0688/09 - Supremo Tribunal Administrativo

1- A «altura máxima» permitida na zona UA5 da Ericeira é, nos termos conjugados dos artº4º e 28º, nº5 do Regulamento do Plano de Urbanização da Ericeira (PUATE), ratificado pela Portaria nº 1248/95, de 18.10.1995, de quatro pisos, sendo estes «contados a partir do piso definido pela cota da soleira.»

2- A cota da soleira é a cota altimétrica da soleira da entrada principal do edifício. (cf. Decreto Regulamentar nº9/2009, de 29.05)

3- Tendo o edifício projectado cinco pisos, mas sendo apenas três acima da cota da soleira, não se verifica violação do artº28º, nº5 do PUATE.

4- A fundamentação do acto deve dar a conhecer o iter cognoscitivo e valorativo que lhe está subjacente, ou seja, as razões de facto e de direito que ao mesmo presidiram, de molde a que o seu destinatário (tendo como parâmetro um destinatário normal), as possa apreender e se possa decidir entre conformar-se com o mesmo ou impugná-lo.

I- RELATÓRIO

Acordam, em conferência, os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

A…, com os sinais dos autos, interpõem recurso da sentença da Mma. Juíza do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, que lhes negou provimento ao recurso contencioso interposto contra a deliberação da Câmara Municipal de Mafra, datada de 14.09.2001, que declarou a nulidade do deferimento tácito da aprovação do projecto de arquitectura de um edifício, que os recorrentes pretendiam levar a efeito no prédio sito na Rua …, Praia do Sul, Ericeira, descrito na Conservatória de Registo Predial de Mafra sob o nº 38308 e inscrito na respectiva matriz sob o artº 4066.

Terminam as suas alegações de recurso, formulando as seguintes CONCLUSÕES:

1ª A douta sentença recorrida é nula pois não se pronunciou sobre questões essenciais para a decisão do presente litígio, suscitadas nos artº 8º a 12º e 14º a 19º da p.r. e desenvolvidas nas alegações finais, cujo conhecimento é legalmente imposto (v. artº660º/2 e 668º/1/d) do CPC; cfr. artº1º da LPTA e arts. 133º e 134º/2 do CPA) – cfr. texto nº1 a 3.

2ª A CMM tinha o dever de respeitar os princípios constitucionais e as leis e regulamentos aplicáveis e em vigor, o que não sucedeu in casu, uma vez que o projecto de arquitectura apresentado pelos ora recorrentes respeitava e respeita o bloco de legalidade aplicável in casu ( v. artº266º da CRP e artº3º do CPA), sendo manifesta a validade do respectivo deferimento tácito – cfr. texto nº4 e 5.

3ª A deliberação recorrida violou frontalmente o disposto nos artº4º e 28º do Regulamento do Plano de Urbanização da Ericeira (RPUE), ratificado pela Portaria nº1248/85, de 18 de Outubro, que estabelece que para a subzona UA5 são admissíveis edifícios com altura máxima de “quatro pisos” contados a partir do piso definido pela cota da soleira”, como se verifica in casu – cfr. texto nº6.

4ª A deliberação sub judice violou ainda clara e frontalmente o artº63º do DL 445/91, de 20 de Novembro, pois os fundamentos invocados não se enquadram em qualquer dispositivo legal, que nem sequer foi invocado – cfr texto nº7 e 8;

5ª A deliberação recorrida enferma de manifestos erros de facto e de direito, pois, além do mais, os fundamentos invocados pela recorrida são inexactos e absolutamente irrelevantes para indeferir a pretensão dos ora recorrentes (vº. artº4º e 28º do RPUE).

6ª A pretensão formulada pelos ora recorrentes, em 200.02.10, foi acompanhada de todos os elementos legalmente exigíveis, presumindo-se devidamente instruída ex vi do disposto no artº 16/6 do DL 445/91, de 20 de Novembro (v. arts. 6º-A/2, 56º, 71º, 76º e 90º do CPA; artº artº11º do DL 555/99, de 16 de Dezembro);

7ª O pedido de aprovação do projecto de arquitectura apresentado pelos ora recorrentes foi tacitamente deferido, pelo menos, em 2000.03.14 ex vi dos artº 36º e 61º do DL 445/91, de 20 de Novembro e do artº108º do CPA.

8º O referido deferimento tácito assume claramente natureza constitutiva de direitos (v. artº17º do DL 445/91 e artº108º do CPA)- cfr. texto nº18 e 19;

9ª A deliberação sub judice, ao declarar a nulidade de deferimento tácito, violou frontalmente artº77º do DL 100/84, de 29 de Março (LAL) e os artº140/1/b) e 141º do CPA, pois não foi invocada e não se verifica in casu qualquer ilegalidade do referido deferimento tácito constitutivo de direitos - cfr. texto nº 20 e 21;

10ª A deliberação sub judice, ao indeferir a pretensão dos ora recorrentes, negou e restringiu direitos e decidiu em contrário da pretensão formulada pelos interessados, tendo revogado anterior acto constitutivo de direitos, pelo que tinha necessariamente de ser fundamentada de facto e de direito, ex vi dos artº268º, nº3 da CRP; 124º e 125º do CPA e 17º e 47º do DL 445/91, de 20 de Novembro – cfr- texto nº22 e 23;

11ª O acto recorrido não contém quaisquer razões de facto e de direito do indeferimento da pretensão dos recorrentes e da revogação de anterior acto constitutivo de direitos, limitando-se à emissão de meros juízos conclusivos, não indicando, nem concretizando a aplicação de quaisquer normas eficazes e aplicáveis in casu, que pudessem fundamentar a decisão tomada – cfr. texto nº24 e 25;

12ª A deliberação sub judice revogou anterior acto constitutivo de direitos, pelo que tinha necessariamente de ser fundamentado de facto e de direito ex vi do disposto nos artº268º, nº3 da CRP e 140º e 141º do CPA – cfr. texto nº26 e 27;

13ª A deliberação recorrida enferma assim de manifesta falta de fundamentação, ou, pelo menos, esta é insuficiente, obscura e incongruente, tendo violado o disposto no artº268º, nº3 da CRP e no artº83º do DL 100/84, de 29 de Novembro - cfr. texto nº27 e 28.

14ª A deliberação recorrida ofendeu abertamente o conteúdo essencial dos direitos fundamentais de iniciativa económica e de propriedade privada dos ora recorrentes (v. artº61º e 62º da CRP) e estabeleceu restrições a estes direitos, mediante simples actos administrativos, pelo que a sua nulidade é inquestionável (v. artº 133º, nº2, d) do CPA) - cf. texto nº29 a 31;

15ª O acto sub judice, ao declarar a invalidade do deferimento tácito em análise, violou os princípios da igualdade, proporcionalidade, justiça, boa-fé, confiança e respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos ora recorrentes, pois, perante o deferimento tácito da sua pretensão, e a existência de outros empreendimentos com características idênticas às do edifício que os recorrentes pretendem construir, impunha-se o deferimento da pretensão em análise - cfr. texto nº 32 e 33;

16ª A douta sentença recorrida enferma assim de evidentes erros de julgamento, tendo violado claramente, além do mais, o disposto nos artº 2º, 9º, 13º, 18º, 61º, 62º, 119º, 266º e 268º da CRP, 16º, nº6, 17º, 36º, 47º, 61º e 63º do DL 445/91, de 20 de Novembro, 77º e 83º do DL 100/84, de 29 de Março, 4º e 28º do RPUE, 660º, nº1 e 668º, nº1d) do CPC, 1º da LPTA e 3º a 6º -A, 8º, 56º, 71º, 76º, 90º, 103º, 105º, 108º, 123º, 124º, 125º, 133º, nº1 e 2 d), 134º, nº2, 138º e segs. do CPA.

Contra-alegou a recorrida, CONCLUINDO assim:

a) A sentença recorrida não merece qualquer censura, uma vez que nela se fez adequada apreciação e valoração dos factos e a sua devida subsunção nos preceitos legais.

b) A sentença recorrida não é nula por omissão de pronúncia.

c) Efectivamente, o Tribunal a quo não tomou conhecimento das pretensas violações do disposto nos artº2º, 9º e 119º da Constituição, nos artº77º e 86º do Decreto Lei nº100/84, nos artº138º e segs do CPA e dos artº 17º e 44º do Decreto Lei nº250/04 e do princípio da boa fé, em virtude desses vícios não terem sido invocados na petição do recurso, sendo então já do conhecimento dos recorrentes.

d) O acto impugnado contenciosamente não sofre de qualquer vício de violação de lei, não tendo, como sustentam os recorrentes, sido lesadas as disposições constantes do artº266º da Constituição, do artº3º do CPA, dos artº4º e 28º do RPUE e do artº63º do Decreto Lei nº445/91;

e) Inexistem quaisquer erros de facto ou de direito na deliberação que é impugnada;

f) Não houve qualquer revogação de acto de deferimento tácito, mas sim declarada a sua nulidade;

g) A deliberação impugnada encontra-se devidamente fundamentada em termos de facto e de direito;

h) O mesmo acto não violou quaisquer princípios de direito, designadamente os que indicam os recorrentes.

A Digna PGA junto deste STA emitiu o seguinte parecer:

«1. No que concerne à omissão de pronúncia

Esta não ocorre.

Conforme se verifica pelo conteúdo de fls.17 e segs. Da sentença, esta considerou as questões suscitadas, referidas na conclusão 1ª da Alegação dos Recorrentes.

2. Quanto ao mérito

O recurso contencioso vem interposto da deliberação da Câmara Municipal de Mafra de 14.09.2001, que declarou a nulidade do deferimento tácito da aprovação do projecto de arquitectura, com fundamento nas razões de facto e de direito referidas na deliberação camarária de 13.7.2001.

A deliberação de 13.7.2001, de que as Recorrentes foram notificadas em audiência prévia, continha intenção de declarar a nulidade do deferimento tácito, por violação do disposto no artº28º do Regulamento do Plano de Urbanização da área Territorial da Ericeira, nos termos previstos no artº52º, nº2 b) do Dec- Lei nº445/91, de 20.11, dado que o prédio em causa previa a existência de 5 pisos, quando o referido Regulamento estabelece como limite máximo para a zona 4 pisos.

Verifica-se que o prédio projectado tem efectivamente cinco pisos, tendo em consideração o arruamento previsto do lado da Praia do Sul, onde se encontram habitações.

O projecto dos Recorrentes viola, por isso, o nº5 do citado artº 28º do Regulamento do Plano de Urbanização da Ericeira ( PUATE), aplicável ( artº28º, nº3.1, al.b) do PDM de Mafra).

A haver deferimento tácito, este seria nulo, nos termos do disposto no artº52º, nº2, al.b) do Dec. Lei nº445/91, de 20.11.

Porque não há formação de actos tácitos nulos ( Ac. De 25.6.2009, Proc. Nº260/09), a deliberação impugnada não violou o disposto no artº140º, nº1b) e 141º do CPA.

Acompanhando a argumentação aduzida pela Entidade Recorrida, na sua contra-alegação, entendemos que também não ocorrem os restantes vícios que lhe vêm imputados.»

Após vistos do Exmos Adjuntos, vêm os autos à conferência, para decisão.

II- OS FACTOS

A sentença recorrida deu como provados os seguintes factos:

A) Em 10/02/2000, os ora Recorrentes requereram na Câmara Municipal de Mafra, a aprovação do projecto de arquitectura do edifício que pretendem levar a efeito no prédio sito na Rua …, Praia do Sul, Ericeira – acordo e cfr. processo administrativo apenso.

B) Em 18/02/2000, foi elaborada informação técnica pela Divisão de Planeamento e Gestão Urbanística, com o seguinte teor, que se reproduz, em súmula:

“Da análise feita verifica-se que a proposta faz parte de um conjunto que se refere a um estudo urbanístico de três parcelas de terreno (A, B e C, Proc. 02.12/93).

A proposta cumpre os índices urbanísticos do CAS e COS de acordo com o artigo 28º do Regulamento do PUATE, Subzona UA5, no entanto, excede o número de 4 pisos previsto, apresenta 5 pisos do lado da Praia do Sul.

A DGT através do ofício DSE/DPIT/1997/3630 (Proc. MCAT-AT-10753-1.3), após ter consultado várias entidades emite parecer Desfavorável à localização do empreendimento na presente parcela “C”.

Por outro lado, dado a sensibilidade do local, quer em termos de estabilidade da encosta ou do próprio equilíbrio ambiental por forma a garantir a estabilidade das arribas, a volumetria do edifício deverá ser reduzida.

Face ao exposto, emite-se parecer Desfavorável com fundamento na alínea a) do artigo 63º do DL 445/91 de 20 de Nov., com a redacção dada pelo DL 250/94, de 15 de Out

Mais se informa que a aprovação da proposta carece de parecer da DGT, nos termos do artº15º do DL 167/97, de 04.07 (…)” – cf. fls.61 do proc. Adm. Apenso.

C) Em 21.02.2000, o Departamento de Obras e Urbanismo da CMM emitiu o seguinte parecer:

“O Gabinete de Planeamento informa que esta área foi alvo de várias discussões em reuniões da Comissão Técnica de Acompanhamento do Plano de Ordenamento da Orla Costeira – Troço Alcobaça – Mafra, com o objectivo de, tal como regulamentava o Plano de Urbanização da área Territorial da Ericeira, permitir algum tipo de intervenção.

As primeiras propostas do POOC inviabilizavam completamente as três parcelas (A, B e C), onde se pretende a implantação deste empreendimento, sendo solicitado pela Câmara Municipal de Mafra, uma reapreciação deste processo por parte do INAG.

De acordo com o aditamento apresentado em Outubro de 1999 continuam a ser inviabilizados quaisquer intervenções na totalidade da parcela C e em grande parte da parcela B, sendo segundo o POOC necessário rever a proposta apresentada”- cfr. fls. 63 do proce. Adm.

D) Os Recorrentes não foram notificados da existência de qualquer deficiência do pedido – Acordo.

E) Em 05.04.2001, os ora Recorrentes apresentaram requerimento de reconhecimento do deferimento tácito do pedido de aprovação do projecto de arquitectura em 2000.02.10 (v. arts. 36º e 61º do DL 445/91, de 20 de Novembro)- doc. de fls.65-66 do proc. Adm.

F) Em 09.07.2001, o Departamento de Obras e Urbanismo da CMM emitiu o seguinte parecer: “(…) sobre a localização do prédio em questão, em relação à Proposta do Pooc – Alcobaça – Mafra e à Resolução do Conselho de Ministros nº31/2001 de 22 de Março de 2001 ( Medidas Preventivas)”- conforme teor de fls. 74-76 do proc. Adm. para que se remete, para todos os efeitos.

G) Sobre o requerimento apresentado pelos ora Recorrentes, relativo ao reconhecimento do deferimento tácito recaiu a informação jurídica, datada de 10.07.2001, concluindo em ser o deferimento tácito um acto ilegal e nulo – cfr. doc. de fls. 77-81 do proc. Adm., para que se remete.

H) Em 13.07.2001, a Câmara Municipal de Mafra deliberou notificar os interessados para se pronunciarem em audiência prévia sobre a intenção de declarar a nulidade do deferimento tácito” (…) por violação do disposto no artº28º do Regulamento do Plano de Urbanização da área Territorial da Ericeira, nos termos do previsto no artº 52º, nº2, alínea b) do Decreto Lei nº445/91, de 20.11, na sua redacção actual, e no artº134º do Código de Procedimento Administrativo, uma vez que a proposta em causa prevê a existência de 5 pisos, quando o referido Regulamento estabelece como limite máximo para a zona objecto de intervenção, 4 pisos (…)” – cf. fls. 84 do proc. adm. para que se remete e se considera integralmente reproduzido.

I) Os ora Recorrentes pronunciaram-se em audiência prévia em 01/08/2001, conforme teor de fls. 94-97 do proc. Adm.

J) Em sequência, recaiu a informação técnica datada de 05/09/2001, no sentido de os elementos apresentados em nada alterarem o projecto em questão, mantendo-se o parecer anteriormente emitido, por o edifício ter de facto 5 pisos destinados a habitação, sendo irrelevante que dois deles se encontrem abaixo da cota de soleira – cfr. fls. 98 do proc. Adm., para que se remete, para todos os efeitos.

K) Em reunião da Câmara Municipal de Mafra, datada de 14.09.2001, foi deliberado declarar a nulidade do deferimento tácito de aprovação do projecto de arquitectura “ com base nas razões de facto e de direito referidas na deliberação camarária de 13.07.2001, uma vez que os argumentos aduzidos pelos requerentes terão de ser considerados improcedentes porquanto o edifício tem de facto cinco pisos destinados a habitação, sendo irrelevante que dois deles se encontrem abaixo da cota da soleira, que dá para a Rua …, sendo certo que se trata de uma zona bastante sensível, dado a sua proximidade da costa marítima, pelo que mais se justifica não pejar o local com construções com volumetria totalmente desadequada às circunstâncias urbanísticas que urge preservar”. – cfr- doc. de fls. 99-100 do proc. Adm.

L) Por ofícios datados de 27/09/2001, os ora Recorrentes, foram notificados do seguinte:

“(…) em resposta à exposição apresentada em 2001/08/01, essa Câmara Municipal deliberou, em reunião realizada em 2001/09/14, notificar V. Exa. da nulidade do deferimento tácito, com base nas razões de facto e de direito referidas na deliberação de 2001.07.13, transmitidas através do ofício nº37048, de 2001/07/17, uma vez que os argumentos aduzidos na exposição já referida terão de ser considerados improcedentes, porquanto o edifício tem de facto cinco pisos destinados a habitação, sendo irrelevante que dois deles se encontrem abaixo da cota da soleira, que dá para a Rua …, sendo que se trata de uma zona bastante sensível, dado a sua proximidade da costa marítima, pelo que mais se justifica não pejar esse local com construções com volumetria totalmente desadequada às circunstâncias urbanísticas que urge preservar” – doc. fls. 8 dos autos, a fls.104 e segs do proc. Adm., para que se remete.

M) O presente recurso contencioso foi interposto em 26.11.2001- doc- fls. 2 dos autos.

III- O DIREITO

Os recorrentes imputam à sentença recorrida nulidade por omissão de pronúncia e continuam a sustentar que o acto impugnado padece dos vícios alegados na petição e que a sentença julgou improcedentes.

1. Quanto à nulidade, por omissão de pronúncia - conclusão 1ª das alegações de recurso:

Segundo os recorrentes, a sentença recorrida teria omitida pronúncia sobre questões essenciais para a decisão do litígio, suscitadas nos artº8º a 12º e 14º a 19º da petição e desenvolvidas nas alegações finais de recurso contencioso.

Não tem, porém, razão.

No artº8º da petição, os recorrentes imputaram ao acto impugnado, violação dos artº266º da CRP, do artº3º do CPA e dos artº61º a 63º do DL 445/91, de 20.11, no artº9º, violação dos artº4º e 28º do Regulamento do Plano de Urbanização da Ericeira, ratificado pela Portaria nº1248/85, de 18 de Outubro, no artº10º, violação dos artº140º e 141º do CPA e nos artº11º e 12º, violação dos artº 268º, nº3 da CRP e artº124 e 125º do CPA.

Por sua vez, nos artº14º da petição, invocaram violação do princípio da igualdade (artº13º da CRP e artº5º do CPA), no artº 15º, violação do princípio da proporcionalidade e justiça ( artº266º da CRP), no artº16º, ofensa dos direitos fundamentais de propriedade e de iniciativa económica consagrados nos artº61º e 62º da CRP e no artº17º, violação do princípio da legalidade, da confiança e do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos recorrentes ( artº 266º da CRP e artº3º e 4º do CPA).

No artº18º da petição, o recorrente reservou-se o direito de alegar novos vícios após a junção do instrutor e no artº19º o recorrente refere apenas a conduta da entidade recorrida lhe causou elevados prejuízos.

Ora, a Mma. Juíza a quo começou por conhecer do vício de falta de fundamentação (artº11º e 12º da petição), no ponto 1 da fundamentação de direito da sentença recorrida, mais precisamente a fls.13 a 17 da mesma (correspondentes a fls. 74 a 78 dos autos), tendo concluído pela sua improcedência.

Depois, passou a conhecer dos vícios de violação dos artº 4º e 28º do Regulamento do Plano de Urbanização da Ericeira, invocados no artº9º da petição, o que fez no ponto 2 da fundamentação de direito da sentença, mais precisamente a fls. 17 a 19 (correspondentes a fls. 78 a 80 dos autos), tendo igualmente concluído que eram improcedentes.

Seguidamente, conheceu dos vícios de violação dos artº266º da CRP, do artº3º do CPA e dos artº61º e 63º do DL 445/91, invocados no artº8º da petição, como se vê do ponto 3 da fundamentação de direito da sentença (mais precisamente a fls. 19 a 20, correspondentes a fls. 80 a 81 dos autos) e também do vício de violação dos artº140º e 141º do CPA, invocado no artº10º da petição, no ponto 4 da fundamentação de direito da sentença recorrida, como claramente consta de fls. 20 e 21 da sentença, correspondentes a fls. 81 e 82 dos autos, tendo concluído pela sua improcedência.

Finalmente, conheceu da violação dos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da legalidade, da confiança e do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos e da ofensa dos direitos de propriedade e de iniciativa económica privada, invocada nos artº 14º a 18º da p.i., o que fez nos pontos 5 e 6 da fundamentação de direito da sentença recorrida, como consta de fls. 82 a 84 da mesma.

É certo que o Mmo. Juiz não conheceu de alguns vícios invocados nas alegações de recurso contencioso, que o recorrente, na p.i. se reservara o direito de invocar no artº18º da sua p.i., mas justificou porque deles não conhecia – « por extemporaneidade na sua alegação».

Quanto ao alegado no artº19º da pi não constitui qualquer “questão” que o Mmo. Juiz devesse conhecer, desde logo porque não foi formulada pelo recorrente, nem podia ser, qualquer pretensão com fundamento nos alegados prejuízos, já que estamos no âmbito de um recurso de mera anulação.

Do exposto resulta que, afinal, a Mma. Juíza a quo não deixou de se pronunciar sobre todos os vícios invocados, conhecendo de uns e justificando porque não conhecia de outros, pelo que não se mostra violado o artº660º, nº2 do CPC.

Se tal decisão está certa ou errada é questão que se não prende com a validade formal da sentença, que aqui está em causa, antes tem a ver com a sua validade substancial.

Improcede, consequentemente, a arguida nulidade da sentença.

2. Quanto aos vícios do acto impugnado conhecidos na sentença recorrida - conclusões 2ª a 16ª das alegações de recurso:

Nas conclusões 2ª a 16ª das alegações de recurso, os recorrentes não atacam directamente a sentença recorrida, antes se limitam a reiterar os vícios que, na petição de recurso contencioso, haviam imputado à deliberação camarária impugnada nos autos.

Mas como ao fazê-lo, pretendem reagir contra a sentença recorrida que julgou improcedentes esses vícios, há que considerar que, por aquela via, estão indirectamente a atacar a sentença, cuja revogação, de resto, peticionam a final, pelo que, embora não seja esta a maneira mais adequada de censurar o decidido, uma vez que os recursos jurisdicionais têm por objecto a sentença judicial e não o acto contenciosamente impugnado, impõe-se, não obstante, o conhecimento dos vícios julgados improcedentes, face ao princípio geral da prevalência das decisões de fundo sobre as decisões de forma.

Vejamos então:

2.1. Na conclusão 2ª das alegações de recurso, os recorrentes limitam-se a afirmar que a deliberação camarária impugnada não respeitou, e tinha obrigação de respeitar, o bloco de legalidade aplicável in casu (cf. artº266º da CRP e artº3º do CPA), face ao qual, a seu ver, o deferimento tácito do projecto de arquitectura aqui em causa era manifestamente válido.

Mas é nas conclusões seguintes, que os recorrentes pretendem demonstrar esta sua afirmação, ao referir os preceitos legais que consideram violados pela referida deliberação.

Assim, a procedência ou não da conclusão 2ª,ou seja, saber se foi ou não respeitado pelo acto contenciosamente impugnado, o bloco de legalidade aplicável e, consequentemente, o princípio da legalidade previsto nos citados artº266º da CRP e artº3º do CPA, está dependente da procedência ou não dos concretos vícios imputados aquele acto, nas restantes conclusões.

2.2. Ora, na conclusão 3ª das alegações de recurso, os recorrentes imputam à deliberação camarária impugnada violação dos artº4º e 28º do Regulamento do Plano de Urbanização da Ericeira (PUATE), ratificado pela Portaria nº 1248/95, de 18 de Outubro.

A sentença recorrida considerou que tal vício não se verificava, com os seguintes fundamentos, que se transcrevem:

«2. Dos vícios de violação de lei, por violação dos artº4º e 28º do Regulamento do Plano de Urbanização da Ericeira, porque admite para a zona em causa 5 edifícios com a altura máxima de quatro pisos e por erros de facto e de direito:

Invocam os Recorrentes os vícios de violação em causa com o fundamento de os artº4º e 28º do Regulamento de Urbanização da Ericeira, aplicável, ao contrário do que defende a Entidade Recorrida, estabelecerem para a subzona UA 5 que são admissíveis edifícios com altura máxima de quatro pisos, contados a partir do piso definido pela cota de soleira, o que se verifica na pretensão urbanística apresentada, que tem apenas três pisos acima da cota da soleira.

Apreciando.

Conforme resulta da selecção dos Factos Assentes, concretamente das alíneas B) e H), a pretensão dos Recorrentes prevê a existência de cinco pisos do lado da Praia do Sul, o que está na base do entendimento da Entidade Recorrida de a proposta urbanística exceder o número de quatro pisos previsto no Regulamento do Plano de Urbanização da Ericeira, aprovado pela Portaria nº 1248/95, de 18.10.

Nos termos que resultam das informações técnicas emitidas pelos serviços da Entidade Recorrida e que merece concordância dos Recorrentes, a área em que se insere a pretensão urbanística em causa, insere-se na Subzona UA1 do citado Plano, sendo regulada nos termos do seu artº28º.

Remetendo, pois, para o teor do artº28º do plano urbanístico aplicável, o Regulamento do Plano de Urbanização da Ericeira, do mesmo resulta que esta Subzona UA5 tem como “ altura máxima”, quatro pisos.

E não resulta qualquer ressalva, como alegam os Recorrentes, que distinguem entre os pisos da cota da soleira, dos pisos acima da cota da soleira, para defender que tendo a sua pretensão apenas três pisos acima da cota da soleira, encontra-se respeitada tal norma urbanística.

Sem razão, deve dizer-se.

A lei não distingue e onde a lei não distingue não cabe ao intérprete fazê-lo.

Apresentando a pretensão urbanística requerida pelos Recorrentes a proposta de edificação de cinco pisos, em face do que estabelece o artº28º do Plano de Urbanização da Ericeira, ao referir-se à “ altura máxima”, é de entender mostrar-se violada tal disposição.

E a este entendimento não se opõe o artº4º do citado Plano de Urbanização, ao definir o conceito de “ altura do edifício” como sendo expressa pelo número de pisos contados a partir do piso definido pela cota da soleira e de edifícios construídos sobre terrenos em declive, consentir-se, na parte descendente, tolerâncias até 1,5m, pois que um e outro conceitos não são equivalentes.

Na concreta área em que se insere o edifício a edificar, a Subzona UA 5, prevê-se não a “ altura do edifício”, mas antes a “altura máxima” de quatro pisos, o que determina que esta limitação não pode ser excedida.

Assim se entendendo é de concluir não só pela improcedência do vício de violação de lei, por ofensa dos artº 4º e 28º do Regulamento do Plano de Urbanização da Ericeira, por a Entidade Recorrida, através da fundamentação aduzida no acto recorrido ter respeitado integralmente tais disposições, como também não se verificam quaisquer erros de facto e de direito, mostrando-se, pelo contrário, que a recorrida considerou correctamente, quer os factos, quer o direito aplicável.

Termos em que serão de improceder os vícios de violação de lei invocados, por não provados.»

2.2.1. Quer a deliberação impugnada, quer a sentença recorrida, quer os recorrentes reconhecem que a altura máxima dos edifícios permitida pelos citados preceitos do Regulamento do Plano de Urbanização da Ericeira (PUATE) na subzona UA5 é de quatro pisos, nos termos do seu artº28º, nº5 e, reconhecem também, que o edifício objecto do projecto de arquitectura aqui em causa, que se situa nessa zona, tem cinco pisos, sendo três acima e dois abaixo da cota da soleira, que dá para a Rua ….

A divergência está em que a sentença recorrida, tal como a deliberação impugnada, consideram que, para efeitos do citado artº28º, nº5, todos os pisos relevam, contrariamente aos recorrentes, que defendem que só contam os pisos acima da cota da soleira, que são três, por tal decorrer, a seu ver, da definição de « altura do edifício» constante do artº4º do mesmo Regulamento (PUATE).

Vejamos:

O artº4º do PUATE, sob a epígrafe « ABREVIATURAS E DEFINIÇÕES UTILIZADAS NO PLANO», dispõe o seguinte:

CAS (Coeficiente de afectação do solo) - Relação que exprime o número de metros quadrados de área de implantação, susceptíveis de serem ocupados pela edificação por metro quadrado de área do lote, dela se excluindo a área afecta a garagens e anexos, desde que não ultrapassem 10% da área deste.

COS (Coeficiente de ocupação do solo) - Relação que exprime o número de metros quadrados de área bruta, susceptíveis de serem construídos por metro quadrado de área do lote, dela se excluindo as áreas ocupadas por caves não habitáveis, varandas e terraços, garagens e anexos.

ÁREA BRUTA - Superfície total do edifício, incluindo todos os pisos habitáveis, medida pelo perímetro exterior das paredes exteriores e eixos das paredes separadoras dos edifícios, compreendendo ainda varandas privativas, locais acessórios.

ALTURA DO EDIFÍCIO - Expressa o número de pisos contados a partir do piso definido pela cota de soleira. Para edifícios construídos sobre terrenos em declive consentir-se-ão, na parte descendente, tolerâncias até 1,5m.

HABITAÇÃO UNIFAMILIAR - Edifício destinado à habitação de uma só família.

HABITAÇÃO COLECTIVA - Edifício destinado à habitação de mais do que uma família.

CONSTRUÇÃO - Acto de construir

EDIFÍCIO - O resultado do acto de construir que integre qualquer espaço interiorizado de habitação, de trabalho artesanal ou industrial, de lazer e desporto, de comércio, de armazém, ou de actividades agrícolas, pecuárias e florestais.

Por sua vez, o artº28º, sob a epígrafe « SUB-ZONA UA5», dispõe o seguinte:

1. São quarteirões exclusivamente destinados a actividades turísticas.

2. Esta Sub-zona é exclusivamente destinada a actividades turísticas, edifícios ou equipamentos de turismo incluíveis no capítulo II – “ Da definição e classificação dos estabelecimentos” DL nº328/86 de 30 de Setembro.

3. CAS máximo – 0,5

4. COS máximo -1,5

5. Altura máxima – 4 pisos.

2.2.2. A decisão recorrida, acolhendo a tese da entidade recorrida, considerou que o conceito «Altura máxima» constante do transcrito artº28º, nº5, não distingue entre pisos acima e abaixo da cota soleira e como a lei não distingue não cabe ao intérprete fazê-lo, pelo que tendo o edifício projectado cinco pisos, mostrar-se-ia violada aquela disposição legal. E desconsiderou, para o efeito, a definição de «Altura do edifício» constante do também supra transcrito artº4º, porque na subzona UA5, onde se insere o edifício, não se prevê a “altura do edifício” mas sim a “altura máxima” de quatro pisos e esta foi excedida.

Já os recorrentes entendem que o artº28º, nº5 deve ser interpretado em conjugação com a definição de «altura do edifício» constante do artº4º, pelo que os pisos relevantes são apenas os contados a partir do piso definido pela cota da soleira, irrelevando para o efeito os pisos abaixo dessa cota.

Vejamos:

Como resulta da factualidade provada, o edifício projectado pelos recorrentes situa-se na Zona UA, Subzona UA5 do PUATE, instrumento de gestão territorial aqui aplicável, e prevê cinco pisos para habitação do lado da Praia do Sul, mas dois dos pisos encontram-se abaixo da cota da soleira, que dá para a Rua ….

Ora, nos termos do nº5 do citado artº28º do PUATE, a «Altura máxima» dos edifícios permitida na zona UA5 é de quatro pisos.

E que pisos relevam para efeitos da altura máxima?

É esta a questão.

2.2.3. Ora, a resposta, na falta de qualquer definição no PUATE de «altura máxima», deve ser dada a partir do conceito «Altura do edifício», constante do seu artº4º, supra transcrito.

Com efeito, primeiro há que saber como se determina a altura do edifício e só depois se irá verificar, para cada zona, qual a altura máxima permitida.

«Altura do edifício» e «altura máxima do edifício» são, no fundo, conceitos ontologicamente coincidentes. A qualificação «máxima» visou apenas estabelecer um limite para a altura do edifício, tal como definida no citado artº4º do PUATE, no fundo, uma limitação ao jus aedificandi em determinadas zonas abrangidas pelo PUATE.

Comecemos então pela definição «Altura do edifício», já que é a única que nos é dada pelo PUATE.

Ora, nos termos do supra transcrito artº4º, a «Altura do edifício» é « expressa pelo número de pisos contados a partir do piso definido pela cota da soleira. Para edifícios construídos sobre terrenos em declive consentir-se-ão, na parte descendente, tolerâncias até 1,5m».

O PUATE não nos diz qual o «piso definido pela cota da soleira», mas este conceito técnico tem sido utilizado na legislação urbanística e pacificamente interpretado como o piso onde se situa a entrada principal do edifício.

Aliás, o Decreto Regulamentar nº 9/2009, de 29.05, publicado no DR 1ª série, nº104, de 29.05.2009, que veio, finalmente, fixar os conceitos técnicos nos domínios do ordenamento do território e do urbanismo a utilizar pelos instrumentos de gestão territorial (cf. seu artº1º), define a « Cota da soleira» como « a cota altimétrica da soleira da entrada principal do edifício».

Quanto à «altura máxima» do edifício, também não está expressamente definida no PUATE, mas, naturalmente, tal conceito tem de ser construído a partir do conceito de “altura do edifício” constante do citado artº4º, ou seja, é expressa pelo número de pisos permitidos em cada zona e/ou subzona do PUATE, contados a partir do piso definido pela cota da soleira.(vide tb definição no citado Dec. Reg. 9/2009)

Ora, como decorre da matéria provada e consta do próprio acto impugnado, a cota da soleira dá para a Rua …, sendo, portanto, aí que se situa a entrada principal do edifício, como, aliás, está claramente indicado na planta do piso 0 do edifício projectado, junta a fls.11 do instrutor.

Mas, assim sendo, e contrariamente ao entendimento da sentença recorrida, a altura máxima do edifício pode não coincidir com o número total dos seus pisos, já que sendo a altura da edificação medida verticalmente desde a cota da soleira até ao ponto mais alto do edifício (com excepção das chaminés e outros acessórios- vide definição no citado Dec.Reg.9/2009), tomando, por isso, a direcção ascendente, não inclui, naturalmente, os pisos situados abaixo da cota da soleira.

E, no caso, a altura máxima do edifício não coincide efectivamente com o número total de pisos, já que o edifício projectado tem, no total, cinco pisos, mas dois deles ficam situados abaixo da cota da soleira, como se provou, pelo que, face ao exposto, estes não relevam para efeitos da altura do edifício, tal como definida no citado artº4º e, consequentemente, também não relevam para efeitos da altura máxima do edifício, a que se alude no citado artº28º, nº5 do PUATE.

Logo, sendo a «altura máxima» permitida na zona UA5, nos termos conjugados dos artº4º e 28º, nº5 do PUATE, de quatro pisos, contados a partir do piso definido pela cota da soleira e tendo o edifício projectado apenas três pisos acima da cota da soleira, o projecto de arquitectura não viola o citado artº28º, nº5, contrariamente ao decidido, pelo que, com esse fundamento, o acto impugnado não se pode manter.

2.3. No acto impugnado refere-se, ainda, a fundamentar a decisão que « … se trata de uma zona bastante sensível, dado a sua proximidade da costa marítima, pelo que mais se justifica não pejar o local com construções com volumetria totalmente desadequada às circunstâncias urbanísticas que urge preservar.»

Os recorrentes entendem que, neste ponto, o acto padece vício de fundamentação, vício que agora reiteram (cf. conclusão 11ª das alegações de recurso), por considerar que se limita à emissão de meros juízos conclusivos, não indicando, nem concretizando, a aplicação de quaisquer normas eficazes e aplicáveis in casu, que possam fundamentar a decisão tomada.

A sentença recorrida julgou improcedente este vício, porque, em síntese, « o acto recorrido além de ele próprio conter fundamentação, traduz um acto de remissão expressa para os fundamentos do projecto de deliberação, pelo que nenhumas dúvidas podem existir quanto ao cumprimento do dever de fundamentação dos actos administrativos.».

Mas, a nosso ver, também aqui assiste razão aos recorrentes.

Com efeito, como é jurisprudência pacífica deste STA, a fundamentação do acto deve dar a conhecer o iter cognoscitivo e valorativo que lhe está subjacente, ou seja, as razões de facto e de direito que ao mesmo presidiram, de molde a que o seu destinatário (tendo como parâmetro um destinatário normal), as possa apreender e se possa decidir entre conformar-se com o mesmo ou impugná-lo.

Por isso, a fundamentação deve ser expressa, clara, suficiente, congruente e também contemporânea do acto, irrelevando qualquer fundamentação a posteriori. (cf. artº125º, nº1 e 2 do CPA) Cf. entre muitos outros, o ac. Pleno de 16.03.2001, rec.40168 e o ac. da Secção de 09.12.09, 869/09 e também o Prof. Vieira de Andrade, O Dever de Fundamentação, 1991, p.232 e segs

A fundamentação do acto aqui impugnado é apenas a que dele consta e da proposta de decisão para que remete (cf. alíneas H) e K) do probatório).

Ora, como bem observam os recorrentes, a referência, na fundamentação do acto impugnado, a que o edifício projectado tem uma «volumetria totalmente desadequada às circunstâncias urbanísticas que urge preservar», traduz um mero juízo conclusivo e valorativo, já que não se mostra apoiado em factos concretos que o demonstre, nem sustentado em qualquer suporte legal.

Com efeito, a invocada violação do artº28º, nº5 do PUATE, em que assentou a declaração de nulidade do acto de deferimento tácito (cf. alíneas H) e K) do probatório), refere-se à “altura máxima” permitida e não à «volumetria» do edifício e são parâmetros de edificabilidade diferentes, com utilizações diferentes. (cf. fichas 4 e 74 - notas complementares, do citado Dec. Reg. nº9/2009).

Se o número total de pisos do edifício confere ao edifício projectado uma volumetria que não é permitida para a subzona UA5 do PUATE, se excede a área bruta ou a área de construção do edifício permitida, então haverá que demonstrá-lo, através de factos concretos, devidamente comprovados e da invocação dos preceitos legais violados, sem o que o destinatário do acto não terá efectivamente condições de se defender.

Ora isso não foi observado no acto impugnado, no que respeita à referida «volumetria totalmente desadequada» do edifício projectado para a zona onde se situa, pelo que o acto, nessa parte, padece de vício de fundamentação e, como tal, também se não pode manter com esse fundamento.

Face ao exposto, a sentença recorrida deve ser revogada por erro de julgamento, ficando prejudicada a apreciação das restantes conclusões das alegações de recurso jurisdicional.

IV- DECISÃO

Termos em que acordam os juízes deste Tribunal em:

a) conceder provimento ao recurso jurisdicional e revogar a sentença recorrida;

b) conceder provimento ao recurso contencioso e anular o acto contenciosamente impugnado.

Sem custas, por a entidade recorrida se encontrar isenta neste processo.

Lisboa, 05 de Maio de 2010. – Fernanda Martins Xavier e Nunes (relatora) – Maria Angelina Domingues – Alberto Augusto Oliveira.