IIIO DIREITO
Os recorrentes imputam à sentença recorrida nulidade por omissão de pronúncia e continuam a sustentar que o acto impugnado padece dos vícios alegados na petição e que a sentença julgou improcedentes.
1. Quanto à nulidade, por omissão de pronúncia - conclusão 1ª das alegações de recurso:
Segundo os recorrentes, a sentença recorrida teria omitida pronúncia sobre questões essenciais para a decisão do litígio, suscitadas nos artº8º a 12º e 14º a 19º da petição e desenvolvidas nas alegações finais de recurso contencioso.
Não tem, porém, razão.
No artº8º da petição, os recorrentes imputaram ao acto impugnado, violação dos artº266º da CRP, do artº3º do CPA e dos artº61º a 63º do DL 445/91, de 20.11, no artº9º, violação dos artº4º e 28º do Regulamento do Plano de Urbanização da Ericeira, ratificado pela Portaria nº1248/85, de 18 de Outubro, no artº10º, violação dos artº140º e 141º do CPA e nos artº11º e 12º, violação dos artº 268º, nº3 da CRP e artº124 e 125º do CPA.
Por sua vez, nos artº14º da petição, invocaram violação do princípio da igualdade (artº13º da CRP e artº5º do CPA), no artº 15º, violação do princípio da proporcionalidade e justiça ( artº266º da CRP), no artº16º, ofensa dos direitos fundamentais de propriedade e de iniciativa económica consagrados nos artº61º e 62º da CRP e no artº17º, violação do princípio da legalidade, da confiança e do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos recorrentes ( artº 266º da CRP e artº3º e 4º do CPA).
No artº18º da petição, o recorrente reservou-se o direito de alegar novos vícios após a junção do instrutor e no artº19º o recorrente refere apenas a conduta da entidade recorrida lhe causou elevados prejuízos.
Ora, a Mma. Juíza a quo começou por conhecer do vício de falta de fundamentação (artº11º e 12º da petição), no ponto 1 da fundamentação de direito da sentença recorrida, mais precisamente a fls.13 a 17 da mesma (correspondentes a fls. 74 a 78 dos autos), tendo concluído pela sua improcedência.
Depois, passou a conhecer dos vícios de violação dos artº 4º e 28º do Regulamento do Plano de Urbanização da Ericeira, invocados no artº9º da petição, o que fez no ponto 2 da fundamentação de direito da sentença, mais precisamente a fls. 17 a 19 (correspondentes a fls. 78 a 80 dos autos), tendo igualmente concluído que eram improcedentes.
Seguidamente, conheceu dos vícios de violação dos artº266º da CRP, do artº3º do CPA e dos artº61º e 63º do DL 445/91, invocados no artº8º da petição, como se vê do ponto 3 da fundamentação de direito da sentença (mais precisamente a fls. 19 a 20, correspondentes a fls. 80 a 81 dos autos) e também do vício de violação dos artº140º e 141º do CPA, invocado no artº10º da petição, no ponto 4 da fundamentação de direito da sentença recorrida, como claramente consta de fls. 20 e 21 da sentença, correspondentes a fls. 81 e 82 dos autos, tendo concluído pela sua improcedência.
Finalmente, conheceu da violação dos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da legalidade, da confiança e do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos e da ofensa dos direitos de propriedade e de iniciativa económica privada, invocada nos artº 14º a 18º da p.i., o que fez nos pontos 5 e 6 da fundamentação de direito da sentença recorrida, como consta de fls. 82 a 84 da mesma.
É certo que o Mmo. Juiz não conheceu de alguns vícios invocados nas alegações de recurso contencioso, que o recorrente, na p.i. se reservara o direito de invocar no artº18º da sua p.i., mas justificou porque deles não conhecia – « por extemporaneidade na sua alegação».
Quanto ao alegado no artº19º da pi não constitui qualquer “questão” que o Mmo. Juiz devesse conhecer, desde logo porque não foi formulada pelo recorrente, nem podia ser, qualquer pretensão com fundamento nos alegados prejuízos, já que estamos no âmbito de um recurso de mera anulação.
Do exposto resulta que, afinal, a Mma. Juíza a quo não deixou de se pronunciar sobre todos os vícios invocados, conhecendo de uns e justificando porque não conhecia de outros, pelo que não se mostra violado o artº660º, nº2 do CPC.
Se tal decisão está certa ou errada é questão que se não prende com a validade formal da sentença, que aqui está em causa, antes tem a ver com a sua validade substancial.
Improcede, consequentemente, a arguida nulidade da sentença.
2. Quanto aos vícios do acto impugnado conhecidos na sentença recorrida - conclusões 2ª a 16ª das alegações de recurso:
Nas conclusões 2ª a 16ª das alegações de recurso, os recorrentes não atacam directamente a sentença recorrida, antes se limitam a reiterar os vícios que, na petição de recurso contencioso, haviam imputado à deliberação camarária impugnada nos autos.
Mas como ao fazê-lo, pretendem reagir contra a sentença recorrida que julgou improcedentes esses vícios, há que considerar que, por aquela via, estão indirectamente a atacar a sentença, cuja revogação, de resto, peticionam a final, pelo que, embora não seja esta a maneira mais adequada de censurar o decidido, uma vez que os recursos jurisdicionais têm por objecto a sentença judicial e não o acto contenciosamente impugnado, impõe-se, não obstante, o conhecimento dos vícios julgados improcedentes, face ao princípio geral da prevalência das decisões de fundo sobre as decisões de forma.
Vejamos então:
2.1. Na conclusão 2ª das alegações de recurso, os recorrentes limitam-se a afirmar que a deliberação camarária impugnada não respeitou, e tinha obrigação de respeitar, o bloco de legalidade aplicável in casu (cf. artº266º da CRP e artº3º do CPA), face ao qual, a seu ver, o deferimento tácito do projecto de arquitectura aqui em causa era manifestamente válido.
Mas é nas conclusões seguintes, que os recorrentes pretendem demonstrar esta sua afirmação, ao referir os preceitos legais que consideram violados pela referida deliberação.
Assim, a procedência ou não da conclusão 2ª,ou seja, saber se foi ou não respeitado pelo acto contenciosamente impugnado, o bloco de legalidade aplicável e, consequentemente, o princípio da legalidade previsto nos citados artº266º da CRP e artº3º do CPA, está dependente da procedência ou não dos concretos vícios imputados aquele acto, nas restantes conclusões.
2.2. Ora, na conclusão 3ª das alegações de recurso, os recorrentes imputam à deliberação camarária impugnada violação dos artº4º e 28º do Regulamento do Plano de Urbanização da Ericeira (PUATE), ratificado pela Portaria nº 1248/95, de 18 de Outubro.
A sentença recorrida considerou que tal vício não se verificava, com os seguintes fundamentos, que se transcrevem:
«2. Dos vícios de violação de lei, por violação dos artº4º e 28º do Regulamento do Plano de Urbanização da Ericeira, porque admite para a zona em causa 5 edifícios com a altura máxima de quatro pisos e por erros de facto e de direito:
Invocam os Recorrentes os vícios de violação em causa com o fundamento de os artº4º e 28º do Regulamento de Urbanização da Ericeira, aplicável, ao contrário do que defende a Entidade Recorrida, estabelecerem para a subzona UA 5 que são admissíveis edifícios com altura máxima de quatro pisos, contados a partir do piso definido pela cota de soleira, o que se verifica na pretensão urbanística apresentada, que tem apenas três pisos acima da cota da soleira.
Apreciando.
Conforme resulta da selecção dos Factos Assentes, concretamente das alíneas B) e H), a pretensão dos Recorrentes prevê a existência de cinco pisos do lado da Praia do Sul, o que está na base do entendimento da Entidade Recorrida de a proposta urbanística exceder o número de quatro pisos previsto no Regulamento do Plano de Urbanização da Ericeira, aprovado pela Portaria nº 1248/95, de 18.10.
Nos termos que resultam das informações técnicas emitidas pelos serviços da Entidade Recorrida e que merece concordância dos Recorrentes, a área em que se insere a pretensão urbanística em causa, insere-se na Subzona UA1 do citado Plano, sendo regulada nos termos do seu artº28º.
Remetendo, pois, para o teor do artº28º do plano urbanístico aplicável, o Regulamento do Plano de Urbanização da Ericeira, do mesmo resulta que esta Subzona UA5 tem como “ altura máxima”, quatro pisos.
E não resulta qualquer ressalva, como alegam os Recorrentes, que distinguem entre os pisos da cota da soleira, dos pisos acima da cota da soleira, para defender que tendo a sua pretensão apenas três pisos acima da cota da soleira, encontra-se respeitada tal norma urbanística.
Sem razão, deve dizer-se.
A lei não distingue e onde a lei não distingue não cabe ao intérprete fazê-lo.
Apresentando a pretensão urbanística requerida pelos Recorrentes a proposta de edificação de cinco pisos, em face do que estabelece o artº28º do Plano de Urbanização da Ericeira, ao referir-se à “ altura máxima”, é de entender mostrar-se violada tal disposição.
E a este entendimento não se opõe o artº4º do citado Plano de Urbanização, ao definir o conceito de “ altura do edifício” como sendo expressa pelo número de pisos contados a partir do piso definido pela cota da soleira e de edifícios construídos sobre terrenos em declive, consentir-se, na parte descendente, tolerâncias até 1,5m, pois que um e outro conceitos não são equivalentes.
Na concreta área em que se insere o edifício a edificar, a Subzona UA 5, prevê-se não a “ altura do edifício”, mas antes a “altura máxima” de quatro pisos, o que determina que esta limitação não pode ser excedida.
Assim se entendendo é de concluir não só pela improcedência do vício de violação de lei, por ofensa dos artº 4º e 28º do Regulamento do Plano de Urbanização da Ericeira, por a Entidade Recorrida, através da fundamentação aduzida no acto recorrido ter respeitado integralmente tais disposições, como também não se verificam quaisquer erros de facto e de direito, mostrando-se, pelo contrário, que a recorrida considerou correctamente, quer os factos, quer o direito aplicável.
Termos em que serão de improceder os vícios de violação de lei invocados, por não provados.»
2.2.1. Quer a deliberação impugnada, quer a sentença recorrida, quer os recorrentes reconhecem que a altura máxima dos edifícios permitida pelos citados preceitos do Regulamento do Plano de Urbanização da Ericeira (PUATE) na subzona UA5 é de quatro pisos, nos termos do seu artº28º, nº5 e, reconhecem também, que o edifício objecto do projecto de arquitectura aqui em causa, que se situa nessa zona, tem cinco pisos, sendo três acima e dois abaixo da cota da soleira, que dá para a Rua ….
A divergência está em que a sentença recorrida, tal como a deliberação impugnada, consideram que, para efeitos do citado artº28º, nº5, todos os pisos relevam, contrariamente aos recorrentes, que defendem que só contam os pisos acima da cota da soleira, que são três, por tal decorrer, a seu ver, da definição de « altura do edifício» constante do artº4º do mesmo Regulamento (PUATE).
Vejamos:
O artº4º do PUATE, sob a epígrafe « ABREVIATURAS E DEFINIÇÕES UTILIZADAS NO PLANO», dispõe o seguinte:
CAS (Coeficiente de afectação do solo) - Relação que exprime o número de metros quadrados de área de implantação, susceptíveis de serem ocupados pela edificação por metro quadrado de área do lote, dela se excluindo a área afecta a garagens e anexos, desde que não ultrapassem 10% da área deste.
COS (Coeficiente de ocupação do solo) - Relação que exprime o número de metros quadrados de área bruta, susceptíveis de serem construídos por metro quadrado de área do lote, dela se excluindo as áreas ocupadas por caves não habitáveis, varandas e terraços, garagens e anexos.
ÁREA BRUTA - Superfície total do edifício, incluindo todos os pisos habitáveis, medida pelo perímetro exterior das paredes exteriores e eixos das paredes separadoras dos edifícios, compreendendo ainda varandas privativas, locais acessórios.
ALTURA DO EDIFÍCIO - Expressa o número de pisos contados a partir do piso definido pela cota de soleira. Para edifícios construídos sobre terrenos em declive consentir-se-ão, na parte descendente, tolerâncias até 1,5m.
HABITAÇÃO UNIFAMILIAR - Edifício destinado à habitação de uma só família.
HABITAÇÃO COLECTIVA - Edifício destinado à habitação de mais do que uma família.
CONSTRUÇÃO - Acto de construir
EDIFÍCIO - O resultado do acto de construir que integre qualquer espaço interiorizado de habitação, de trabalho artesanal ou industrial, de lazer e desporto, de comércio, de armazém, ou de actividades agrícolas, pecuárias e florestais.
Por sua vez, o artº28º, sob a epígrafe « SUB-ZONA UA5», dispõe o seguinte:
- 1.São quarteirões exclusivamente destinados a actividades turísticas.
- 2.Esta Sub-zona é exclusivamente destinada a actividades turísticas, edifícios ou equipamentos de turismo incluíveis no capítulo II – “ Da definição e classificação dos estabelecimentos” DL nº328/86 de 30 de Setembro.
- 3.CAS máximo – 0,5
- 4.COS máximo -1,5
- 5.Altura máxima – 4 pisos.
2.2.2. A decisão recorrida, acolhendo a tese da entidade recorrida, considerou que o conceito «Altura máxima» constante do transcrito artº28º, nº5, não distingue entre pisos acima e abaixo da cota soleira e como a lei não distingue não cabe ao intérprete fazê-lo, pelo que tendo o edifício projectado cinco pisos, mostrar-se-ia violada aquela disposição legal. E desconsiderou, para o efeito, a definição de «Altura do edifício» constante do também supra transcrito artº4º, porque na subzona UA5, onde se insere o edifício, não se prevê a “altura do edifício” mas sim a “altura máxima” de quatro pisos e esta foi excedida.
Já os recorrentes entendem que o artº28º, nº5 deve ser interpretado em conjugação com a definição de «altura do edifício» constante do artº4º, pelo que os pisos relevantes são apenas os contados a partir do piso definido pela cota da soleira, irrelevando para o efeito os pisos abaixo dessa cota.
Vejamos:
Como resulta da factualidade provada, o edifício projectado pelos recorrentes situa-se na Zona UA, Subzona UA5 do PUATE, instrumento de gestão territorial aqui aplicável, e prevê cinco pisos para habitação do lado da Praia do Sul, mas dois dos pisos encontram-se abaixo da cota da soleira, que dá para a Rua ….
Ora, nos termos do nº5 do citado artº28º do PUATE, a «Altura máxima» dos edifícios permitida na zona UA5 é de quatro pisos.
E que pisos relevam para efeitos da altura máxima?
É esta a questão.
2.2.3. Ora, a resposta, na falta de qualquer definição no PUATE de «altura máxima», deve ser dada a partir do conceito «Altura do edifício», constante do seu artº4º, supra transcrito.
Com efeito, primeiro há que saber como se determina a altura do edifício e só depois se irá verificar, para cada zona, qual a altura máxima permitida.
«Altura do edifício» e «altura máxima do edifício» são, no fundo, conceitos ontologicamente coincidentes. A qualificação «máxima» visou apenas estabelecer um limite para a altura do edifício, tal como definida no citado artº4º do PUATE, no fundo, uma limitação ao jus aedificandi em determinadas zonas abrangidas pelo PUATE.
Comecemos então pela definição «Altura do edifício», já que é a única que nos é dada pelo PUATE.
Ora, nos termos do supra transcrito artº4º, a «Altura do edifício» é « expressa pelo número de pisos contados a partir do piso definido pela cota da soleira. Para edifícios construídos sobre terrenos em declive consentir-se-ão, na parte descendente, tolerâncias até 1,5m».
O PUATE não nos diz qual o «piso definido pela cota da soleira», mas este conceito técnico tem sido utilizado na legislação urbanística e pacificamente interpretado como o piso onde se situa a entrada principal do edifício.
Aliás, o Decreto Regulamentar nº 9/2009, de 29.05, publicado no DR 1ª série, nº104, de 29.05.2009, que veio, finalmente, fixar os conceitos técnicos nos domínios do ordenamento do território e do urbanismo a utilizar pelos instrumentos de gestão territorial (cf. seu artº1º), define a « Cota da soleira» como « a cota altimétrica da soleira da entrada principal do edifício».
Quanto à «altura máxima» do edifício, também não está expressamente definida no PUATE, mas, naturalmente, tal conceito tem de ser construído a partir do conceito de “altura do edifício” constante do citado artº4º, ou seja, é expressa pelo número de pisos permitidos em cada zona e/ou subzona do PUATE, contados a partir do piso definido pela cota da soleira.(vide tb definição no citado Dec. Reg. 9/2009)
Ora, como decorre da matéria provada e consta do próprio acto impugnado, a cota da soleira dá para a Rua …, sendo, portanto, aí que se situa a entrada principal do edifício, como, aliás, está claramente indicado na planta do piso 0 do edifício projectado, junta a fls.11 do instrutor.
Mas, assim sendo, e contrariamente ao entendimento da sentença recorrida, a altura máxima do edifício pode não coincidir com o número total dos seus pisos, já que sendo a altura da edificação medida verticalmente desde a cota da soleira até ao ponto mais alto do edifício (com excepção das chaminés e outros acessórios- vide definição no citado Dec.Reg.9/2009), tomando, por isso, a direcção ascendente, não inclui, naturalmente, os pisos situados abaixo da cota da soleira.
E, no caso, a altura máxima do edifício não coincide efectivamente com o número total de pisos, já que o edifício projectado tem, no total, cinco pisos, mas dois deles ficam situados abaixo da cota da soleira, como se provou, pelo que, face ao exposto, estes não relevam para efeitos da altura do edifício, tal como definida no citado artº4º e, consequentemente, também não relevam para efeitos da altura máxima do edifício, a que se alude no citado artº28º, nº5 do PUATE.
Logo, sendo a «altura máxima» permitida na zona UA5, nos termos conjugados dos artº4º e 28º, nº5 do PUATE, de quatro pisos, contados a partir do piso definido pela cota da soleira e tendo o edifício projectado apenas três pisos acima da cota da soleira, o projecto de arquitectura não viola o citado artº28º, nº5, contrariamente ao decidido, pelo que, com esse fundamento, o acto impugnado não se pode manter.
2.3. No acto impugnado refere-se, ainda, a fundamentar a decisão que « … se trata de uma zona bastante sensível, dado a sua proximidade da costa marítima, pelo que mais se justifica não pejar o local com construções com volumetria totalmente desadequada às circunstâncias urbanísticas que urge preservar.»
Os recorrentes entendem que, neste ponto, o acto padece vício de fundamentação, vício que agora reiteram (cf. conclusão 11ª das alegações de recurso), por considerar que se limita à emissão de meros juízos conclusivos, não indicando, nem concretizando, a aplicação de quaisquer normas eficazes e aplicáveis in casu, que possam fundamentar a decisão tomada.
A sentença recorrida julgou improcedente este vício, porque, em síntese, « o acto recorrido além de ele próprio conter fundamentação, traduz um acto de remissão expressa para os fundamentos do projecto de deliberação, pelo que nenhumas dúvidas podem existir quanto ao cumprimento do dever de fundamentação dos actos administrativos.».
Mas, a nosso ver, também aqui assiste razão aos recorrentes.
Com efeito, como é jurisprudência pacífica deste STA, a fundamentação do acto deve dar a conhecer o iter cognoscitivo e valorativo que lhe está subjacente, ou seja, as razões de facto e de direito que ao mesmo presidiram, de molde a que o seu destinatário (tendo como parâmetro um destinatário normal), as possa apreender e se possa decidir entre conformar-se com o mesmo ou impugná-lo.
Por isso, a fundamentação deve ser expressa, clara, suficiente, congruente e também contemporânea do acto, irrelevando qualquer fundamentação a posteriori. (cf. artº125º, nº1 e 2 do CPA) Cf. entre muitos outros, o ac. Pleno de 16.03.2001, rec.40168 e o ac. da Secção de 09.12.09, 869/09 e também o Prof. Vieira de Andrade, O Dever de Fundamentação, 1991, p.232 e segs..
A fundamentação do acto aqui impugnado é apenas a que dele consta e da proposta de decisão para que remete (cf. alíneas H) e K) do probatório).
Ora, como bem observam os recorrentes, a referência, na fundamentação do acto impugnado, a que o edifício projectado tem uma «volumetria totalmente desadequada às circunstâncias urbanísticas que urge preservar», traduz um mero juízo conclusivo e valorativo, já que não se mostra apoiado em factos concretos que o demonstre, nem sustentado em qualquer suporte legal.
Com efeito, a invocada violação do artº28º, nº5 do PUATE, em que assentou a declaração de nulidade do acto de deferimento tácito (cf. alíneas H) e K) do probatório), refere-se à “altura máxima” permitida e não à «volumetria» do edifício e são parâmetros de edificabilidade diferentes, com utilizações diferentes. (cf. fichas 4 e 74 - notas complementares, do citado Dec. Reg. nº9/2009).
Se o número total de pisos do edifício confere ao edifício projectado uma volumetria que não é permitida para a subzona UA5 do PUATE, se excede a área bruta ou a área de construção do edifício permitida, então haverá que demonstrá-lo, através de factos concretos, devidamente comprovados e da invocação dos preceitos legais violados, sem o que o destinatário do acto não terá efectivamente condições de se defender.
Ora isso não foi observado no acto impugnado, no que respeita à referida «volumetria totalmente desadequada» do edifício projectado para a zona onde se situa, pelo que o acto, nessa parte, padece de vício de fundamentação e, como tal, também se não pode manter com esse fundamento.
Face ao exposto, a sentença recorrida deve ser revogada por erro de julgamento, ficando prejudicada a apreciação das restantes conclusões das alegações de recurso jurisdicional.
