exigências legais.

18. Deverá, assim, este Venerando Tribunal Central Administrativo Sul anular o ato impugnado, e, em consequência, julgar também procedente, o pedido de condenação da entidade demandada à prática de ato administrativo consubstanciado na adjudicação da sua proposta, ordenada em 2.º lugar no relatório final do júri.

O Recorrido, Ministério do Ambiente e da Acção Climática, apresentou contra-alegações pugnando pela improcedência do recurso.

•

Neste Tribunal Central Administrativo, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto, notificado nos termos e para os efeitos do n.º 1 do artigo 146.º do CPTA, não se pronunciou.

•

Com dispensa dos vistos legais, vem o processo submetido à conferência desta Secção do Contencioso Administrativo para decisão.

•

I.1. Questões a apreciar e decidir:

As questões suscitadas pela Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em saber:

- Se a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento ao ter concluído que não tendo sido definido nas peças do procedimento o limiar do preço anormalmente baixo, não poderia a Entidade Demandada proceder à exclusão da proposta da Contra-Interessada C... com tal fundamento, interpretando erradamente as disposições conjugadas dos artigos 70.º, n.º 2, alínea e) e 71.º, n.º 3, do CCP.

•

II. Fundamentação

II.1. De facto

É a seguinte a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, a qual se reproduz ipsis verbis:

1) Por anúncio com o n.º 3310/2020, publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 60, de 25.03.2020, foi publicitada a abertura de concurso público relativo a contrato de aquisição de Serviços de Reengenharia e Desmaterialização dos serviços da DGEG - Direção Geral de Energia e Geologia, no sentido de implementar uma estratégia de racionalização de estruturas e de fomento de sinergias, quer entre serviços internos à própria DGEG, quer com os seus parceiros externos, cliente particular, e, entidades públicas e privadas – cf. anúncio que integra o processo administrativo junto aos autos, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido;

2) Do teor do programa do procedimento referente ao concurso a que se refere o ponto anterior extrai-se, designadamente, o seguinte:

“(…)

Artigo 1.º

(Identificação do procedimento)

O procedimento designa-se por “Concurso Público n.º 604/UMC/DGEG/2019, para a aquisição de serviços de reengenharia e desmaterialização dos serviços "Core" da DGEG”.

(…)

Artigo 8.º

(Documentos exigidos)

1. A proposta deve ser obrigatoriamente constituída pelos seguintes documentos:

a) Declaração de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo I do Código dos Contratos Públicos;

b) Declaração que permita identificar de forma detalhada o modo de execução do contrato, incluindo, designadamente, o prazo e o preço;

c) Documento que permita a identificação da equipa afeta ao projeto, nos termos do ponto 5 do Anexo A ao Caderno de Encargos;

d) Documento oficial indicando o poder de representação e assinatura do assinante, caso o certificado digital não relacione diretamente o assinante com a sua função e poder de assinatura.

e) Outros elementos que o convidado considere relevantes.

2. Os documentos que constituem a proposta são, obrigatoriamente, redigidos em língua portuguesa.

(…)

Artigo 12.º

(Critério de adjudicação)

1. A adjudicação é feita de acordo com a proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade de “melhor relação qualidade-preço”, sendo a melhor proposta aquela que revelar a pontuação mais elevada.

2. Os fatores que densificam o critério de adjudicação são o “Preço”, a “Equipa do Projeto”, os “Requisitos do Sistema de Informação” e o “Prazo de Implementação”, com aplicação de coeficientes de ponderação, de acordo com o seguinte modelo de avaliação:

P = 30%PT + 20%EP + 40%RSI + 10%PI

Em que:

P- Pontuação global de uma proposta;

PT- Pontuação parcial da proposta p no fator “Preço”, calculada do seguinte modo:

PT = 100 x (PB-PP)/PB

Em que:

PP = Preço Proposto para os serviços de desenvolvimento + Preço Proposto para a manutenção corretiva e evolutiva.

Preço Proposto para a manutenção corretiva e evolutiva = 400 (bolsa de horas) X valor homem/hora. PB = Preço base do procedimento, correspondendo a € 128.000,00 (cento e vinte e oito mil euros).

EP- Pontuação parcial da proposta p no fator “Equipa do Projeto”, será valorizada de 0 a 100, considerando o ponto 5 do Anexo A ao Caderno de Encargos, e da seguinte forma:

• A equipa é adequada à realização integral da implementação do projeto assegurando uma equipa constituída, no seu todo, por profissionais com vasta experiência profissional, certificação nas áreas nucleares de implementação do projeto – 100

• Equipa adequada à realização integral da implementação do projeto, assegurando simultaneamente a afetação adequada da maioria dos profissionais com experiência profissional e certificação nas áreas nucleares do projeto – 50;

• A EQUIPA é adequada, evidenciando deficiências em áreas nucleares de implementação do projeto – 20;

• A equipa evidencia lacunas em áreas nucleares de implementação do projeto – 0.

RSI- Pontuação parcial da proposta p no fator “Requisito do Sistema de Informação”, calculada do seguinte modo:

RSI = 20%RG + 10%RT + 10%GA + 5%RG + 10%FO + 5%BI + 10%G + 10%GE + 10%GCF + 3%GR + 5%GRG + 2%GP

Em que:

RG = Requisitos Gerais

RT = Requisitos Tecnológicos

GA = Gestão de autenticação

RG = Relatórios de Gestão

FO = Front office, vertentes intranet e extranet

BI = Business Inteligence

G = Georeferenciação

GE = Gestão de Entidades Única e Centralizada

GCF = Gestão contabilística e Financeira

GR = Gestão de Reclamações/ contra-ordenações

GRG = Gestão de Recursos Gerais

GP = Gestão de Projetos

➢ Cada requisito será valorizado de 0 a 100, considerando:

• O requisito tem um grau de suporte “Total” e está devidamente justificado – 100;

• O requisito tem um grau de suporte “Parcial” e está devidamente justificado – 50;

• A justificação apresentada para o requisito não corresponde ao grau de suporte indicado ou a justificação

não está devidamente enquadrada – 0.

PI- Pontuação parcial da proposta p no fator “Prazo de Implementação”, será valorizada de 0 a 100,

considerando:

• Se entrada em produção até 4 meses após início do desenvolvimento – 100;

• Se entrada em produção > 4 e < 6 meses após início do desenvolvimento:

• Um prazo de implementação ≥ a 6 meses – 0

3. Em caso de empate, a adjudicação será efetuada à proposta que apresentar a maior pontuação no fator “Preço” - (PT).

4. Caso se mantenha a igualdade após a aplicação dos critérios anteriores, o desempate será efetuado por sorteio, sendo notificados, com um prazo de 3 dias úteis de antecedência, todos os concorrentes da data, hora e local a efetuar o mesmo.

(…)

Artigo 14.º

(Motivos de exclusão)

Sem prejuízo dos previstos nos artigos 70.º e 146.º do Código dos Contratos Públicos, são motivos de exclusão os seguintes aspetos:

a) Violação dos parâmetros base fixados no Caderno de Encargos;

b) A não apresentação de qualquer um dos atributos ou que a sua apresentação não permita a avaliação da proposta;

c) A não apresentação dos documentos que constituem a proposta, nos termos do artigo 8.º, conjugado com o n.º 2 do artigo 9.º;

d) Que os documentos identificados nas alíneas a) a d) do n.º 1 do artigo 8.º não sejam apresentados em ficheiros distintos (pelo menos um por alínea), ainda que devidamente assinado(s), para efeitos do n.º 5 do artigo 54.º da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto;

e) Que um ou mais documentos identificados nas alíneas a) a d) do n.º 1 do artigo 8.º não sejam devidamente assinados eletronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura eletrónica qualificada, para efeitos das alíneas e) e l) do artigo 146.º do Código dos Contratos Públicos (…)”

- cf. programa do procedimento que integra o processo administrativo junto aos autos, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido;

3) Do teor do caderno de encargos referente ao concurso a que se refere o ponto 1) extrai-se, designadamente, o seguinte:

“(…) CLÁUSULA 1.ª - OBJETO

1. A DGEG - Direção Geral de Energia e Geologia pretende proceder à aquisição de serviços tendo em vista a Reengenharia e Desmaterialização dos serviços, no sentido de implementar uma estratégia de racionalização de estruturas e de fomento de sinergias, quer entre serviços internos à própria DGEG, quer com os seus parceiros externos, cliente particular, e, entidades públicas e privadas.

2. Nos termos do número anterior os serviços em causa têm como finalidade o desenvolvimento um número de 12 processos core, à escolha pela DGEG.

3. O procedimento visa ainda o desenvolvimento de instrumentos de gestão, de monitorização da atividade de acordo com os requisitos estratégicos, funcionais e metodológicos indicados no presente documento.

4. O contrato a celebrar é classificado sob o CPV 72230000-6 – Serviços de desenvolvimento de software à medida.

CLÁUSULA 2.ª - PRAZO DE EXECUÇÃO

1. Os serviços de desenvolvimento devem ser prestados no prazo máximo de 6 (seis) meses, a contar da data de outorga do contrato.

2. A manutenção evolutiva e corretiva, tem a duração de 12 meses, iniciando-se após entrada em produção da Plataforma.

3. O contrato a celebrar mantém-se em vigor até à sua plena e pontual execução, em conformidade com os respetivos termos e condições previstos no presente Caderno de Encargos, sem prejuízo das obrigações acessórias que devam perdurar para além da cessação do contrato.

CLÁUSULA 3.ª - PREÇO BASE

O preço base do presente procedimento é de € 128.000,00 (cento e vinte e oito mil euros), a que acresce a taxa legal de IVA em vigor, dos quais € 110.000,00 (cento e dez mil euros) correspondem serviços de desenvolvimento, e os restantes € 18.000,00 (dezoito mil euros) a manutenção corretiva e evolutiva.

CLÁUSULA 4.ª - PREÇO CONTRATUAL

1. O preço contratual é o que resulta da proposta adjudicada.

2. O preço referido no número anterior inclui todos e quaisquer custos, encargos e despesas cuja responsabilidade não esteja expressamente atribuída ao Contraente Público, incluindo as despesas de alojamento, alimentação e deslocação de meios humanos, despesas de aquisição, transporte e

manutenção de meios materiais, bem como quaisquer outros encargos decorrentes da utilização de marcas registadas, patentes ou licenças.

3. O preço contratual não está sujeito a revisão de preços (…)”

- cf. caderno de encargos que integra o processo administrativo junto aos autos, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido;

4) As peças do procedimento a que se referem os pontos anteriores não incluíam previsão relativa a preço anormalmente baixo – cf. programa do procedimento e caderno de encargos que integram o processo administrativo junto aos autos, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido;

5) No âmbito do procedimento identificado em 1) foram apresentadas propostas pela aqui Autora A..., bem como por I... & M..., Lda., C... Portugal, Q... S.A., G... Consulting - S..., Lda., W..., Lda. e K... IT, S.A. – cf. fluxo do procedimento que integra o processo administrativo junto aos autos, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido;

6) O preço proposto pela Autora na respectiva proposta era de 72.000,00 EUR – cf. proposta que integra o processo administrativo junto aos autos, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido;

7) Em 13.05.2020 foi elaborado relatório preliminar referente ao procedimento identificado no ponto 1), de cujo teor se extrai, designadamente, o seguinte:

“(…) 4 – Esclarecimentos sobre as propostas

Após análise das propostas, foi solicitado ao concorrente “W...”, esclarecimentos à proposta apresentada, ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 72.º do Código dos Contratos Públicos.

5- Análise e Avaliação das Propostas

Atento o disposto no n.º 2 do artigo 70.º e no n.º 2 do artigo 146.º, ambos do Código dos Contratos Públicos, o júri deliberou excluir as propostas apresentadas pelos concorrentes “S..., Lda.” (detentora da marca G... Consulting) e da “Q..., S.A.” – pela não apresentação dos documentos exigidos no artigo 8.º do Programa do Procedimento, em ficheiros separados, conforme exigido no n.º 2 do artigo 9.º, conjugado com a alínea d) do artigo 14.º, ambos do Programa de Procedimento.

Assim, tendo em consideração o critério de adjudicação fixado no artigo 12.º do Programa de Procedimento, - a proposta economicamente mais vantajosa na modalidade de “melhor relação qualidade-preço” -, sendo a melhor proposta aquela que revelar a pontuação mais elevada, o júri procedeu à aplicação do mesmo às propostas admitidas, de acordo com o seguinte modelo de avaliação:

«Imagem no original»

Face ao exposto, submete-se o presente Relatório Preliminar, a audiência prévia dos concorrentes, nos termos do artigo 147.º do CCP, concedendo-lhes, para o efeito, o prazo de 5 (cinco) dias úteis para, querendo, se pronunciarem (…)”

- cf. relatório preliminar que integra o processo administrativo junto aos autos, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido;

8) A Autora apresentou, em 20.05.2020, pronúncia relativamente ao relatório a que se refere o ponto anterior, defendendo, em suma, que deveria o Júri do Procedimento, “ao abrigo das prerrogativas que lhe são conferidas pelo artigo 72.º, do CCP, solicitar esclarecimentos à proposta da Concorrente C..., para confirmar a seriedade da sua proposta”, bem como “excluir a proposta apresentada pela Concorrente C..., caso os esclarecimentos por si solicitados, não sejam prestados dentro do prazo fixado pelo Júri, ou caso não se afigurem como verosímeis” – cf. Pronúncia em sede de audiência prévia que integra o processo administrativo junto aos autos, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido;

9) Por ofício datado de 13.07.2020, o júri do procedimento solicitou esclarecimentos quanto à respectiva proposta à Contra-Interessada C..., extraindo-se do ofício em causa o seguinte:

«Imagem no original»

10) Em 15.07.2020, a Contra-Interessada apresentou resposta ao pedido de esclarecimentos a que se refere o ponto anterior, extraindo-se da mesma, para além do mais, o seguinte:

(…) 1. Refere o Exmº Júri que na sequência da pronúncia do concorrente “A... – A..., S.A., vem solicitar a fundamentação/justificação do preço proposto no âmbito do procedimento.

Cumpre, portanto, esclarecer o seguinte:

2. A C... possui um histórico tecnicamente relevante na prestação dos serviços semelhantes aos serviços em apreço no presente procedimento e que comprova as condições excecionalmente favoráveis para a execução da prestação do objeto do contrato a celebrar, bem como as específicas condições de trabalho de que beneficia e que lhe permitem apresentar o preço proposto.

3. De facto, a C... é uma empresa com mais de 20 anos de existência, com presença em cerca de 9 países, com implementação de projetos nas mais diversas áreas de negócio e tecnologia, bem como grande experiência na realização de serviços similares aos do presente procedimento.

4. No seguimento do enquadramento descrito no ponto anterior, consideramos que possuímos condições especiais para a realização do serviço:

• Após análise minuciosa dos requisitos exigidos no presente procedimento, concluímos que este facto nos permite obter ganhos de eficiência e eficácia, através do reaproveitamento de conjunto de componentes e configurações já implementadas em projetos anteriores.

• Face à análise identificada na alínea anterior, foi possível organizar a equipa de consultores com valências específicas que nos permitem implementar o projeto com menor custo e esforço.

• Na sequência do projeto “Portal Público Institucional”, obtivemos um vasto conhecimento do negócio nas diversas áreas da DGEG, o que nos permitiu compreender de forma mais adequada os processos solicitados e ajustar o esforço que será necessário à sua implementação.

• Os aspetos referidos anteriormente tornaram possível reduzir o tempo de implementação do projeto, o que provoca um menor custo de implementação.

5. Assim, na constituição do preço da proposta apresentada, foram tidos em conta os fatores supra descritos, devidamente quantificados através das rates que a C... pratica habitualmente aos seus Clientes, pelo que esta realidade permitiu à C... apresentar uma proposta com um custo económico muito competitivo (…)”

- cf. resposta de 15.07.2020 que integra o processo administrativo junto aos autos, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido;

11) Na sequência da resposta a que se refere o ponto anterior, a Autora apresentou, em 17.07.2020, pronúncia quanto à mesma, defendendo, em suma, que a “justificação de preço apresentada pela Concorrente C... não poderá ser atendida, uma vez que, a Concorrente não explica, de uma forma clara:

a. De que forma é justificado o preço proposto no âmbito do presente concurso;

b. Quais foram os factos que ocorreram, no espaço de cerca de seis meses que separa as propostas, apresentadas pela mesma concorrente, no presente concurso, e no concurso anterior, que lograram fazer com que a Concorrente baixasse o seu preço em cerca de € 50.000,00 (…)”, concluindo que deveria o Júri do Procedimento, em sede de novo Relatório Preliminar, excluir a proposta apresentada pela Contra-Interessada C..., por ser inexequível e por violar as disposições legais aplicáveis, nos termos das alíneas f) e g) do n.º 2 do artigo 70.º, do CCP

- cf. pronúncia de 17.07.2020 que integra o processo administrativo junto aos autos, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido;

12) Em 21.07.2020 foi elaborado relatório final, de cujo teor se extrai, designadamente, o seguinte:

«Imagem no original»

13) Em 28.07.2020 foi proferida, pelo Director-Geral da Direcção-Geral de Energia e Geologia, decisão de aprovação do relatório final e de adjudicação da proposta apresentada pela aqui Contra-Interessada C... – cf. relatório final que integra o processo administrativo junto aos autos, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido;

14) Nesse mesmo dia 28.07.2020, os concorrentes foram notificados pela Entidade Demandada, através da plataforma eletrónica, que se tinha procedido à formalização da decisão de adjudicação à Contra-Interessada C..., mais tendo sido disponibilizado na plataforma o relatório final – posição das partes nos articulados, bem como fluxo do procedimento que integra o processo administrativo junto aos autos, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido;

15) Em 04.08.2020, a aqui Autora apresentou recurso hierárquico da decisão de adjudicação proferida em 28.07.2020 – posição das partes nos articulados, bem como recurso hierárquico que integra o processo administrativo junto aos autos, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido;

16) Em 28.08.2020 foi celebrado, entre a Entidade Demandada e a Contra-Interessada C..., o contrato referente ao procedimento a que se refere o ponto 1) – cf. contrato que integra o processo administrativo junto aos autos, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido;

17) A petição inicial correspondente aos presentes autos foi remetida ao Tribunal, via SITAF, em 01.09.2020 - fls. 1 a 5 do suporte electrónico dos autos.

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II.2. De direito

II.2. 1. Do mérito do recurso

O tribunal a quo julgou improcedente a presente acção de contencioso pré-contratual proposta pela A... – A..., S.A., ora Recorrente, com base no seguinte discurso fundamentador (e considerando o objecto do recurso):

“Vem a Autora, pelos presentes autos, sustentar, desde logo, que o acto de adjudicação impugnado é inválido, na medida em que a proposta da adjudicatária e aqui Contra-Interessada C... deveria ter sido excluída, ao abrigo do disposto no artigo 70.º, n.º 2, alíneas e), f) e g) do Código dos Contratos Públicos.

Defende para o efeito que em anterior concurso levado a cabo no ano de 2019, com o mesmo objecto e o qual culminou com decisão de revogação da decisão de contratar, a Contra-Interessada C... apresentou proposta em tudo idêntica à apresentada no âmbito do concurso em apreço, salvo quanto: ao preço proposto, tendo reduzido o mesmo em 52.422,50 EUR (tendo passado de 124.422,50 EUR em 2019 para um preço de 72.000,00 EUR em 2020); quanto ao prazo de execução, que reduziu em um mês da primeira para a segunda proposta; e quanto ao número de horas de afectação de recursos, apresentando no concurso de 2020 menos mil horas totais de esforço em relação ao concurso de 2019.

Conclui, portanto, que os factos comparativos apresentados demonstram que a Contra-Interessada C..., num hiato temporal de apenas seis meses, se propôs a instalar o mesmo sistema, com as mesmas especificações técnicas e utilizar praticamente os mesmos recursos humanos, mas conseguiu alterar, sem que nada o justifique, diversos aspectos da sua proposta, na sua maioria atributos, deixados à concorrência pelo Caderno de Encargos.

Com fundamento em tal matéria factual, defende a Autora que, em primeiro lugar, o acto de adjudicação impugnado é inválido em virtude de erro manifesto ou grosseiro do júri e do órgão com competência para decidir, na apreciação dos esclarecimentos de preço anormalmente baixo prestados pela Contra-Interessada C... e, consequentemente, no juízo de análise e valoração das propostas.

Vejamos.

Regulando o critério de adjudicação, determina o artigo 74.º, n.º 1 do CCP que “(…) a adjudicação [enquanto acto pelo qual o órgão competente para a decisão de contratar aceita a única proposta apresentada ou escolhe uma de entre as propostas apresentadas – cf. artigo 73.º, n.º 1 do CCP] é feita de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, determinada por uma das seguintes modalidades:

a) Melhor relação qualidade-preço, na qual o critério de adjudicação é composto por um conjunto de factores, e eventuais subfactores, relacionados com diversos aspectos da execução do contrato a celebrar;

b) Avaliação do preço ou custo enquanto único aspecto da execução do contrato a celebrar.”

No caso em apreço, o critério de adjudicação fixado foi o da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade de melhor relação qualidade-preço, densificado pelos factores de avaliação preço, equipa do projecto, requisitos do sistema de informação e prazo de implementação, conforme modelo de avaliação fixado no programa do procedimento (cf. ponto 2 do probatório).

Por seu turno, no que concerne à análise das propostas, dispõe o artigo 70.º do CCP, além do mais, o seguinte:

“1- As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições.

2- São excluídas as propostas cuja análise revele:

a) Que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º;

b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º;

c) A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respetivos atributos;

d) Que o preço contratual seria superior ao preço base;

e) Um preço ou custo anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte;

f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis;

g) A existência de fortes indícios de actos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência”

No que concretamente tange ao preço ou custo anormalmente baixo, estipula o artigo 71.º do CCP do seguinte modo:

“1- As entidades adjudicantes podem definir, no programa de concurso ou no convite, as situações em que o preço ou o custo de uma proposta é considerado anormalmente baixo, tendo em conta o desvio percentual em relação à média dos preços das propostas a admitir, ou outros critérios considerados adequados.

2- A entidade adjudicante deve fundamentar a necessidade de fixação do preço ou do custo anormalmente baixo, bem como os critérios que presidiram a essa fixação, designadamente os preços médios obtidos na consulta preliminar ao mercado, se tiver existido.

3- O órgão competente para a decisão de contratar deve fundamentar a decisão de exclusão de uma proposta com essa justificação, solicitando previamente ao respetivo concorrente que preste esclarecimentos, por escrito e em prazo adequado, relativos aos elementos constitutivos relevantes da proposta.

4- Na análise dos esclarecimentos prestados pelo concorrente nos termos do número anterior, pode tomar-se em consideração justificações inerentes, designadamente:

a) À economia do processo de construção, de fabrico ou de prestação do serviço;

b) Às soluções técnicas adotadas ou às condições excecionalmente favoráveis de que o concorrente comprovadamente disponha para a execução da prestação objeto do contrato a celebrar;

c) À originalidade da obra, dos bens ou dos serviços propostos;

d) Às específicas condições de trabalho de que beneficia o concorrente;

e) À possibilidade de obtenção de um auxílio de Estado pelo concorrente, desde que legalmente concedido;

f) À verificação da decomposição do respetivo preço, por meio de documentos comprovativos dos preços unitários incorporados no mesmo, nomeadamente folhas de pagamento e declarações de fornecedores, que atestem a conformidade dos preços apresentados e demonstrem a sua racionalidade económica;

g) Ao cumprimento das obrigações decorrentes da legislação em matéria ambiental, social e laboral, referidas no n.º 2 do artigo 1.º-A”

A redacção actual da norma em análise resulta da revisão operada no ano de 2017, pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de Agosto, sendo que a anomalia da proposta passou a ser aferida em função do carácter anormalmente baixo do preço ou do custo.

Além disso, o legislador passou a prever a possibilidade de ser fixado logo nas peças do procedimento um critério de identificação automática das propostas suspeitas, deixando de prever um critério de aferição dessa anomalia.

Assim, contrariamente ao que sucedia até à revisão de 2017, que aludia a um critério absoluto para a identificação da anomalia (um limiar concreto ou uma percentagem sobre o preço base), o critério actualmente enunciado pelo legislador apela a uma avaliação da anomalia em termos relativos, por referência à magnitude do desvio que cada proposta apresente face à média das propostas a admitir.

Por conseguinte, diferentemente do que sucedia na versão originária do artigo 71.º do CCP, em que era fixado um concreto limiar de anomalia, o critério actualmente previsto na lei não só depende da concreta determinação do preço anormalmente baixo pela entidade adjudicante, como impede que os interessados saibam, no momento da apresentação das suas propostas, se o preço proposto será considerado anómalo ou não, porquanto esta qualificação dependerá de valores apresentados por outros concorrentes, o que apenas se apurará após a abertura de todas as propostas.

Ora, no caso em apreço, a Entidade Demandada apenas fixou o preço base do concurso, o que fez na Cláusula 3.ª do Caderno de Encargos, estabelecendo-o em 128.000,00 EUR, não tendo, porém, fixado qualquer critério de identificação de um preço anormalmente baixo (cf. pontos 2, 3 e 4 do probatório).

Portanto, não se exigia aos concorrentes que apresentassem, com as suas propostas, documento justificativo de preço anormalmente baixo, na medida em que, inexistindo critério definido, estes não poderiam saber se o preço que estariam a apresentar poderia preencher o conceito de preço anormalmente baixo.

Aqui chegados, cumpre desde já salientar que não se vislumbra como correcta a alegação da Autora de que o júri do concurso acolheu os fundamentos por si enunciados em sede de audiência prévia e considerado que a proposta da Contra-Interessada C... continha um preço anormalmente baixo.

Com efeito, nada disso decorre do suporte documental do procedimento, limitando-se o júri, na sequência da audiência prévia ao relatório preliminar apresentada pela Autora, a solicitar à Contra-Interessada C... que fundamentasse/justificasse o preço proposto, ao abrigo do artigo 72.º do CCP (e não para efeitos do artigo 71.º do mesmo Código), não obstante o júri não ter efectuado qualquer comparação das propostas (cf. ponto 9 do probatório) - de onde decorre que em momento algum o Júri referiu que estaria em causa um preço anormalmente baixo que tivesse que ser justificado.

Significa isto, pois, que a Entidade Demandada, após a abertura das propostas, não definiu, nem qualificou qualquer preço como sendo anormalmente baixo, o que a nosso ver não merece qualquer censura, julgando-se que não tinha que o fazer, não tendo igualmente que excluir a proposta da Contra-Interessada com esse fundamento.

Acompanhamos aqui, a este propósito, o sustentado por PEDRO GONÇALVES (Direito dos Contratos Públicos, 2.ª edição, vol. 1, 2018, pág. 837):

“A entidade adjudicante pode não definir no programa do concurso ou no convite o critério de identificação do preço ou custo anormalmente baixo. Nesta eventualidade, coloca-se a questão de saber se pode haver lugar a uma apreciação do carácter anormalmente baixo do preço ou do custo das propostas. Nada impede o júri de efetuar essa apreciação e de considerar, em face do critério definido in casu, que uma certa proposta tem um preço ou custo anormalmente baixo. Contudo, já nos parece de excluir que a proposta nessas condições possa ser excluída com fundamento no preço ou no custo anormalmente baixo. Seja qual for o veredicto sobre esta possibilidade à luz do direito da União Europeia, temos por certo que os princípios da transparência e do tratamento não discriminatório dos concorrentes vetam definitivamente a possibilidade de exclusão de propostas em função de critérios definidos casuisticamente e, além do mais, após o conhecimento pelas instâncias decisoras do teor das propostas.

(…) O modelo adotado na revisão de 2017 consistiu em remeter para a entidade adjudicante a responsabilidade de definir, nas peças do procedimento, o critério de identificação do preço ou custo anormalmente baixo e de, concomitantemente, explicitar (fundamentar) a necessidade dessa definição (…). Assim, o CCP, na redação atual, não autoriza a fixação casuística de critérios de identificação de preço ou custo anormalmente baixo (…).” – realce nosso.

Aplicando o sustentado pelo citado autor, o que aqui se acompanha igualmente, não tendo sido definido nas peças do procedimento o limiar do preço anormalmente baixo, não se considera que pudesse a Entidade Demandada proceder à exclusão da proposta da Contra-Interessada C... com tal fundamento, com base num critério fixado a posteriori e casuisticamente.

Desde logo, porque tal hipótese não encontra qualquer suporte na letra da lei, nada se definindo no supra transcrito artigo 71.º do CCP quanto à fixação casuística de preço anormalmente baixo em momento distinto ao da abertura do procedimento e redacção das peças do procedimento - ou, dito de outro modo, inexistindo no artigo 71.º do CCP previsão de possibilidade de fixação do critério do preço anormalmente baixo após a abertura das propostas.

Por outro lado, porque mal se compreenderia que, após a abertura das propostas e conhecimento do respectivo teor e da identidade dos concorrentes, as entidades adjudicantes pudessem lançar mão de um expediente de natureza eminentemente discricionária em termos técnicos, só então fixando o limiar do preço anormalmente baixo, assim se colocando em causa de forma manifesta a transparência e imparcialidade da actuação das entidades adjudicantes, com sérias repercussões ao nível da garantia do princípio da concorrência.

Julgamos, pois, que não podia a Entidade Demandada considerar como preço anormalmente baixo o proposto pela Contra-Interessada C... e excluir a respectiva proposta com esse fundamento, motivo pelo qual inexiste qualquer erro grosseiro na avaliação dos esclarecimentos apresentados por esta concorrente - pura e simplesmente porque a mesma não foi chamada a justificar um preço que o júri considerasse como anormalmente baixo (o qual nada definiu a este propósito) e, ademais, o actual regime que regula esta matéria, constante do artigo 71.º do CCP, não comporta a possibilidade de fixação casuística (após a apresentação das propostas) de critérios de identificação de preço ou custo anormalmente baixo.

Improcede, assim, o invocado a este propósito pela Autora, nada havendo a censurar na actuação da Entidade Demandada, a qual não tinha que efectuar qualquer apreciação aos fundamentos justificativos do preço proposto pela Contra-Interessada C..., o qual não foi (e não podia) ser considerado como anormalmente baixo, por nada se definir nas peças do procedimento quanto aos respectivos critérios definidores, assumindo-se como irrelevantes, a esta luz, quaisquer considerações quanto à comparação da proposta apresentada pela Contra-Interessada em dois procedimentos distintos.

De salientar ainda que não pode igualmente proceder o invocado no artigo 123.º da petição inicial, no sentido de que o preço proposto pela Contra-Interessada constitui uma prática de dumping.

Ora, como se disse, a Entidade Demandada não definiu, de acordo com o artigo 71.º do CCP, as situações em que o preço das propostas é considerado anormalmente baixo, pelo que, não o tendo feito, competia à Autora concretizar o motivo pelo qual considera existir dumping e uma prática anti-concorrencial pela proposta da Contra-Interessada C..., o que não logrou efectuar, porquanto apenas alude genericamente a tal possibilidade, sem indicar as concretas razões para que se devesse concluir do modo pretendido.

Concluindo, quanto a este ponto, nenhuma ilegalidade se verifica no procedimento decorrente da não exclusão da proposta da Contra-Interessada C..., com fundamento em erro na avaliação dos esclarecimentos relativos a alegado preço anormalmente baixo, o qual não ocorre.

Prosseguindo, invoca ainda a Autora, em segundo lugar, que o acto de adjudicação é inválido porque o contrato a celebrar implicaria a violação de vinculações legais e pela existência de fortes indícios de actos ou informações susceptíveis de falsear as regras da concorrência.

Também aqui julgamos não assistir razão à Autora, desde logo porquanto não relevam igualmente nesta matéria, pelos motivos já expostos supra, quaisquer comparações entre as propostas apresentadas pela Contra-Interessada C... em dois procedimentos distintos.

Ademais, não se vislumbra na alegação da Autora quais as vinculações legais que seriam violadas pela celebração do contrato, o que a mesma não concretiza.

Já no que concerne à invocada ilegalidade resultante do facto de a Contra-Interessada deter informação que não foi disponibilizada aos demais concorrentes, julgamos não proceder igualmente a alegação da Autora neste aspecto.

Com efeito, veja-se que, nos termos alegados na petição inicial, a Contra-Interessada possuirá um vasto conhecimento do negócio nas diversas áreas da DGEG, conhecimento esse que lhe advirá da circunstância de já ter celebrado com a Entidade Demandada um outro contrato de aquisição de serviços.

Ora, não se julga que a situação em causa se possa reconduzir a um caso de falseamento das regras de concorrência, subsumível à causa de exclusão de propostas prevista no artigo 70.º, n.º 2, alínea g) do CCP, na medida em que as informações detidas pela Contra-Interessada resultarão da legal execução de um antecedente contrato com a mesma entidade adjudicante, o que não poderá deixar de ser considerado como um modo legítimo de obtenção de experiência e conhecimento.

Mais a mais, assume-se como desprovida de fundamento a pretendida disponibilização, a todos os concorrentes, dos termos de referência do procedimento que culminou com o antecedente contrato celebrado entre Entidade Demandada e Contra-Interessada C... (e de onde teria resultado para esta uma vantagem concorrencial), pura e simplesmente porque não se descortina como podia a entidade adjudicante antever que esta seria um dos participantes no concurso público em análise.

De resto, a obtenção de experiência e conhecimento em virtude da execução de contratos públicos, bem como a posterior apresentação de propostas em procedimentos com idênticos objectos, correspondem, na verdade, a um regular e legítimo exercício dos direitos dos contraentes privados, mais constituindo prática usual no âmbito de uma sã concorrência.

Em virtude do exposto, inexistem quaisquer fortes indícios de actos, acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras da concorrência.

(…)

Aqui chegados, atento tudo quanto exposto supra, impõe-se concluir que o acto de adjudicação impugnado não padece de qualquer das invalidades que lhe são imputadas pela Autora, o que implica necessariamente a improcedência do pedido de anulação da decisão de adjudicação.

Em consequência, improcede igualmente o pedido de condenação da Entidade Demandada na prática do acto administrativo devido, consubstanciado na adjudicação da proposta apresentada pela Autora, já que nenhuma censura deve ser feita à decisão de admissão e adjudicação da proposta da Contra-Interessada C..., o que necessariamente afasta a possibilidade de procedência do pedido constante da alínea b)”.

Impõe-se dizer que o decidido é de manter.

A Recorrente não tem razão quando sustenta que o acto de adjudicação impugnado é inválido, na medida em que a proposta da adjudicatária C... deveria ter sido excluída, ao abrigo do disposto no art. 70.º, n.º 2, alíneas e), f) e g) do Código dos Contratos Públicos (CCP).

Com efeito, de acordo com o art. 71.º, do CCP, nos seus n.ºs 1 e 2, as entidades adjudicantes podem definir, no programa de concurso ou no convite, as situações em que o preço ou o custo de uma proposta é considerado anormalmente baixo, tendo em conta o desvio percentual em relação à média dos preços das propostas a admitir, sendo que deve fundamentar a necessidade de fixação do preço ou do custo anormalmente baixo, bem como os critérios que presidiram a essa fixação, designadamente os preços médios obtidos na consulta preliminar ao mercado, se tiver existido. E entende-se que a exclusão de uma proposta de um procedimento ao abrigo do citado art. 70.º, n.º 2, al. e) terá, em regra, como pressuposto a prévia definição, em sede de programa de concurso, das situações em que o preço ou o custo de uma proposta é considerado anormalmente baixo, o que não se verifica no caso em apreço.

Ora, no caso em apreço, o Recorrido apenas fixou o preço base do concurso, o que fez na Cláusula 3.ª do Caderno de Encargos, estabelecendo-o em EUR 128.000,00, não tendo, portanto, fixado qualquer critério de identificação de um preço anormalmente baixo.

Significa isto, como contra-alegado, que “não se exigiu aos concorrentes que apresentassem, com as suas propostas, documento justificativo de preço anormalmente baixo, na medida em que, inexistindo critério definido, estes não poderiam saber se o preço que estariam a apresentar poderia preencher o conceito de preço anormalmente baixo”.

Donde, como vem decidido, não tendo sido definido nas peças do procedimento o limiar do preço anormalmente baixo, não poderia proceder-se à exclusão da proposta da Contra-Interessada C... com tal fundamento, com base num critério fixado a posteriori e casuisticamente. Tal hipótese não encontra suporte na letra da lei, nada se definindo no art. 71.º do CCP quanto à fixação casuística de preço anormalmente baixo em momento distinto ao da abertura do procedimento e redação das peças do procedimento.

Tal como vem referido nas contra-alegações, “o que júri fez foi, face à pronúncia da ora Recorrente em sede de audiência prévia, e atentos os princípios da transparência, da boa fé processual, e do contraditório solicitar à C... que fosse ao processo justificar/fundamentar o preço proposto, ao abrigo do artigo 72.º n.º 1 do CCP e não do artigo 71.º n.º 3 do CCP”.

Na situação em presença, o júri não entendeu que a proposta em questão revelava um preço anormalmente baixo; não só porque nas peças processuais não foi fixado o preço anormalmente baixo, como analisadas todas as propostas, se verificou que todas apresentavam um preço consideravelmente inferior ao preço base, inclusive o preço apresentado pela ora Recorrente.

Sobre esta questão a Doutrina não apresenta divergência, defendendo que se está no âmbito de um poder discricionário da entidade adjudicante. Marco Caldeira afirma que “a apresentação de um preço anormalmente baixo (sem justificação atendível) permanece como causa geral de exclusão de propostas nos procedimentos de contratação pública, mediante apreciação discricionária da entidade adjudicante”(cfr. O preço anormalmente baixo: alguns problemas, in Jornadas de Direito dos Contratos Públicos, Coord. Miguel Assis Raimundo, AAFDL, 2020. p. 148).

De igual modo é de acolher o ensinamento de PEDRO GONÇALVES (cfr. Direito dos Contratos Públicos, 2.ª ed., vol. 1, 2018, p. 837):

Também como a este propósito se referiu, i.a., no ac. de 7.06.2018 do STA, proc. n.º 147/18: “[a] definição, em concreto e casuisticamente, do valor abaixo do qual o preço proposto é considerado anormalmente baixo, resulta de uma decisão no exercício de poder discricionário da entidade adjudicante resulta de uma decisão discricionária da entidade adjudicante, no exercício da margem de livre decisão da Administração, desde que não haja no bloco normativo em vigor qualquer restrição à mesma conformação do procedimento.// Por outro lado, na apreciação da justificação apresentada pelo concorrente quanto ao preço anormalmente baixo, como é entendimento jurisprudencial e doutrinário, o júri goza de uma discricionariedade quanto à aferição da razoabilidade e pertinência dos esclarecimentos prestados pelo concorrente”.

Do mesmo modo se decidiu no acórdão de 18.10.2018 deste TCA Sul, proc. n.º 547/18 (idem, no ac. de 8.11.2018, proc. n.º 471/18):

“(…)

II- Verifica-se preço anormalmente baixo nos termos do artigo 71º nº 1 alínea b) do CCP quando, fixado no caderno de encargos o preço base, o preço total resultante de uma proposta for 50% ou mais inferior àquele; isto sem prejuízo da possibilidade de ser fixado no convite, no programa do procedimento ou no convite em pré-qualificação, conforme os casos, por referência ao preço base fixado no caderno de encargos, um valor a partir do qual o preço total resultante de uma proposta é considerado anormalmente baixo, conforme decorre da expressa ressalva aos normativos contidos nos artigos 115º nº 3, artigo 132º nº 2 e 189º nº 3 do CCP.

III- Se o preço contratual das propostas não ultrapassa o limiar do preço anormalmente baixo não há lugar à apresentação de documento justificativo a que alude o artigo 57º nº 1 alínea d) do CCP, nem à prestação de esclarecimentos justificativos a que alude o artigo 71º nº 3 do CCP, não se verificando, por conseguinte, a causa de exclusão da proposta prevista no artigo 70º nº 2 alínea e) do CCP”.

De resto, do teor do relatório final em causa resulta que o júri do procedimento explicitou claramente qual o motivo que o levou a rejeitar a argumentação da ora Recorrente, tendente à exclusão da proposta da Contra-Interessada C

Com o que improcede o recurso integralmente.

•

III. Conclusões

Sumariando:

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IV. Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida

Custas pela Recorrente.

Notifique.

Lisboa, 18 de Março de 2021

Pedro Marchão Marques (relator).

O relator consigna e atesta, que nos termos do disposto no art. 15.º-A do DL n.º 10-A/2020, de 13.03, aditado pelo art. 3.º do DL n.º 20/2020, de 01.05, têm voto de conformidade com o presente Acórdão os restantes integrantes da formação de julgamento: Alda Nunes e Lina Costa.

Sumário

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Sumário

Texto Integral

I. Relatório

II. Fundamentação

III. Conclusões

IV. Decisão