01212/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- É própria, mas não exclusiva a competência atribuída ao Director-Geral do Turismo pelo nº 1 do artº 4º do D.L. nº 328/86, de 30 de Setembro.

II- O despacho do Director-Geral do Turismo que indefere o pedido de localização de um estabelecimento hoteleiro está sujeito a recurso hierárquico necessário.

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

A. .. recorre da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo do Porto que rejeitou, por falta de definitividade vertical, o recurso contencioso por ela interposto do despacho, de 19.12.2001, do DIRECTOR GERAL DO TURISMO que determinou a interdição temporária da utilização do Hotel ..., em Caminha.

Nas suas alegações formulou as seguintes conclusões:

1ª Entende a recorrente que a exigência prévia de interposição de recurso hierárquico necessário contraria a garantia constitucional de recorribilidade de actos lesivos prevista no artº 268º nº 4 da Constituição (CRP);

2ª O artº 25º nº 1 da LPTA ofende aquela garantia constitucional.

3ª A decisão a quo viola o disposto no artigo 20º nº 1 da Constituição segundo a qual a todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos na medida em que o despacho recorrido impôs ao recorrente uma determinada conformação de situação jurídica – a interdição temporária da sua unidade hoteleira – à qual a recorrente teria de reagir.

4ª A competência do Sr. Director Geral do Turismo é própria e exclusiva e, sendo subalterno por lei, tem competência para praticar actos definitivos e executórios não cabendo dos seus actos, recurso hierárquico necessário, mas apenas facultativo.

5ª Foram violados os artigos 20º nº 1 e 268º nº 4 da Constituição e o artigo 25º da LPTA.

Não houve contra-alegação.

A Exmª Magistrada do MºPº neste STA emitiu parecer no sentido de dever ser negado provimento ao recurso, correspondendo o entendimento acolhido na sentença recorrida jurisprudência firme deste Supremo Tribunal.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

A sentença recorrida considerou provada a seguinte matéria de facto:

a) A Requerente é dona e legítima possuidora de um estabelecimento de indústria hoteleira denominado Hotel ..., sito na Avª ..., s/n, em Caminha, antes denominado Hotel ... Caminha;

b) Devido a alterações na estrutura do hotel, com vista à autonomização dos sectores do "Health Club" e da "Discoteca", foram encerradas duas portas de circulação da discoteca para o hotel, tal como consta do "Auto de Vistoria" do Serviço Nacional de Bombeiros de 29.05.2001, Inspecção Distrital de Bombeiros de Viana do Castelo, cujo teor consta de fls. 7 do PA e aqui se dá por integralmente reproduzido;

c) Por despacho do Sr. Director-Geral do Turismo, proferido em 19.12.2001, constante de fls. 16 a 13 do PA, e que aqui se dá por integralmente reproduzido, foi determinado, "nos termos do artº 67º do DL 167/97, de 4 de Julho, com a redacção introduzida pelo DL 305/99, de 6 de Agosto", além do mais, "a interdição imediata do Hotel ... Caminha, sito em Caminha, por não reunir, de momento, as condições mínimas de segurança, a qual se manterá até à emissão de parecer favorável do SNB, relativo às citadas condições de segurança, sem prejuízo da necessária apresentação de projecto de segurança contra riscos de incêndios adequado à nova situação";

d) Tal decisão teve em consideração, além do mais, o resultado da vistoria efectuada pelo SNB, em 29.5.2001, aludida supra sob a antecedente alínea b).

A recorrente impugnou contenciosamente o despacho, de 19.12.2001, do Director Geral do Turismo, a que se refere a alínea c) da matéria de facto atrás transcrita que determinou a interdição temporária da utilização do hotel que possui em Caminha.

Entendeu-se na sentença sob recurso que o despacho contenciosamente impugnado não é verticalmente definitivo, já que dele cabia recurso hierárquico necessário para o Ministro da Economia, não sendo, por si só, imediatamente lesivo de direitos e interesses legalmente protegidos da ora recorrente e, sendo, por isso, contenciosamente irrecorrível.

Sustenta, porém, a recorrente que dos actos do Director Geral de Turismo não cabe recurso hierárquico necessário, mas apenas facultativo e que a exigência prévia de interposição de recurso hierárquico necessário contraria a garantia constitucional da recorribilidade de actos lesivos bem como a garantia do acesso ao direito e aos tribunais a todos constitucionalmente garantido para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos terminando por dizer terem sido violados os artºs 20º nº 1 e 268º nº 4 da CRP e 25º da LPTA.

Não tem, porém, razão.

Constitui jurisprudência pacífica deste Supremo Tribunal que a regra do nosso direito administrativo continua a ser a de que os actos praticados por subalterno estão sujeitos a recuso hierárquico necessário, salvo se praticados no domínio de competência própria exclusiva, ou no âmbito de delegação de poderes conferida por órgão cujos actos sejam contenciosamente impugnáveis. A decisão desse recurso é que constitui o acto lesivo (verticalmente definitivo), contenciosamente recorrível.

Tem também este STA reiteradamente afirmado que o DL 323/89, de 26 de Setembro, não alterou a regra tradicional do nosso direito administrativo de a competência do subordinado não ser reservada ou exclusiva, pelo que a regra é a de que dos actos dos directores-gerais cabe recurso hierárquico necessário para o membro do Governo competente (cfr., entre outros, os acórdãos do STA (Pleno) de 9.7.97, 1.10.97, 9.12.98, 9.11.99 e 28.4.99, recs. 35880, 33211, 37185, 45085 e 40256).

Tal situação também não se alterou com a publicação do DL 49/89, de 22/6, cujos artºs 25º e 26º reproduzem quase textualmente o teor dos artºs 11º e 12º do DL 323/89, por ele revogado, pelo que a jurisprudência firmada na sua vigência se mantém actual – cfr. acs de 2.10.02, proc. 46985 e de 7.11.92, proc. 734/02.

O acto contenciosamente recorrido foi praticado ao abrigo do artº 67º do DL 167/97, de 4.7, na redacção do DL 305/99, de 6.8, que atribui competência ao Director-Geral do Turismo para a sua prática. Não resultando da lei que essa competência seja exclusiva, impõe-se concluir que a mesma não foge à regra geral atrás enunciada, e que, portanto, dos actos praticados ao abrigo de tal competência cabe recurso hierárquico necessário para o Ministro da Economia.

Por sua vez, o art.º 268º/4 da CRP não impõe a abertura de um recurso contencioso imediato, sendo admissível que a lei ordinária imponha ao administrado o prévio esgotamento das vias administrativas "a não ser naqueles casos em que o percurso imposto por lei para se alcançar a reacção contenciosa esteja de tal modo eriçado de escolhos que, na prática suprima ou restrinja em medida intolerável o direito dos cidadãos ao recurso contencioso ..." (acórdão deste. STA de 29/X/92, rec. 30.043). Como se escreveu no acórdão. deste STA de 17/XI/94 (Apêndice ... pág. 8154) :

"... com efeito, se o direito ao recurso sendo um direito fundamental análogo aos direitos, liberdades e garantias, só admite restrições nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo estas restrições limitar-se ao necessário para salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos e não podendo diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais (nºs 2 e 3 do art.º 18º da CRP), já consente condicionamentos ou regulamentações, desde que sejam sempre respeitadas as exigências da proporcionalidade e da adequação.

Ora, a hierarquia administrativa que a aludida alteração constitucional não visou desvalorizar (cfr. Paulo Otero, Conceito e Fundamento da Hierarquia Administrativa, págs. 375-380) encontra fundamento jurídico directo na CRP pois, como assinala o mesmo autor (ob. citada pp 404-405) "ao assegurar a unidade de acção administrativa, surge como estrutura organizativa passível de melhor concretizar e garantir os princípios constitucionais de igualdade, justiça, imparcialidade e proporcionalidade ao nível do procedimento administrativo" e simultaneamente "permite conciliar a eficiência administrativa e a tutela dos administrados, sendo a principal garantia destes contra a inconveniência e inoportunidade dos actos administrativos".

No caso concreto, não se mostra inadequado ou desproporcionado o condicionamento do exercício do direito ao recurso contencioso à necessidade de previamente interpor recurso hierárquico.

O acto contenciosamente recorrido foi praticado ao abrigo do artº 67º do DL 167/97, de 4.7, na redacção do DL 305/99, de 6.8, que atribui competência ao Director-Geral do Turismo para a sua prática. Não resulta da lei que essa competência seja exclusiva, nem, por outro lado, no caso concreto, se mostra inadequado ou desproporcionado o condicionamento do exercício do direito ao recurso contencioso à necessidade de previamente interpor recurso hierárquico.

Impõe-se, assim, concluir que a referida competência do Director-Geral do Turismo não foge à regra geral atrás enunciada, e que, portanto, dos actos

por ele praticados ao abrigo de tal competência cabe recurso hierárquico necessário para o Ministro da Economia.

Com isso não se mostram violadas as garantias constitucionais dos direitos ao recurso contencioso e ao acesso aos tribunais, como resulta do que se deixou dito, nesse sentido se tendo já pronunciado também o Tribunal Constitucional (cfr. Acórdão nº 495/96, p. 383/93).

Improcedem, pois, todas as conclusões da alegação da recorrente, não merecendo qualquer censura a sentença recorrida, ao rejeitar o recurso contencioso.

Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.

Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça e a procuradoria, respectivamente, em 300 e 150 euros.

Lisboa, 26 de Novembro de 2003

Isabel Jovita - Relator – Angelina Domingues – Madeira dos Santos –