2357/07.3TVLSB.L1-1 - Tribunal da Relação de Lisboa

1) Numa acção declarativa de condenação, intentada por um lojista dum centro comercial contra a entidade exploradora do centro, tendo em vista a resolução, por incumprimento, do contrato de instalação do lojista e a condenação da entidade exploradora do centro a pagar-lhe todas as quantias que recebeu por conta do direito de ingresso e das obrigações contratuais pecuniárias, bem como o valor despendido pelo lojista na realização das obras executadas na loja para a adaptar à respectiva actividade comercial e ainda a diferença entre a facturação que o lojista teria conseguido obter da actividade exercida na loja se o centro comercial funcionasse normalmente e aquela que ele obteve de facto, é sobre o lojista/autor que recai (nos termos do art. 342º-1 do Código Civil) o ónus de alegar e provar factos concretos tendentes a evidenciar que a entidade exploradora do centro comercial o induziu em erro sobre as circunstâncias de facto que constituíram a base do contrato celebrado entre as partes, nos termos e para os efeitos previstos nas disposições conjugadas dos arts. 252º e 437º do Código Civil.

2) Em traços gerais, os contratos “de instalação de lojista em centro comercial” ou de “utilização de loja em centro comercial” ou ainda, mais simples e abreviadamente, “de centros comerciais” caracterizam-se pela cedência do gozo de um espaço – loja – para o exercício de uma actividade comercial ou de prestação de serviços num complexo imobiliário, composto por diversas lojas com comércios e serviços variados e intercomplementares e por espaços comuns de lazer, visando aliar prazer e consumo.

3) Cada lojista realiza individualmente, por sua própria conta e risco, a exploração do respectivo espaço, mas, pelo facto de se integrar numa organização colectiva, vê-se forçado a abdicar de alguma autonomia e a obedecer a regras gerais de “funcionamento e organização do centro comercial”.

4) A título de retribuição, o lojista paga uma remuneração fixa mínima – como contrapartida da utilização do espaço –, à qual acresce uma retribuição variável, calculada por referência a uma percentagem do valor da facturação bruta mensal, que só é devida na parte em que exceda o valor da parcela fixa, – como pagamento dos serviços de gestão prestados pela entidade responsável pelo conjunto.

5) Além disso, o lojista tem de contribuir para os encargos com a manutenção e organização do centro comercial (serviços de limpeza, vigilância, promoção e animação) .

6) A tudo isto acresce o pagamento de uma quantia inicial, designada “reserva de ingresso”, a título de remuneração pelo acesso ao empreendimento de conjunto, cuja criação envolveu a realização de estudos de viabilidade e de pesquisa de mercado.

7) Pelo seu lado, a gestora vincula-se a zelar pela manutenção e promoção do centro comercial, orientando a respectiva política comercial, em conformidade com as necessidades do mercado.

8) Neste quadro contratual, a gestora e os lojistas partilham um objectivo comum de atracção de clientela para o centro comercial, concertando as suas actividades para alcançar tal objectivo. O lojista empenha-se em exercer uma actividade comercial lucrativa, ciente de que faz parte de um conjunto cujo sucesso global potencia o seu próprio. A gestora participa nos lucros da actividade do lojista, cuidando de realizar determinados serviços de gestão que passam, entre outros, por definir rigorosamente as coordenadas da actuação do lojista. Os seus interesses permanecem, portanto, ligados durante a vida do contrato, pelo que este pode inscrever-se na categoria dos chamados “contratos de cooperação”, categoria contratual que é estabelecida, usualmente, por referência à categoria dos contratos de troca ou comutativos: se nos contratos de troca cada uma das partes prossegue uma vantagem egoísta, um fim próprio e exclusivo, que espera satisfazer com a prestação da outra parte, servindo o contrato para realizar o ponto de convergência de declarações de vontade opostas, já nos contratos de cooperação as partes prosseguem um fim comum, concertando as suas actividades para a obtenção do mesmo, dado que todos beneficiam da actividade desenvolvida.

9) Entre nós, a jurisprudência tem entendido, quase unanimemente, que estes contratos “de instalação de lojista em centro comercial” ou de “utilização de loja em centro comercial” constituem contratos atípicos, visto não corresponderem exactamente a nenhum dos tipos legais previstos e regulados, orientação que colhe o apoio da larga maioria da doutrina nacional, contando-se pelos dedos duma mão os Autores que a não subscrevem.

10) Todavia, pelo facto de se tratar de um contrato atípico não deixam de ter aqui aplicação as regras gerais relativas aos contratos, e mesmo aos negócios jurídicos em geral, como também as regras legais que se aplicam em função do modo de celebrar o contrato (lei das cláusulas contratuais gerais [DL. n.º 446/85, de 25 de Outubro, tal como alterado pelo DL. n.º 220/95, de 31 de Agosto e pelo DL. n.º 249/99, de 7 de Julho], designadamente) ou que se aplicam a uma categoria contratual na qual aquele se possa enquadrar.

11) Tal como impõe o princípio de que pacta sunt servanda, entre nós consagrado no art. 406º do Código Civil, a fixação (no contrato de utilização de loja em centro comercial) de uma cláusula de prazo deve ser respeitada pelos contraentes, que hão-de cumprir adequadamente as suas obrigações durante todo o período de tempo convencionalmente acordado: só findo este é que os contraentes recuperam a sua liberdade em consequência da extinção automática por caducidade do vínculo contratual assumido, podendo, se a tal corresponder a respectiva ponderação bilateral de interesses, negociar a celebração de novo contrato com o mesmo objecto.

12) Assim, em princípio, o contrato só pode extinguir-se antes do decurso do prazo nele estipulado para a sua vigência por mútuo consentimento dos contraentes (406º, n.º 1, do CC).

13) Porém, por vontade unilateral de um dos contraentes, o contrato de utilização de loja em centro comercial só pode extinguir-se antes do decurso do período de tempo clausulado, com fundamento na ocorrência de uma “justa causa” que torne inexigível a manutenção do vínculo contratual, a qual pode consistir no incumprimento (grave ou sério) das obrigações da outra parte; ou pode também consistir na ocorrência de circunstâncias que tornem impossível ou prejudiquem gravemente a realização do fim contratual.

14) Se a gestora assume a obrigação de fazer funcionar um centro comercial com as características que lhe são atribuídas, então deverá ser responsabilizada por incumprimento quando não logre realizar essa obrigação: assim, se há unidades a funcionar em contravenção do regulamento interno, por cujo cumprimento a gestora é responsável, ou se falham serviços necessários para o funcionamento do centro comercial, que aquela se vinculou a prestar, ou também, caso ocorram deficiências na dinamização e promoção do centro comercial, quando tal incumbência foi assumida, então há violação do contrato celebrado com os lojistas, podendo estes, nos termos do direito geral dos contratos, fazê-lo cessar unilateralmente;

15) Já no que diz respeito à realização de um determinado nível de sucesso pautado pela afluência de um volume mínimo de clientela é muito duvidoso que a gestora assuma tal obrigação, sendo certo que tal não fica especificamente previsto nos contratos de utilização de loja em centro comercial, pelo que não se pode sem mais afirmar que tal fim ou resultado faz parte do conteúdo das obrigações da gestora, incorrendo esta em incumprimento quando tal fim não se verifique;

16) Desde que a actividade comercial é uma actividade de risco, cujo sucesso não depende apenas da competência do comerciante, mas também sobretudo dos gostos e preferências do público, altamente variáveis e dificilmente controláveis, o sucesso do centro comercial depende, em grande medida, de factores alheios ao controlo da gestora, sendo, portanto, em boa medida aleatório, pelo que, em princípio, a gestora não assume senão uma obrigação de meios, comprometendo-se a usar determinado esforço ou diligência para o sucesso do empreendimento, mas não sendo responsável caso este não se verifique.

17) Consequentemente, por via de regra, o insucesso do centro comercial (traduzido essencialmente na ausência de um determinado nível mínimo de clientela) não serve como fundamento de resolução do contrato por incumprimento imputável à gestora: aquele que adquire o direito de explorar uma loja num centro comercial está portanto, em princípio, desprovido da possibilidade de se defender do “fracasso” do espaço em que se integra com fundamento no incumprimento das obrigações da contraparte.

18) Dito isto, a existência e manutenção de um determinado volume mínimo de clientela do centro comercial constitui a base do negócio, isto é, aquele conjunto de circunstâncias que, embora de algum modo exteriores ao negócio constituem o seu ambiente circunstancial envolvente, a realidade em que se insere, o status quo existente ao tempo da sua celebração, cuja existência ou subsistência tenha influência determinante na decisão negocial e seja necessário para o seu equilíbrio económico e a prossecução do seu fim, isto é, para a sua justiça interna.

19) Por isso, em caso de insucesso do centro comercial globalmente considerado (traduzido, designadamente, no encerramento dum número significativo de lojas ou na ausência de um determinado nível mínimo de clientela) que se repercute na inviabilização das perspectivas de lucro da lojista, este tem o direito de fazer cessar unilateralmente o vínculo contratual, por aplicação directa do disposto no artigo 437º do Código Civil, porquanto não é justo nem razoável mantê-lo vinculado ao contrato até ao fim do prazo respectivo se, ao contrário das expectativas fundadas do lojista, o volume de clientela do centro comercial e, reflexivamente, da sua loja não lhe permite afinal exercer uma actividade que justifique o dispendioso investimento que realizou e o elevadíssimo volume de despesas fixas que tem para se manter em funcionamento.

20) No caso dos autos, estando demonstrado que, aquando da abertura do centro comercial, estavam fechadas cerca de 20% das lojas do mesmo mas actualmente encontram-se fechadas cerca de 75% do total das lojas existentes no Centro comercial, não tendo a publicidade do Centro levada a cabo pela gestora ora ré causado impacto quanto ao fluxo de clientes no centro e nas lojas do mesmo, factos estes que determinaram a falta de pagamento, por parte do lojista autor, das contrapartidas estabelecidas no contrato, comunicando ele à gestora ré as reclamações quanto à forma pouco eficaz de gestão do centro, não pode deixar de concluir-se que o lojista autor tinha o direito de fazer cessar imediatamente o vínculo contratual, sem ter de aguardar pelo termo do prazo de 5 anos a contar da data da inauguração do centro comercial estipulado no contrato, por lhe ser inexigível manter-se vinculado a um contrato do qual lhe advinham avultados prejuízos, em vista do comprovado insucesso do centro comercial, globalmente considerado.

21) Fundando-se a resolução do contrato, por iniciativa do lojista ora Autor, numa alteração superveniente das circunstâncias em que ele fundou a sua decisão de celebrar o contrato em questão, consubstanciada no insucesso do centro comercial globalmente considerado (traduzido, designadamente, no encerramento dum número significativo de lojas e/ou na ausência de um determinado nível mínimo de clientela) que se repercutiu na inviabilização das perspectivas de lucro dos lojistas - e não propriamente no incumprimento, por parte da entidade exploradora do centro comercial, das obrigações contratuais para ela emergentes do contrato de instalação de lojista celebrado entre as partes -, o direito de resolução não estava, in casu, condicionado à prévia interpelação da gestora Ré para realizar a sua prestação (assim fazendo cessar a sua mora), nem à demonstração, por parte do lojista/Autor da perda objectiva do seu interesse na prestação da gestora/Ré, pelo que o lojista podia – como o fez - exercer o seu direito à resolução do contrato, isto é, o seu direito de fazer cessar imediatamente o vínculo contratual, sem ter de aguardar pelo termo do prazo de 5 anos a contar da data da inauguração do centro comercial estipulado no contrato, por meio de simples declaração à gestora/Ré, nos termos do art. 436º, nº 1, do Código Civil, sendo, pois, essa resolução válida e eficaz.

22) A excepção de incumprimento do contrato é a faculdade que, nos contratos bilaterais, cada uma das partes tem de recusar a sua prestação enquanto a outra, por seu turno, não realizar ou não oferecer a realização simultânea da sua prestação (art. 428º-1 do Cód. Civil).

23) Tal meio de defesa tem como efeito principal a dilação do tempo de cumprimento da obrigação de uma das partes até ao momento do cumprimento da obrigação da outra e tem por função obstar temporariamente ao exercício da pretensão do contraente que reclama a execução da obrigação de que é credor sem, por sua vez, cumprir a obrigação correspectiva a seu cargo ou sem, pelo menos, oferecer o seu cumprimento simultâneo.

24) É pois uma causa justificativa de incumprimento das obrigações, que se traduz numa simples recusa provisória de cumprir a sua obrigação por parte de quem a alega: o exercício da excepção não extingue o direito de crédito de que é titular o outro contraente; apenas o neutraliza, ou melhor, apenas o paralisa temporariamente.

25) Consequentemente, a excepção de não cumprimento do contrato só pode ser oposta, triunfantemente, por um dos contraentes ao outro, se o contrato que os une ainda estiver em vigor. Se, pelo contrário, o contrato já tiver deixado de vigorar, porque uma das partes o resolveu, válida e eficazmente – como, in casu, sucedeu -, a exceptio non adimpleti contractus já não pode operar, nem para o efeito de possibilitar ao contraente que já realizou a sua prestação (ou parte dela) pedir de volta ao outro o que lhe prestou enquanto o contrato esteve em vigor, nem para o liberar da obrigação de realizar a prestação (ou prestações) vencida(s) antes da cessação da vigência do contrato.

26) A jurisprudência tem entendido, pacificamente, que a cláusula do contrato de adesão segundo a qual o lojista se obriga a realizar todas as obras necessárias ao funcionamento da loja no Centro Comercial e aceita que tais obras não lhe conferem qualquer direito de indemnização ou direito de retenção pelas mesmas benfeitorias é válida; assim, não tem qualquer crédito que possa opor ao seu credor, não sendo admitida qualquer compensação.

27) Isto porque o contrato típico mais próximo do de instalação de lojista em centro comercial é o de arrendamento para comércio (art. 110º do RAU) e, no respectivo regime (art. 120º do RAU), permite a lei que as partes convencionem, por escrito, que qualquer dos tipos de obras a que se refere o art. 11º - obras de conservação ordinária, extraordinária e de beneficiação - fique, total ou parcialmente, a cargo do arrendatário. E, quando o arrendatário suporte o custo das obras, deve o senhorio, no termo do contrato, indemnizá-lo, de acordo com as regras do enriquecimento sem causa, salvo cláusula em contrário - art. 120º, nº 3, do RAU.

28) Ora, se uma tal cláusula é válida num contrato de arrendamento vinculístico, recheado de normas imperativas, não se vê que invalidade possa apontar-se à mesma cláusula quando inserta num contrato como o de instalação de lojista em centro comercial.

29) Consequentemente, sendo válida a cláusula pela qual o Lojista se obriga a realizar todas as obras necessárias ao funcionamento da loja e aceita que tais obras não lhe conferem qualquer direito de indemnização ou direito de retenção pelas mesmas benfeitorias, não tem ele qualquer crédito que possa opor à gestora do centro comercial, a título de compensação por eventuais benfeitorias por si realizadas na loja objecto do contrato dos autos.

30) Em princípio, a resolução tem efeitos idênticos aos da nulidade ou anulabilidade do negócio jurídico, porquanto o art. 433º do Cód. Civil estatui que: «Na falta de disposição especial, a resolução é equiparada, quanto aos seus efeitos, à nulidade ou anulabilidade do negócio jurídico, com ressalva do disposto nos artigos seguintes».

32) Consequentemente, a resolução importa a extinção do contrato e a respectiva restituição de tudo o que as partes houverem recebido, já que tem, em princípio, efeito retroactivo (arts. 434º e 289º do mesmo diploma), salvo se a retroactividade contrariar a vontade das partes ou a finalidade da resolução (art. 434º, nº 1, in fine).

33) Todavia, o nº 2 do cit. art. 434º estabelece doutrina especial para os contratos de execução continuada ou periódica, como sejam os contratos de locação, de sociedade, de seguro, de trabalho, de fornecimento, etc.: nestes contratos, a resolução não opera retroactivamente, antes produz efeitos ex nunc. O passado do contrato, que pode ser muito longo e durante o qual este foi executado no todo ou em parte, salva-se: só o seu futuro se sacrifica.

34) Ora, precisamente no caso dos contratos “de instalação de lojista em centro comercial” ou de “utilização de loja em centro comercial”, é manifesto que a retroactividade não se compatibiliza com a finalidade tida em vista pelo lojista ao resolver o contrato com fundamento numa alteração superveniente das circunstâncias em que eles fundaram a sua decisão de celebrar o contrato de instalação de lojista em centro comercial em causa, consubstanciada no insucesso do centro comercial globalmente considerado (traduzido, designadamente, no encerramento dum número significativo de lojas e/ou na ausência de um determinado nível mínimo de clientela) que se repercutiu na inviabilização das perspectivas de lucro dos lojistas: uma resolução com este fundamento apenas pode ter em vista libertar o lojista da manutenção do vínculo contratual até ao fim do prazo contratual estipulado.

35) Excluído, assim, que a resolução do contrato de instalação de lojista questionado nos autos, operada pelo lojista/Autor através da carta que oportunamente endereçou à gestora/Ré, comunicando-lhe a resolução do contrato, com efeitos a partir de 2007/02/28, tenha efeito retroactivo (cfr. o cit. art. 434º, nº 1, in fine), logo se tem de concluir que, não obstante a validade e eficácia dessa resolução contratual, o lojista/Autor permanece vinculado às obrigações contratuais pecuniárias vencidas anteriormente à data da produção de efeitos da aludida declaração de resolução.

( Da responsabilidade do Relator )

Acordam na Secção Cível da Relação de Lisboa:

A , residente em ….., Corroios, intentou, nas Varas Cíveis de Lisboa, acção declarativa de condenação, sob a forma de processo comum ordinário, contra B ( …..IMOBILIÁRIA E TURISMO, S.A.) , com sede em Lisboa, pedindo: a) que se reconheça o incumprimento doloso da Ré e, deste modo, que se considere resolvido o contrato celebrado entre as partes, por parte do Autor, com todas as consequências daí resultantes, v.g. a inexigibilidade definitiva de todas as obrigações contratuais; b) que a Ré seja condenada a entregar ao A. todas as quantias que recebeu por conta do direito de ingresso e das obrigações contratuais pecuniárias; c) que a Ré seja condenada a pagar ao Autor a quantia de 112.500,00€, acrescida de juros moratórios, à taxa legal, até pleno cumprimento.

Para tanto, alegou, em síntese, que:

- celebrou com a Ré um contrato que as partes designaram de contrato de utilização de loja em centro comercial, nos termos do qual a Ré conferia ao A., por um período de cinco anos, o direito à utilização da loja designada pelo n.º 1.13 do centro comercial C ( Galerias ………….);

- em contrapartida, o A. obrigava-se a pagar mensalmente determinada quantia (1.245,65 €, acrescida de IVA à taxa legal em vigor), a título de renda, bem como a comparticipar nas despesas e encargos com o funcionamento e utilização do Centro Comercial e com a promoção deste;

- aquando da contratação do espaço, foi dito pelos responsáveis da Ré que o centro comercial integraria um health center de grande dimensão e um restaurante de referência;

- na fase pré-contratual, a Ré referiu ainda ao A. que pretendia com a definição do lay-out contribuir para um número elevado de fluxo e circulação de pessoas, em benefício dos utilizadores de todas as lojas;

- na fase pré-contratual, a Ré referiu ainda ao A. que a comercialização dos espaços obedecesse a um “tenant-mix” constituído por um elenco de comércios e serviços, com força angariadora e capaz de evitar uma utilização anárquica, em prol de uma oferta global eficaz;

- nessa fase pré-contratual, a Ré prometeu ao Autor que a rede de lojas estaria utilizada quase a 100% e garantiu-lhe que o Centro seria alvo de um plano de publicidade ambicioso, tendo em vista a sua permanente divulgação;

- todavia, nenhuma das promessas então efectuadas pela Ré - as quais foram essenciais para o A. se decidir a contratar com a Ré - se concretizou, desde a abertura do Centro Comercial até à actualidade;

- até à presente data o Centro Comercial em causa mantém ausente do mesmo as referidas lojas “âncora” – o helth center e cadeia de restaurantes;

- o “lay-out” do centro permitia existirem zonas onde além dos lojistas e empregados, poucas pessoas circulavam e a zona de restauração por ter um dos acessos directos para o exterior, não obrigava necessariamente as pessoas a circular no centro;

- o “Tenant mix” não era diversificado, coabitando em maior número lojas com actividades idênticas;

- aquando da abertura do centro comercial, estavam fechadas cerca de 20% das lojas do mesmo;

- actualmente, encontram-se fechadas cerca de 75% do total das lojas existentes no Centro comercial;

- a publicidade do Centro levada a cabo pela Ré não causou impacto quanto ao fluxo de clientes no centro e nas lojas do mesmo;

- em face do descrito incumprimento contratual por parte da Ré, é lícito ao A. não realizar as suas contraprestações, nos termos do art.º 428º, n.º 1, do Código Civil;

- tendo o A. suspendido o pagamento das mesmas, a ré considerou-as pagas com a garantia bancária prestada pelo Autor e que a Ré accionou;

- não obstante, o A. acabou por proceder ao pagamento de todos os valores em divida;

- porém, existindo motivos para a resolução do contrato, o A. optou por esta, a qual foi comunicada à Ré por carta datada de 10/02/2007, com efeitos no mês seguinte;

- o A. sofreu prejuízos decorrentes da falta de cumprimento das promessas da Ré, que se consubstanciaram na falta de clientela no centro e, logo, na loja do A., pois, além do pagamento do direito do ingresso e de todas as obrigações pecuniárias que foram pagas, teve custos com as obras, os custos dos sucessivos adiamentos e ainda o prejuízo decorrente da diferença entre a facturação que teria conseguido obter, caso a loja funcionasse nos termos prometidos, e aquilo que efectivamente obteve;

- em termos de valores, o Autor gastou em obras o valor de 21.720,96€, despendeu a título de ingresso o valor de 4.446,97€ e suportou obrigações pecuniárias no valor de 60.000€; quanto à diferença de facturação, o valor, considerando os cinco anos de vigência do contrato, seria de 112.500€, considerando o valor ano de 22.500€.

A Ré contestou, impugnando, em suma, a matéria alegada na PI quanto às invocadas promessas ou garantias feitas aquando da contratação, e alegando ter-se mantido uma localização e espaço privilegiado, tendo a Ré facultado ao A. todas as informações sobre o mesmo (o qual já se encontrava construído na integra na data da contratação) e assegurado sempre a administração do centro, situando-se a loja do A. num local de acesso a todo o público.

Ademais, alegou que fez a divulgação e promoção do centro em causa e, contrariamente ao referido na PI, o A. não fez o pagamento atempado das prestações devidas, sendo as mesmas pagas com atraso, a isto acrescendo que, desde Dezembro de 2006 a Fevereiro de 2007, o A. continuou a utilizar a loja em causa, não efectuando qualquer pagamento relativamente a esses meses, sendo que foi precisamente o comportamento dos lojistas, ao não efectuarem o pagamento das contrapartidas contratualmente estabelecidas, que contribuiu para a falta de funcionamento devido do centro. Quanto aos descontos feitos pela Ré, apenas foram concedidos aos lojistas que efectuassem o pagamento atempado, o que não era o caso do A.; mas, apesar disso, a Ré manteve os mesmos descontos em relação ao A., razão pela qual o A. não pode vir arguir qualquer excepção do não cumprimento.

A Ré impugnou ainda a matéria dos alegados prejuízos invocados pelo Autor.

Em reconvenção, a ré pediu a condenação do A. e da mulher deste (cuja intervenção principal, ao lado do Autor, foi efectivamente admitida, visto também ser parte no contrato invocado na PI), no pagamento das facturas correspondentes ao período de ocupação da loja e não pagas, devidas desde Novembro de 2006 a Fevereiro de 2007, no valor total de 6.286,98€, bem como dos juros de mora devidos desde a data de vencimento de cada factura.

E, não tendo a Ré aceite a resolução operada pelo A., por falta de fundamento, pediu ainda a condenação do mesmo e da respectiva mulher no pagamento duma indemnização correspondente a cinco vezes o valor da contrapartida devida pela utilização da loja, prevista na cláusula 15ª nº 4 do contrato, sendo esta indemnização no valor de 41.518,47€, pois a Ré considera resolvido o contrato desde o seu encerramento, ocorrido em Fevereiro de 2007, peticionando a Ré apenas o valor devido até ao final fixado no contrato – Maio de 2009.

Pediu ainda a Ré a condenação do A. como litigante de má fé, no pagamento de uma multa e indemnização não inferior a 2.500€.

Concluiu, assim, pela improcedência da acção e pela condenação do A. e da interveniente principal no pagamento da quantia de 6.286,98€, a título de contrapartidas, acrescido de juros de mora devidos desde a data de vencimento de cada factura, e ainda do valor de 41.518,47€, a título de penalidade contratual, devendo declarar-se resolvido o contrato.

Houve réplica, na qual o Autor manteve tudo o anteriormente alegado na PI, e pediu ainda que se declarasse nula a cláusula do artº 15ª do contrato, por violação da LCCG (Lei das Cláusulas Contratuais Gerais).

Admitida que foi a intervenção principal da mulher do A., a mesma fez seus os articulados apresentados pelo Autor.

Findos os articulados, o processo foi saneado, organizou-se a base instrutória (contra a qual a Ré reclamou, sem êxito) e teve lugar a audiência de discussão e julgamento, finda a qual foi proferida sentença (datada de 17/5/2011) com o seguinte teor decisório:

«Pelo exposto, decido julgar a presente acção parcialmente procedente e, em consequência:

a) Condeno a R. a pagar à A. e interveniente a quantia de €21.720,96 (vinte e um mil setecentos e vinte euros e noventa e seis cêntimos ), acrescida e juros de mora vencidos desde a citação e até integral pagamento, calculados à taxa legal;

b) Absolver a ré do demais peticionado;

c) Julgo o pedido reconvencional improcedente e, consequentemente, absolvo o A. e interveniente dos pedidos formulados.

Custas pela Autora e réus, na acção na proporção do decaimento e na reconvenção pela ré.

Notifique e registe».

Inconformada com o assim decidido, a Ré apelou da referida sentença, tendo rematado as concernentes alegações com as seguintes conclusões:

“1. O Despacho de fls. que recaiu sobre o requerimento da Recorrente de fls., por meio da qual a mesma reclamou contra a selecção da matéria de facto realizada no despacho saneador, com fundamento em insuficiência, procedeu a uma errada aplicação do direito, pois impediu que a Recorrente produzisse prova sobre factualidade alegada na contestação que se mostra essencial à boa decisão da causa, tendo em conta as várias soluções possíveis de direito e, em especial, as que vieram a ser adoptadas na Sentença recorrida, devendo ser revogado e substituído por outro que, admitindo a reclamação apresentada, determine o aditamento à base instrutória da matéria de facto constante dos artigos 7º, 8º, 9º, 10º, 11º, 12º, 13º, 14º, 15º, 30º, 34º, 36º, 37º, 38º, 39º, 43º, 44º, 48º, 49º, 50º, 51º, 52º, 53º, 54º, 96º, 97º, 98º, 99º, 100º, 117º, 118º, 131º e 143º da contestação, seguindo-se os ulteriores termos processuais;

2. Sem prejuízo das consequências processuais decorrentes da revogação do despacho de fls., o Tribunal “a quo” procedeu a uma errada decisão sobre a matéria de facto constante dos artigos 1º, 2º, 3º, 4º, 7º, 10º, 11º, 14º e 19º da base instrutória, os quais deverão considerar-se como não provados (nos termos melhor expostos no parágrafo II das presentes alegações);

3. Na sequência da alteração das respostas à matéria de facto, nos termos do presente recurso, verifica-se, desde logo, que não poderá ser dada por provada a factualidade em que os Recorridos assentaram as suas pretensões, mais concretamente os factos que, do seu ponto de vista, determinavam o incumprimento contratual por parte da Recorrente;

4. Com efeito, da factualidade alegada pelos Recorridos para sustentar o invocado incumprimento, apenas se poderá considerar provado que, até à presente data, o centro comercial em causa nos autos mantém ausente o health center e restaurante de luxo, o lay out do centro permitia existirem zonas onde além dos lojistas e empregados poucas pessoas circulavam, a zona de restauração, por ter um dos acessos directos para o exterior, não obrigava necessariamente as pessoas a circular no centro, no momento da abertura do centro comercial estavam fechadas cerca de 20% das lojas, estando actualmente (em 2007, após o encerramento da loja por parte do autor) encerradas 75% dessas lojas, o que é extremamente incipiente, sendo manifesto que desta matéria não se poderá, de modo algum, retirar qualquer incumprimento contratual;

5. Bem pelo contrário, o que resulta dos autos é que entre Maio de 2004 e Fevereiro de 2007, data da resolução do contrato por parte dos Recorridos, a Recorrente proporcionou àqueles a utilização da loja contratada e manteve o centro comercial em funcionamento, assegurando todos os fornecimentos e serviços para esse efeito, dado que não foi sequer alegado qualquer incumprimento destas obrigações, tendo os Recorridos beneficiado da loja contratada e nela exercido a sua actividade durante todo esse período de tempo;

6. Ao abrigo do disposto no artigo 342º do Código Civil, cabia aos Recorridos alegar e provar o incumprimento contratual por parte da Recorrente, o que, como já se disse, não resulta dos autos, pelo que, não o tendo feito, deverão necessariamente ser julgados improcedentes os pedidos indemnizatórios deduzidos pelos Recorridos e fundados nesse alegado incumprimento;

7. Ainda que se entenda que o Tribunal “a quo” procedeu a uma correcta decisão sobre a matéria de facto, no que não se concede, o que resulta dos autos é que – de acordo com os termos restritivos dados como provados – não foram prestadas pela Recorrente quaisquer das garantias em cuja violação os Recorridos assentam as suas pretensões, tendo ficado unicamente provado que a Recorrente informou os Recorridos das suas expectativas e intenções relativamente ao espaço (cfr. pontos 16 a 19 da fundamentação de facto da sentença) pelo que a não verificação de tais expectativas não consubstancia, de modo algum, o incumprimento contratual por parte da mesma;

8. Em consequência, mesmo nesta hipótese, que não se aceita, não se verifica qualquer desconformidade entre a conduta devida pela Recorrente e o comportamento observado, mas, antes pelo contrário, como já se disse, o que resulta dos autos é que a Recorrente cumpriu as obrigações a que se vinculou, proporcionando aos Recorridos a utilização da loja contratada e mantendo o centro comercial em funcionamento, pelo que, ao decidir de modo diverso, a Sentença recorrida violou o disposto nos artigos 406º e 762º do Código Civil;

9. Por outro lado, dado que independentemente da matéria de facto que deva ser dada como provada (a decidida pelo Tribunal “a quo” ou a resultante da decisão a proferir no presente recurso), não se poderá considerar a existência de qualquer incumprimento contratual por parte da Recorrente, falha o pressuposto essencial de que dependia a resolução do contrato por parte do A. Recorrido;

10. Ainda que assim não fosse, e que se pudesse admitir, sem conceder, que se verificou o incumprimento contratual por parte da Recorrente, impunha-se torná-lo definitivo ou provar impossibilidade imputável à Recorrente ou, ainda, que os Recorridos tivessem realizado a interpelação admonitória, com fixação de um prazo razoável para a Recorrente cumprir, sob pena de se considerar o contrato irremediavelmente não cumprido, nos termos previstos nos artigos 801º e 802º do Código Civil, o que os Recorridos não fizeram;

11. Acresce que a perda do interesse do credor na prestação, para ser juridicamente relevante, tem de ser apreciada e comprovada de maneira objectiva e não com base apenas numa posição subjectiva do credor, nos termos previstos nos artigos 801º e 808º do Código Civil, e no caso concreto essa perda objectiva não foi sequer alegada e não se mostra provada;

12. Deste modo, embora a resolução operada pelos Recorridos tivesse produzido os seus efeitos no que respeita à cessação do contrato, não tem uma causa justa, sendo ilícita, pelo que ao decidir de modo diverso, a Sentença recorrida violou o disposto nos artigos 762º, 801º e 808º do Código Civil;

13. Também no que respeita à invocada excepção de não cumprimento do contrato, é manifesto que o Tribunal “a quo” procedeu a uma errada aplicação do direito, desde logo, porque não se tendo verificado qualquer incumprimento, falha o seu pressuposto essencial, pelo que a Sentença recorrida violou o disposto no artigo 428º do Código Civil;

14. Mesmo que que assim não fosse, no que não se consente, verifica-se que enquanto o contrato se manteve em vigor, os Recorridos nunca exerceram o correspondente direito, tendo invocado a excepção de não cumprimento do contrato apenas na petição inicial como fundamento da presente acção, interposta após a cessação de efeitos do contrato, e na réplica, para justificar a falta de pagamento das facturas relativas às contrapartidas e comparticipações contratualmente devidas respeitantes aos meses de Dezembro de 2006 a Fevereiro de 2007, cujo pagamento constitui objecto do pedido reconvencional.

15. Deste modo, ainda que se pudesse verificar qualquer incumprimento da Recorrente, no que não se concede de modo nenhum, é manifesto que a excepção de não cumprimento do contrato já não podia sequer ser alegada, uma vez que, muito antes disso, já o contrato entre as partes tinha deixado de produzir quaisquer efeitos, em consequência da ilícita resolução por parte do A. Recorrido, que assim já não tinha qualquer interesse na execução do contrato, o que constitui igualmente pressuposto da mencionada excepção, pelo que, também assim, a Sentença recorrida violou o disposto no artigo 428º do Código Civil;

16. No que respeita aos pedidos indemnizatórios, é manifesto que não podendo considerar-se como provado o valor das obras alegadamente realizadas pelo Recorrido, nem se tendo verificado qualquer incumprimento contratual, não têm os Recorridos direito a qualquer indemnização, nos termos previstos, “a contrario”, nos artigos 406º, 762º e 798º do Código Civil;

17. Por outro lado, mal andou o Tribunal “a quo” ao considerar que a Recorrente beneficiou das obras levado a cabo na loja, o que não foi alegado nem se encontra sequer demonstrado, sendo que, bem pelo contrário, o que foi alegado e resultará provado – no âmbito da prova a produzir em consequência da procedência da impugnação do despacho de fls. – é que os Recorridos levantaram ou podiam ter levantado os móveis e equipamentos que instalaram na loja em causa nos autos, isto já para não referir que parte do indicado valor respeita a bens que os Recorridos certamente consumiram no exercício da sua actividade, tais como sacos de papel;

18. Acresce que as obras eventualmente realizadas se destinaram precisamente a permitir aos Recorridos a utilização, no exercício da sua actividade comercial, da loja em causa nos autos, delas beneficiando durante quase três anos, com a consequente amortização na sua actividade, não sendo legítimo admitir que, cessando o contrato em consequência de resolução ilícita por parte dos Recorridos, venham os mesmos a ser delas indemnizados;

19. Por fim, tendo as partes, na cláusula 8ª do contrato de fls., expressamente regulado que não assistia aos Recorridos o direito a qualquer compensação por eventuais benfeitorias realizadas, não podia o Tribunal “a quo” ter condenado a Recorrente no pagamento de qualquer quantia a esse título, pelo que, ao fazê-lo, violou o disposto no artigo 406º do código Civil;

20. Quanto ao pedido reconvencional, na parte que respeita à condenação no pagamento das facturas relativas às contrapartidas e comparticipações contratuais respeitantes aos meses de Dezembro de 2006 a Fevereiro de 2007, ficou exaustivamente demonstrado que a Recorrente cumpriu as obrigações para si emergentes do contrato celebrado entre as partes, tendo facultado aos Recorridos a utilização da loja em causa nos autos e mantido o centro comercial em funcionamento, assegurando a prestação de todos os serviços e fornecimentos necessários para esse efeito;

21. Pelo contrário, não tendo os Recorridos (Autor e Interveniente) pago as prestações a que contratualmente se obrigaram, deveria o Tribunal “a quo” ter condenado os mesmos no pagamento das quantias em dívida, acrescidas de juros de mora, calculados sobre o valor de cada uma das facturas em dívida, contados à taxa de juro aplicável para os créditos de que sejam titulares empresas comerciais, desde a data de cada uma dessas facturas, nos termos peticionados no pedido reconvencional e, não o tendo feito, a Sentença recorrida violou o disposto nos artigos 406º, 762º, 798º, 799º, 804º, 805º, 806º do Código Civil e 102º do Código Comercial.

Termos em que deverá a presente apelação ser julgada totalmente procedente, determinando-se a revogação do despacho de fls., que indeferiu a reclamação da Recorrente relativamente à selecção da matéria de facto indicados no despacho saneador, alterando-se as respostas dadas aos concretos pontos da matéria de facto impugnados e, em todo o caso, julgando-se totalmente improcedentes os pedidos deduzidos pelos A. e Interveniente, ora Recorridos, com a consequente absolvição da Recorrente, e julgando-se procedente o pedido reconvencional, nos termos do presente recurso.”

O Autor/Apelado não apresentou contra-alegações.

Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

O OBJECTO DO RECURSO

Como se sabe, sem embargo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer ex officio, é pelas conclusões com que o recorrente remata a sua alegação (aí indicando, de forma sintéctica, os fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão recorrida: art. 690º, nº 1, do C.P.C.) que se determina o âmbito de intervenção do tribunal ad quem [1] [2].

Efectivamente, muito embora, na falta de especificação logo no requerimento de interposição, o recurso abranja tudo o que na parte dispositiva da sentença for desfavorável ao recorrente (art. 684º, nº 2, do C.P.C.), esse objecto, assim delimitado, pode vir a ser restringido (expressa ou tacitamente) nas conclusões da alegação (nº 3 do mesmo art. 684º) [3] [4]. Por isso, todas as questões de mérito que tenham sido objecto de julgamento na sentença recorrida e que não sejam abordadas nas conclusões da alegação do recorrente, mostrando-se objectiva e materialmente excluídas dessas conclusões, têm de se considerar decididas e arrumadas, não podendo delas conhecer o tribunal de recurso.

Por outro lado, como meio impugnatório de decisões judiciais, o recurso visa tão só suscitar a reapreciação do decidido, não comportando, assim, ius novarum, i.é., a criação de decisão sobre matéria nova não submetida à apreciação do tribunal a quo.

Ademais, também o tribunal de recurso não está adstrito à apreciação de todos os argumentos produzidos em alegação, mas apenas – e com liberdade no respeitante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (art. 664º, 1ª parte, do C.P.C., aplicável ex vi do art. 713º, nº 2, do mesmo diploma) – de todas as “questões” suscitadas, e que, por respeitarem aos elementos da causa, definidos em função das pretensões e causa de pedir aduzidas, se configurem como relevantes para conhecimento do respectivo objecto, exceptuadas as que resultem prejudicadas pela solução dada a outras (art. 660º, nº 2, do C.P.C., ex vi do cit. art. 713º, nº 2).

No caso sub judice, emerge das conclusões da alegação de recurso apresentada pela Ré ora Apelante que o objecto da presente Apelação está circunscrito a 8 (oito) questões:

a) Se o Despacho que desatendeu a Reclamação oportunamente deduzida pela Ré ora Apelante contra a selecção da matéria de facto realizada no despacho saneador, com fundamento em insuficiência, impediu a ora Recorrente de produzir prova sobre factualidade alegada na contestação que se mostra essencial à boa decisão da causa, tendo em conta as várias soluções possíveis de direito e, em especial, as que vieram a ser adoptadas na Sentença recorrida, devendo, por isso, ser revogado e substituído por outro que, admitindo a reclamação apresentada, determine o aditamento à base instrutória da matéria de facto constante dos artigos 7º, 8º, 9º, 10º, 11º, 12º, 13º, 14º, 15º, 30º, 34º, 36º, 37º, 38º, 39º, 43º, 44º, 48º, 49º, 50º, 51º, 52º, 53º, 54º, 96º, 97º, 98º, 99º, 100º, 117º, 118º, 131º e 143º da contestação;

b) Se o tribunal “a quo” julgou erradamente a matéria de facto ao considerar provados os factos indagados nos artigos 1º, 2º, 3º, 4º, 7º, 10º, 11º, 14º e 19º da Base Instrutória;

c) Se, mesmo mantendo-se inalterada a matéria de facto apurada pelo tribunal de 1ª instância, o que resulta dos autos é que não foram prestadas pela Recorrente quaisquer das garantias em cuja violação os Recorridos assentam as suas pretensões, tendo ficado unicamente provado que a Recorrente informou os Recorridos das suas expectativas e intenções relativamente ao espaço (cfr. pontos 16 a 19 da fundamentação de facto da sentença), pelo que a não verificação de tais expectativas não consubstancia, de modo algum, o incumprimento contratual por parte da mesma (o que resulta dos autos é que a Recorrente cumpriu as obrigações a que se vinculou, proporcionando aos Recorridos a utilização da loja contratada e mantendo o centro comercial em funcionamento) – o que, necessariamente, acarreta a improcedência do pedido de resolução do contrato, por parte do Autor/Apelado;

d) Se, ainda que assim não fosse, e que se pudesse admitir que se verificou o incumprimento contratual por parte da Recorrente, impunha-se torná-lo definitivo ou provar impossibilidade imputável à Recorrente ou, ainda, que os Recorridos tivessem realizado a interpelação admonitória, com fixação de um prazo razoável para a Recorrente cumprir, sob pena de se considerar o contrato irremediavelmente não cumprido, nos termos previstos nos artigos 801º e 802º do Código Civil, o que os Recorridos não fizeram, pelo que a resolução operada pelos Recorridos, tendo embora produzido os seus efeitos no que respeita à cessação do contrato, não se fundou numa causa justa, sendo, portanto, ilícita;

e) Se, ainda que se pudesse verificar qualquer incumprimento por parte da Recorrente, a excepção de não cumprimento do contrato já não podia sequer ser alegada, uma vez que, enquanto o contrato se manteve em vigor, os Recorridos nunca exerceram o correspondente direito, tendo invocado a excepção de não cumprimento do contrato apenas na petição inicial como fundamento da presente acção, interposta após a cessação de efeitos do contrato, e na réplica, para justificar a falta de pagamento das facturas relativas às contrapartidas e comparticipações contratualmente devidas respeitantes aos meses de Dezembro de 2006 a Fevereiro de 2007, cujo pagamento constitui objecto do pedido reconvencional, sendo certo que, muito antes disso, já o contrato entre as partes tinha deixado de produzir quaisquer efeitos, em consequência da ilícita resolução por parte do A. Recorrido, que assim já não tinha qualquer interesse na execução do contrato - o que constitui pressuposto da mencionada excepção;

f) Se sempre teria de improceder o pedido de condenação da Recorrente no pagamento de qualquer quantia a título de compensação por eventuais benfeitorias realizadas pelos Apelados na loja, quer porque as obras por eles eventualmente realizadas se destinaram precisamente a permitir-lhes a utilização, no exercício da sua actividade comercial, da loja em causa nos autos, delas beneficiando durante quase três anos, com a consequente amortização na sua actividade, quer porque, de qualquer modo, as partes clausularam expressamente, na cláusula 8ª do contrato, que não assistia aos Recorridos o direito a qualquer compensação por eventuais benfeitorias realizadas;

g) Se, uma vez provado que a ora Recorrente cumpriu as obrigações para si emergentes do contrato celebrado entre as partes, tendo facultado aos Recorridos a utilização da loja em causa nos autos e mantido o centro comercial em funcionamento, assegurando a prestação de todos os serviços e fornecimentos necessários para esse efeito, e não tendo os Recorridos (Autor e Interveniente) pago as prestações a que contratualmente se obrigaram, deveria o Tribunal “a quo” ter condenado os mesmos no pagamento das facturas relativas às contrapartidas e comparticipações contratuais respeitantes aos meses de Dezembro de 2006 a Fevereiro de 2007, acrescidas de juros de mora, calculados sobre o valor de cada uma das facturas em dívida, contados à taxa de juro aplicável para os créditos de que sejam titulares empresas comerciais, desde a data de cada uma dessas facturas, nos termos peticionados no pedido reconvencional.

MATÉRIA DE FACTO

Factos Considerados Provados na 1ª Instância:

Devidamente ordenados, segundo uma sequência lógica e cronológica, os factos que a sentença recorrida elenca como provados são os seguintes:

1. A ré promoveu a construção e explora um empreendimento imobiliário sito em Lisboa, na Avenida ……, n.º ..., constituído por hotel, escritórios, parque de estacionamento e um centro comercial designado por " Galerias ….."; [al. A) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena]

2. Com data de 2/04/2004, o A. e interveniente e a ré subscreveram e rubricaram todas as folhas do acordo constante do instrumento de fls. 34 a 56 denominado "contrato de utilização de loja em centro comercial", cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido, do qual consta, além do mais, o seguinte:

"(…) Considerando que: A) A Primeira Contraente está a promover a construção de um empreendimento imobiliário, adiante sempre denominado por "Centro Empresarial ….." ou "Empreendimento", situado em Lisboa, na Av. …., número ..., constituído por um centro comercial, escritórios, hotel e parques de estacionamento; B) O referido centro comercial (de ora em diante designado por "Centro Comercial"), constitui, no seu conjunto, um estabelecimento comercial, composto por lojas e espaços destinados ao exercício de actividades comerciais de retalho, restauração e prestação de serviços, distribuídos de acordo com uma cuidada planificação técnica, e espaços comuns de circulação e lazer, com todas as infra-estruturas de apoio necessárias ou convenientes ao exercício das actividades comerciais que nele serão desenvolvidas, assegurando, igualmente, o acesso às restantes partes do Empreendimento; (…)D) A PRIMEIRA CONTRAENTE promoveu a realização de estudos técnicos, com vista à concepção e implementação do Centro Comercial de acordo com os mais elevados padrões de qualidade e à criação de uma estrutura adequada ao funcionamento do Centro Comercial; E) Essa estrutura é um factor decisivo na valorização do Centro Comercial e de toda e cada uma das lojas e espaços nele integrados, no âmbito do respectivo mercado; F) A PRIMEIRA CONTRAENTE, exercerá por si ou cometerá a uma empresa – adiante designada por entidade gestora – a exploração do Centro Comercial, sob a forma de comércio integrado, incluindo a exploração, em proveito próprio, de áreas comuns do Centro Comercial, inclusive as de circulação. G) A PRIMEIRA CONTRAENTE, ou a entidade gestora por si designada, exercerá o direito e o dever de gerir o Centro Comercial, incluindo, nomeadamente, a organização e administração do seu funcionamento e utilização pelos lojistas nele instalados e, de um modo geral, a promoção, organização, administração, direcção e fiscalização do funcionamento e utilização do Centro Comercial; H) Para simplificação e harmonização dos direitos e obrigações dos lojistas, enquanto utilizadores, a qualquer título, das lojas ou de quaisquer outros espaços ou dependências que integrem o Centro Comercial, bem como para permitir o seu bom e normal funcionamento, indispensável ao seu sucesso e, assim, também, no interesse de todos os lojistas e utilizadores do Centro Comercial e, ainda, para viabilizar aquela administração, a PRIMEIRA CONTRAENTE aprovou um Regulamento de Funcionamento e Utilização do Centro Comercial, a seguir abreviadamente designado por Regulamento, cujo texto a Entidade Gestora se vinculará a respeitar e a fazer respeitar por todos os lojistas (Anexo II); I) O Centro Comercial deve funcionar como um todo harmónico, subordinado a normas técnicas de manutenção e melhoramento da sua qualidade e operacionalidade, e sujeito a constante acompanhamento por parte da PRIMEIRA CONTRAENTE ou da entidade gestora, para o que é indispensável a prestação dos serviços a efectuar por aquela ou por esta e descritos no presente contrato e no Regulamento, sendo essa prestações indissociáveis da utilização, a qualquer título, das lojas e espaços pelos lojistas; J) O funcionamento optimizado do Centro Comercial, designadamente a necessidade da observância de elevados padrões de qualidade e das características inerentes ao comércio integrado, bem como a plena operacionalidade do Centro Comercial, obrigam ao efectivo exercício da actividade a que as lojas se destinam, não se coadunando com qualquer encerramento destas, salvo em casos excepcionais previsto no presente contrato(…);[al. B) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena]

3. Mais se estabeleceu que os AA. “(…) pessoa idónea e com capacidade para ser admitido como utilizador de uma loja integrante do Centro Comercial, obrigando-se a manter e respeitar os elevados padrões que presidem ao funcionamento e exploração do mesmo; (…) propõe-se exercer no CENTRO COMERCIAL a sua actividade comercial, de acordo com os condicionamentos inerentes e característicos do comércio integrado, em particular dos expressos no presente contrato e no Regulamento, usufruindo dos respectivos benefícios e sujeitando-se às correspondentes obrigações; N) As partes reconhecem que a especificidade inerente à exploração, gestão, funcionamento e utilização do Centro Comercial e das lojas e espaços que o integram, designadamente as decorrentes das características próprias do comércio integrado que se desenvolve no mesmo Centro Comercial, e que a integral satisfação dos diversos interesses que se conjugam, estão presentes e são determinantes da vontade de contratar, não se compadecendo com a disciplina própria dos contratos tipificados na lei portuguesa e só podendo ser prosseguidos no âmbito das cláusulas que por comum acordo aqui se estabelecem, como manifestação pura da real vontade das partes, e que dão corpo a um contrato, por natureza e essência atípica”; [al. C) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena]

4. Em relação ao objecto do contrato ficou definido que a ré “(…) confere, nos termos do presente contrato e anexos que dele fazem parte integrante, ao SEGUNDO OUTORGANTE, que nos mesmos termos aceita, os seguintes direitos, a exercer durante o horário de funcionamento do Centro Comercial: a) O direito à utilização da loja n.º1.13 (...), daqui em diante abreviadamente referida por LOJA, com a área de cerca de 35,59m m2 (...),sita no piso 1 (...) do Centro Comercial(...); A loja terá a denominação comercial de “…. Shoes”, obrigando-se o SEGUNDO CONTRAENTE a não modificar sem o prévio consentimento, dado expressamente e por escrito, da PRIMEIRA CONTRAENTE. 2. A LOJA destina-se exclusivamente ao exercício pelo SEGUNDO CONTRAENTE da actividade de comércio de sapatos, a qual deverá ser exercida de forma continuada e ininterrupta durante todo o período de abertura ao público do Centro Comercial (...); 4. Se, violando a obrigação referida no número dois de exercício da actividade por forma continuada e ininterrupta, o SEGUNDO CONTRAENTE mantiver a sua loja encerrada por um período contínuo superior a 30 (trinta) dias, ou mais de 60 (sessenta) dias intercalados, PRIMEIRA CONTRAENTE tem o direito de resolver o presente contrato nos termos previstos na Cláusula 15ª, sem prejuízo da obrigação de pagamento da penalidade prevista na cláusula 14ª.(....); [al. D) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena]

5. Em relação à duração do contrato previu-se na cls. 3ª que: “1. O direito de utilização da LOJA tem início na data de inauguração do Centro Comercial e termo 5 (cinco) anos após aquela data, não assistindo, em caso algum e a qualquer das partes, o direito de denúncia, que o presente contrato não admite, por ser celebrado por prazo certo, de período único e sem renovações.2. Sem prejuízo do disposto no número anterior, a PRIMEIRA e o SEGUNDO CONTRAENTES podem, até ao termo do prazo de duração do mesmo contrato, dirigir-se reciprocamente propostas de celebração de novo contrato que tenha por objecto a utilização da mesma LOJA”; [al. E) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena]

6. Em relação à contrapartida devida pelo A. e interveniente á ré, estabeleceu-se na cl. 4ª que: “1. O SEGUNDA CONTRAENTE pagará mensalmente à PRIMEIRA CONTRAENTE, ou a quem esta, em qualquer momento, lhe indicar, pela utilização e acesso à LOJA e demais serviços facultados nos termos do presente contrato, uma contrapartida de 1.245,65€(…), acrescida de IVA à taxa legal em vigor. 2. O SEGUNDO CONTRAENTE pagará a contrapartida referida no número 1 até ao dia 5 do mês imediatamente anterior àquele a que disser respeito, mediante a apresentação da correspondente factura a pagamento, pela PRIMEIRA CONTRAENTE, junto de instituição bancária na qual o SEGUNDO CONTRAENTE mantenha conta aberta, para o que esta emitirá, até à entrega da LOJA, autorização permanente de débito em conta (...), podendo, ainda, tal pagamento ser efectuado por outro meio ou lugar que a PRIMEIRA CONTRAENTE venha, em qualquer momento, a indicar.(...)7. Em contrapartida dos serviços especificamente mencionados na alínea d) do número 1 da cláusula 1ª, o SEGUNDO CONTRAENTE pagará à PRIMEIRA CONTRAENTE a quantia, acrescida de IVA à taxa legal em vigor, correspondente aos consumos mensais por si efectuados e registados nos contadores referentes à LOJA, sendo as tarifas e condições para o fornecimento de energia eléctrica e água potável idênticas às praticadas pelas empresas distribuidoras na área de Lisboa.8. Os pagamentos devidos pelo SEGUNDO CONTRAENTE nos termos do número anterior deverão ser efectuados até ao dia 5 do mês seguinte àquele a que disserem respeito, pelo mesmo modo previsto no número 2 da presente cláusula e no valor, calculado pela PRIMEIRA CONTRAENTE, de que lhe dará prévio conhecimento (...);[al. F) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena]

7. Na cl. 5ª estabeleceu-se que: “1. Para além da contrapartida mensal referida na cláusula anterior, a SEGUNDA CONTRAENTE obriga-se a comparticipar nas despesas e encargos com o funcionamento e utilização do Centro Comercial e com a promoção deste, conforme previsto no Regulamento, que lhe venham a ser debitadas pela PRIMEIRA CONTRAENTE.2. As despesas comuns a que se refere a presente cláusula serão, entre outras, as relacionadas com o fornecimento de energia eléctrica, que inclui iluminação e ar condicionado, água, serviços de limpeza, serviços de segurança, manutenção e consumos energéticos em todas as máquinas instaladas no Centro Comercial para serviço do mesmo, tais como elevadores, escadas rolantes, ar condicionado, sistemas de segurança e emergência, sistemas de limpeza, honorários e remuneração do pessoal contratado para a prestação de serviços administrativos, de consultadoria ou outros relacionados com o funcionamento do Centro Comercial, e despesas conexas com a sua contratação, seguros do edifício, substituição de equipamentos e peças, reparações diversas, licenças camarárias, taxas de publicidade ou outras similares que incidam sobre iniciativas e acções de interesse comum.3. Para efeito de cálculo do valor mensal da comparticipação a efectuar pelo SEGUNDO CONTRAENTE, nos termos desta cláusula, será considerada a área da LOJA referida na alínea a) da cláusula 1ª, estimando-se que, no primeiro ano de vigência do contrato, o valor da comparticipação mensal seja correspondente a € 10,00 (...) por m2 (...), ao qual acrescerá IVA à taxa legal em vigor(…)”;[al. G) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena]

8. Previu-se ainda sob a epígrafe resolução, na cl. 15ª que: “1. Sem prejuízo do disposto na cláusula anterior, nas demais cláusulas do presente contrato e no Regulamento, no que respeita ao pagamento de penalidades pela mora no cumprimento de qualquer das obrigações da SEGUNDA CONTRAENTE e/ou de qualquer dos TERCEIROS CONTRAENTES, a PRIMEIRA CONTRAENTE tem o direito de resolver o presente contrato em caso de incumprimento pela SEGUNDA CONTRAENTE e/ou qualquer dos TERCEIROS CONTRAENTES dos deveres e obrigações decorrentes do presente contrato e do regulamento.2. Se a PRIMEIRA CONTRAENTE pretender exercer o seu direito de resolução comunicará essa sua intenção à SEGUNDA CONTRAENTE, ou a esta e aos TERCEIROS C0NTRAENTES, no caso de incumprimento contratual lhes ser também imputável, fixando-lhes um prazo, não inferior a 8 (...) dias nem superior a 30 (...) dias, para, sem prejuízo da sua responsabilidade pela eventual mora no cumprimento, oferecerem este, sob pena de, esgotado o prazo fixado, se haver o incumprimento por definitivo e a resolução do contrato produzir os seus efeitos, sem necessidade de quaisquer outras formalidades, no primeiro dia seguinte ao termo daquele prazo.3. Em caso de resolução do contrato, a SEGUNDA CONTRAENTE ficará obrigada a pagar à PRIMEIRA CONTRAENTE, a título de penalidade, uma quantia correspondente a duas vezes o valor anual da contrapartida prevista na cláusula 4ª, número 1, sem prejuízo do disposto no número seguinte.4. A penalidade a pagar pela SEGUNDA CONTRAENTE em caso de resolução do contrato com fundamento em qualquer dos casos previstos na cláusula 2ª, número 4, 6ª número 11, e 8ª, número 3, será correspondente a cinco vezes o valor anual da contrapartida prevista na cláusula 4ª, número 1.(...)8. A não aceitação pela SEGUNDA CONTRAENTE e/ou pelos TERCEIROS CONTRAENTES do fundamento invocado pela PRIMEIRA CONTRAENTE para o exercício do direito de resolução apenas confere àquela, ou àqueles, o direito de accionar judicialmente a PRIMEIRA CONTRAENTE, não podendo opor-se à produção dos efeitos próprios da resolução operada que se haverá por válida e eficaz e, designadamente, não podendo impedir ou dificultar os actos que a PRIMEIRA CONTRAENTE desenvolva como meio de reassumir a detenção da LOJA ou, posteriormente, no âmbito do exercício dos seus direitos de propriedade.(...); [al. H) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena]

9. No âmbito do contrato e sob a epígrafe “Impossibilidade de cumprimento”, as partes estabeleceram na cl. 18ª que: “1. Caso se verifique a impossibilidade absoluta e definitiva de inaugurar o Centro Comercial, decorrente de facto directamente imputável à PRIMEIRA CONTRAENTE, não sendo como tal considerado qualquer atraso na inauguração do mesmo, por qualquer causa, nomeadamente, por atraso na conclusão das obras de construção ou na obtenção das licenças ou outras autorizações que se mostrem necessárias, a SEGUNDA CONTRAENTE terá o direito ao reembolso de todas as quantias pagas à PRIMEIRA CONTRAENTE, ao abrigo do presente contrato, exceptuadas aquelas que o tenham sido a título de juros ou por força de qualquer sanção pecuniária que lhe tenha sido aplicada(...);[al. I) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena]

10. Faz ainda parte integrante de tal contrato o denominado “Regulamento de Funcionamento e Utilização do Centro Comercial”, junto a fls. 57 a 73, como Anexo II, cujo teor se dá por reproduzido; [al. J) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena]

11. Também faz parte do contrato o Anexo identificado como V, e denominado “Associação de Lojistas do Centro Comercial projecto de Estatutos”, junto a fls. 74 a 79; [al. L) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena]

12. Na fase anterior à celebração do contrato, e tendo em vista ao mesmo a ré informou o A. da previsibilidade de alguns dos espaços do Centro Comercial em causa, designados de “âncora“, serem ocupados com um health center da Reebook e um restaurante de luxo; [resposta ao Quesito 1º da Base Instrutória]

13. A ré referiu ainda ao A. que pretendia com a definição do lay-out contribuir para um número elevado de fluxo e circulação de pessoas, em benefício dos utilizadores de todas as lojas; [resposta ao Quesito 2º da Base Instrutória]

14. A ré pretendia no início do contrato em causa que a comercialização dos espaços obedecesse a um “tenant-mix” constituído por um elenco de comércios e serviços, com força angariadora e capaz de evitar uma utilização anárquica, em prol de uma oferta global eficaz; [resposta ao Quesito 3º da Base Instrutória]

15. A ré tinha a expectativa de ter a rede de lojas utilizadas quase a 100%, referindo ainda ao A. que centro seria alvo de um plano de publicidade, tendo em vista a sua divulgação; [resposta ao Quesito 4º da Base Instrutória]

16. Até à presente data o Centro Comercial em causa mantém ausente do mesmo as referidas lojas “âncora” – o health center e cadeia de restaurantes; [Quesito 5º da Base Instrutória]

17. O “lay-out” do centro permitia existirem zonas onde além dos lojistas e empregados, poucas pessoas circulavam e a zona de restauração por ter um dos acessos directos para o exterior, não obrigava necessariamente as pessoas a circular no centro; [resposta ao Quesito 6º da Base Instrutória]

18. O “Tenant mix” em determinada altura do decorrer da relação entre A. e ré não era diversificado, coabitando em maior número lojas com actividades idênticas; [resposta ao Quesito 7º da Base Instrutória]

19. Em 20/05/2004, foi inaugurado o Centro Comercial; [al. M) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena]

20. Em Novembro e Dezembro de 2004, o centro comercial teve um número de visitantes de, respectivamente, 74.876 e 70.308, e em cada um dos meses de Janeiro a Dezembro de 2005, o número de visitantes foi de, respectivamente, 70.114, 73.818, 89.648, 89.785, 94.396, 88.193, 86.044, 72.912, 85.512, 81.589, 82.138 e 89.945; em cada um dos meses de Janeiro a Dezembro de 2006, o número de visitantes foi de, respectivamente, 87.613, 80.571 e 92.858, 81.140, 98.120, 86.932, 87.979, 74.595, 84.405, 88.904, 85.234 e 80.799; [Quesito 23º da Base Instrutória]

21. Aquando da abertura do centro comercial estavam fechadas cerca de 20% das lojas do mesmo; [resposta ao Quesito 8º da Base Instrutória]

22. Actualmente encontram-se fechadas cerca de 75% do total das lojas existentes no Centro comercial; [Quesito 9º da Base Instrutória]

23. A publicidade do Centro levada a cabo pela ré não causou impacto quanto ao fluxo de clientes no centro e nas lojas do mesmo; [resposta ao Quesito 10º da Base Instrutória]

24. Tais factos determinaram a falta de pagamento do A. e da interveniente das contrapartidas estabelecidas no contrato, comunicando à ré as reclamações da forma pouco eficaz de gestão do centro e supra aludida; [Quesito 11º da Base Instrutória]

25. Em reunião havida entre a ré e os lojistas, entre o qual o A., no dia 08/7/2004, foram denunciados pelos lojistas os problemas referidos e que seriam no entender destes determinantes para a falta de bom funcionamento do centro comercial; [resposta ao Quesito 12º da Base Instrutória]

26. Na reunião referida foram ainda denunciados os seguintes problemas da falta de bom funcionamento do centro comercial: exterior mal assinalado, jardins desumanizados, falta de colocação de sinalética sobre as lojas existentes nas entradas, efeito intimidatório do edifício e campanha de lançamento ineficaz; [Quesito 13º da Base Instrutória]

27. Após a reunião, a ré, como forma de compensar os lojistas, informou os mesmos que perdoaria os dez dias do mês de Maio de 2004; [Quesito 14º da Base Instrutória]

28. A ré informou os lojistas que os descontos nas retribuições mensais seriam de 30% até ao mês de Dezembro e de 50% no mês de Maio de 2005, informando em circular datada de 30/09/2004 que tal só se manteria no caso de a situação financeira se encontrar regularizada; [resposta ao Quesito 16º da Base Instrutória]

29. O A., por carta datada de 4/5/2005, respondeu à ré onde além de assumir o pagamento das obrigações pecuniárias, identificou os compromissos assumidos e não cumpridos pela ré, denunciou o baixo fluxo de clientela e a fraca facturação da loja, manifestou a impossibilidade de pagar os valores das contrapartidas contratuais e propôs o pagamento de 40% das mesmas, enquanto o funcionamento do Centro Comercial não melhorasse; [Quesito 17º da Base Instrutória]

30. A ré não respondeu ao pretendido pelo A.; [Quesito 18º da Base Instrutória]

31. O A. procedeu ao pagamento dos montantes relativos às contrapartidas devidas pela utilização da loja devidas e relativas a Maio de 2004 a Novembro de 2006; [al. O) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena]

32. O A. encerrou a loja em causa no dia 28/02/2007, e deixou de pagar as contrapartidas devidas desde Dezembro de 2006; [al. P) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena]

33. As comparticipações dos meses de Maio e Junho foram pagas pelo A. em 27.05.2005; [Quesito 24º da Base Instrutória]

34. E a comparticipação de Julho foi paga em 6.08.2004, as comparticipações de Agosto e Setembro foram pagas em 3.12.2004, as comparticipações de Outubro e Novembro foram pagas em 13.01.2005 e a comparticipação de Dezembro foi paga em 11.02.2005; [Quesito 25º da Base Instrutória]

35. E no ano de 2005, o A. relativamente à comparticipação de Janeiro, esta foi paga em 11.02.2005, as comparticipações de Fevereiro e Março foram pagas em 21.03.2005, as comparticipações de Abril e Maio foram pagas em 21.09.2005, as comparticipações de Junho, Julho, Agosto, Setembro e Outubro foram pagas em 14.10.2005, a comparticipação de Novembro foi paga em 26.01.2006 e a comparticipação de Dezembro foi paga em 12.04.2006; [Quesito 26º da Base Instrutória]

36. E no ano de 2006, a comparticipação de Janeiro foi paga em 12.04.2006, as comparticipações de Fevereiro e Março foram pagas em 12.09.2006 e as comparticipações de Abril, Maio, Junho, Julho, Agosto, Setembro, Outubro e Novembro foram pagas em 22.02.2007; [Quesito 27º da Base Instrutória]

37. Por carta datada de 10 de Fevereiro de 2007, junta a fls. 80 e 81 cujo teor se dá por reproduzido, o A. comunicou à ré “(…) a resolução do contrato, com efeitos a partir de 2007/02/28”, referindo além do mais que: “(…)Na fase das negociações com vista à utilização duma loja no Sottomayor, foi-me garantido, designadamente, que: a) Estava contratada a utilização do espaço destinado ao Health Center, a favor do Grupo Reebook; a utilização do espaço destinado a um restaurante de luxo, a favor da Clínica dos Sabores; a utilização doutros espaços por um Salão de Beleza de nomeada; b) O tennant mix e as infraestruturas do Sottomayor tinham sido feitos com base em estudos adequados, em ordem a que os mesmos contribuíssem de forma inquestionável e decisiva para o fluxo de clientela do Sottomayor; c)Na abertura do Sottomayor a taxa de utilização das lojas estaria muito próxima dos 100%; d) A publicidade e a promoção do Sottomayor seria contínua e com base em planificação adequada e tempestivamente noticiada aos lojistas; Malogradamente, estas garantias e mais algumas nunca se concretizaram. Em face deste incumprimento de V. Exas. a minha actividade comercial no Sottomayor foi e continua a ser altamente prejudicada(…)”;

38. Para a abertura da loja em causa o A. despendeu em obras na mesma o valor de 21.720,96€; [Quesito 19º da Base Instrutória]

39. A ré atribuiu ao A. a título de compensação pelos eventuais prejuízos sofridos pela inauguração do Centro um crédito no valor de 1.270,56€, valor que imputou nas facturas vencidas; [Quesito 29º da Base Instrutória]

40. A ré emitiu em nome do A. e da interveniente as seguintes facturas:

- Factura número 4232, de 29.11.2006, no montante de € 516,77, relativa ao mês de Dezembro de 2006;

- Factura número 4233, de 29.11.2006, no montante de € 1.578,89, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja, relativa ao mês de Dezembro de 2006;

- Factura número 4344, de 29.12.2006, no montante de € 516,77, respeitante à comparticipação para despesas e encargos com o funcionamento do Centro Comercial, relativa ao mês de Janeiro de 2007;

- Factura número 4345, de 29.11.2006, no montante de € 1.578,89, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja, relativa ao mês de Janeiro de 2007;

- Factura número 4464, de 29.12.2006, no montante de € 516,77, respeitante à comparticipação para despesas e encargos com o funcionamento do Centro Comercial, relativa ao mês de Fevereiro de 2007;

- Factura número 4465, de 29.01.2007, no montante de € 1.578,89, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja, relativa ao mês de Fevereiro de 2007.

[Quesito 30º da Base Instrutória]

Factos Considerados Não Provados na 1ª Instância.

Dentre os factos controvertidos incluídos na base instrutória, o tribunal a quo considerou não provados os seguintes:

a) A ré prometeu tornar o espaço exterior mais apelativo através da criação de uma esplanada, ocupação do piso intermédio pela Clínica “...” e abertura do Health Club; [Quesito 15º da Base Instrutória]

b) Os custos anuais do A. relativamente à loja em causa, em contrapartidas pecuniárias, ordenados de empregados, água luz e telefone, importava no valor de 64.000€, [Quesito 21º da Base Instrutória]

c) Tendo por base estudos comparativos da referidas loja com lojas semelhantes, estava previsto uma facturação bruta de 15.000€/mês; [Quesito 22º da Base Instrutória]

O MÉRITO DA APELAÇÃO

1) Se o Despacho que desatendeu a Reclamação oportunamente deduzida pela Ré ora Apelante contra a selecção da matéria de facto realizada no despacho saneador, com fundamento em insuficiência, deve ser revogado e substituído por outro que, admitindo a reclamação apresentada, determine o aditamento à base instrutória da matéria de facto constante dos artigos 7º, 8º, 9º, 10º, 11º, 12º, 13º, 14º, 15º, 30º, 34º, 36º, 37º, 38º, 39º, 43º, 44º, 48º, 49º, 50º, 51º, 52º, 53º, 54º, 96º, 97º, 98º, 99º, 100º, 117º, 118º, 131º e 143º da contestação.

A Ré, ora Apelante, impugna, no presente recurso interposto da sentença final, o despacho que indeferiu a Reclamação por ela oportunamente deduzida contra a selecção da matéria de facto realizada no despacho saneador, com fundamento em insuficiência, sustentando que a não inclusão na Base Instrutória da matéria factual por si alegada nos artigos 7º, 8º, 9º, 10º, 11º, 12º, 13º, 14º, 15º, 30º, 34º, 36º, 37º, 38º, 39º, 43º, 44º, 48º, 49º, 50º, 51º, 52º, 53º, 54º, 96º, 97º, 98º, 99º, 100º, 117º, 118º, 131º e 143º da contestação impediu a ora Recorrente de produzir prova sobre factualidade que se mostra essencial à boa decisão da causa, tendo em conta as várias soluções possíveis de direito e, em especial, as que vieram a ser adoptadas na Sentença recorrida.

Assim é que:

Nos artigos 7º, 8º, 9º, 10º, 11º, 12º, 13º, 14º e 15º da contestação, a R. alegou factos relativos às características do centro comercial, à forma como foi realizada a comercialização dos espaços que dele fazem parte integrante, às deslocações realizadas pelo A. ao espaço na fase de comercialização e aos elementos fornecidos ou que o mesmo não pode ter deixado de verificar nessas deslocações, os quais se mostrariam relevantes para a boa decisão da causa, pelo que deveria tal matéria de facto ser incluída na base instrutória;

ii) No artigo 30º da contestação, a R. alegou que proporcionou sempre ao A. a utilização da loja contratada e desenvolveu a actividade de administração e gestão do centro comercial, cuja estrutura se mantém implantada e em funcionamento, o que se mostraria relevante para a boa decisão da causa, devendo tal matéria de facto ser adicionada à base instrutória;

iii) Nos artigos 34º, 36º, 37º, 38º e 39º da contestação, a R. alegou factos relativos à localização da loja do A. na zona central do piso 1, à pequena dimensão de cada um dos pisos do centro comercial, à localização das escadas rolantes junto à loja do A., à existência de outras escadas e conjuntos de elevadores, o que tudo se mostraria relevante para a boa decisão da causa, devendo portanto esta matéria de facto ser adicionada à base instrutória;

iv) Nos artigos 43º e 44º da contestação, a R. alegou factos relativos aos acessos exteriores ao centro comercial e à inexistência de obstáculos no seu interior que impeçam a circulação do público entre os diversos pisos, o que se mostra relevante para a boa decisão da causa, devendo esta matéria de facto ser adicionada à base instrutória;

v) Nos artigos 48º, 49º, 50º, 51º, 52º, 53º e 54º da contestação, a R. invocou factos relativos ao número de lojas abertas ao público na data da inauguração, à ocupação do último piso do centro comercial pela Embaixada da ….., ao funcionamento do hotel e do parque de estacionamento e à construção e comercialização do edifício de escritórios, que se mostrariam relevantes para a boa decisão da causa, devendo, pois, esta matéria de facto ser adicionada à base instrutória;

vi) Nos artigos 60º, 61º, 62º, 63º, 64º, 65º e 66º da contestação, a R. alegou factos relativos às acções promocionais realizadas que se mostrariam relevantes para a boa decisão da causa e que, por isso, deverão ser incluídos na base instrutória;

vii) Nos artigos 96º, 97º, 98º, 99º e 100º da contestação, a R. alegou que o A. beneficiou dos descontos concedidos apesar de não ter procedido ao pontual pagamento das contrapartidas devidas contratualmente, indicando as datas concretas em que o A. procedeu a cada um desses pagamentos, o que se mostraria relevante para a boa decisão da causa, devendo estes factos ser adicionados à base instrutória;

viii) No artigo 117º da contestação, a R. invocou que solicitou várias vezes ao A. que procedesse ao pagamento dos montantes em dívida, o que este não fez, pelo que, em 20 de Abril de 2005, accionou a garantia bancária como forma de receber uma parte do montante então em dívida, o que se mostraria relevante para a boa decisão da causa e deveria ser adicionado à base instrutória;

ix) No artigo 118º da contestação, a R. invocou que, em Setembro de 2004, apresentou a todos os lojistas, incluindo ao A., um plano de promoção do centro comercial, que contemplava as acções a realizar no período de Outubro a Dezembro desse ano e que veio efectivamente a ser concretizado, o que se mostraria relevante para a boa decisão da causa e deverá ser adicionado à base instrutória;

x) No artigo 131º da contestação, a R. alegou que os pretensos investimentos realizados pelo A. foram-no em material, utensílios, móveis e equipamentos que o mesmo consumiu no exercício da sua actividade ou retirou ou podia ter retirado da loja, no seu encerramento, o que se mostraria relevante para a boa decisão da causa e deveria ser adicionado à base instrutória;

xi) No artigo 143º da contestação, a R. alegou que o A. comercializava os seus produtos, na loja em causa, a um preço de venda ao público bastante superior aos preços praticados pelas lojas do mesmo ramo localizadas naquela zona da cidade, em especial, nos outros centros comerciais ali existentes, o que se mostraria relevante para a boa decisão da causa pelo que deveria ser adicionado à base instrutória.

Quid juris ?

«A selecção – quer dos factos assentes, quer dos controvertidos – é feita tendo em conta as várias soluções plausíveis da questão de direito» (JOSÉ LEBRE DE FREITAS – MONTALVÃO MACHADO – RUI PINTO in “Código de Processo Civil anotado”, vol. 2º, 2ª ed., 2008, p. 411). Quer isto dizer que «a selecção entre factos relevantes e factos irrelevantes deverá ser realizada tendo em atenção, não apenas a solução de direito que ao juiz pareça, atendendo ao estado do processo, a mais adequada, mas de acordo com as várias soluções plausíveis da questão de direito» (PAULA COSTA E SILVA, “Saneamento e condensação no novo Processo Civil”, in “Aspectos do novo Processo Civil”, 1997, p. 243). «Pretende-se uma determinação da matéria de facto em termos de esta ser suficiente seja qual for a solução jurídica que a final vier a ser perfilhada» (PAULA COSTA E SILVA, ibidem).

De todo o modo, «de entre as versões da matéria de facto controvertida (a afirmação do facto e a sua negação ou a alegação de uma versão dos acontecimentos e a alegação de outra versão de sentido inverso), cabe ao juiz seleccionar aquela que, de acordo com as regras de distribuição do ónus da prova, deva ser provada para que a acção proceda ou para que o efeito jurídico pretendido pelo autor seja considerado impedido, modificado ou extinto» (ABRANTES GERALDES in “Temas da Reforma do Processo Civil”, II Vol., 3ª ed., 2000, p. 150).

A esta luz, numa acção como a presente, intentada por um lojista dum centro comercial contra a entidade exploradora do centro, tendo em vista a resolução, por incumprimento, do contrato de instalação do lojista e a condenação da entidade exploradora do centro a pagar-lhe todas as quantias que recebeu por conta do direito de ingresso e das obrigações contratuais pecuniárias, bem como o valor despendido pelo lojista na realização das obras executadas na loja para a adaptar à respectiva actividade comercial e ainda a diferença entre a facturação que o lojista teria conseguido obter da actividade exercida na loja se o centro comercial funcionasse normalmente e aquela que ele obteve de facto, é sobre o lojista/autor que recai (nos termos do art. 342º-1 do Código Civil) o ónus de alegar e provar factos concretos tendentes a evidenciar que a entidade exploradora do centro comercial o induziu em erro sobre as circunstâncias de facto que constituíram a base do contrato celebrado entre as partes, nos termos e para os efeitos previstos nas disposições conjugadas dos arts. 252º e 437º do Código Civil.

Neste contexto, e tendo presente esta distribuição do ónus probatório, forçoso se torna concluir pela irrelevância dos factos articulados pela Ré nos arts. 7º, 8º, 9º, 10º, 11º, 12º, 13º, 14º e 15º da contestação (relativos às características do centro comercial, à forma como foi realizada a comercialização dos espaços que dele fazem parte integrante, às deslocações realizadas pelo A. ao espaço na fase de comercialização e aos elementos fornecidos ou que o mesmo não pode ter deixado de verificar nessas deslocações), bem como do facto articulado no artigo 30º da contestação (que a Ré proporcionou sempre ao A. a utilização da loja contratada e desenvolveu a actividade de administração e gestão do centro comercial, cuja estrutura se mantém implantada e em funcionamento), e bem assim dos factos invocados nos artigos 34º, 36º, 37º, 38º e 39º da contestação (relativos à localização da loja do A. na zona central do piso 1, à pequena dimensão de cada um dos pisos do centro comercial, à localização das escadas rolantes junto à loja do A., à existência de outras escadas e conjuntos de elevadores) e ainda dos factos alegados nos artigos 43º e 44º da contestação (relativos aos acessos exteriores ao centro comercial e à inexistência de obstáculos no seu interior que impeçam a circulação do público entre os diversos pisos).

Igualmente irrelevantes para o desfecho da causa se apresentam, à luz do mesmo critério de distribuição do ónus da prova, aqueloutros factos invocados pela Ré/Apelante nos artigos 48º, 49º, 50º, 51º, 52º, 53º e 54º da contestação (relativos ao número de lojas abertas ao público na data da inauguração, à ocupação do último piso do centro comercial pela Embaixada da ..., ao funcionamento do hotel e do parque de estacionamento e à construção e comercialização do edifício de escritórios), bem como os alegados nos artigos 60º, 61º, 62º, 63º, 64º, 65º e 66º da contestação, (relativos às acções promocionais realizadas que se mostrariam relevantes para a boa decisão da causa e que, por isso, deverão ser incluídos na base instrutória).

E o mesmo se aplica àqueloutro facto articulado pela Ré no artigo 118º da contestação (que, em Setembro de 2004, ela apresentou a todos os lojistas, incluindo ao A., um plano de promoção do centro comercial, que contemplava as acções a realizar no período de Outubro a Dezembro desse ano e que veio efectivamente a ser concretizado).

Noutro plano, irreleva também saber se – como foi alegado pela Ré (nos artigos 96º, 97º, 98º, 99º e 100º da contestação) - se o A. beneficiou (ou não) dos descontos concedidos, apesar de não ter procedido ao pontual pagamento das contrapartidas devidas contratualmente.

Desde que o contrato celebrado entre as partes estipulava detalhadamente em que momento deviam ser pagas as contrapartidas pecuniárias devidas pelo lojista ora Autor/Apelado (cfr. a Cláusula 4ª do contrato, reproduzida na al. F) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena), nenhuma relevância assume para o desfecho da causa o facto articulado pela Ré no artigo 117º da contestação (que a R. solicitou várias vezes ao A. que procedesse ao pagamento dos montantes em dívida, o que este não fez, pelo que, em 20 de Abril de 2005, accionou a garantia bancária como forma de receber uma parte do montante então em dívida).

Por outro lado, desde o momento que ficou clausulado no contrato celebrado entre as partes que “todas as obras que forem realizadas pelo Segundo Contraente [o Recorrido] na loja, bem como todas as benfeitorias que nela forem introduzidas, quer as previstas na cláusula 6ª quer posteriormente, incluindo a instalação de equipamentos, que não possam ser retiradas sem detrimento da loja, passarão a fazer parte integrante da mesma, não conferindo ao Segundo Contraente o direito a qualquer indemnização nem a alegar direito de retenção em relação às mesmas benfeitorias.” (cfr. a Cláusula 8ª do denominado "contrato de utilização de loja em centro comercial", cujo teor foi dado por integralmente reproduzido na al. B) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena), irreleva de todo apurar se – como foi alegado pela Ré no artigo 131º da sua contestação - os pretensos investimentos realizados pelo A. foram-no em material, utensílios, móveis e equipamentos que o mesmo consumiu no exercício da sua actividade ou retirou ou podia ter retirado da loja, no seu encerramento.

Finalmente, incumbindo aos lojistas/Autores (e não à entidade exploradora do centro comercial ora Ré) alegar e provar factos demonstrativos de que a entidade exploradora do centro comercial os induziu em erro sobre as circunstâncias de facto que constituíram a base do contrato celebrado entre as partes (cfr. supra), nenhuma relevância tem para a sorte do litígio apurar se o A. comercializava os seus produtos, na loja em causa, a um preço de venda ao público bastante superior aos preços praticados pelas lojas do mesmo ramo localizadas naquela zona da cidade, em especial, nos outros centros comerciais ali existentes (facto alegado pela Ré/Apelante no artigo 141º da sua contestação).

Assim sendo, nenhuma censura merece o despacho que desatendeu integralmente a Reclamação por deficiência oportunamente deduzida pela Ré ora Apelante contra o Despacho que seleccionou a matéria de facto relevante.

A Apelação da Ré improcede, portanto, quanto a esta 1ª questão.

2) Se o tribunal “a quo” julgou erradamente a matéria de facto ao considerar provados os factos indagados nos artigos 1º, 2º, 3º, 4º, 7º, 10º, 11º, 14º e 19º da Base Instrutória.

A Ré ora Apelante impugna, no presente recurso, a decisão sobre matéria de facto proferida pelo tribunal recorrido, no segmento em que considerou provados os factos vertidos nos quesitos 1º, 2º, 3º, 4º, 7º, 10º, 11º, 14º e 19º da Base Instrutória.

Na tese da Apelante, as provas testemunhais produzidas em audiência de julgamento reclamavam que o tribunal a quo tivesse respondido negativamente (em lugar de afirmativamente) aos referidos quesitos 1º, 2º, 3º, 4º, 7º, 10º, 11º, 14º e 19º da Base Instrutória.

Quid juris ?

Como é sabido, o CPC de 1939 estabelecia como regra a inalterabilidade da decisão do tribunal colectivo sobre a matéria de facto constante do questionário. Solução que, podendo ser criticada (por, eventualmente, cercear excessivamente as garantias de um bom julgamento), tinha, todavia, uma justificação lógica e cabal: «na verdade, não havendo redução a escrito das provas produzidas perante o tribunal colectivo, não podia a Relação controlar o modo como o mesmo Colectivo apreciara essas provas»[5].

Posteriormente, «o CPC de 1961 procurou ampliar os poderes da Relação no que toca, não só à apreciação das respostas à matéria de facto dadas pelo tribunal de 1ª instância, mas também à imposição duma fundamentação mínima relativamente às decisões do Colectivo, e determinou a possibilidade de anulação, ainda que oficiosa, quando as respostas à matéria de facto fossem deficientes, obscuras ou contraditórias»[6].

Todavia, «na prática, apesar de se prever um segundo grau de jurisdição em matéria de facto, face à redacção anterior do art. 712º [do C.P.C.], só muito excepcionalmente tal garantia era exequível»[7].

De facto, perante a anterior redacção da al. a) do nº 1 do cit. art. 712º, a Relação só gozava do poder-dever de alterar a decisão sobre a matéria de facto se do processo constassem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão – o que apenas sucedia quando, havendo prova testemunhal, todas as testemunhas tivessem sido ouvidas por deprecada, estando os respectivos depoimentos reduzidos a escrito[8], ou se os elementos fornecidos pelo processo impusessem decisão diversa insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas[9].

«Nos demais casos, que a experiência demonstrou constituírem a larga maioria, bastava que na fundamentação da decisão sobre a matéria de facto, o tribunal indicasse, ainda que em termos genéricos ou imprecisos, a interferência de prova testemunhal, declarações emitidas pelas partes, esclarecimentos prestados pelos peritos ou por quaisquer outras pessoas ouvidas na audiência de discussão e julgamento ou, ainda, o resultado da observação directa que o tribunal retirasse das inspecções judiciais, para que o tribunal superior ficasse impedido de sindicar a decisão proferida pelo tribunal “a quo”»[10].

«Aqui se fundaram, embora em termos não exclusivos, as principais críticas apontadas ao sistema [da oralidade plena ou pura, implementado no CPC de 1939 e continuado no CPC de 1961] e que acabaram por levar o legislador a aprovar as medidas intercalares previstas no Dec-Lei nº 39/95, de 15 de Fevereiro, posteriormente mantidas na redacção final do CPC»[11].

Efectivamente, o cit. DL nº 39/95 veio possibilitar um recurso amplo sobre a matéria de facto, ao prescrever a possibilidade de registo ou documentação da prova, solução que a revisão do CPC operada em 1995/1996 (pelos Decretos-Leis nºs 329-A/95, de 12-XII, e 180/96, de 25-IX) sedimentou.

Assim, «a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto passou a poder ser alterada, não só nos casos previstos desde 1939, mas também quando, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tenha sido impugnada, nos termos do art. 690º-A, a decisão com base neles proferida»[12].

O cit. DL. nº 39/95 aditou ao Código de Processo Civil então vigente os arts. 522º-A, 522º-B, 522º-C, 684º-A e 690º-A, atinentes ao registo dos depoimentos, à forma de gravação e ao modo como se deveria proceder para impugnar a matéria de facto, em sede de recurso.

Após a mencionada Revisão de 1995/96 do Código de Processo Civil, o fulcral art. 690º-A passou a ter a seguinte redacção:

[“Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão de facto”]

1- Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) Quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.

2- No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, proceder à transcrição, mediante escrito dactilografado, das passagens da gravação em que se funda.

3- Na hipótese prevista no número anterior, incumbe à parte contrária, sem prejuízo dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, proceder, na contra-alegação que apresente, à transcrição dos depoimentos gravados que infirmem as conclusões do recorrente.

4- O disposto nos nºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso nos termos do nº2 do art. 684º-A”.

Posteriormente, o Decreto-Lei nº 183/2000, de 10 de Agosto, eliminou a exigência (estabelecida na redacção originária do nº 2 deste art. 690º-A) de que o recorrente procedesse, sob pena de rejeição do recurso, à “transcrição, mediante escrito dactilografado, das passagens da gravação em que se funda”, passando a prescrever que o início e o termo da gravação de cada depoimento, informação ou esclarecimento devem ficar registados na acta da audiência de julgamento (cfr. o nº 2 aditado por este diploma ao cit. art. 522º-C do CPC) e possibilitando que as partes possam recorrer da matéria de facto com base na simples referência ao assinalado na acta (cfr. a nova redacção conferida por este diploma aos nºs 2 e 3 do cit. art. 690º-A), devendo o tribunal de recurso proceder à audição e visualização do registo áudio e vídeo, respectivamente, excepto se o juiz relator considerar necessária a sua transcrição, a qual será realizada por entidades externas para tanto contratadas pelo tribunal (cfr. o nº 5 aditado ao cit. art. 690º-A por este diploma).

Porém, o poder de cognição do Tribunal da Relação sobre a matéria de facto não assume uma amplitude tal que implique um novo julgamento de facto.

Desde logo, a possibilidade de conhecimento está confinada aos pontos de facto que o recorrente considere incorrectamente julgados, com os pressupostos adrede estatuídos no art. 690º-A nºs 1 e 2 do CPC [13].

«A expressão “ponto da matéria de facto” procura acentuar o carácter atomístico, sectorial e delimitado que o recurso ou impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto em regra deve revestir, estando em harmonia com a terminologia usada pela alínea a) do nº 1 do art. 690º-A: na verdade, o alegado “erro de julgamento” normalmente não inquinará toda a decisão proferida sobre a existência, inexistência ou configuração essencial de certo “facto”, mas apenas sobre determinado e específico aspecto ou circunstância do mesmo, que cumpre à parte concretizar e delimitar claramente»[14] [15] [16] [17].

Por outro lado, o controlo de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode aniquilar (até pela própria natureza das coisas) a livre apreciação da prova do julgador, construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade.

Efectivamente, «a garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não subverte o princípio da livre apreciação da prova (consagrado no art. 655º, nº 1, do CPC: “o juiz aprecia livremente as provas, decidindo segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto”) que está deferido ao tribunal da 1ª instância, sendo que na formação da convicção do julgador não intervêm apenas elementos racionalmente demonstráveis, já que podem entrar também elementos que em caso algum podem ser importados para a gravação vídeo ou áudio, pois que a valoração de um depoimento é algo absolutamente imperceptível na gravação/transcrição[18] [19] [20].

Ora, «contrariamente ao que sucede no sistema da prova legal, em que a conclusão probatória é prefixada legalmente, no sistema da livre apreciação da prova, o julgador detém a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos, objecto do julgamento, com base apenas no juízo que fundamenta no mérito objectivamente concreto do caso, na sua individualidade histórica, adquirido representativamente no processo» [21] [22] [23].

«O que é necessário e imprescindível é que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique «os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela sobre o julgamento do facto como provado ou não provado» [24].

De facto, a lei determina expressamente a exigência de objectivação, através da imposição da fundamentação da matéria de facto, devendo o tribunal analisar criticamente as provas e especificar os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador (art. 653º, nº 2, do CPC).

«Determinando a norma jurídica que o juiz faça uma análise crítica das provas produzidas (expressão que já estava prevista, no que concerne à sentença, no art. 659º, nº 3) e que especifique os fundamentos decisivos para a sua convicção, deve ser posto definitivamente de parte o método (ou o “expediente”) frequentemente utilizado de apresentar, como fundamentação, os simples meios de prova, v.g. “os depoimentos prestados pelas testemunhas e a inspecção ao local”»[25]. «A exigência legal, para ser acatada, impõe que, de acordo com as circunstâncias do caso concreto, se estabeleça o fio condutor entre a decisão da matéria de facto (resultado) e os meios de prova que foram usados na aquisição da convicção (fundamentos), fazendo a respectiva apreciação crítica, nos seus aspectos mais relevantes»[26].

«Por conseguinte, quer relativamente aos factos provados quer quanto aos factos não provados, deve o tribunal justificar os motivos da sua decisão, declarando por que razão, sem perda da liberdade de julgamento garantida pela manutenção do princípio da livre apreciação das provas (art. 655º do CPC), deu mais credibilidade a uns depoimentos e não a outros, julgou relevantes ou irrelevantes certas conclusões dos peritos, achou satisfatória ou não a prova resultante de documentos particulares, etc.»[27].

«Nesta perspectiva, se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis, segundo as regras da experiência, ela será inatacável, visto ser proferida em obediência à lei que impõe o julgamento segundo a livre convicção»[28].

Daí que - conforme orientação jurisprudencial prevalecente - «o controle da Relação sobre a convicção alcançada pelo tribunal da 1ª instância deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova e a decisão, sendo certo que a prova testemunhal é, notoriamente, mais falível do que qualquer outra, e na avaliação da respectiva credibilidade tem que reconhecer-se que o tribunal a quo, pelas razões já enunciadas, está em melhor posição»[29] [30] [31].

Na verdade, «só perante tal situação [de flagrante desconformidade entre os elementos de prova e a decisão] é que haverá erro de julgamento; situação essa que não ocorre quando estamos na presença de elementos de prova contraditórios, pois nesse caso deve prevalecer a resposta dada pelo tribunal a quo, por estarmos então no domínio e âmbito da convicção e da liberdade de julgamento, que não compete a este tribunal [ad quem] sindicar (artº 655-1 do CPC), e pelas razões já supra expandidas»[32] [33] [34] [35].

Em conclusão: «mais do que uma simples divergência em relação ao decidido, é necessário que se demonstre, através dos concretos meios de prova que foram produzidos, que existiu um erro na apreciação do seu valor probatório, conclusão difícil quando os meios de prova porventura não se revelem inequívocos no sentido pretendido pelo apelante ou quando também eles sejam contrariados por meios de prova de igual ou de superior valor ou credibilidade»[36] [37] [38] [39] [40].

É que «o tribunal de 2ª jurisdição não vai à procura de uma nova convicção (que lhe está de todo em todo vedada exactamente pela falta desses elementos intraduzíveis na gravação da prova), mas à procura de saber se a convicção expressa pelo Tribunal “a quo” tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova (com os demais elementos existentes nos autos) pode exibir perante si»[41] [42].

«Sendo, portanto, um problema de aferição da razoabilidade - à luz das regras da ciência, da lógica e da experiência (Miguel Teixeira de Sousa in “Estudos Sobre o Novo Processo Civil”, Lex, 1997, pág. 348) -, da convicção probatória do julgador recorrido, aquele que essencialmente se coloca em sede de sindicabilidade ou fiscalização do julgamento fáctico operado pela 1ª instância, forçoso se torna concluir que, na reapreciação da matéria de facto, à Relação apenas cabe, pois, um papel residual, limitado ao controle e eventual censura dos casos mais flagrantes, como sejam aqueles em que o teor de algum ou alguns dos depoimentos prestados no tribunal “a quo” lhe foram indevidamente indiferentes, ou, de outro modo, eram de todo inidóneos ou ineficientes para suportar a decisão a que se chegou» [43].

Casos excepcionais de manifesto erro na apreciação da prova, de flagrante desconformidade entre os elementos probatórios disponíveis e a decisão do tribunal recorrido sobre matéria de facto serão, por exemplo, os de o depoimento de uma testemunha ter um sentido em absoluto dissonante ou inconciliável com o que lhe foi conferido no julgamento, de não terem sido consideradas - v.g. por distracção - determinadas declarações ou outros elementos de prova que, sendo relevantes, se apresentavam livres de qualquer inquinação, e pouco mais.

«A admissibilidade da respectiva alteração por parte do Tribunal da Relação, mesmo quando exista prova gravada, funcionará assim, apenas, nos casos para os quais não exista qualquer sustentabilidade face à compatibilidade da resposta com a respectiva fundamentação»[44].

«Assim, por exemplo:

a) apoiar-se a prova em depoimentos de testemunhas, quando a prova só pudesse ocorrer através de outro sistema de prova vinculada;

b) apoiar-se exclusivamente em depoimento(s) de testemunha(s) que não depôs(useram) à matéria em causa ou que teve(tiveram) expressão de sinal contrário daquele que foi considerado como provado;

c) apoiar-se a prova exclusivamente em depoimentos que não sejam minimamente consistentes, ou em elementos ou documentos referidos na fundamentação, que nada tenham a ver com o conteúdo das respostas dadas»[45] [46].

Tendo presentes estes princípios orientadores, vejamos agora se a aqui Apelante deu cumprimento aos procedimentos legalmente exigíveis que lhe possibilitam o recurso sobre a decisão de facto e, em caso afirmativo, se lhe assiste razão.

Sob o ponto de vista formal, há que reconhecer que a ora Apelante cumpriu o que lhe era exigido pela lei processual para poder atacar a decisão de facto da 1.ª instância, na medida em que indicou os concretos pontos de facto que consideram incorrectamente julgados (al. a), do n.º 1 do art.º 690.º-A, do CPC) e referiu os concretos meios probatórios, constantes do processo, que – na sua perspectiva - imporiam decisão de facto diversa da recorrida (al. b), do n.º 1, do art.º 690.º-A, do CPC), irrelevando que o não tenha feito por referência ao assinalado na acta, nos termos do art. 522º-C, nº 2, do CPC (como exige o nº 2 do cit. art. 690º-A), por isso que, não constando da acta respectiva a indicação do termo inicial e final do registo áudio ou vídeo de cada depoimento, o recorrente cumpre os seus ónus se indicar os concretos pontos de facto de que discorda com referência, separada e relativamente a cada um deles, dos concretos meios de prova pessoais constantes da gravação, documentos ou outros que, a seu ver, impõem decisão diversa da empreendida pelo Tribunal de 1ª Instância, sendo certo que as actuais gravações em CD identificam o início e o fim do depoimento.

Mas se é verdade que tais formalismos foram, senão integralmente, pelo menos satisfatoriamente respeitados pela ora recorrente, não deixa de ser menos exacto que este tribunal da Relação, atento o que supra se referiu sobre a sua limitada possibilidade de alterar a matéria de facto (respeito pelo princípio da livre apreciação das provas, atribuído ao julgador em 1.ª instância e restrição do papel da Relação, em sede de reapreciação da matéria de facto, aos casos excepcionais de manifesto erro na apreciação da prova, de flagrante desconformidade entre os elementos probatórios disponíveis e a decisão do tribunal recorrido sobre matéria de facto), não encontra razões bastantes para alterar a factualidade apurada pelo tribunal a quo (salvo no tocante às respostas dadas aos Quesitos 14º e 19º da Base Instrutória).

Com efeito, a Senhora Juiz do Tribunal a quo fez a sua valoração da prova produzida, tendo apresentado a respectiva motivação de facto, na qual explicitou minuciosamente, não apenas os vários meios de prova (depoimentos testemunhais e documentos) que concorreram para a formação da sua convicção, como os critérios racionais que conduziram a que a sua convicção acerca dos diferentes factos controvertidos se tivesse formado em determinado sentido e não noutro.

É do seguinte teor o despacho proferido pelo tribunal “a quo”, no qual se contém a fundamentação das respostas dadas aos quesitos integrantes da Base Instrutória:

“Da prova testemunhal ouvida, e não obstante a primeira testemunha, ….., irmão do A. revelar um interesse idêntico a este, tanto que afirmou desde logo que pensou inicialmente explorar a loja, não é de desconsiderar o seu depoimento, tanto mais que teve intervenção em todos os momentos da relação comercial havida entre A. e ré, ainda que o depoimento tenha de ser visto no seu todo e coadjuvado ou contrariado por toda a demais prova produzida. Com efeito, dúvidas não há que no âmbito da promoção de uma qualquer venda se efectuem declarações por forma a aliciar os potenciais clientes, o que manifestamente também ocorreu no âmbito da pré-celebração do contrato em causa: Todavia, da conjugação de toda a prova entendemos que não fica demonstrada a “promessa” concreta da existência de determinadas das lojas ou situações concretas relacionadas com o Centro, mas sim e apenas a previsibilidade da ré, previsibilidade essa que era anunciada aos potenciais lojistas, donde, foi esta que resultou e não como garantia ou promessa. Com efeito, todas as situações que levam as partes a celebrar um contrato são efectivamente levadas em consideração, porém, no âmbito negocial e numa economia de mercado qualquer cidadão, ou seja o A., não desconhece as campanhas de captação de clientela, por forma a considerar as mesmas como tal e não como garantias contratuais absolutas. Logo, considerando o depoimento aludido, o referido, bem como os demais depoimentos das testemunhas apresentadas pela ré, que tiveram intervenção na fase pré-negocial, resulta a resposta aos pontos 1º a 4º da Base instrutória.

Quanto à resposta aos pontos relacionados com a forma como o centro se foi desenvolvendo e aspectos relacionados com este, ou seja os pontos 5º a 10º, a resposta resultou do depoimento da testemunha aludida, das testemunhas … e …., lojistas do centro, ainda que relativamente ao primeiro exista também um litigio com a ré, esta na qualidade de A.. E ainda e essencialmente da testemunha ….., funcionária da loja do A. desde o seu início e até antes da abertura da loja, testemunha essa que também acabou por dizer que a referência ao health club, constitua uma forma de aliciamento e não como garantia da sua existência. Acresce que as respostas também tiveram por base os depoimentos das testemunhas apresentadas pela ré, ….., administrador do centro, e Ilda Inverno, secretária no âmbito do mesmo.

Além disso, de todos os depoimentos prestados, na qualidade em que intervieram, resulta ainda a resposta aos pontos 12º a 16º.

Da análise critica de toda a documentação junta, foi determinante para as respostas que antecedem, além do contrato plasmado na matéria de facto assente, a carta datada de 10/02/2007, da qual resulta a declaração de resolução do contrato pelo A., junta a fls. 80/81, bem como o registo de fls. 82. Resulta ainda a fls. 83 e 84, uma carta do A. á ré, datada de 30/04/2004 a enunciar os problemas decorrentes da abertura do centro e solicitando um desconto decorrente da situação criada. Documento intitulado “decisão dos lojistas”, assinado por vários, e junto a fls. 85, no qual se enunciam vários problemas, datado de 29/06/2004. Tal documento tem ainda como coadjuvante o junto a fls. 86 a 117, documento designado por “proposta de comunicação integrada” elaborada para a A., pelo que a pedido desta, datada de 30 de Junho de 2004, e de análise ao funcionamento das galerias, enunciando os problemas existentes e as soluções mais adequadas. O A. juntou uma carta datada de 2/5/2005, recebida a 4 do mesmo mês e ano pelo funcionário da ré, e na qual se relatam os vários problemas quer da loja em concreto, quer do centro e seu funcionamento, concluindo pelo desconto em 40% do valor da renda, inexistindo qualquer carta de resposta ao pretendido, pelo que tal conjugado com o depoimento da primeira testemunha resultou a prova dos pontos 17º e 18º. A ré juntou ainda a fls. 246 a 249, e a fls. 477 a 487, documentos relativos ás campanhas levadas a cabo para a divulgação do centro, o que determina a existência de campanhas ainda que se conclua de toda a prova a pouca eficácia das mesma quanto ao acréscimo de público no Centro.

A resposta ao ponto 19º, resultou também do depoimento das testemunhas ….. e ….., bem como da análise das facturas e recibos juntos a fls. 122 a 179, que abrange todos os sectores relacionados com as obras e funcionamento da loja em causa.

Em relação à resposta aos pontos 21º e 22º, apesar da junção das declarações anuais entregues da DGCI e juntas a fls. 554 a 629, em primeiro lugar da sua leitura não resulta concretamente os gastos tidos com a loja em causa, em segundo lugar, a testemunha ….. referir que em determinada altura o A. passou a explorar uma outra loja, num outro local, além da situada no centro comercial em análise, pelo que se desconhece se nas referidas declarações se abrange ou não também a actividade desenvolvida num outro estabelecimento.

Em relação ao ponto 22º, ainda que a testemunha ….. tenha referido tal facto, não foi apresentado qualquer estudo que o A. possuísse comprovativo do mesmo facto, e a testemunha acabou por referir apenas a conversa tida com um comerciante no âmbito desse ramo de actividade, e não qualquer estudo económico concreto elaborado.

A fls. 243 a 245, foram juntos faxs onde constam o número de visitantes do Centro Comercial no período de Novembro de 2004 a Dezembro de 2006, com oscilações todos os meses mas na ordem sempre dos 80 a 90 mil, salvo nos primeiros meses de Novembro de 2004 a Fevereiro de 2005 e nos meses de Agosto, com menor número na ordem dos 70 mil, determinante para a resposta ao ponto 23º.

Quanto às respostas aos pontos 24º a 30º, em primeiro lugar, resulta dos documentos juntos a fls. 250 a 260, ou seja cópia da circular, facturas e carta enviada ao A., mas essencialmente do depoimento da testemunha …., que na qualidade de secretária da ré tratava dos assuntos em causa e esclarecer que sempre foi concedido ao A. o desconto, apesar de os pagamento não serem efectivamente atempados, explicando a forma como os mesmos ocorreram e em que altura.

Foram juntos em sede de audiência – fls. 630 a 633- documentos relativos a um alegado pagamento de pré-reserva, todavia, esse pagamento terá sido feito como sendo proponente a primeira testemunha, ….., desconhecendo-se se a mesma reverteu ou não depois para o contrato celebrado pelo A., daí a resposta ao ponto 20º da BI.”.

Os depoimentos testemunhais, que a ora Apelante pretende que sejam agora valorados diversamente do que o foram pela Senhora Juiz a quo, de molde a levarem à alteração da matéria de facto, são, consabidamente, elementos de prova a apreciar livremente pelo tribunal (arts. 396º do Cód. Civil e 655.º, n.º 1, do C.P.C.). Se o julgador de 1ª instância entendeu valorar diferentemente da ora Recorrente tais depoimentos, não pode esta Relação pôr em causa, de ânimo leve, a convicção daquele, livremente formada, tanto mais que dispôs de outros mecanismos de ponderação da prova global que este tribunal ad quem não detém aqui (v.g. a inquirição presencial das testemunhas).

De todo o modo, este Tribunal da Relação, tendo procedido à audição integral do CD-Rom onde ficaram registados os depoimentos prestados pelas testemunhas indicadas pela Apelante como determinantes duma resposta negativa aos quesitos em causa (Quesitos 1º, 2º, 3º, 4º, 7º, 10º, 11º, 14º e 19º da Base Instrutória) – …… (irmão do Autor, que acompanhou, desde o início, a par e passo, o relacionamento mantido entre o Autor e a Ré, tendo sido ele quem visitou inicialmente a loja da qual o Autor se tornou lojista e o entusiasmou a contratar com a Ré, deslocando-se depois assiduamente ao centro, nomeadamente para ajudar o irmão no atendimento ao público, aos fins-de-semana e também nos contactos regulares com a administração do centro), ….. (que desempenhava funções de secretária no Centro Comercial em causa, tendo sido ela quem mostrou a loja ao irmão do Autor, na fase que precedeu a celebração do contrato) e ….. (que desempenhou as funções de Director-Geral do Centro Comercial em questão) -, bem como os depoimentos prestados pelas demais testemunhas inquiridas em audiência de julgamento (…. e …. [que foram ambos lojistas do mesmo Centro Comercial e viveram experiências em tudo similares à do Autor] e …. [que foi funcionária da loja do A. no Centro Comercial em causa, desde o seu início e até antes da abertura da loja]), pôde confirmar que :

a) nos contactos preliminares havidos com o Autor e com o irmão deste (personagem crucial no relacionamento mantido entre o Autor e a Ré, por ter sido ele quem, a pedido do irmão ora Autor, visitou inicialmente o Centro e tão entusiasmado ficou com o projecto empresarial que lhe foi exibido pela Ré que se empenhou em convencer o irmão a embarcar no projecto de abrir uma sapataria no Centro Comercial concebido e explorado pela Ré, razão pela qual, sentindo-se moralmente responsável perante o irmão, nunca mais se afastou da loja de que o Autor se tornou lojista, a ela se deslocando assiduamente e mantendo ele próprio contactos regulares com a administração do Centro Comercial, na pessoa do seu Director-Geral …..), as pessoas que, em nome da Ré, conduziram as negociações que culminaram na assinatura do contrato de instalação de lojista questionado nos autos anunciaram a iminente abertura, no centro comercial a inaugurar a breve trecho, de um “health center” da marca Reebook e de um restaurante de luxo, tendo também referido que o lay-out definido pela Ré para o Centro Comercial em causa visava favorecer uma elevada circulação de pessoas, em benefício de todos os lojistas, e que o objectivo prosseguido pela Ré era que a comercialização dos espaços obedecesse a um “tenant-mix” constituído por um variado elenco de comércios e serviços, com força angariadora e capaz de evitar uma utilização anárquica, em prol de uma oferta global eficaz;

b) as pessoas que, em nome da Ré, negociaram com o Autor (através do irmão deste) declararam que a Ré tinha a expectativa de ter a rede de lojas utilizadas quase a 100%, logo aquando da inauguração do Centro Comercial, e disseram ao Autor que o “shopping center” seria objecto de uma ambiciosa campanha publicitária, tendo em vista a sua adequada divulgação junto do público;

c) todas as testemunhas arroladas pelo Autor (o mencionado irmão deste que se deslocava assiduamente ao Centro; os dois identificados lojistas que coexistiram com o Autor, enquanto este foi lojista do Centro Comercial explorado pela Ré, bem como a aludida empregada da loja do Autor) confirmaram que, no Centro Comercial em causa nos autos, predominava largamente a restauração e as lojas de pronto-a-vestir de senhora e de bijutaria, escasseando as lojas doutro tipo;

d) a testemunha da Ré ……. (que desempenhou as funções de Director-Geral do Centro Comercial em questão) procurou – é certo – contrariar esta ideia, mas não logrou desmentir que existisse um número de lojas de pronto-a-vestir feminino anormalmente elevado (11), em contraste com um escassíssimo nº de lojas de roupa masculina (2), nem conseguiu negar que muitas outras lojas que, inicialmente, asseguravam uma oferta diversificada rapidamente fecharam, não tendo sido prontamente substituídas por outras;

e) todas as testemunhas arroladas pelo Autor (o mencionado irmão deste que se deslocava assiduamente ao Centro; e os dois identificados lojistas que coexistiram com o Autor, enquanto este foi lojista do Centro Comercial explorado pela Ré) confirmaram o quase nulo impacto que a publicidade do Centro (levada a cabo pela Ré) teve no afluxo de clientes às lojas do Centro;

g) as testemunhas do Autor ….. (o referido irmão do Autor, que acompanhou, desde o início, a par e passo, o relacionamento mantido entre o Autor e a Ré) e ….. (que foi funcionária da loja do A. no Centro Comercial em causa, desde o seu início e até antes da abertura da loja) corroboraram a alegação dos AA. de que o reduzido afluxo de clientes à loja do Autor originou receitas que, nem de perto nem de longe, se aproximavam das por ele auferidas noutra loja de sua pertença sita no Centro Comercial das Amoreiras, não chegando sequer para fazer face aos custos com o salário da empregada da loja e que tal facto foi, desde o início, levado ao conhecimento da Ré – realidade que é confirmada pela documentação anexa à PI (cartas de 10/2/2007 [a fls. 80/81] e de 2/5/2005 [a fls. 118/121]);

Perante estes meios probatórios (documentos e depoimentos das testemunhas inquiridas em Audiência de Julgamento), esta Relação não pode senão subscrever o juízo emitido pelo tribunal de 1ª instância quanto à realidade dos factos vertidos nas respostas dadas aos aludidos Quesitos 1º, 2º, 3º, 4º, 7º, 10º e 11º da Base Instrutória.

Perante os limitados meios de que esta Relação dispõe, a apreciação da Mm.º Juiz a quo - efectivada no insubstituível contexto da imediação da prova -, surge-nos assim como claramente sufragável, com iniludível assento na prova produzida e em que declaradamente se alicerçou, nada justificando por isso a respectiva alteração.

O presente caso, manifestamente, não se reconduz, pois, a um daqueles casos flagrantes e excepcionais em que - como vimos - essa alteração é de ocorrência forçosa, por ter havido, na primeira instância, um manifesto erro na apreciação da prova, uma flagrante desconformidade entre os elementos probatórios disponíveis e a decisão do tribunal recorrido sobre matéria de facto.

Em dois únicos pontos esta Relação diverge da leitura dos meios probatórios feita pelo tribunal de 1ª instância: as respostas afirmativas dadas aos Quesitos 14º e 19º da Base Instrutória (nos quais se indagava, respectivamente, se, após a reunião havida entre a Ré e os lojistas no dia 6/7/2004, a Ré, como forma de compensar os lojistas informou os mesmos que perdoaria os dez dias do mês de Maio de 2004 e se, para a abertura da loja em causa, o A. despendeu em obras na mesma o valor de 21.720,96€).

Relativamente ao Quesito 14º, nenhuma das testemunhas do Autor confirmou a realidade do facto nele indagado, tendo o mesmo sido negado pelas testemunhas da Ré ….. e ….. .

Quanto ao Quesito 19º, louvou-se a Sra. Juiz “a quo”, para o dar como provado, nos depoimentos das testemunhas …. e ….., bem como na análise das facturas e recibos juntos a fls. 122 a 179, que abrange todos os sectores relacionados com as obras e funcionamento da loja em causa.

Simplesmente, no que tange à prova testemunhal, a testemunha …. referiu (e em termos muito imprecisos) um montante muito superior ao reclamado, a este título, pelo próprio Autor (cerca de cinquenta mil euros) e a testemunha …., pelo seu lado, disse expressamente ignorar qual o montante gasto em obras pelo Autor.

No que concerne à prova documental, verifica-se que, relativamente aos documentos juntos à PI sob os números 9 a 18, nuns casos, trata-se de documentos repetidos (Doc. 9), noutros de facturas datadas de 2001, isto é, duma data muito anterior à da assinatura do contrato em causa nos autos ou emitidas em nome de terceiro, que não o A. (Doc. 18) e, noutros, de facturas relativas a material, utensílios, móveis e equipamentos que o A. consumiu no exercício da sua actividade ou retirou ou podia ter retirado da loja, quando procedeu ao seu encerramento, como é o caso dos sacos de papel identificados no Doc. 9, do escadote e material de escritório e de limpeza identificados no Doc. 10, dos móveis identificados no Doc. 11, do material identificado no Doc. 15, do equipamento e sistema informático identificado no Doc. 17 e do móvel branco com rodas identificados no Doc. 18.

Perante esta muito escassa prova fornecida pelo Autor – a quem competia a prova dos factos indagados nestes Quesitos 14º e 19º da Base Instrutória -, a dúvida sobre a realidade dos mesmos deve ser resolvida contra a parte onerada com a respectiva prova.

Consequentemente, esta Relação, no uso dos poderes de alteração da decisão sobre matéria de facto conferidos pelo art. 712º, nº 1, al. a), do CPC, julga parcialmente procedente a impugnação da matéria de facto realizada pela Ré (na sua alegação de recurso) e decide alterar, de “provado” para “não provado” as respostas dadas em 1ª instância aos referidos Quesitos 14º e 19º da Base Instrutória.

Eis por que o presente recurso apenas procede em parte (no que concerne aos Quesitos 14º e19º da BI) quanto à impugnação da matéria de facto, mantendo-se, em tudo o mais, intocada a matéria de facto fixada pela 1ª instância.

3) Se, mesmo mantendo-se inalterada a matéria de facto apurada pelo tribunal de 1ª instância, o que resulta dos autos é que não foram prestadas pela Recorrente quaisquer das garantias em cuja violação os Recorridos assentam as suas pretensões, tendo ficado unicamente provado que a Recorrente informou os Recorridos das suas expectativas e intenções relativamente ao espaço (cfr. pontos 16 a 19 da fundamentação de facto da sentença), pelo que a não verificação de tais expectativas não consubstancia, de modo algum, o incumprimento contratual por parte da mesma (o que resulta dos autos é que a Recorrente cumpriu as obrigações a que se vinculou, proporcionando aos Recorridos a utilização da loja contratada e mantendo o centro comercial em funcionamento) – o que, necessariamente, acarreta a improcedência do pedido de resolução do contrato, por parte do Autor/Apelado.

Sustenta a Ré ora Apelante que, mesmo mantendo-se inalterada a matéria de facto apurada pelo tribunal de 1ª instância, tudo quanto afinal se provou foi que a Recorrente informou os Recorridos das suas expectativas e intenções relativamente ao espaço (cfr. respostas dadas aos Quesitos 1º, 2º, 3º e 4º da BI), pelo que a não verificação de tais expectativas não consubstancia, de modo algum, o incumprimento contratual por parte da mesma (o que resulta dos autos é que a Recorrente cumpriu as obrigações a que se vinculou, proporcionando aos Recorridos a utilização da loja contratada e mantendo o centro comercial em funcionamento) – o que, necessariamente, acarreta a improcedência do pedido de resolução do contrato, por parte do Autor/Apelado.

Isto porque:

- Da factualidade alegada para sustentar o invocado incumprimento, bem como as pretensões dos Autores/Recorridos, apenas se poderá considerar provado que, até à presente data, o centro comercial em causa nos autos mantém ausente o health center e restaurante de luxo, o lay out do centro permitia existirem zonas onde além dos lojistas e empregados poucas pessoas circulavam, a zona de restauração, por ter um dos acessos directos para o exterior, não obrigava necessariamente as pessoas a circular no centro, no momento da abertura do centro comercial estavam fechadas cerca de 20% das lojas, estando actualmente (em 2007, após o encerramento da loja por parte do autor) encerradas 75% dessas lojas;

- Ora, para além de não ter ficado demonstrado o pressuposto essencial de que haviam sido prestadas as correspondentes garantias, o mínimo que se pode dizer relativamente a esta matéria de facto é que ela é extremamente incipiente, sendo manifesto que, da mesma (bem como da demais matéria alegada) não se poderá, de modo algum, retirar qualquer incumprimento contratual, por parte da Ré/Apelante;

- No que concerne ao health center e ao restaurante de luxo, a par da inexistência de prova de qualquer garantia a este respeito, não resulta minimamente dos autos que a falta de instalação destas duas unidades fosse imputável à Recorrente, não estando sequer demonstrado que a Recorrente não tivesse mesmo intenção de as instalar;

- No que respeita ao lay out (aspecto que o Autor deveria ter verificado e certamente verificou nas deslocações que realizou ao centro comercial, na fase prévia da contratação), nem sequer se compreende em que é que tal realidade pode constituir um incumprimento contratual, tanto mais que, como resulta da planta que constitui o Anexo I ao contrato celebrado entre as partes, a loja contratada pelo Autor não se situa em nenhuma dessas localizações menos movimentadas, mas bem pelo contrário, mesmo em frente às escadas rolantes que servem todo o centro comercial;

- Este facto – o lay out permitir a existência de zonas menos movimentadas e a zona da restauração, por ter um dos acessos directos para o exterior (que não o único), não obrigar as pessoas a circular no centro – não é mais do que a mera constatação do que se passa em muitos e muitos centros comerciais e da qual não se consegue razoavelmente retirar quaisquer consequências;

- Quanto ao número de lojas abertas no momento da inauguração (cerca de 80%), como é sabido, constitui prática corrente a inauguração da generalidade dos centros comerciais sem que todas as suas lojas se encontrem em funcionamento, existindo mesmo um período mais ou menos alargado em que se procura analisar a clientela e adaptar a oferta existente à procura;

- Quer o Tribunal da Relação de Lisboa, quer o Supremo Tribunal de Justiça já se pronunciaram sobre esta questão, por Acórdãos de 31 de Maio de 2007, e de 13 de Dezembro de 2007 (acessíveis in www.dgsi.pt), referindo que “a abertura ao público de centros comerciais, sem que os espaços destinados às lojas estejam ocupados na totalidade corresponde (…) corresponde à prática habitual” e salientando que “o que é fundamental é que, no momento da abertura ao público, se possa falar em “centro comercial”, que, no tocante a lojas, exige um mínimo de 12 lojas (v. Portaria n.º 424/83, de 5 de Julho), que o mesmo tenha já as características programadas e que o processo de ocupação (rápida) das lojas esteja em curso”;

- Também no que respeita ao número de lojas encerradas em 2007 (após o encerramento da loja por parte do autor), não se pode sequer considerar a existência de incumprimento contratual, dado que o contrato em causa nos autos já então não produzia quaisquer efeitos, por ter sido unilateralmente resolvido pelo Autor;

- Aliás, na carta de 10 de Fevereiro de 2007, por meio da qual o Autor resolveu o contrato celebrado entre as partes, não é sequer invocado o número de lojas encerradas, mas apenas, o incumprimento da alegada garantia (que não ficou provada) de que, na inauguração, a taxa de utilização estaria próxima dos 100%;

- Assim sendo, e considerando a matéria de facto que deverá ser dada como assente nos autos, é manifesto e evidente que não se verificou qualquer incumprimento contratual por parte da Recorrente;

- Desde logo, nos termos das respostas restritivas dadas pelo Tribunal “a quo” à matéria de facto, verifica-se que a Recorrente não prestou aos Recorridos qualquer das garantias em cuja violação os mesmos assentam as suas pretensões, tendo ficado unicamente provado que a Recorrente informou o A. Recorrido da previsibilidade de alguns espaços serem ocupados por um health center da reebok e um restaurante de luxo, que a Recorrente referiu ao A. Recorrido que pretendia com a definição do lay out contribuir para um número elevado de fluxo e circulação de pessoas, em benefício dos utilizadores de todas as lojas, que a Recorrente pretendia no início do contrato em causa que a comercialização dos espaços obedecesse a um “tenant mix” constituído por um elenco de comércio e serviços, com força angariadora e capaz de evitar uma utilização anárquica, em prol de uma oferta eficaz e que tinha a expectativa de ter a rede de lojas utilizadas a quase 100%, referindo ainda ao A. Recorrido que o centro seria alvo de um plano de publicidade, tendo em vista a sua divulgação (cfr. respostas aos Quesitos 1º, 2º, 3º e 4º da Base Instrutória);

- Ora, não se tratando de garantias, mas apenas de meras expectativas da Recorrente, a não verificação desses factos esperados não pode, de modo algum, consubstanciar o incumprimento contratual por parte da mesma;

- No que respeita ao “tenant mix”, apenas ficou provado que, em determinada altura da relação comercial entre as partes, o mesmo não era diversificado, não resultando dos autos durante quanto tempo se terá verificado essa falta de diversificação, nem desde quando e até quando, sendo certo que os termos da resposta restritiva do Tribunal “a quo” permitem até pressupor que tal falta de diversidade terá sido corrigida, o que, no entanto, também se desconhece;

- Também a falta de impacto da publicidade levada a cabo pela Ré não traduz incumprimento contratual por parte da Recorrente, sendo inaceitável a tese da Sentença recorrida segundo a qual a obrigação de realização de promoção, constante do artigo 7º do Regulamento anexo ao contrato “tem que ser entendida simultaneamente como uma obrigação de meios e de resultado, sob pena de ser destituída de qualquer objectivo”, “não bastando uma qualquer campanha ou actividade publicitária para dar cumprimento ao estatuído em tais disposições contratuais”, devendo a actividade levada a cabo “alcançar resultados eficazes de divulgação e promoção”, pelo que, como, “no caso em apreço, as campanhas desenvolvidas pela ré não surtiram os efeitos expectáveis em termos de captação de clientela e dinamização do centro, o que apenas à própria pode ser imputado, (…) a mesma cumpriu defeituosamente a sua prestação.”, porquanto caberia perguntar quais eram os efeitos expectáveis em termos de clientela e, mais concretamente, qual seria o número de clientes a partir do qual se poderia considerar que estaríamos perante tais resultados;

- A actividade comercial é uma actividade de risco e, por consequência, aleatória, em que a possibilidade de insucesso não constitui segredo para ninguém, havendo que distinguir entre o prévio e determinado objecto do negócio e a expectativa de lucro e rendimento que o comerciante pretende retirar do mesmo, futura e incerta na sua concretização, em que o sucesso dependerá, em grande medida, da maior ou menor competência dos comerciantes;

- “esta obrigação de garantia, assumindo o risco do negócio, não aparece nos contratos de utilização de loja. E compreende-se o seu não aparecimento: a mais da “boa imagem” do Centro Comercial, o sucesso de cada loja não pode deixar de depender também e sobretudo da actuação do seu titular” (CALVÃO DA SILVA, no comentário ao Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13 de Dezembro de 2007, publicado in RLJ, pág. 375);

- Ora, analisado o contrato dos autos, verifica-se que do mesmo não consta qualquer obrigação de resultado quanto à promoção a realizar, designadamente no que respeita ao volume de clientela a atingir, não existindo sequer qualquer indicador do que poderá ser a clientela adequada ou suficiente ao bom funcionamento do centro, o que, aliás, como é óbvio, é sempre alvo de divergências entre o promotor e os lojistas;

- Ainda que assim não fosse, e que da interpretação do contrato pudessem resultar dúvidas quanto à natureza das obrigações da Recorrente (o que não é o caso), sempre haveria que atender ao critério enunciado por MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA, de que “havendo dúvida, parece de concluir, normalmente que o devedor não tinha querido comprometer-se à produção de um resultado incerto”;

- Ora, in casu, é manifesto que não se pode retirar da interpretação do contrato a assunção, por parte da ora Recorrente, de qualquer obrigação de atingir qualquer volume de clientela, fosse ele qual fosse (raciocínio que é igualmente aplicável à eventual obrigação de abrir e manter abertas ao público todas as lojas que integram o centro comercial);

- A interpretação adoptada na Sentença recorrida parece esquecer que qualquer empreendimento deste género está sujeito ao risco, como qualquer actividade comercial ou empresarial e que, na prática, a atracção de pessoas, potenciais clientes, ao centro comercial, não depende só da administração deste, também tem a ver com a capacidade dos donos das lojas de comercializarem produtos apelativos e vendáveis, pelo que, nesta ordem de ideias, o fracasso do negócio não pode ser atribuído sempre e só à entidade gestora do centro comercial;

- O que resulta inequivocamente dos autos é que a Recorrrente proporcionou ao A. e Interveniente, ora Recorridos, a utilização da loja contratada e manteve o centro comercial em funcionamento, prestando e assegurando todos os serviços necessários para esse efeito, tendo o A. e a Interveniente utilizado efectivamente a loja contratada, nela exercendo a sua actividade durante quase três anos, entre Maio de 2004 e Fevereiro de 2007;

- Para além da utilização da loja em causa nos autos, entre Maio de 2004 e Fevereiro de 2007, os Recorridos beneficiaram igualmente de toda a estrutura do centro comercial e serviços prestados ou assegurados pela Recorrente, previstos nas alíneas b) a e) do número 1 da cláusula 1ª do contrato celebrado entre as partes, não tendo sido sequer alegados quaisquer factos que pudessem consubstanciar o incumprimento de tais obrigações, não se questionando sequer nos autos a prestação de todo o tipo de serviços necessários ao funcionamento do centro comercial, tais como higiene, limpeza, segurança, iluminação, conservação e reparação de todas as infra-estruturas e equipamentos de interesse comum, etc., etc.;

- Consequentemente, não se verifica qualquer desconformidade entre a conduta devida pela Recorrente e o comportamento observado, mas, antes pelo contrário, o que resulta dos autos é que a Recorrente cumpriu as obrigações a que se vinculou perante o Autor recorrido, pelo que não pode deixar de se concluir que não estão reunidos no caso concreto os requisitos indispensáveis para uma resolução do contrato por parte Autor/Recorrido, desde logo, porque não houve qualquer incumprimento contratual da Recorrente.

Quid juris ?

Em traços gerais, os contratos “de instalação de lojista em centro comercial” ou de “utilização de loja em centro comercial” ou ainda, mais simples e abreviadamente, “de centros comerciais” – como aquele que o Autor A e a Interveniente Principal sua mulher celebraram com a Ré, em 2 de Abril de 2004, tendo por objecto uma loja com a área de cerca de 35,59m m2, destinada exclusivamente ao comércio de sapatos, sita no piso 1 do Centro Comercial designado por "Galerias ….." e integrado no empreendimento imobiliário sito em Lisboa, na Avenida ….., n.º …, constituído por hotel, escritórios, parque de estacionamento e um centro comercial, cuja construção foi promovida pela Ré - «caracterizam-se pela cedência do gozo de um espaço – loja – para o exercício de uma actividade comercial ou de prestação de serviços num complexo imobiliário, composto por diversas lojas com comércios e serviços variados e intercomplementares e por espaços comuns de lazer, visando aliar prazer e consumo»[47].

«Cada lojista realiza individualmente, por sua própria conta e risco, a exploração do respectivo espaço, mas, pelo facto de se integrar numa organização colectiva, vê-se forçado a abdicar de alguma autonomia e a obedecer a regras gerais de “funcionamento e organização do centro comercial”»[48].

«A título de retribuição, o lojista paga uma remuneração fixa mínima – como contrapartida da utilização do espaço –, à qual acresce uma retribuição variável, calculada por referência a uma percentagem do valor da facturação bruta mensal, que só é devida na parte em que exceda o valor da parcela fixa, – como pagamento dos serviços de gestão prestados pela entidade responsável pelo conjunto»[49] [50].

«Além disso, o lojista tem de contribuir para os encargos com a manutenção e organização do centro comercial (serviços de limpeza, vigilância, promoção e animação)»[51] [52].

«A tudo isto acresce o pagamento de uma quantia inicial, designada “reserva de ingresso”, a título de remuneração pelo acesso ao empreendimento de conjunto, cuja criação envolveu a realização de estudos de viabilidade e de pesquisa de mercado» [53] [54] [55].

Pelo seu lado, «a gestora vincula-se a zelar pela manutenção e promoção do centro comercial, orientando a respectiva política comercial, em conformidade com as necessidades do mercado» [56] [57].

«O lojista obriga-se, naturalmente, a desenvolver a sua actividade nos termos rigorosamente definidos no contrato, sujeitando-se, caso contrário, ao pagamento de multas, ou até, à resolução do contrato, nos termos também previstos convencionalmente»[58] [59].

De quanto precede «é possível inferir que a gestora e os lojistas partilham um objectivo comum de atracção de clientela para o centro comercial, concertando as suas actividades para alcançar tal objectivo»[60]. «O lojista empenha-se em exercer uma actividade comercial lucrativa, ciente de que faz parte de um conjunto cujo sucesso global potencia o seu próprio»[61]. «A gestora participa nos lucros da actividade do lojista, cuidando de realizar determinados serviços de gestão que passam, entre outros, por definir rigorosamente as coordenadas da actuação do lojista»[62]. «Os seus interesses permanecem portanto ligados durante a vida do contrato»[63]. «Este pode assim, segundo cremos, inscrever-se na categoria dos contratos de cooperação»[64] [65].

«A relação contratual que se estabelece entre o promotor/gestor do centro comercial e o lojista apresenta a estrutura da troca, na medida em que se verifica a cedência do uso de um espaço que tem como correspectivo uma retribuição»[66]. «Há dois fins opostos que convergem na celebração do acordo, cuja execução confere à outra parte uma vantagem, um gozo imediato»[67]. «Mas há também uma estrutura associativa ou de cooperação: a prestação do serviço de gestão do centro comercial e o exercício da actividade comercial do lojista visam, cada uma por si, e globalmente, a obtenção do maior volume de vendas, o qual passa necessariamente pela captação de clientela para o centro comercial»[68].

«Há portanto, nos contratos de centros comerciais, uma mistura entre os elementos estruturais da troca e os da cooperação o que pode levar a dificuldades na compatibilização de regimes de índole diversa e até, por vezes, oposta»[69].

Entre nós, a jurisprudência tem entendido, quase unanimemente, que estes contratos “de instalação de lojista em centro comercial” ou de “utilização de loja em centro comercial” constituem contratos atípicos, visto não corresponderem exactamente a nenhum dos tipos legais previstos e regulados [70].

Esta orientação colhe o apoio da larga maioria da doutrina nacional [71], contando-se pelos dedos duma mão os Autores que a não subscrevem [72].

«Estamos assim perante “contratos atípicos mistos”[73] cujo regime há-de buscar-se nas estipulações convencionais definidas pelos contraentes, balizadas, naturalmente, pelas normas legais» [74].

Todavia, «pelo facto de se tratar de um contrato atípico não deixam de ter aplicação as regras gerais relativas aos contratos, e mesmo aos negócios jurídicos em geral, como também as regras legais que se aplicam em função do modo de celebrar o contrato (lei das cláusulas contratuais gerais [DL. n.º 446/85, de 25 de Outubro, tal como alterado pelo DL. n.º 220/95, de 31 de Agosto e pelo DL. n.º 249/99, de 7 de Julho], designadamente) ou que se aplicam a uma categoria contratual na qual aquele se possa enquadrar [75] [76] [77].

No que concerne ao prazo de vigência do contrato de instalação de lojista em centro comercial celebrado em 2/4/2004 entre o Autor e a Interveniente Principal mulher deste, dum lado, e a ora Ré/Apelante, do outro, estipulava a respectiva cláusula 3ª que: “1. O direito de utilização da LOJA tem início na data de inauguração do Centro Comercial e termo 5 (cinco) anos após aquela data, não assistindo, em caso algum e a qualquer das partes, o direito de denúncia, que o presente contrato não admite, por ser celebrado por prazo certo, de período único e sem renovações.2. (…) [al. E) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena].

«Tal como impõe o princípio de que pacta sunt servanda, nos termos entre nós consagrados no art. 406º do Código Civil, a fixação de uma cláusula de prazo deve ser respeitada pelos contraentes, que hão-de cumprir adequadamente as suas obrigações durante todo o período de tempo convencionalmente acordado»[78]. «Findo este, os contraentes recuperam a sua liberdade em consequência da extinção automática por caducidade do vínculo contratual assumido, podendo, se a tal corresponder a respectiva ponderação bilateral de interesses, negociar a celebração de novo contrato com o mesmo objecto»[79].

É claro que, «antes do decurso do prazo o contrato também pode, naturalmente, “extinguir-se por mútuo consentimento dos contraentes” (406º, n.º 1)» [80]. Mas «já por vontade unilateral de um dos contraentes, antes do decurso do período de tempo clausulado, o contrato só pode extinguir-se com fundamento na ocorrência de uma “justa causa” que torne inexigível a manutenção do vínculo contratual» [81].

«Esta “justa causa” pode consistir no incumprimento (grave ou sério) das obrigações da outra parte; ou pode também consistir na ocorrência de circunstâncias que tornem impossível ou prejudiquem gravemente a realização do fim contratual»[82].

Segundo BAPTISTA MACHADO[83], “o conceito de «justa causa» é um conceito indeterminado cuja aplicação exige necessariamente uma apreciação valorativa do caso concreto. Será uma «justa causa» ou um «fundamento importante» qualquer circunstância, facto ou situação em face da qual, e segundo a boa fé, não seja exigível a uma das partes a continuação da relação contratual; todo o facto capaz de fazer perigar o fim do contrato ou de dificultar a obtenção desse fim, qualquer conduta que possa fazer desaparecer pressupostos, pessoais ou reais, essenciais ao desenvolvimento da relação, designadamente qualquer conduta contrária ao dever de correcção e lealdade (ou ao dever de fidelidade na relação associativa)”.

Suscita-se, neste âmbito, a questão de saber até que ponto o “insucesso” do centro comercial – traduzido, designadamente, no encerramento de algumas lojas ou na diminuição da afluência do público – pode legitimar o exercício de tal direito de desvinculação unilateral, por parte do lojista.

«A resolução assenta num poder vinculado, pelo que o exercício desse direito supõe a alegação e a prova do fundamento previsto na lei ou na convenção das partes, que permita justificar a extinção unilateral do contrato»[84].

«Geralmente, os contratos de centros comerciais nada referem a propósito da constituição e exercício do direito de resolução do lojista».

É justamente o que ocorre com o "contrato de utilização de loja em centro comercial" celebrado entre o Autor A e a Interveniente Principal sua mulher e a ora Ré, cujo clausulado não contempla sequer a possibilidade de o lojista poder, em determinadas circunstâncias, resolver unilateralmente tal contrato. A única cláusula contratual que se ocupa do tema “Resolução” é a Cláusula 15ª (reproduzida na al. H) da matéria de facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena), onde apenas se cura da eventualidade de o contrato poder ser resolvido por iniciativa da entidade exploradora do centro comercial (a ora Ré/Apelante – a PRIMEIRA OUTORGANTE), “em caso de incumprimento pela SEGUNDA CONTRAENTE e/ou qualquer dos TERCEIROS CONTRAENTES] dos deveres e obrigações decorrentes do presente contrato e do regulamento.”

«No silêncio do contrato, isto é, na ausência de cláusulas resolutivas expressas que regulem tal poder extintivo, têm aplicação as regras legais imperativas e supletivas atinentes a esta matéria»[85]. «Assim, aplicam-se as regras da resolução do contrato previstas nos arts. 432º e ss., 801º, n.º 2 e 802º, n.º 2, do Código Civil»[86]. «Tendo em conta que estamos perante um contrato atípico, de cooperação, há que ponderar a aplicação dos princípios e regras orientadoras desta categoria contratual»[87].

Pergunta-se: «Perante tais normativos, poderá o insucesso do centro comercial constituir fundamento de resolução por justa causa? [88]»

«A resposta a esta questão passa necessariamente pela identificação do vínculo contratual assumido pela gestora»[89]. «Se esta assume a obrigação de fazer funcionar um centro comercial com as características que lhe são atribuídas, então deverá ser responsabilizada por incumprimento quando não logre realizar essa obrigação»[90]. «Assim, se há unidades a funcionar em contravenção do regulamento interno, por cujo cumprimento a gestora é responsável, ou se falham serviços necessários para o funcionamento do centro comercial, que aquela se vinculou a prestar, ou também, caso ocorram deficiências na dinamização e promoção do centro comercial, quando tal incumbência foi assumida, então há violação do contrato celebrado com os lojistas, podendo estes, nos termos do direito geral dos contratos, fazê-lo cessar unilateralmente»[91] [92].

Mas «já no que diz respeito à realização de um determinado nível de sucesso pautado pela afluência de um volume mínimo de clientela é muito duvidoso que a gestora assuma tal obrigação, sendo certo que tal não fica especificamente previsto nos contratos de utilização de loja em centro comercial»[93]. «Não se pode sem mais afirmar, portanto, que tal fim ou resultado faz parte do conteúdo das obrigações da gestora, incorrendo esta em incumprimento quando tal fim não se verifique»[94].

«Como é sabido, a actividade comercial é uma actividade de risco, cujo sucesso não depende apenas da competência do comerciante, mas também sobretudo dos gostos e preferências do público, altamente variáveis e dificilmente controláveis»[95]. «O sucesso do centro comercial depende, por isso, em grande medida, de factores alheios ao controlo da gestora»[96]. «Assim, e tendo em conta que o sucesso do centro comercial é, em boa medida aleatório, considera-se, em princípio, que a gestora não assume senão uma obrigação de meios, comprometendo-se a usar determinado esforço ou diligência para o sucesso do empreendimento, mas não sendo responsável caso este não se verifique»[97].

«Em resumo, o insucesso do centro comercial (traduzido essencialmente na ausência de um determinado nível mínimo de clientela) não serve como fundamento de resolução do contrato por incumprimento imputável à gestora»[98]. «Está assim afastada, em princípio, a possibilidade de fazer cessar o contrato com base no incumprimento das obrigações assumidas pela contraparte»[99]. «Aquele que adquire o direito de explorar uma loja em um centro comercial está portanto, em princípio, desprovido da possibilidade de se defender do “fracasso” do espaço em que se integra com fundamento no incumprimento das obrigações da contraparte»[100].

No entanto – sempre segundo ANA ISABEL AFONSO (ibidem), cujo pensamento acompanhamos de perto, por ser a única autora que, na doutrina nacional, se ocupou, «expressis verbis», do tema que temos entre mãos -, «mesmo que se entenda não existir fundamento de resolução baseado no incumprimento culposo das obrigações assumidas pela gestora, a verdade é que a ausência de um nível mínimo de clientela vem perturbar o equilíbrio interno do contrato, em termos tais que podem tornar inexigível para o lojista a manutenção do vínculo contratual».

«O lojista celebra o contrato na firme convicção de que se integra numa estrutura susceptível de valorizar em termos de mercado a sua loja e de que o centro comercial terá um determinado volume de clientela capaz de lhe permitir lucrar com o exercício da respectiva actividade comercial nesse espaço»[101]. «É, aliás, por tal motivo que se dispõe a realizar o avultado investimento que para si constitui a instalação em um centro comercial e que, desde logo, se vincula a satisfazer o valor elevado, correspondente a “reserva do direito de ingresso”, cuja finalidade é justamente remunerar os estudos de viabilidade económica e pesquisa de mercado realizados pela contraparte, com vista à concepção e desenvolvimento do centro comercial»[102].

«Cumpre [também] relembrar que a loja lhe é entregue “nua” ou “em tosco”, vazia de quaisquer acabamentos, a realizar por sua própria conta com o controlo rigoroso da gestora, e, como tal, há todo um trabalho e custo de implementação do centro comercial que acaba por ficar a cargo dos lojistas»[103].

«Estes vinculam-se ainda a satisfazer o valor da “remuneração mínima”, correspondente ao direito de utilização do espaço e, finalmente, a comparticipar nas despesas e encargos de funcionamento e utilização do centro comercial»[104].

«Ora, todo este investimento não é, em princípio, imponderado, mas antes baseado na confiança que lhe merece a actividade prévia desenvolvida pela contraparte, traduzida nos assinalados estudos de viabilidade»[105].

«A existência de um determinado volume de clientela e a prometida valorização da loja no âmbito do respectivo mercado são determinantes na decisão de os lojistas contratarem, sendo tais expectativas perfeitamente legítimas quer à luz daquilo que regra geral lhes é indicado pelo promotor no decurso do processo de negociações, quer perante o disposto no contrato que acabam por celebrar, onde usualmente se assinala que a “estrutura” criada é um factor decisivo na valorização de todas e cada uma das lojas e espaços nele integrados, no âmbito do respectivo mercado»[106].

Neste contexto, «se, ao contrário das expectativas fundadas do lojista, o volume de clientela do centro comercial e reflexivamente da sua loja não lhe permite afinal exercer uma actividade que justifique o dispendioso investimento que realizou e o elevadíssimo volume de despesas fixas que tem para se manter em funcionamento, será justo e razoável mantê-lo vinculado ao contrato até ao fim do prazo respectivo?»[107]

«A existência e manutenção de um determinado volume mínimo de clientela do centro comercial constitui, atento o que ficou dito, a base do negócio, isto é, aquele conjunto de circunstâncias que, embora de algum modo exteriores ao negócio constituem o seu “ambiente circunstancial envolvente, a realidade em que se insere, o status quo existente ao tempo da sua celebração, cuja existência ou subsistência tenha influência determinante na decisão negocial e seja necessário para o seu equilíbrio económico e a prossecução do seu fim, isto é, para a sua justiça interna”»[108].

«A base negocial é tomada em consideração em dois dos preceitos que compõem o regime do negócio jurídico: no art. 252º, n.º 2, e no art. 437º, ambos do Código Civil»[109]. «O primeiro permite que o erro do declarante sobre a base negocial possa servir de fundamento para requerer a anulação do contrato»[110]. «Este erro pode ser de uma só ou de ambas as partes do negócio, conferindo de qualquer modo à parte que estava em erro o direito de requerer a anulação do negócio»[111] [112]. «O segundo reconhece que a alteração das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar sirva como fundamento de resolução do contrato pela parte lesada por tal alteração»[113].

«O campo de aplicação do art. 252º, n.º 2 – erro sobre a base negocial – é definido pela falsa representação da realidade no momento da celebração do contrato»[114]. «Aquando da formação da vontade negocial, as partes contam com um quadro negocial não existente»[115].

«No domínio do art. 437º, a vontade da ou das partes é validamente formada e por isso não há erro, ocorrendo outrossim uma alteração superveniente, anormal, do quadro circunstancial do negócio»[116].

«A distinção entre o erro sobre a base do negócio e a alteração de circunstâncias pode ser difícil sempre que haja (como haverá, em princípio, em hipóteses como a nossa) erro actual quanto à evolução futura das circunstâncias»[117]. «As partes, ou uma delas, avaliam no momento da celebração do negócio as circunstâncias e prevêem a sua evolução futura»[118]. «Neste tipo de casos, o erro, a falsa representação da realidade é contemporâneo da celebração do negócio; todavia, a modificação das circunstâncias só se vem a dar no futuro, momento em que é perturbada a justiça interna do contrato ou frustrado o seu fim, o que atrai o problema para o âmbito material da alteração das circunstâncias»[119]. «Trata-se de um erro de prognose, de uma prognose falhada»[120]. «Esta só se concretiza depois da celebração do contrato e, por isso, corresponde a uma alteração superveniente de circunstâncias a que deve ser aplicado o regime do art. 437º»[121] [122].

«A consequência jurídica do art. 437º não é desencadeada por uma qualquer alteração das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de negociar, pressupondo a verificação de requisitos exigentes, capazes de conciliar a estabilidade do contrato com a sua justiça interna»[123].

«É assim necessário, desde logo, que ocorra uma “alteração anormal das circunstâncias”». «A este respeito, tem-se entendido que o critério da anormalidade da alteração permite abranger hipóteses em que a alteração era previsível, mas vem afectar o equilíbrio do contrato»[124]. «Não é portanto requisito essencial a natureza incalculável ou imprevisível da alteração, exigindo-se, contudo, que esta seja excepcional ou anómala»[125].

«Requisito essencial é também a lesão para uma das partes, isto é, que ocorra uma perturbação do equilíbrio contratual originário de tal modo que a prestação de uma das partes se torne demasiado onerosa»[126]. «Além disso, é preciso que a exigência do cumprimento das obrigações assumidas pelo lesado afecte gravemente os princípios da boa fé»[127]. «Finalmente, requer ainda o art. 437º, n.º 1, que o cumprimento das obrigações impostas ao lesado não esteja coberto pelos riscos do contrato»[128].

Sempre segundo ANA ISABEL AFONSO (ibidem), «apesar de se poderem suscitar algumas dúvidas relativamente à verificação destes requisitos, sobretudo quanto ao carácter excepcional ou anómalo da falta de afluência de público ao centro comercial e à falta de cobertura deste risco pelo contrato, parece-nos ainda assim concretizar-se o direito de resolução do lojista, com fundamento na falta de correspondência entre a realidade esperada no momento da celebração do contrato e a respectiva evolução».

«Mesmo reconhecendo que a clientela é um valor por essência “movediço” e dificilmente controlável, e aceitando-se que não há responsabilidade por incumprimento culposo da gestora na manutenção desse afluxo de clientela (desde que, naturalmente, esta não tenha violado os seus deveres de gestão diligente), o certo é que a realização de estudos de viabilidade permite e tem por função manter esse risco dentro de limites controláveis»[129]. «É, aliás, dessa forma que tais estudos são apresentados ao lojista desencadeando uma confiança legítima na realização de um investimento com um risco menor do que a concretização de um empreendimento autónomo»[130]. «Pode, segundo cremos, dizer-se que o risco do afluxo de clientela foi ponderado no processo negocial e até concretamente contemplado pelas partes no acordo que celebraram»[131]. «O lojista tomou como base da sua decisão de celebrar o contrato a possibilidade de realizar um determinado volume mínimo de negócios que agora se encontra frustrada e, note-se, não por razões atinentes ao fraco desempenho da sua loja, mas sim por razões que se prendem com a falta de sucesso inicialmente projectada e considerada por ambas as partes para o centro comercial»[132]. «A manutenção do exercício da respectiva actividade no centro comercial afigura-se ruinosa para o lojista»[133]. «O cumprimento das respectivas obrigações contratuais torna-se, neste quadro, excessivamente oneroso, sendo atentatório da boa fé obrigá-lo a manter-se vinculado ao contrato»[134]. «Trata-se no fundo de concretizar uma forma justa de distribuição do “risco da realidade” que há-de, neste caso, atento todo o exposto, recair sobre a gestora do centro comercial»[135].

Deve ainda ter-se presente que (…) o contrato de instalação de lojista em centro comercial pertence à categoria dos contratos de cooperação» (cfr. supra). «Ora, em vários lugares é assinalada a possibilidade de fazer cessar o vínculo assumido em um contrato de cooperação, sempre que o fim de cooperação que o contrato se propõe possa estar comprometido, mesmo que por facto não imputável a qualquer uma das partes» [Assim, por exemplo, os arts. 10º, n.º 2, al. c) e 30º, n.º 1 e n.º 2 do decreto-lei 231/81, de 28 de Julho, referentes respectivamente ao consórcio e à associação em participação][136]. «Designadamente, o art. 30º, al. b), da lei que regula o contrato de agência [Decreto-lei n.º 178/86, de 3 de Julho, tal como alterado pelo Decreto-lei n.º 118/93, de 13 de Abril], regra esta que se julga aplicável a outros contratos de distribuição comercial e até de um modo mais geral aos contratos que possam ser qualificados como de cooperação[137], prevê a resolução do contrato sempre que “ocorrerem circunstâncias que tornem impossível ou prejudiquem gravemente a realização do fim contratual, em termos de não ser exigível que o prazo se mantenha até expirar o prazo convencionado”.

Pergunta-se : «Qual o alcance desta regra? Trata-se apenas de reafirmar para estes contratos a admissibilidade de extinção unilateral do vínculo em termos semelhantes aos previstos no art. 437º, ou trata-se de reconhecer tal possibilidade independentemente de uma actuação culposa da outra parte em termos mais amplos ou mais tolerantes, ou simplesmente diversos?

PINTO MONTEIRO[138] aproxima esta hipótese da do art. 437º, referindo que comungam do mesmo tipo de preocupações.

Também BAPTISTA MACHADO[139], que abarca mesmo na sua análise as relações contratuais duradouras em geral, nota que o instituto da queda da base negocial e o instituto da resolução por justa causa comungam de função semelhante. Segundo este Autor, os pressupostos de aplicação do art. 437º coincidem com os de uma justa causa fundada numa alteração objectiva das circunstâncias. Contudo, uma vez que o instituto da resolução por justa causa foi especialmente concebido para as relações contratuais duradouras, o art. 437º só excepcional e subsidiariamente deverá ter aplicação neste domínio32.

Nesta linha, MARIA HELENA BRITO[140] identifica um regime especial para a resolução dos contratos de cooperação, justificado pelo fim que tais contratos se propõem. A «justa causa» de resolução nos contratos de cooperação pode, assim, segundo a Autora, fundamentar-se igualmente em factos culposos, imputáveis aos contraentes, e não culposos, exteriores a tal comportamento, porquanto “acima de considerações sobre o comportamento dos contraentes, está o fim de cooperação que o contrato se propõe e que, em certas circunstâncias, pode ficar comprometido por facto não imputável a qualquer delas”. A justa causa de resolução do contrato é, na definição de MARIA HELENA BRITO[141], “todo o facto susceptível de impedir a prossecução do fim de cooperação que o contrato se propõe [...] e de alterar os resultados comerciais que uma das partes podia legitimamente esperar”.

Ora, sempre segundo ANA ISABEL AFONSO (ibidem), «a aplicação desta análise à hipótese por nós equacionada – insucesso do centro comercial que se repercute na inviabilização das perspectivas de lucro da lojista – vem reforçar a solução da admissibilidade da desvinculação unilateral do lojista antes do fim do prazo convencionado». «O fim de cooperação, que vem no fundo a ser a atracção de clientela para o centro comercial, encontra-se frustrado, sendo inexigível à lojista que se mantenha na exploração de um negócio ruinoso».

«Ao fim e ao cabo é esta a questão que cumpre colocar e que, quanto a nós, merece uma resposta afirmativa: atentas as actuais circunstâncias concretas [insucesso do centro comercial que se repercute na inviabilização das perspectivas de lucro da lojista], continua a ser exigível à lojista que se mantenha imperativamente vinculada, para futuro, ao contrato duradouro?»[142]

«Assim sendo – conclui a mesma Autora -, tem o lojista o direito de fazer cessar o vínculo contratual, por lhe ser inexigível manter-se vinculado a um contrato do qual lhe advêm avultados prejuízos, na medida em que falha um pressuposto no qual fundou a sua decisão de contratar» [143].

Isto posto, uma vez assente – com apoio na mais qualificada doutrina – que, em caso de insucesso do centro comercial globalmente considerado (traduzido, designadamente, no encerramento dum número significativo de lojas ou na ausência de um determinado nível mínimo de clientela) que se repercute na inviabilização das perspectivas de lucro da lojista, o lojista tem o direito de fazer cessar unilateralmente o vínculo contratual, e estando demonstrado que, no caso dos autos, aquando da abertura do centro comercial estavam fechadas cerca de 20% das lojas do mesmo [resposta ao Quesito 8º da Base Instrutória] mas actualmente encontram-se fechadas cerca de 75% do total das lojas existentes no Centro comercial [Quesito 9º da Base Instrutória], não tendo a publicidade do Centro levada a cabo pela ré causado impacto quanto ao fluxo de clientes no centro e nas lojas do mesmo [resposta ao Quesito 10º da BI], factos estes que determinaram a falta de pagamento do A. e da interveniente das contrapartidas estabelecidas no contrato, comunicando à ré as reclamações da forma pouco eficaz de gestão do centro e supra aludida [Quesito 11º da BI], não pode deixar de concluir-se que – contrariamente ao sustentado pela Ré ora Apelante – o Autor tinha o direito de fazer cessar imediatamente o vínculo contratual, sem ter de aguardar pelo termo do prazo de 5 anos a contar da data da inauguração do centro comercial estipulado no contrato, por lhe ser inexigível manter-se vinculado a um contrato do qual lhe advinham avultados prejuízos, em vista do insucesso do centro comercial.

Consequentemente, a Apelação da Ré improcede, necessariamente, quanto a esta 3ª questão.

4) Se, ainda que assim não fosse, e que se pudesse admitir que se verificou o incumprimento contratual por parte da Recorrente, impunha-se torná-lo definitivo ou provar impossibilidade imputável à Recorrente ou, ainda, que os Recorridos tivessem realizado a interpelação admonitória, com fixação de um prazo razoável para a Recorrente cumprir, sob pena de se considerar o contrato irremediavelmente não cumprido, nos termos previstos nos artigos 801º e 802º do Código Civil, o que os Recorridos não fizeram, pelo que a resolução operada pelos Recorridos, tendo embora produzido os seus efeitos no que respeita à cessação do contrato, não se fundou numa causa justa, sendo, portanto, ilícita.

Pretende a Ré/Apelante que, de todo o modo, o direito à resolução do contrato só poderia ser exercido pelos Recorridos se estes tivessem tornado definitivo o incumprimento contratual por parte da Ré ou provassem a ocorrência duma impossibilidade imputável à Recorrente ou, em alternativa, se eles tivessem realizado uma interpelação admonitória, com fixação de um prazo razoável para a Recorrente cumprir, sob pena de se considerar o contrato irremediavelmente não cumprido, nos termos previstos nos artigos 801º e 802º do Código Civil, o que os Recorridos não fizeram.

Quid juris ?

No caso “sub judice”, fundando-se a resolução do contrato, por iniciativa dos lojistas ora Apelados, numa alteração superveniente das circunstâncias em que eles fundaram a sua decisão de celebrar o contrato em questão, consubstanciada no insucesso do centro comercial globalmente considerado (traduzido, designadamente, no encerramento dum número significativo de lojas e/ou na ausência de um determinado nível mínimo de clientela) que se repercutiu na inviabilização das perspectivas de lucro dos lojistas - e não propriamente no incumprimento, por parte da entidade exploradora do centro comercial, das obrigações contratuais para ela emergentes do contrato de instalação de lojista celebrado entre as partes -, o direito de resolução não estava condicionado à prévia interpelação da Ré/Apelante para realizar a sua prestação (assim fazendo cessar a sua mora), nem à demonstração, por parte dos lojistas/Apelados da perda objectiva do seu interesse na prestação da Ré/Apelante.

Consequentemente, os lojistas/Apelados podiam – como o fizeram – exercer o seu direito à resolução do contrato, isto é, o seu direito de fazer cessar imediatamente o vínculo contratual, sem terem de aguardar pelo termo do prazo de 5 anos a contar da data da inauguração do centro comercial estipulado no contrato, por meio de simples declaração à Ré/Apelante, nos termos do art. 436º, nº 1, do Código Civil.

Donde que essa resolução foi válida e eficaz, improcedendo, consequentemente, o recurso da Ré, quanto a esta questão.

5) Se, ainda que se pudesse verificar qualquer incumprimento por parte da Recorrente, a excepção de não cumprimento do contrato já não podia sequer ser alegada, uma vez que, enquanto o contrato se manteve em vigor, os Recorridos nunca exerceram o correspondente direito, tendo invocado a excepção de não cumprimento do contrato apenas na petição inicial como fundamento da presente acção, interposta após a cessação de efeitos do contrato, e na réplica, para justificar a falta de pagamento das facturas relativas às contrapartidas e comparticipações contratualmente devidas respeitantes aos meses de Dezembro de 2006 a Fevereiro de 2007, cujo pagamento constitui objecto do pedido reconvencional, sendo certo que, muito antes disso, já o contrato entre as partes tinha deixado de produzir quaisquer efeitos, em consequência da ilícita resolução por parte do A. Recorrido, que assim já não tinha qualquer interesse na execução do contrato - o que constitui pressuposto da mencionada excepção.

A sentença recorrida julgou procedente a excepção de não cumprimento do contrato arguida pelos Autores/Apelados (na réplica) para se defenderem do pedido reconvencional contra eles deduzido pela Ré/Apelante (na sua contestação), com base no seguinte argumentário:

“Alega o A. e interveniente o incumprimento contratual por parte da A. pelo que lhes será lícito não realizar as suas contraprestações nos termos do art.º 428º, n.º 1 do Código Civil, bem como pedir a restituição de todos os valores pagos, e ainda a condenação da ré pelo pagamento dos prejuízos sofridos. Pretendem ainda que se considere nula a cláusula 15ª do contrato.

Alegam os A/interveniente a excepção de não cumprimento por parte da ré invocando que aquando da contratação do espaço foi dito pelos responsáveis da A. que o centro comercial integraria um health center de grande dimensão e um restaurante de referência, estava prevista a inauguração do centro comercial entre 1 e 30 de Setembro de 2003 sendo certo que apenas abriu a 20 de Maio de 2004, o restaurante e a health center nunca entraram em funcionamento. À data da abertura do centro comercial dum total de 47 lojas, 13 encontravam-se fechadas., o lay-out era desajustado, total ineficácia ao nível da comercialização e manutenção das lojas, bem como ineficácia da publicidade. Refere assim o incumprimento contratual por parte da ré pelo que alega que é lícito ao A. não realizar as suas contraprestações nos termos do art.º 428º, n.º 1 do Código Civil, concluindo ainda pela restituição dos valores pagos, despesas e indemnização a título de prejuízos sofridos.

“A excepção de incumprimento do contrato é a faculdade que, nos contratos bilaterais, cada uma das partes tem de recusar a sua prestação enquanto a outra, por seu turno, não realizar ou não oferecer a realização simultânea da sua prestação.” – José João Abrantes, A Excepção de Não Cumprimento do Contrato no Direito Civil Português, Almedina, Coimbra, 1986:39.

Pressuposto legal necessário da aplicabilidade da excepção de não cumprimento do contrato é a existência de um contrato bilateral em que não haja prazos diferentes para o cumprimento das prestações dos contraentes (artigo 428º do Cód. Civ.).

Nos contratos bilaterais cada uma das partes está vinculada ao cumprimento de – pelo menos - uma prestação e cada uma dessas prestações funciona como a contrapartida da outra.

No contrato em apreço – e em traços gerais - a ré estava obrigada a proporcionar ao A./interveniente a utilização da loja em causa, a assegurar a gestão técnica e consultadoria do centro, a ordenar a execução dos serviços de manutenção do Centro, a providenciar a adequada promoção, publicidade e animação do mesmo, em suma, a organizar o fornecimento dos serviços logísticos indispensáveis ao funcionamento do Centro; em contrapartida, o A. estava obrigado a exercer a sua actividade comercial segundo determinados parâmetros, a pagar uma retribuição periódica mensal fixada quer a nível de contrapartida, quer ainda de encargos. Não há, pois, dúvidas de que o sinalagma existe.

Têm a doutrina e a jurisprudência entendido (Ac. STJ 13.5.03, in http:/www.dgsi.pt.JSTJ000, no qual se citam diversas obras e acórdãos) que a excepção de não cumprimento do contrato é invocável não só nos casos em que não haja prazos diferentes para o cumprimento das prestações de cada um dos contraentes, mas também – por igualdade de razão – nas situações em que o contraente que a invoca deve efectuar a sua prestação depois da prestação da contraparte.

No que toca ao contrato que nos ocupa, verifica-se que o A. devia pagar a parte fixa da remuneração e a comparticipação estimada nas despesas e encargos com o funcionamento e promoção do centro; já para a ré não se acham contratualmente estabelecidos prazos para a realização das suas prestações, sendo certo, porém, que, pela própria natureza das mesmas, pelo menos as que se reportam à cedência do direito de utilização da loja e à organização dos serviços de funcionamento do Centro assumem carácter continuado. Já não assim quanto à obrigação da ré de promover, publicitar e animar o centro. E é fundamentalmente quanto à inexecução ou deficiente execução desta prestação que o A. funda o incumprimento da ré, pese embora também referir aspectos conexionados com o funcionamento do Centro.

Dir-se-ia, assim, numa primeira análise, que o A. não poderia invocar a excepção de incumprimento do contrato porquanto inexiste simultaneidade de cumprimento entre as suas prestações e as da ré, devendo, até, a maior parte daquelas ser efectuada em momento anterior a estas. Não cremos, porém, que seja essa a conclusão conforme ao fundamento do instituto consistente na “realização correcta e integral do conjunto da relação contratual”, que corresponde a “exigências de ordem social, maxime a justiça comutativa, a boa fé e a segurança no tráfico jurídico” (obra citada, pág. 207).

Com efeito, e conforme explica José João Abrantes, obra citada, pág. 58 e seguintes, nos “contratos de duração ou de prestação duradoura” – “que são aqueles em que a prestação se protela no tempo, «tendo a duração temporal da relação creditória uma influência decisiva na conformação global da prestação»” – mesmo o contraente que deva efectuar a sua prestação antes do outro pode lançar mão da excepção de não cumprimento do contrato “baseando-se na inexecução de prestações anteriores, isto é, de prestações correspondentes a outras que ele próprio anteriormente tenha efectuado. Com efeito, nestes contratos, que implicam necessariamente, pela sua natureza, que uma das partes deva cumprir antes da outra, a excepção tem ainda a função de assegurar o respeito da ordem fixada para execução das prestações contratuais. O contraente que, relativamente ás obrigações em sinalagma, se encontra obrigado ao cumprimento prévio, tem ao seu dispor o nosso meio de defesa, como única forma de o garantir contra o não cumprimento pelo outro de prestações atrasadas”.

Assim sendo, no caso em apreço e atendendo tão-só ao pressuposto que ora analisamos, ao A. não estava, em abstracto, vedada a possibilidade de legitimamente recusar o pagamento das quantias contratualmente acordadas, desde que existissem factos que comprovassem que a ré não teria cumprido – ou teria cumprido defeituosamente – as suas obrigações de promoção, publicidade e animação do Centro e os seus deveres de organização e fiscalização do respectivo funcionamento.

Tal “meio de defesa tem como efeito principal a dilação do tempo de cumprimento da obrigação de uma das partes até ao momento do cumprimento da obrigação da outra” (obra citada, pág. 127). E “tem por função obstar temporariamente ao exercício da pretensão do contraente que reclama a execução da obrigação de que é credor sem, por sua vez, cumprir a obrigação correspectiva a seu cargo ou sem, pelo menos, oferecer o seu cumprimento simultâneo” (obra citada, pág. 127-128).

“É pois uma causa justificativa de incumprimento das obrigações, que se traduz numa simples recusa provisória de cumprir a sua obrigação por parte de quem a alega”. “O exercício da excepção não extingue o direito de crédito de que é titular o outro contraente.

Apenas o neutraliza, ou melhor, apenas o paralisa temporariamente”. “Trata-se pois de uma medida de efeitos temporários, que não destrói o vínculo contratual, apenas produz uma suspensão dos seus efeitos.” – obra citada, pág. 128. “A excepção mostra-se assim como um meio de defesa que tende para a execução plena do contrato, e não para a sua destruição.”

“Por isso, é até necessário que o contraente que a alega queira realmente a execução do contrato e que o exercício do nosso meio de defesa se mostre em termos objectivos conforme a essa finalidade.” – obra citada, pág. 129. Nesse sentido, Ac. STA de 4.4.68, Acórdãos Doutrinários do S.T.A. nº 83:1540ss.

“O efeito principal que para o excipiente resulta da excepção é esse direito à suspensão da exigibilidade da sua obrigação”, direito que se traduz “em que o excipiente poderá legitimamente recusar a sua prestação, sem com isso incorrer em mora” (obra citada, pág. 129).

“A excepção de incumprimento do contrato é uma forma de defesa do devedor-credor, que tanto pode ser feita valer em juízo como fora dele”. “Fora do âmbito de um processo judicial, o exercício do nosso meio de defesa resolve-se, em ultima análise, «no exercício de uma faculdade a que, pelo seu eventual reconhecimento em juízo, é reconhecida relevância jurídica, com efeito retroactivo ao momento da manifestação de vontade do excipiente” – obra citada, pág. 141.

Ora, no caso dos autos o A. alega tal excepção, tendo em vista em termos de pedido, a devolução dos valores entregues e não qualquer “justificação” pelo não pagamento das contrapartidas, bem como a indemnização pelos alegados prejuízos sofridos. Com efeito, tal excepção apenas poderá ser considerado relativamente às contrapartidas pedidas pela ré a título de reconvenção e não para as que o A. já efectuou, dada a natureza do instituto em análise.

Logo, considerando-se a excepção de não cumprimento do contrato como uma excepção dilatória de direito material – cfr. as considerações de José João Abrantes, obra citada, pág. 141 a 154 e o Ac. STJ de 15.10.80, BMJ 300º-364 – ela traduz-se numa circunstância impeditiva do direito do réu pedido a título reconvencional. Pelo que – pese embora a questão não merecer solução unânime – propendemos para considerar que a prova dos factos que a alicerçam cabe a quem a invoca (artigo 342º nº 2 do Cód. Civ.) – Ac. STJ de 24.2.02, Col.Jur.Ac.STJ 2002-1º-105 e Ac. STJ de 10.2.05, in http://www.dgsi.pt.JSTJ000).

Vejamos o que resultou provado em relação a essa excepção ou incumprimento, invocado pelo autor.

Ficou desde logo assente que em 20/05/2004, foi inaugurado o Centro Comercial. E em relação ás contrapartidas e encargos, o A. procedeu ao pagamento dos montantes relativos às contrapartidas devidas pela utilização da loja devidas e relativas a Maio de 2004 a Novembro de 2006. Acresce que o A. encerrou a loja em causa no dia 28/02/2007, e deixou de pagar as contrapartidas devidas desde Dezembro de 2006.

Acresce que também resulta assente que por carta datada de 10 de Fevereiro de 2007, junta a fls. 80 e 81 cujo teor se dá por reproduzido, o A. comunicou á ré “(…) a resolução do contrato, com efeitos a partir de 2007/02/28”, referindo além do mais que: “(…)Na fase das negociações com vista à utilização duma loja no Sottomayor, foi-me garantido, designadamente, que: a) Estava contratada a utilização do espaço destinado ao Health Center, a favor do Grupo Reebook; a utilização do espaço destinado a um restaurante de luxo, a favor da Clínica dos Sabores; a utilização doutros espaços por um Salão de Beleza de nomeada;b) O tennant mix e as infraestruturas do Sottomayor tinham sido feitos com base em estudos adequados, em ordem a que os mesmos contribuíssem de forma inquestionável e decisiva para o fluxo de clientela do Sottomayor; c)Na abertura do Sottomayor a taxa de utilização das lojas estaria muito próxima dos 100%;d) A publicidade e a promoção do Sottomayor seria contínua e com base em planificação adequada e tempestivamente noticiada aos lojistas; Malogradamente, estas garantias e mais algumas nunca se concretizaram. Em face deste incumprimento de V. Exas. a minha actividade comercial no Sottomayor foi e continua a ser altamente prejudicada(…)”.

Por seu lado ficou demonstrado que na fase anterior à celebração do contrato, e tendo em vista ao mesmo a ré informou o A. da previsibilidade de alguns dos espaços do Centro Comercial em causa, designados de “ancora“, serem ocupados com um health center da reebook e um restaurante de luxo. A ré referiu ainda ao A. que pretendia com a definição do lay-out contribuir para um número elevado de fluxo e circulação de pessoas, em benefício dos utilizadores de todas as lojas. E a ré pretendia no início do contrato em causa que a comercialização dos espaços obedecesse a um “tenant-mix” constituído por um elenco de comércios e serviços, com força angariadora e capaz de evitar uma utilização anárquica, em prol de uma oferta global eficaz. Considerando ainda que a ré tinha a expectativa de ter a rede de lojas utilizadas quase a 100%, referindo ainda ao A. que centro seria alvo de um plano de publicidade, tendo em vista a sua divulgação.

Todavia, até à presente data o Centro Comercial em causa mantém ausente do mesmo as referidas lojas “âncora” – o helth center e cadeia de restaurantes. O “lay-out” do centro permitia existirem zonas onde além dos lojistas e empregados, poucas pessoas circulavam e a zona de restauração por ter um dos acessos directos para o exterior, não obrigava necessariamente as pessoas a circular no centro. O “Tenant mix” em determinada altura do decorrer da relação entre A. e ré não era diversificado, coabitando em maior número lojas com actividades idênticas.

Acresce que aquando da abertura do centro comercial estavam fechadas cerca de 20% das lojas do mesmo e actualmente encontram-se fechadas cerca de 75% do total das lojas existentes no Centro comercial. Mais a publicidade do Centro levada a cabo pela ré não causou impacto quanto ao fluxo de clientes no centro e nas lojas do mesmo.

Por outro lado, no caso dos autos demonstrou-se que tais factos determinaram a falta de pagamento do A. e da interveniente das contrapartidas estabelecidas no contrato, comunicando á ré as reclamações da forma pouco eficaz de gestão do centro e supra aludida.

Logo, relativamente às contrapartidas em dívida e pedidas pela ré a título reconvencional, haverá que fazer operar a excepção de não cumprimento do contrato, não sendo estas devidas, absolvendo-se o A. e interveniente do pedido reconvencional, nesta parte».

Dissentindo deste enquadramento jurídico-factual, sustenta, ex adverso, a Ré ora Apelante que, ainda que se pudesse verificar qualquer incumprimento por parte da Recorrente, a excepção de não cumprimento do contrato já não podia sequer ser invocada, uma vez que, enquanto o contrato se manteve em vigor, os Recorridos nunca exerceram o correspondente direito, tendo invocado a excepção de não cumprimento do contrato apenas na petição inicial da presente acção, interposta após a cessação de efeitos do contrato, e na réplica, para justificar a falta de pagamento das facturas relativas às contrapartidas e comparticipações contratualmente devidas respeitantes aos meses de Dezembro de 2006 a Fevereiro de 2007, cujo pagamento constitui objecto do pedido reconvencional, sendo certo que, muito antes disso, já o contrato entre as partes tinha deixado de produzir quaisquer efeitos, em consequência da ilícita resolução por parte do A. Recorrido, que assim já não tinha qualquer interesse na execução do contrato - o que constitui pressuposto da mencionada excepção de não cumprimento do contrato.

Quid juris ?

Efectivamente, desde que os Autores/Apelados, fundando-se, para tanto, numa alteração superveniente das circunstâncias em que eles fundaram a sua decisão de celebrar o contrato de instalação de lojista em centro comercial questionado nos autos, consubstanciada no insucesso do centro comercial globalmente considerado (traduzido, designadamente, no encerramento dum número significativo de lojas e/ou na ausência de um determinado nível mínimo de clientela) que se repercutiu na inviabilização das perspectivas de lucro dos lojistas, fizeram, antes mesmo da instauração da presente acção, uso do seu direito de fazerem cessar imediatamente o vínculo contratual, sem aguardarem pelo termo do prazo de 5 anos a contar da data da inauguração do centro comercial estipulado no contrato para o termo da sua vigência, declarando essa resolução à Ré/Apelante, nos termos do art. 436º, nº 1, do Código Civil, através da carta datada de 10 de Fevereiro de 2007 (junta a fls. 80 e 81) que o Autor marido dirigiu à Ré, na qual comunicou a esta “(…) a resolução do contrato, com efeitos a partir de 2007/02/28”, carece totalmente de sentido a invocação, por parte dos ex-contraentes ora Autores/Apelados, na PI e na Réplica desta acção, da excepção de não cumprimento do contrato, para se eximirem ao pagamento das contrapartidas pecuniárias vencidas antes da cessação da vigência do contrato (reconvencionalmente exigidas pela Ré).

«A excepção de incumprimento do contrato é a faculdade que, nos contratos bilaterais, cada uma das partes tem de recusar a sua prestação enquanto a outra, por seu turno, não realizar ou não oferecer a realização simultânea da sua prestação»[144].

Tal «meio de defesa tem como efeito principal a dilação do tempo de cumprimento da obrigação de uma das partes até ao momento do cumprimento da obrigação da outra»[145]. E «tem por função obstar temporariamente ao exercício da pretensão do contraente que reclama a execução da obrigação de que é credor sem, por sua vez, cumprir a obrigação correspectiva a seu cargo ou sem, pelo menos, oferecer o seu cumprimento simultâneo» [146].

«É pois uma causa justificativa de incumprimento das obrigações, que se traduz numa simples recusa provisória de cumprir a sua obrigação por parte de quem a alega». «O exercício da excepção não extingue o direito de crédito de que é titular o outro contraente. Apenas o neutraliza, ou melhor, apenas o paralisa temporariamente». «Trata-se pois de uma medida de efeitos temporários, que não destrói o vínculo contratual, apenas produz uma suspensão dos seus efeitos» [147].

«A excepção mostra-se assim como um meio de defesa que tende para a execução plena do contrato, e não para a sua destruição.» «Por isso, é até necessário que o contraente que a alega queira realmente a execução do contrato e que o exercício do nosso meio de defesa se mostre em termos objectivos conforme a essa finalidade»[148].

Consequentemente, a excepção de não cumprimento do contrato só pode ser oposta, triunfantemente, por um dos contraentes ao outro, se o contrato que os une ainda estiver em vigor. Se, pelo contrário, o contrato já tiver deixado de vigorar, porque uma das partes o resolveu, válida e eficazmente – como, in casu, sucedeu (cfr. supra) -, a exceptio non adimpleti contractus já não pode operar, nem para o efeito de possibilitar ao contraente que já realizou a sua prestação (ou parte dela) pedir de volta ao outro o que lhe prestou enquanto o contrato esteve em vigor, nem para o liberar da obrigação de realizar a prestação (ou prestações) vencida(s) antes da cessação da vigência do contrato.

Consequentemente, a Apelação da Ré procede necessariamente, quanto a esta questão, não podendo, por isso, subsistir aquele segmento da sentença recorrida que, julgando (indevidamente) procedente a excepção de não cumprimento do contrato deduzida pelos Autores (na PI e na réplica), declarou improcedente a totalidade do pedido reconvencional, quer quanto às contrapartidas, comparticipações, juros e valor indemnizatório.

6) Se sempre teria de improceder o pedido de condenação da Recorrente no pagamento de qualquer quantia a título de compensação por eventuais benfeitorias realizadas pelos Apelados na loja, quer porque as obras por eles eventualmente realizadas se destinaram precisamente a permitir-lhes a utilização, no exercício da sua actividade comercial, da loja em causa nos autos, delas beneficiando durante quase três anos, com a consequente amortização na sua actividade, quer porque, de qualquer modo, as partes clausularam expressamente, na cláusula 8ª do contrato, que não assistia aos Recorridos o direito a qualquer compensação por eventuais benfeitorias realizadas.

A sentença recorrida condenou a Ré ora Apelante a pagar ao Autor e à interveniente principal a quantia de €21.720,96 (vinte e um mil setecentos e vinte euros e noventa e seis cêntimos), acrescida e juros de mora vencidos desde a citação e até integral pagamento, calculados à taxa legal.

Louvou-se, para tanto, na seguinte ordem de razões:

“entendemos que beneficiando a ré das obras levadas a cabo na loja, compete à mesma indemnizar o A. pelo valor despendido com as mesmas, como benfeitorias que constituem e nos termos do artº 1273º do Código Civil, por remissão dos artº 433º e 289º nº 3 do Código Civil.

Logo, além da resolução ser válida entendemos que a ré deverá indemnizar o A. e interveniente pelo valor das obras levadas a cabo na loja, no valor de 21.720,96€, sendo absolvida quanto ao demais peticionado. Valor esse acrescido de juros desde a citação – artº 805º do Código Civil, à taxa legal”.

Sustenta, porém, ex adverso, a ora Apelante que sempre teria de improceder o pedido de condenação da Recorrente no pagamento de qualquer quantia a título de compensação por eventuais benfeitorias realizadas pelos Apelados na loja, quer porque as obras por eles eventualmente realizadas se destinaram precisamente a permitir-lhes a utilização, no exercício da sua actividade comercial, da loja em causa nos autos, delas beneficiando durante quase três anos, com a consequente amortização na sua actividade, quer porque, de qualquer modo, as partes clausularam expressamente, na cláusula 8ª do contrato, que não assistia aos Recorridos o direito a qualquer compensação por eventuais benfeitorias realizadas.

Quid juris ?

Efectivamente, está provado que, nos termos previstos na Cláusula 8ª do contrato dos autos, ficou convencionado entre as partes que: “todas as obras que forem realizadas pelo Segundo Contraente [o Recorrido] na loja, bem como todas as benfeitorias que nela forem introduzidas, quer as previstas na cláusula 6ª quer posteriormente, incluindo a instalação de equipamentos, que não possam ser retiradas sem detrimento da loja, passarão a fazer parte integrante da mesma, não conferindo ao Segundo Contraente o direito a qualquer indemnização nem a alegar direito de retenção em relação às mesmas benfeitorias.”

A jurisprudência tem entendido, pacificamente, que «a cláusula do contrato de adesão segundo a qual o lojista se obriga a realizar todas as obras necessárias ao funcionamento da loja no Centro Comercial e aceita que tais obras não lhe conferem qualquer direito de indemnização ou direito de retenção pelas mesmas benfeitorias é válida; assim não tem qualquer crédito que possa opor ao seu credor, não sendo admitida qualquer compensação» (Acórdão da Relação do Porto de 6/11/2001, proferido no Proc. nº 0121501; Relator – AFONSO CORREIA; acessível [o texto integral] in www.dgsi.pt) [149].

Isto porque «o contrato típico mais próximo do aqui ajuizado é o de arrendamento para comércio (art. 110º do RAU) e no respectivo regime (art. 120º do RAU) permite a lei que as partes convencionem, por escrito, que qualquer dos tipos de obras a que se refere o art. 11º - obras de conservação ordinária, extraordinária e de beneficiação - fique, total ou parcialmente, a cargo do arrendatário. E quando o arrendatário suporte o custo das obras, deve o senhorio, no termo do contrato, indemnizá-lo, de acordo com as regras do enriquecimento sem causa, salvo cláusula em contrário - art. 120º, nº 3, do RAU» [150].

Ora, «se uma tal cláusula é válida num contrato de arrendamento vinculístico, recheado de normas imperativas, não se vê que invalidade possa apontar-se à mesma cláusula quando inserta num contrato como o dos autos»[151].

«Daí que, válida a cláusula pela qual o Lojista se obriga a realizar todas as obras necessárias ao funcionamento da loja e aceita que tais obras não lhe conferem qualquer direito de indemnização ou direito de retenção pelas mesmas benfeitorias, não tenha ele qualquer crédito que possa opor ao seu credor e não seja, portanto, admitida qualquer compensação»[152].

Consequentemente, tendo, no caso dos autos, sido validamente clausulado, no "contrato de utilização de loja em centro comercial" celebrado entre o Autor A e a Interveniente Principal sua mulher e a ora Ré, que todas as obras que fossem realizadas pelos lojistas ora Recorridos na loja, bem como todas as benfeitorias que nela fossem introduzidas, quer as previstas na cláusula 6ª quer posteriormente, incluindo a instalação de equipamentos, que não possam ser retiradas sem detrimento da loja, passariam a fazer parte integrante da mesma, não conferindo aos lojistas ora Apelados o direito a qualquer indemnização, o pedido de condenação da ora Ré/Apelante no pagamento da quantia de € 21.720,96 alegadamente paga pelo Autor para custear as obras executadas na loja, para a adaptar à respectiva actividade comercial, não pode senão improceder.

Eis por que a Apelação da Ré procede, inevitavelmente, quanto a esta questão, não podendo, por isso, subsistir aquele segmento da sentença recorrida que, fazendo tábua rasa do teor da mencionada Cláusula 8ª do contrato dos autos, condenou a Ré ora Apelante a pagar ao Autor e à interveniente principal a quantia de €21.720,96 (vinte e um mil setecentos e vinte euros e noventa e seis cêntimos), acrescida e juros de mora vencidos desde a citação e até integral pagamento, calculados à taxa legal.

7) Se, uma vez provado que a ora Recorrente cumpriu as obrigações para si emergentes do contrato celebrado entre as partes, tendo facultado aos Recorridos a utilização da loja em causa nos autos e mantido o centro comercial em funcionamento, assegurando a prestação de todos os serviços e fornecimentos necessários para esse efeito, e não tendo os Recorridos (Autor e Interveniente) pago as prestações a que contratualmente se obrigaram, deveria o Tribunal “a quo” ter condenado os mesmos no pagamento das facturas relativas às contrapartidas e comparticipações contratuais respeitantes aos meses de Dezembro de 2006 a Fevereiro de 2007, acrescidas de juros de mora, calculados sobre o valor de cada uma das facturas em dívida, contados à taxa de juro aplicável para os créditos de que sejam titulares empresas comerciais, desde a data de cada uma dessas facturas, nos termos peticionados no pedido reconvencional.

A sentença recorrida julgou o pedido reconvencional improcedente e, consequentemente, absolveu o A. e a interveniente principal dos pedidos formulados pela Ré ora Apelante, a saber:

a) condenação do A. e da interveniente principal mulher deste no pagamento das facturas correspondentes ao período de ocupação da loja e não pagas, devidas desde Novembro de 2006 a Fevereiro de 2007, no valor total de 6.286,98€, bem como dos juros de mora devidos desde a data de vencimento de cada factura;

b) condenação do mesmo e da respectiva mulher no pagamento duma indemnização correspondente a cinco vezes o valor da contrapartida devida pela utilização da loja, prevista na cláusula 15ª nº 4 do contrato, sendo esta indemnização no valor de 41.518,47€, pois a Ré considera resolvido o contrato desde o seu encerramento, ocorrido em Fevereiro de 2007, peticionando a Ré apenas o valor devido até ao final fixado no contrato – Maio de 2009.

Para tanto, considerou a sentença recorrida que:

“relativamente às contrapartidas em dívida e pedidas pela ré a título reconvencional, haverá que fazer operar a excepção de não cumprimento do contrato, não sendo estas devidas, absolvendo-se o A. e interveniente do pedido reconvencional, nesta parte.

Além disso, e relativamente á nulidade da cláusula 15º do contrato invocada pelo A. em sede de réplica, entendemos que os factos tal como resultam provados resulta existir resolução do contrato por parte do A. e não da ré, pelo que não haverá por parte da A. qualquer direito a indemnização/penalidade, pois o que resulta é, em primeiro lugar, as excepção de incumprimento que legitima a falta de pagamento das contrapartidas em falta e pedidas nestes autos, em segundo lugar, a resolução do contrato pelo A., ou seja pelo lojista e não pela entidade gestora do centro, ora ré.

Assim, nada é devido a título de penalidade tal como peticiona a ré, e deste modo por ausência de pressuposto essencial – a resolução do contrato pela mesma, pois já em data anterior á propositura da acção o A. havia declarado resolvido o contrato celebrado entre as partes, como se abordará infra.

Deste modo, e não existindo qualquer direito a indemnização por parte do A. á ré, não haverá que aferir da nulidade ou não de tal cláusula, mas sim e tão só declarar improcedente a totalidade do pedido reconvencional, quer quanto às contrapartidas, comparticipações, juros e valor indemnizatório.”

Dissentindo deste enquadramento jurídico-factual, sustenta, ex adverso, a Ré ora Apelante que, uma vez provado que a ora Recorrente cumpriu as obrigações para si emergentes do contrato celebrado entre as partes, tendo facultado aos Recorridos a utilização da loja em causa nos autos e mantido o centro comercial em funcionamento, assegurando a prestação de todos os serviços e fornecimentos necessários para esse efeito, e não tendo os Recorridos (Autor e Interveniente) pago as prestações a que contratualmente se obrigaram, deveria o Tribunal “a quo” ter condenado os mesmos no pagamento das facturas relativas às contrapartidas e comparticipações contratuais respeitantes aos meses de Dezembro de 2006 a Fevereiro de 2007, acrescidas de juros de mora, calculados sobre o valor de cada uma das facturas em dívida, contados à taxa de juro aplicável para os créditos de que sejam titulares empresas comerciais, desde a data de cada uma dessas facturas, nos termos peticionados no pedido reconvencional.

Quid juris ?

Como vimos supra, os ora Apelados resolveram, válida e eficazmente, o "contrato de utilização de loja em centro comercial" celebrado em 2/4/2004 entre o Autor ... e a Interveniente Principal sua mulher e a ora Ré, através da carta datada de 10 de Fevereiro de 2007 (junta a fls. 80 e 81) que o Autor marido dirigiu à Ré, na qual comunicou a esta “(…) a resolução do contrato, com efeitos a partir de 2007/02/28”.

Essa resolução contratual não exonera, porém, os contraentes ora Apelados das obrigações contratuais pecuniárias vencidas anteriormente à data da produção de efeitos da declaração de resolução contida na mencionada carta de 10 de Fevereiro de 2007.

É certo que, em princípio, a resolução tem efeitos idênticos aos da nulidade ou anulabilidade do negócio jurídico, porquanto o art. 433º do Cód. Civil estatui que: «Na falta de disposição especial, a resolução é equiparada, quanto aos seus efeitos, à nulidade ou anulabilidade do negócio jurídico, com ressalva do disposto nos artigos seguintes».

Consequentemente, a resolução importa a extinção do contrato[153] e a respectiva restituição de tudo o que as partes houverem recebido, já que tem, em princípio, efeito retroactivo (arts. 434º e 289º do mesmo diploma[154]), salvo se a retroactividade contrariar a vontade das partes ou a finalidade da resolução (art. 434º, nº 1, in fine).

«A retroactividade da resolução presume-se querida pelos contraentes; mas não é imposta por lei»[155]. «Portanto, se outra vontade resulta do contrato ou se a retroactividade se não harmoniza com a finalidade da resolução, a solução será outra»[156]. Donde que, «em primeiro lugar, há que atender, na resolução convencional, à vontade das partes; em segundo lugar, e em todos os casos, não se reconhece eficácia retroactiva para além do fim que justifica a resolução»[157].

«É em harmonia com estes princípios que se estabelece no nº 2 [do cit. art. 434º] doutrina especial para os contratos de execução continuada ou periódica, como sejam os contratos de locação, de sociedade, de seguro, de trabalho, de fornecimento, etc.»[158].

Nestes contratos, a resolução não opera retroactivamente, antes produz efeitos ex nunc. «O passado do contrato, que pode ser muito longo e durante o qual este foi executado no todo ou em parte, salva-se: só o seu futuro se sacrifica»[159] [160].

Ora, precisamente no caso dos contratos “de instalação de lojista em centro comercial” ou de “utilização de loja em centro comercial”, é manifesto que a retroactividade se não compatibiliza com a finalidade tida em vista pelo lojista ao resolver o contrato com fundamento numa alteração superveniente das circunstâncias em que eles fundaram a sua decisão de celebrar o contrato de instalação de lojista em centro comercial em causa, consubstanciada no insucesso do centro comercial globalmente considerado (traduzido, designadamente, no encerramento dum número significativo de lojas e/ou na ausência de um determinado nível mínimo de clientela) que se repercutiu na inviabilização das perspectivas de lucro dos lojistas. Uma resolução com este fundamento apenas pode ter em vista libertar o lojista da manutenção do vínculo contratual até ao fim do prazo contratual estipulado.

Excluído, assim, que a resolução do contrato de instalação de lojista questionado nos autos operada pelo Autor, através da sua referida carta de 10/2/20077, tenha efeito retroactivo (cfr. o cit. art. 434º, nº 1, in fine), logo se tem de concluir que, não obstante a validade e eficácia dessa resolução contratual, os Autores/Apelados permanecem vinculados às obrigações contratuais pecuniárias vencidas anteriormente à data da produção de efeitos da declaração de resolução.

Ora, como vimos, está provado que:

a) O A. encerrou a loja em causa no dia 28/02/2007, e deixou de pagar as contrapartidas devidas desde Dezembro de 2006; [al. P) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena]

b) As comparticipações dos meses de Maio e Junho foram pagas pelo A. em 27.05.2005; [Quesito 24º da Base Instrutória]

c) E a comparticipação de Julho foi paga em 6.08.2004, as comparticipações de Agosto e Setembro foram pagas em 3.12.2004, as comparticipações de Outubro e Novembro foram pagas em 13.01.2005 e a comparticipação de Dezembro foi paga em 11.02.2005; [Quesito 25º da Base Instrutória]

d) E no ano de 2005, o A. relativamente à comparticipação de Janeiro, esta foi paga em 11.02.2005, as comparticipações de Fevereiro e Março foram pagas em 21.03.2005, as comparticipações de Abril e Maio foram pagas em 21.09.2005, as comparticipações de Junho, Julho, Agosto, Setembro e Outubro foram pagas em 14.10.2005, a comparticipação de Novembro foi paga em 26.01.2006 e a comparticipação de Dezembro foi paga em 12.04.2006; [Quesito 26º da Base Instrutória]

e) E no ano de 2006, a comparticipação de Janeiro foi paga em 12.04.2006, as comparticipações de Fevereiro e Março foram pagas em 12.09.2006 e as comparticipações de Abril, Maio, Junho, Julho, Agosto, Setembro, Outubro e Novembro foram pagas em 22.02.2007; [Quesito 27º da Base Instrutória].

Acresce que, nos termos da Cláusula 4ª do contrato celebrado entre as partes, ficou estipulado que: “1. O SEGUNDO CONTRAENTE pagará mensalmente à PRIMEIRA CONTRAENTE, ou a quem esta, em qualquer momento, lhe indicar, pela utilização e acesso à LOJA e demais serviços facultados nos termos do presente contrato, uma contrapartida de 1.245,65€(…), acrescida de IVA à taxa legal em vigor. 2. O SEGUNDO CONTRAENTE pagará a contrapartida referida no número 1 até ao dia 5 do mês imediatamente anterior àquele a que disser respeito, mediante a apresentação da correspondente factura a pagamento, pela PRIMEIRA CONTRAENTE, junto de instituição bancária na qual o SEGUNDO CONTRAENTE mantenha conta aberta, para o que esta emitirá, até à entrega da LOJA, autorização permanente de débito em conta (...), podendo, ainda, tal pagamento ser efectuado por outro meio ou lugar que a PRIMEIRA CONTRAENTE venha, em qualquer momento, a indicar.(...)7. Em contrapartida dos serviços especificamente mencionados na alínea d) do número 1 da cláusula 1ª, o SEGUNDO CONTRAENTE pagará à PRIMEIRA CONTRAENTE a quantia, acrescida de IVA à taxa legal em vigor, correspondente aos consumos mensais por si efectuados e registados nos contadores referentes à LOJA, sendo as tarifas e condições para o fornecimento de energia eléctrica e água potável idênticas às praticadas pelas empresas distribuidoras na área de Lisboa.8. Os pagamentos devidos pelo SEGUNDO CONTRAENTE nos termos do número anterior deverão ser efectuados até ao dia 5 do mês seguinte àquele a que disserem respeito, pelo mesmo modo previsto no número 2 da presente cláusula e no valor, calculado pela PRIMEIRA CONTRAENTE, de que lhe dará prévio conhecimento (...);[al. F) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena].

Finalmente, está provado que a Ré emitiu em nome do A. e da interveniente as seguintes facturas:

- Factura número 4232, de 29.11.2006, no montante de € 516,77, relativa ao mês de Dezembro de 2006;

- Factura número 4233, de 29.11.2006, no montante de € 1.578,89, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja, relativa ao mês de Dezembro de 2006;

- Factura número 4344, de 29.12.2006, no montante de € 516,77, respeitante à comparticipação para despesas e encargos com o funcionamento do Centro Comercial, relativa ao mês de Janeiro de 2007;

- Factura número 4345, de 29.11.2006, no montante de € 1.578,89, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja, relativa ao mês de Janeiro de 2007;

- Factura número 4464, de 29.12.2006, no montante de € 516,77, respeitante à comparticipação para despesas e encargos com o funcionamento do Centro Comercial, relativa ao mês de Fevereiro de 2007;

- Factura número 4465, de 29.01.2007, no montante de € 1.578,89, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja, relativa ao mês de Fevereiro de 2007.

[Quesito 30º da Base Instrutória].

Assim sendo, estão, efectivamente, os Autores/Apelados constituídos, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 406º, nº 1, 804º, nºs 1 e 2, 805º, nº 2, al. a), 806º, nºs 1 e 2, e 559º, nº 1, todos do Código Civil, na obrigação de pagar à Ré/Reconvinte ora Apelante as facturas correspondentes ao período de ocupação da loja e não pagas, devidas desde Novembro de 2006 a Fevereiro de 2007, no valor total de 6.286,98€, bem como os juros de mora vencidos desde a data de vencimento de cada factura até integral pagamento, à taxa de juro aplicável para os créditos de que sejam titulares empresas comerciais.

Não assim, porém, quanto àqueloutro pedido reconvencional deduzido pela Ré/Apelante contra os Autores/Apelados, respeitante à condenação destes no pagamento duma indemnização correspondente a cinco vezes o valor da contrapartida devida pela utilização da loja, prevista na cláusula 15ª nº 4 do contrato, sendo esta indemnização no valor de 41.518,47€, já que, neste ponto, a sentença recorrida transitou em julgado, visto a Apelante não ter posto em crise (nas conclusões da sua alegação de recurso) a absolvição dos Apelados deste pedido condenatório.

Consequentemente, a Apelação da Ré também procede, fatalmente, quanto a esta derradeira questão.

DECISÃO

Acordam os juízes desta Relação em conceder provimento à Apelação da Ré, revogando a sentença recorrida e, consequentemente, decidem:

a) julgar procedente a acção, apenas no segmento em que os Autores/Apelados pedem que se considere resolvido, desde 28/2/2007, o contrato celebrado entre as partes, por parte do Autor marido, com todas as consequências daí resultantes, v.g. a inexigibilidade definitiva de todas as obrigações contratuais que normalmente se venceriam, após a data de 28/2/2007, se o contrato tivesse permanecido em vigor até 20 de Maio de 2009;

b) No mais, julgar a acção improcedente, absolvendo a Ré/Apelante de todos os pedidos condenatórios contra ela formulados pelos Autores/Apelados;

c) Julgar parcialmente procedente a reconvenção e, consequentemente, condenar os Autores/Apelados a pagar à Ré/Apelante a quantia de 6.286,98€, correspondente à soma das facturas correspondentes ao período de ocupação da loja e não pagas, devidas desde Novembro de 2006 a Fevereiro de 2007, acrescida dos juros de mora vencidos desde a data de vencimento de cada factura até integral pagamento, à taxa de juro aplicável para os créditos de que sejam titulares empresas comerciais.

Custas da acção a cargo dos Autores/Apelados e da Ré/Apelante, na proporção de 4/5 para os primeiros e de 1/5 para a última.

Custas da Reconvenção a cargo dos Autores/Apelados e da Ré/Apelante, na proporção de 1/7 para os primeiros e de 6/7 para a última.

Não são devidas custas pela Apelação, dada a falta de oposição por parte dos Autores/Apelados.

Lisboa, 24/4/2012

Rui Torres Vouga

Maria do Rosário Barbosa.

Maria do Rosário Gonçalves

[1] Cfr., neste sentido, ALBERTO DOS REIS in “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, págs. 362 e 363.

[2] Cfr., também neste sentido, os Acórdãos do STJ de 6/5/1987 (in Tribuna da Justiça, nºs 32/33, p. 30), de 13/3/1991 (in Actualidade Jurídica, nº 17, p. 3), de 12/12/1995 (in BMJ nº 452, p. 385) e de 14/4/1999 (in BMJ nº 486, p. 279).

[3] O que, na alegação (rectius, nas suas conclusões), o recorrente não pode é ampliar o objecto do recurso anteriormente definido (no requerimento de interposição de recurso).

[4] A restrição do objecto do recurso pode resultar do simples facto de, nas conclusões, o recorrente impugnar apenas a solução dada a uma determinada questão: cfr., neste sentido, ALBERTO DOS REIS (in “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, págs. 308-309 e 363), CASTRO MENDES (in “Direito Processual Civil”, 3º, p. 65) e RODRIGUES BASTOS (in “Notas ao Código de Processo Civil”, vol. 3º, 1972, pp. 286 e 299).

[5] LEBRE DE FREITAS-ARMINDO RIBEIRO MENDES in “Código de Processo Civil Anotado”, Vol. 3º, 2003, p. 95.

[6] LEBRE DE FREITAS-ARMINDO RIBEIRO MENDES, ibidem.

[7] ABRANTES GERALDES in “Temas da Reforma do Processo Civil”, II Vol., 3ª ed., Janeiro de 2000, p. 186.

[8] Na verdade, com o CPC de 1961, a possibilidade de certos depoimentos ficarem registados por escrito só ocorria em caso de depoimentos antecipados (arts. 520º e 521º), cartas precatórias ou rogatórias (arts. 563º e 623º) e depoimentos de determinadas entidades (nos termos dos arts. 625º e segs.): cfr. ABRANTES GERALDES in ob. e vol. citt., p. 185.

[9] «É o caso de o tribunal a quo ter desprezado a força probatória dum documento não impugnado nos termos legais» (MANUEL DE ANDRADE in “Noções Elementares de Processo Civil”. 1979, p. 209). «Com efeito, encontrando-se junto aos autos documento que faça prova plena de certo facto se o juiz, na sentença, não o der como provado, incumbe à Relação alterar a decisão de 1ª instância, nessa parte, fazendo prevalecer a força probatória do documento (arts. 371º, nº 1, 376º, nº 1, e 377º do CC)» (FERNANDO AMÂNCIO FERREIRA in “Manual dos Recursos em Processo Civil”, 4ª ed., Abril de 2003, p. 202). «E o mesmo fenómeno ocorrerá no respeitante a um facto sobre que verse confissão judicial escrita, desde que desfavorável ao confitente (art. 358º, nº 1, do CC)» (FERNANDO AMÂNCIO FERREIRA, ibidem).

[10] ABRANTES GERALDES in ob. e vol. citt., pp. 193-194.

[11] ABRANTES GERALDES in ob. e vol. citt., p. 186.

[12] LEBRE DE FREITAS-ARMINDO RIBEIRO MENDES in “Código de Processo Civil Anotado” cit., Vol. 3º cit., p. 96.

[13] Cfr., no sentido de que «a garantia do duplo grau de jurisdição em matéria de facto converge com o ónus específico de alegação do recorrente no que concerne à delimitação do objecto do recurso e à respectiva motivação», pelo que «não pode ser recebido o recurso sobre a decisão da matéria de facto se o recorrente não indicar os segmentos por ele considerados afectados de erro de julgamento e os motivos da sua discordância por via da concretização dos meios de prova produzidos susceptíveis de implicar decisão diversa da impugnada», o Ac. do S.T.J. de 1/7/2004, proferido no Proc. nº 04B2307 e relatado pelo Conselheiro SALVADOR DA COSTA, cujo texto integral pode ser acedido, via Internet, no sítio www.dgsi.pt.

[14] CARLOS LOPES DO REGO in “Comentários ao Código de Processo Civil”, Vol. I, 2ª ed., 2004, p. 608.

[15] Este é aliás o sentido que o legislador pretendeu dar à possibilidade do duplo grau de jurisdição, em sede de matéria de facto, pois que expressamente refere, no preâmbulo do diploma que possibilitou a documentação da prova (Dec.-Lei n.º 39/95, de 15/12), que “…a garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto, nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência – visando apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto, que o recorrente sempre terá o ónus de apontar claramente e fundamentar na sua minuta de recurso”.

[16] Cfr., também no sentido de que, «apesar da maior amplitude conferida pela reforma de processo civil a um segundo grau de jurisdição em sede de matéria de facto, a verdade é que não se trata de um segundo julgamento, devendo o tribunal apreciar apenas os aspectos sob controvérsia», o Ac. da Rel. de Lisboa de 13-11-2001 (in Col. de Jur., 2001, tomo V, pág. 85).

[17] Cfr., igualmente no sentido de que «a reforma processual operada pelo DL nº 329-A/95, de 12 de Dezembro, com as alterações introduzidas pelo Dec. Lei nº 180/96, de 25 de Setembro, dando nova redacção ao artº 712 do C. P. Civil, ampliou os poderes da Relação quanto à matéria de facto, mas não impõe a realização de novo e integral julgamento, nem admite recurso genérico contra a errada decisão da matéria de facto», o Ac. da Rel. do Porto de 19/09/2000 (in Col. Jur., Ano XXV - 2000, tomo IV, p. 186).

[18] Ac. da Relação de Coimbra de 3-10-2000 (in Col. de Jur., 2000, tomo IV, pág. 28).

[19] De facto, «é sabido que, frequentemente, tanto ou mais importantes que o conteúdo das declarações é o modo como são prestadas, as hesitações que as acompanham, as reacções perante as objecções postas, a excessiva firmeza ou o compreensível enfraquecimento da memória, etc.» (ABRANTES GERALDES in “Temas…” cit., II Vol. cit., p. 201). «E a verdade é que a mera gravação sonora dos depoimentos desacompanhada de outros sistemas de gravação audiovisuais, ainda que seguida de transcrição, não permite o mesmo grau de percepção das referidas reacções que, porventura, influenciaram o juiz da primeira instância» (ibidem). «Existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção dos julgadores» (ABRANTES GERALDES in “Temas…” cit., II Vol. cit., p. 273).

[20] Cfr., no sentido de que «a gravação da prova, pela sua própria natureza não pode reproduzir todas as circunstâncias em que um determinado depoimento se processou, não podendo assim evidenciar tudo aquilo que é perceptível apenas através do concretizar do principio da imediação, não tornando assim acessível ao tribunal superior o controlo de todo o processo que habilitou o tribunal "a quo" a decidir como decidiu, o que tudo aconselha um particular cuidado aquando do uso pelo tribunal "ad quem" dos poderes de reapreciação dos pontos controvertidos da matéria de facto», o Ac. do S.T.A. de 18/1/2005, proferido no Proc. nº 01703/02 e relatado pelo Conselheiro ALBERTO AUGUSTO DE OLIVEIRA, cujo texto integral põe ser acedido, via Internet, no sítio www.dgsi.pt.

[21] Ac. da Rel. de Coimbra de 25/5/2004, proferido no Proc. nº 17/04 e relatado pelo Desembargador JORGE ARCANJO RODRIGUES, cujo texto integral está disponível para consulta no site htpp//www.dgsi.pt.

[22] «Ressalvam-se (…) do poder de livre apreciação do tribunal colectivo os casos em que a lei exija, para a existência ou para a prova de algum facto, qualquer formalidade especial» (ANTUNES VARELA in “Manual de Processo Civil”, 1984, p. 643). «No 1º caso, a formalidade diz-se ad substantiam; no 2º, ad probationem» (ibidem). «Em qualquer das circunstâncias, o colectivo não pode considerar o facto como provado, enquanto a formalidade exigida (ou a forma do seu suprimento, no caso da formalidade ad probationem) não tiver sido observada» (ibidem).

[23] «Estão, de acordo com essa regra [da liberdade de apreciação da prova pelo tribunal], sempre sujeitas à livre apreciação do julgador a prova testemunhal (art. 396º CC), a prova por inspecção (art. 391º CC) e a prova pericial (art. 389º CC)» (LEBRE DE FREITAS-MONTALVÃO MACHADO-RUI PINTO in “Código de Processo Civil Anotado”, Vol. 2º, 2001, p. 635). «Têm, pelo contrário, valor probatório fixado na lei os documentos escritos, autênticos (art. 371º-1 CC) ou particulares (art. 376º-1 CC), e a confissão escrita ou reduzida a escrito, seja feita em documento autêntico ou particular, mas neste caso só quando dirigida à parte contrária ou a quem a represente (art. 358º-2 CC)» (ibidem). «Já quando não reúna os requisitos exigidos para ter força probatória legal, a confissão fica sujeita à regra da livre apreciação (art. 361º CC); o mesmo acontece com o documento escrito (art. 366º CC)». «Valor probatório fixado por lei têm também as presunções legais stricto sensu (art. 350º CC) e a admissão (arts. 484º-1, 490º-2, 505º e outros semelhantes)» (ibidem).

[24] MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA in “Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, 1997, p. 348”.

[25] ABRANTES GERALDES in “Temas…” cit., II Vol. cit., p. 256.

[26] ABRANTES GERALDES, ibidem.

[27] ABRANTES GERALDES in “Temas…” cit., II Vol. cit., p. 259.

[28] Cit. Ac. da Rel. de Coimbra de 25/5/2004.

[29] Cit. Ac. da Rel. de Coimbra de 25/5/2004.

[30] Cfr., também no sentido de que, «porque se mantêm vigorantes os princípios de imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova e guiando-se o julgamento humano por padrões de probabilidade e nunca, de certeza absoluta, o uso, pela Relação, dos poderes de alteração da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e aquela decisão, nos concretos pontos questionados”, o Ac. da Rel. do Porto de 19/09/2000 (in “Col. Jur., Ano XXV - 2000, tomo 4, p. 186).

[31] Cfr., igualmente no sentido de que «a reanálise das provas gravadas pelo Tribunal da Relação só pode abalar a convicção criada pelo Juiz da 1.ª instância, traduzida nas respostas aos quesitos, e determinar a alteração dessas respostas, em casos pontuais e excepcionais, quando, não se tratando de confissão ou de qualquer facto só susceptível de prova através de documento, se verifique que as respostas dadas não têm qualquer fundamento face aos elementos de prova trazidos ao processo ou estão profundamente desapoiados face às provas recolhidas», o Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 21/1/2003, proferido no Proc. nº 02A4324 e relatado pelo Conselheiro AFONSO CORREIA (cujo texto integral está disponível para consulta no site htpp//www.dgsi.pt.).

[32] Ac. da Rel. de Coimbra de 25/11/2003, proferido no Proc. nº 3858/03 e relatado pelo Desembargador ISAÍAS PÁDUA (cujo texto integral está disponível para consulta no site htpp//www.dgsi.pt.).

[33] Cfr., igualmente no sentido de que, «quando a atribuição de credibilidade a uma fonte de prova pelo julgador se basear numa opção assente na imediação e na oralidade, o tribunal de recurso só a poderá criticar se ficar demonstrado que essa opção é inadmissível face às regras da experiência comum», o Ac. da Rel. de Coimbra de 6/03/2002 (in Col. Jur., 2002, tomo II, p. 44). Assim, «assentando a decisão recorrida na atribuição de credibilidade a uma fonte de prova em detrimento de outra, com base na imediação, tendo por base um juízo objectivável e racional, só haverá fundamento válido para proceder à sua alteração caso se demonstre que tal juízo contraria as regras da experiência comum» (Ac. da mesma Relação de 18/8/2004, prolatado no Proc. nº 1937/04 e relatado pelo Desembargador BELMIRO ANDRADE, cujo texto integral pode ser livremente consultado no site htpp//www.dgsi.pt).

[34] Cfr., de igual modo no sentido de que «o artº 690º-A do C.P.C., que impõe ao recorrente o ónus de concretizar quais os pontos de facto que considera incorrectamente julgados e de indicar os meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão diversa, deve ser conjugado com o artº 655º do C.P.Civil, que atribui ao tribunal o poder de apreciar livremente as provas, decidindo os juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto», pelo que, «dos meios de prova concretamente indicados como fundamento da crítica ao julgamento da matéria de facto deve resultar claramente uma decisão diversa», sendo «por essa razão que a lei utiliza o verbo “impor”, com um sentido diverso de, por exemplo, “permitir”», o Ac. do STA de 6/7/2006, relatado pela Conselheira ANGELINA DOMINGUES e proferido no Proc. nº 0220/06, cujo texto integral está acessível, via Internet, no sítio www.dgsi.pt.

[35] Cfr., também no sentido de que «só quando os elementos dos autos levem inequivocamente a uma resposta diversa da dada na 1ª instância é que se deve alterar as respostas à base instrutória, pois só nestas circunstâncias estamos perante um erro de julgamento», mas «o mesmo não sucederá quando existam elementos de prova contraditórios, pois neste caso deve valer a resposta dada pelo tribunal recorrido, já que se entra então no âmbito da convicção e da liberdade de julgamento, o que não cabe ao Tribunal da Relação controlar – artº 655º do CPC», o Ac. da Rel. de Coimbra de 20/6/2006, proferido no Proc. nº 1750/06 e relatado pelo Desembargador GARCIA CALEJO (cujo texto integral está disponível para consulta no site htpp//www.dgsi.pt.).

[36] Ac. da Rel. de Lisboa de 13/11/2001 (in Col. Jur., 2001, tomo V, p. 85).

[37] Cfr., de igual modo no sentido de que «a alteração da matéria de facto pelo Tribunal da Relação nos termos do artigo 712º do Código de Processo Civil só pode ter lugar quando os elementos fornecidos pela análise do processo, incluindo os concernentes à prova testemunhal que haja sido gravada, imponham de forma clara tal solução e não quando essa análise possa apenas sugerir ou possibilitar decisão diversa da matéria de facto», o Ac. desta Relação de Lisboa de 10/11/2005, proferido no Proc. nº 3876/2005-6 e relatado pelo Desembargador AGUIAR PEREIRA (cujo texto integral está disponível para consulta no site htpp//www.dgsi.pt.).

[38] Cfr., ainda no sentido de que «a plenitude do 2º grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto sofre naturalmente a limitação que a inexistência de imediação necessariamente acarreta, não sendo, por isso, de esperar do tribunal superior mais que a sindicância de erro manifesto na livre apreciação das provas», o Ac. do STJ de 10/3/2005, proferido no Proc. nº 05B016 e relatado pelo Conselheiro OLIVEIRA BARROS (cujo texto integral pode ser acedido, via Internet, no sítio www.dgsi.pt).

[39] Cfr., também no sentido de que «a sindicância da Relação em sede de matéria de facto não visa alterar a decisão de facto com base na susceptibilidade de uma convicção diversa, fundada no depoimento das mesmas testemunhas, mas sim modificar o julgamento da matéria de facto porque as provas produzidas na 1ª instância (v. g. depoimentos prestados) impunham, decisiva e forçosamente, outra diversa da aí tomada», o Ac. da Rel. de Évora de 29/3/2007, proferido no Proc. nº 2824/06-3 e relatado pelo Desembargador TAVARES DE PAIVA (cujo texto integral pode ser acedido, via Internet, no sítio www.dgsi.pt).

[40] Cfr., uma vez mais no sentido de que «porque o recurso da matéria de facto é um verdadeiro recurso e, como tal, para que proceda, importa que se possa concluir, com segurança, pela verificação de um erro de julgamento de facto, não bastará ao Tribunal da Relação adquirir uma convicção probatória divergente da que foi adquirida em primeira instância para que seja alterada a decisão de facto da primeira instância, sendo necessário para tanto que o Tribunal da Relação esteja em condições de afirmar a existência de um erro de apreciação e valoração da prova por parte do tribunal de primeira instância», o Ac. da Rel. de Coimbra de 19/1/2010, proferido no Proc. nº 495/04.3TBOBR.C1 e relatado pelo Desembargador CARLOS GIL (cujo texto integral pode ser acedido, via Internet, no sítio www.dgsi.pt).

[41] Ac. da Relação de Coimbra de 3/10/2000 (in Col. Jur., 2000, tomo IV, p. 28).

[42] Dito isto, «o tribunal da Relação não pode deixar de reapreciar a matéria de facto (toda a matéria de facto atinente aos pontos de facto postos em causa, seja a documental, seja a pericial, seja a testemunhal, recolhida em escrito ou guardada em registo audio ou video)», pelo que «o tribunal da Relação não pode escudar-se numa fundamentação mais ou menos extensa ou mais ou menos rigorosa do tribunal recorrido para dizer “não vale a pena mais nada, não vale a pena ouvir sequer as cassetes de registo audio (ou video)”» (Ac. do STJ de 10/5/2007, proferido no Proc. nº 06B1868 e relatado pelo Conselheiro PIRES DA ROSA, cujo texto integral pode ser acedido, via Internet, no sítio www.dgsi.pt). «Com a simples remissão para os fundamentos da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto não é suficiente para se considerar que a Relação fez uma análise crítica das provas e especificou os fundamentos que foram decisivos para a sua convicção, conforme é exigido pelo disposto no n.º2 do artigo 653º do Código de Processo Civil, aplicável por força do n.º 2 do artigo 713º do mesmo diploma» (Ac. do STJ de 21/4/2010, proferido no Proc. nº 3473/06.4TJVNF-A.P1.S1 e relatado pelo Conselheiro OLIVEIRA VASCONCELOS, cujo texto integral pode ser acedido, via Internet, no sítio www.dgsi.pt). Isto porque: «Analisar criticamente as provas e especificar os fundamentos consiste em o julgador explicar as razões que objectivamente o determinaram a ter ou não por averiguado determinado facto, em revelar qual o raciocínio lógico que o conduziu à resposta, qual o processo racional que utilizou» (ibidem). «Sendo assim, perante a afirmação que se ouviu a prova gravada e que se concorda com a fundamentação da 1ª instância quanto à matéria de facto, fica-se sem saber as razões, o processo racional utilizado, pelas quais a Relação teve essa concordância» (ibidem). «Razões que teriam que assentar numa análise concreta dos meios probatórios em causa, não bastando divagações genéricas sobre a matéria» (ibidem).

[43] Ac. da Rel. de Coimbra de 22/6/2004, prolatado no Proc. nº 1861/04 e relatado pelo Desembargador HÉLDER ALMEIDA (cujo texto integral está disponível para consulta no site htpp//www.dgsi.pt.).

[44] Cit. Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 21/1/2003, proferido no Proc. nº 02A4324 e relatado pelo Conselheiro AFONSO CORREIA.

[45] Ibidem.

[46] Cfr., no sentido de que «deve ser alterada a resposta a um quesito, fundamentada em prova testemunhal e documental, se, ouvida aquela, ninguém fizer qualquer referência ao facto e analisados os documentos, estes não apoiarem o facto dado como provado», o Ac. da Rel. do Porto de 11/5/2004, proferido no Proc. nº 0421309 e relatado pelo Desembargador ALBERTO SOBRINHO (cujo texto integral pode ser acedido, via Internet, no sítio www.dgsi.pt).

[47] ANA ISABEL AFONSO in “Contrato de utilização de loja em centro comercial - Direito de resolução pelo lojista em caso de insucesso do centro comercial”, publicado in “Direito e Justiça”, Vol. XIX, tomo II (2005), pp. 49-68.

[48] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[49] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[50] Cfr. a Cláusula 4ª do "contrato de utilização de loja em centro comercial" celebrado entre o Autor ... e a Interveniente Principal sua mulher e a ora Ré, reproduzida na F) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena.

[51] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[52] Cfr. a Cláusula 5ª do "contrato de utilização de loja em centro comercial" celebrado entre o Autor ... e a Interveniente Principal sua mulher e a ora Ré, reproduzida na G) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena.

[53] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[54] Cfr. a Cláusula 16ª do "contrato de utilização de loja em centro comercial" celebrado entre o Autor ... e a Interveniente Principal sua mulher e a ora Ré, cujo teor integral foi dado por reproduzido na B) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena.

[55] No item D) dos Considerandos que antecedem o clausulado do "contrato de utilização de loja em centro comercial" celebrado entre o Autor ... e a Interveniente Principal sua mulher e a ora Ré (cujo teor integral foi dado por reproduzido na B) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena) refere-se que: «A PRIMEIRA CONTRAENTE promoveu a realização de estudos técnicos, com vista à concepção e implementação do Centro Comercial de acordo com os mais elevados padrões de qualidade e à criação de uma estrutura adequada ao funcionamento do Centro Comercial”.

[56] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[57] Cfr., nomeadamente, o item G) dos Considerandos que antecedem o clausulado do "contrato de utilização de loja em centro comercial" celebrado entre o Autor ... e a Interveniente Principal sua mulher e a ora Ré, cujo teor integral foi dado por reproduzido na B) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena.

[58] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[59] Cfr., nomeadamente, as Cláusulas 2ª e 14ª do "contrato de utilização de loja em centro comercial" celebrado entre o Autor ... e a Interveniente Principal sua mulher e a ora Ré, cujo teor integral foi dado por reproduzido na B) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena.

[60] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[61] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[62] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[63] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[64] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[65] A definição desta categoria contratual é feita, usualmente, por referência à categoria dos contratos de troca ou comutativos de forma a melhor evidenciar os seus traços característicos. «Assim, se nos contratos de troca cada uma das partes prossegue uma vantagem egoísta, um fim próprio e exclusivo, que espera satisfazer com a prestação da outra parte, servindo o contrato para realizar o ponto de convergência de declarações de vontade opostas, já nos contratos de cooperação as partes prosseguem um fim comum, concertando as suas actividades para a obtenção do mesmo, dado que todos beneficiam da actividade desenvolvida» (ANA ISABEL AFONSO, ibidem).

[66] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[67] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[68] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[69] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[70] Cfr., neste sentido, designadamente, o Acórdão do STJ de 25 de Janeiro de 1990 (in http://www.dgsi.pt/jstj.nsf); o Acórdão do STJ de 6 de Dezembro de 1990 (in http://www.dgsi.pt/jstj.nsf); o Acórdão do STJ de 17 de Janeiro de 1991 (in CJ, ano XVI, t. I, p. 133); o Acórdão da Relação de Lisboa de 18 de Março de 1993 (in CJ, ano XVIII, t. II, p. 115); o Acórdão do STJ de 26 de Abril de 1994 (in CJ-ASTJ, ano II, t. II, p. 59); o Acórdão do STJ de 24 de Outubro de 1996 (in BMJ, n.º 460, p. 742); o Acórdão do STJ de 18 de Março de 1997 (in CJ-ASTJ, ano V, t. II, p. 26); o Acórdão da Relação de Lisboa de 8 de Abril de 1997 (in CJ, XXII, t. II, p. 91); o Acórdão da Relação de Lisboa de 11 de Novembro de 1997 (in CJ, XXII, t. V, p. 77); o Acórdão do STJ de 20 de Janeiro de 1998 (in CJ-ASTJ, ano VI, t. I, p. 15); o Acórdão do STJ de 4 de Maio de 2000 (in Actualidade Jurídica, ano IV, n.º 37-38, p. 18), o Acórdão do STJ de 28 de Setembro de 2000 (in CJ-ASTJ, ano VIII, t. III, p. 49); o Acórdão da Relação do Porto de 6 de Novembro de 2001 (in CJ, t. V, p. 172); o Acórdão do STJ de 11 de Abril de 2002 (in http://www.dgsi.pt/jstj.nsf); o Acórdão da Relação de Lisboa de 13 de Maio de 2003 (in http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf); o Acórdão do STJ de 30 de Setembro de 2003 (in in http://www.dgsi.pt/jstj.nsf); o Acórdão da Relação do Porto de 3 de Março de 2005 (in http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf); o Acórdão da Relação do Porto de 12 de Abril de 2005 (in http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf), o Acórdão do STJ de 10/5/2005 (Proc. nº 05A198; Relator – PINTO MONTEIRO; acessível in http://www.dgsi.pt/jstj.nsf); o Acórdão do STJ de 23/1/2007 (Proc. nº 06A4201; Relator – BORGES SOEIRO; acessível in http://www.dgsi.pt/jstj.nsf); o Acórdão do STJ de 13/9/2007 (Proc. nº 07B1857; Relator – CUSTÓDIO MONTES; acessível in http://www.dgsi.pt/jstj.nsf); o Acórdão do STJ de 20/5/2008 (Proc. nº 08A1253; Relator – FONSECA RAMOS; acessível in http://www.dgsi.pt/jstj.nsf); o Acórdão do STJ de 17/6/2008 (Proc. nº 08A1700; Relator – SEBASTIÃO PÓVOAS; acessível in http://www.dgsi.pt/jstj.nsf); o Acórdão do STJ de 30/6/2009 (Proc. nº 1398/03.4TVLSB.S1; Relator – CARDOSO DE ALBUQUERQUE; acessível in http://www.dgsi.pt/jstj.nsf) e o Acórdão do STJ de 1/7/2010 (Proc. nº 4477/05.0TVLSB.L1.S1; Relator – ALBERTO SOBRINHO; acessível in http://www.dgsi.pt/jstj.nsf).

[71] ANTUNES VARELA (Anotação ao Acórdão do STJ de 26 de Abril de 1984, in RLJ, ano 122º, pp. 62 e ss.; “Os centros comerciais (shopping centers)”, in «Estudos em homenagem ao Professor Doutor A. Ferrer Correia», vol. II, Coimbra, 1989, pp. 43 e ss.; “Centros comerciais (shopping centers) – Natureza jurídica dos contratos de instalação dos lojistas”, Coimbra Editora, Coimbra, 1995; Anotação a um conjunto seleccionado de acórdãos do STJ, in RLJ, ano 128º, pp. 315 e ss. e ano 129º, pp. 49 e ss.; Anotação ao Acórdão de 20 de Janeiro de 1998, in RLJ, ano 131º, pp. 143 e ss.); OLIVEIRA ASCENSÃO (“Integração empresarial e centros comerciais”, in RFDUL, XXXII (1991), pp. 29 e ss.; “Lojas em centros comerciais – integração empresarial – forma”. Anotação ao Acórdão do STJ de 24 de Março de 1992, in ROA, ano 54º (Dezembro de 1994), pp. 819 e ss.), PEDRO PAIS DE VASCONCELOS (in “Contratos de utilização de lojas em centros comerciais – Qualificação e forma”, separata da ROA, ano 56º, II, (Agosto de 1996), pp. 535 e ss.); ARTUR CORREIA (“A organização de espaços comerciais em regime de propriedade horizontal”; in ROA, ano 58º (Dezembro de 1998), pp. 1341 e ss.); PEDRO MALTA DA SILVEIRA (in “A empresa nos centros comerciais e a pluralidade de estabelecimentos – Os centros comerciais como realidade juridicamente relevante”, Almedina, Coimbra, 1999, pp. 151 e ss.); LEBRE DE FREITAS (in “Da impenhorabilidade do direito do lojista de centro comercial”, ROA, ano 59º (Janeiro de 1999), pp. 50-59); RUI PINTO DUARTE (in “Tipicidade e atipicidade dos contratos”, Almedina, Coimbra, 2000, pp. 160 e ss.); ARAGÃO SEIA (in Arrendamento urbano – anotado e comentado”, 6ª edição, Almedina, Coimbra, 2002, pp. 627 e ss.); PEDRO ROMANO MARTINEZ, (in “Direito das Obrigações – Contratos”, 2ª edição, Almedina, Coimbra, 2001, pp. 290-291) e ANA ISABEL AFONSO (in “Os contratos de instalação de lojistas em centros comerciais – Qualificação e regime jurídico”, Publicações Universidade Católica, Porto 2003).

[72] Efectivamente, alguns Autores defendem que estamos perante típicos arrendamentos comerciais ou, quando muito, em face de um contrato misto de arrendamento para comércio e prestação de serviços: Cfr., neste sentido, INOCÊNCIO GALVÃO TELLES (“Contratos de utilização de espaços nos centros comerciais”, in O Direito, ano 121º, III, 1989, pp. 431-442; e “Utilização de espaços nos “shopping centers” – Parecer, c/ a colaboração de Januário Gomes, in CJ, ano XV, t. II, 1990, pp. 15 e ss.); PINTO FURTADO (“Vinculismo arrendatício – origens, características e tendência evolutiva”, in Revista Tribuna da Justiça, 1990, n.º 2, pp. 51-52; “Os centros comerciais e o seu regime jurídico”, 2ª edição, Almedina, Coimbra, 1998, pp. 24 e ss.; e Manual do arrendamento urbano, 3ª edição, Almedina, Coimbra, 2001, pp. 259 e ss.); COUTINHO DE ABREU (in “Da empresarialidade – As empresas no Direito”, Almedina, Coimbra, 1996, pp. 320-324); e RUI RANGEL (in “Espaços comerciais – Natureza e regime jurídico dos contratos de utilização”, Edições Cosmos, Lisboa, 1998, pp. 67 e ss).

[73] Esta expressão é utilizada por PEDRO PAIS DE VASCONCELOS (in “Contratos atípicos”, Almedina, Coimbra, 1995, pp. 211 e ss. e 226 e ss.), para classificar aqueles esquemas negociais que, como o ora em apreciação, não correspondem a uma fórmula inteiramente nova e original, mas são antes uma deformação “por excesso” ou “por defeito” dos tipos legais já existentes.

[74] ANA ISABEL AFONSO in “Contrato de utilização de loja em centro comercial - Direito de resolução pelo lojista em caso de insucesso do centro comercial” supra cit.

[75] Cfr., no sentido de que, «nos Centros Comerciais, o contrato de utilização das lojas não é arrendamento mas contrato atípico e inominado, regulando-se, em primeira linha, pelas normas gerais dos contratos e só depois pelas do contrato mais próximo, que é aquele», o Acórdão do STJ de 11/4/2002 (Proc. nº 02B826; Relator – QUIRINO SOARES), acessível (o texto integral) in www.dgsi.pt.

[76] Cfr., no sentido de que, «tratando-se de um contrato inominado de cedência temporária de gozo de uma loja instalada num centro comercial, rege-se em primeira linha pelo estipulado pelas partes e, se necessário e onde puder recorrer-se à analogia do clausulado, pelos contratos típicos com afinidade. Considerando que, em princípio, foi afastada a tipificação dos contratos padronizados, é inequívoco que este contrato, sendo atípico, não está sujeito a qualquer forma especial, nem lhe são aplicáveis as disposições legais específicas do contrato de arrendamento comercial, regulando-se pelas cláusulas nele consagradas, de harmonia com a regra prevista no artigo 405º.», o Acórdão desta Relação de 12/3/2009 (Proc. nº 251/2009-6; Relator – GRANJA DA FONSECA), acessível (o texto integral) in www.dgsi.pt.

[77] Cfr., no sentido de que «o contrato de cedência temporária de utilização de loja em centro comercial é um contrato inominado e sem regime legal específico, criado, desenvolvido e densificado pelos agentes económicos ao abrigo do princípio da liberdade negocial consagrado no artigo 406.º do Código Civil, aplicando-se as normas jurídicas de carácter geral relativas aos contratos e, depois, os regimes jurídicos que, em termos de negócios jurídicos tipificados na lei, melhor se afeiçoem à natureza e características desse contrato de índole mista, em que se combinam uma faceta locatícia com uma de prestação de serviços (muito embora para alguns não se esgote aí), devido à sua inserção num espaço económico e de consumo mais vasto que é o Centro Comercial, elemento verdadeiramente unificador e conformador do conjunto de lojas, actividades e tipo de exploração a desenvolver, colectiva e individualmente», o Acórdão desta Relação de Lisboa de 24/9/2009 (Proc. nº 4477/05.0TVLSB.L1-6; Relator – JOSÉ EDUARDO SAPATEIRO), acessível (o texto integral) in www.dgsi.pt.

[78] ANA ISABEL AFONSO in “Contrato de utilização de loja em centro comercial - Direito de resolução pelo lojista em caso de insucesso do centro comercial” supra cit.

[79] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[80] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[81] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[82] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[83] In “Pressupostos da resolução por incumprimento”, in «Obra Dispersa», vol. I, Scientia Iuridica, Braga, 1991, pp. 143-144.

[84] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[85] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[86] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[87] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[88] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[89] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[90] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[91] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[92] É claro que, para isso, tais infracções dos deveres contratuais da gestora devem ser suficientemente graves de modo a legitimarem o exercício do direito de resolução pelo lojista, pois - como justamente salienta BAPTISTA MACHADO (in “Pressupostos da resolução...”, cit., pp. 126 e ss.) -, não é um qualquer inadimplemento que confere ao credor o direito à resolução do contrato, mas apenas aquele que justifique o desaparecimento do interesse do credor na manutenção da relação contratual. O ponto de referência para julgar a gravidade do incumprimento é, portanto, o interesse do credor, que deve ser apreciado segundo um critério objectivo, com base em elementos susceptíveis de serem valorados por qualquer pessoa. Nos contratos de execução continuada, sobretudo naqueles que estabeleçam uma relação particularmente estreita de confiança mútua, um inadimplemento de pequena importância pode legitimar a resolução quando “pela sua natureza e pelas circunstâncias de que se rodeou [...] for de molde a fazer desaparecer a confiança do credor no exacto e fiel cumprimento das prestações subsequentes, ou das obrigações contratuais em geral, para futuro” (p. 139). O incumprimento, ainda que de pequena importância, constitui neste caso um “elemento sintomático”. Inversamente, o inadimplemento de uma só prestação pode não bastar para fazer desaparecer o interesse do credor e, como tal, legitimar a resolução.

[93] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[94] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[95] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[96] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[97] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[98] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[99] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[100] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[101] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[102] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[103] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[104] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[105] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[106] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[107] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[108] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[109] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[110] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[111] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[112] Conquanto uma boa parte da doutrina exija a bilateralidade do erro sobre a base do negócio (cfr. neste sentido CASTRO MENDES, Teoria Geral do Direito Civil, II, AAFDL, Lisboa, 1979, p. 104, CARVALHO FERNANDES, Teoria Geral do Direito Civil, II, 3ª edição, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2001, p. 163, MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, 4ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2005, p. 516, e HEINRICH HÖRSTER, A Parte Geral do Código Civil Português – Teoria Geral do Direito Civil, Almedina, Coimbra, 1992, pp. 580-581), PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA (in Código Civil anotado, vol. I, 4ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, p. 236) notam que, em regra, o erro será bilateral, mas não parecem colocá-lo como requisito essencial desta figura e, por sua vez, MENEZES CORDEIRO (in Tratado de Direito Civil Português, I, I, Almedina, Coimbra, 2000, p. 622) e PEDRO PAIS DE VASCONCELOS (in Teoria Geral do Direito Civil, Almedina, Coimbra, 2005, p. 501) consideram que a bilateralidade do erro não é necessária. De todo o modo, «a lei não faz tal exigência, pelo que basta, segundo cremos, a falsa representação da realidade por parte do declarante» (ANA ISABEL AFONSO, ibidem).

[113] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[114] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[115] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[116] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[117] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[118] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[119] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[120] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[121] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[122] Também MOTA PINTO (in op. cit., p. 519) nota que o erro quanto ao futuro não é um erro em sentido próprio, mas sim uma falsa ou deficiente previsão, «cujo enquadramento adequado é o art. 437º». No mesmo sentido se pronunciam FERRER CORREIA / VASCO LOBO XAVIER (in Contrato de empreitada e cláusula de revisão; interpretação e erro; alteração de circunstâncias e aplicação do art. 437º do Código Civil, RDE, ano IV, n.º 1 (Janeiro-Junho de 1978), p. 116, n. 15).

[123] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[124] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[125] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[126] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[127] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[128] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[129] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[130] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[131] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[132] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[133] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[134] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[135] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[136] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[137] Cfr., neste sentido, ver PINTO MONTEIRO (in “Contratos de distribuição comercial”, Almedina, Coimbra, 2002, pp. 147-148) e MARIA HELENA BRITO (in “O contrato de concessão comercial”, Almedina, Coimbra, 1990,”, pp. 226-227).

[138] In “Contratos de distribuição comercial” cit., p. 148 e também in “Contrato de Agência – Anotação ao Decreto-Lei n.º 178/86, de 3 de Julho”, Almedina, Coimbra, 7ª ed., 2010, p. 136.

[139] In “Denúncia-modificação de um contrato de agência – Anotação ao Acórdão do STJ de 17 de Abril de 1986”, RLJ, ano 120º, pp. 190-191.

[140] In “O contrato de concessão comercial” cit., pp. 226-227.

[141] In op. cit., pp. 226-227. A concretização do conceito de justa causa é feita pela Autora nas páginas 228 e ss. Também PEDRO ROMANO MARTINEZ (in “Da cessação do contrato”, Almedina, Coimbra, 2ª edição, 2006, pp. 238-239) abre o leque de possibilidades justificativas da resolução do contrato, sem dependência de uma actuação culposa da outra parte, para os contratos de execução continuada.

[142] ANA ISABEL AFONSO, ibidem.

[143] Aliás – segundo ANA ISABEL AFONSO (ibidem) - « tal solução – admissibilidade da resolução do contrato pela lojista – deve aplicar-se também no caso de ocorrer um insucesso da loja não correspondente ao fracasso do centro comercial globalmente considerado». «Temos aqui em vista a hipótese de o centro comercial conhecer um sucesso pelo menos razoável, na medida em que todos os espaços se encontram a funcionar com um suficiente nível de lucro, mas, para um determinado lojista, porventura porque os seus produtos não encontram ali um mercado favorável, o cumprimento diligente das suas obrigações até ao fim do prazo acordado implica um acumular de prejuízos largamente desproporcionado». «Parece-nos que também neste caso deva ser inexigível ao lojista manter-se vinculado, submetendo-se ao sacrifício do prejuízo da sua situação financeira.»

[144] JOSÉ JOÃO ABRANTES, in “A Excepção de Não Cumprimento do Contrato no Direito Civil Português”, Coimbra, 1986, p. 39.

[145] JOSÉ JOÃO ABRANTES in obra citada, pág. 127.

[146] JOSÉ JOÃO ABRANTES in obra citada, págs. 127-128.

[147] JOSÉ JOÃO ABRANTES in obra citada, pág. 128.

[148] JOSÉ JOÃO ABRANTES in obra citada, pág. 129.

[149] Cfr., também no sentido de que «É válida a cláusula (…) do contrato [de instalação do lojista no centro comercial], onde consta que, todas as obras que forem realizadas pelos segundos contraentes (réus), excluindo a instalação de equipamentos inerentes ao próprio negócio, bem como todas as benfeitorias que forem introduzidas na loja, quer as previstas na época da sua montagem , quer as posteriores à abertura da mesma, ficarão a fazer parte da estrutura da loja, não conferindo aos segundos outorgantes direito a qualquer indemnização, nem podendo alegar direito de retenção em relação às mesmas benfeitorias», o Acórdão da Relação de Coimbra de 24/4/2001 (Proc. nº 364/2001; Relator – MONTEIRO CASIMIRO; acessível [apenas o sumário] in www.dgsi.pt).

[150] Cit. Acórdão da Relação do Porto de 6/11/2001.

[151] Cit. Acórdão da Relação do Porto de 6/11/2001.

[152] Cit. Acórdão da Relação do Porto de 6/11/2001.

[153] No dizer expressivo de INOCÊNCIO GALVÃO TELLES (in "Direito das Obrigações", 6ª ed., 1989, p. 465), «o contrato desaparece no passado, tendo-se por não celebrado». «As partes ficam desligadas dos seus compromissos como se nunca os houvessem contraído» (ibidem). «Nenhuma delas pode ser compelida a executar esses compromissos; e, se o autor da rescisão já satisfez o seu, tem direito a reaver por inteiro o que prestou (art. 801º)» (ibidem).

[154] Segundo JACINTO RODRIGUES BASTOS (in "Notas ao Código Civil", vol. II, Lisboa, 1988, p. 222), «o efeito retroactivo da resolução, entre as partes, resultava já do disposto no nº 1 do art. 289º, aplicável por força do art. 433º; o que o preceito [do art. 434º-1] contém de novo são as limitações àquele princípio».

[155] PIRES DE LIMA-ANTUNES VARELA in "Código Civil Anotado", vol. I, 3ª ed., 1982, p. 385.

[156] PIRES DE LIMA-ANTUNES VARELA in ob. e vol. citt., pp. 385-386.

[157] JACINTO RODRIGUES BASTOS ibidem.

[158] PIRES DE LIMA-ANTUNES VARELA in ob. e vol. citt., p. 386.

[159] INOCÊNCIO GALVÃO TELLES in "Direito das Obrigações" cit., p. 465.

[160] Segundo JACINTO RODRIGUES BASTOS (ibidem), «a explicação da regra do nº 2 [do cit. art. 434º] está em que nos contratos de execução continuada ou periódica se considera haver tantos contratos independentes quantas as respectivas prestações, e daí que a parte já cumprida se tenha como um contrato executado, e, portanto, não abrangido pela resolução».