983/20.4T8STB-E.E1 - Tribunal da Relação de Évora

Sumário:

I. Não é viável em sede de recurso alegar a existência de bens do devedor principal, que não foram oportunamente alegados no respectivo articulado de oposição à penhora para desse modo impugnar a decisão de facto com fundamento na ausência de pesquisa desses mesmos bens.

II. O art. 784.º, n.º 1, do CPC, contém um elenco taxativo de fundamentos da oposição, podendo incluir-se no domínio da al. b) os casos relativos à violação da imediata penhora de bens que só subsidiariamente respondam pela dívida exequenda como sucede nos casso do benefício da excussão do fiador previsto no art. 638.º, do Código Civil e adjectivado no art. 745.º, do CPC.

III. Para este efeito, compete ao executado o ónus de alegar e provar os fundamentos da violação da imediata penhora de bens que só subsidiariamente respondam pela dívida exequenda.

IV. Considerando que o benefício da excussão prévia foi reconhecido nos embargos e não tendo havido recurso nessa parte (o recurso dos embargos já foi decidido e não versa sobre esse ponto), a Opoente/Executada goza efetivamente do benefício da excussão prévia, contudo, para ter sucesso, devia ter indicado bens do devedor principal, o que não fez.

Apelação n.º 983/20.4T8STB-E.E1

(1.ª Secção Cível)

Relator: Filipe César Osório

1.º Adjunto: António Fernando Marques da Silva

2.º Adjunto: Ana Pessoa

ACORDAM OS JUÍZES NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA

I. RELATÓRIO

Execução para pagamento de quantia certa com Processo Ordinário

- Incidente de Oposição à Penhora

Executado/Recorrente – AA

Exequente/Recorrido – CAIXA GERAL DE DEPÓSITOS, S.A.

1. Objecto do litígio – Legalidade da penhora do vencimento da Executada e da penhora do direito correspondente ao reembolso de IRS relativo aos rendimentos do ano de 2022.

Por apenso à Execução Ordinária para Pagamento de Quantia Certa proposta por Caixa Geral de Depósitos, S.A., contra "M... & P..., Lda.", BB, CC e AA, veio esta última Executada deduzir incidente de Oposição à Penhora, requerendo que seja levantada a penhora do seu vencimento, bem como a penhora do direito correspondente ao reembolso de IRS relativo aos rendimentos do ano de 2022.

Porquanto alegou, essencialmente, que a penhora é ilegal em face da sentença proferida nos embargos em fevereiro de 2023, que consagrou a acessoriedade da fiança por ela prestada, nos termos do art. 627º do Código Civil, não podendo a penhora abranger os seus bens sem estar excutido a património da sociedade.

Alegou também que foi solicitada de modo ilegal a penhora de todos os saldos bancários da executada, o que viola os limites da impenhorabilidade adjetiva e substantiva, uma vez que a executada recebe o vencimento através do Banco e este já vem onerado com uma penhora.

Concluiu pedindo o levantamento das penhoras e a devolução dos montantes apreendidos desde fevereiro de 2023.

A Exequente contestou pedindo a improcedência do incidente, mantendo-se a penhora do vencimento, alegando para o efeito, resumidamente, que recorreu da sentença proferida em fevereiro de 2023, e que na sequência do acórdão proferido ainda não está decidida a questão da acessoriedade e subsidiariedade ou não da fiança, e ainda que no caso concreto nada obstava a que se avançasse para a penhora de bens da executada, considerando que das pesquisas efetuadas pelo agente de execução resultou a inexistência de património do mutuário.

Alegou ainda que, ascendendo a quantia exequenda, inicialmente, a € 51.496,46, os valores penhoráveis não se revelam desproporcionais ao crédito da exequente.

E concluiu pugnando pela improcedência do incidente, mantendo-se a penhora do vencimento.

Notificado pelo Tribunal, o AE informou o seguinte em requerimento apresentado na execução no dia 02.02.2024:

“O valor da penhora de crédito fiscal da executada, referente a reembolso de IRS 2022, entrou no processo em 09/05/2023 no valor de 495,16 Euros;

Da penhora de vencimento, foram entregues os seguintes valores pela entidade Centro Hospitalar de ..., E.P.E ao processo, conforme “print” do sistema que serve de apoio à atividade dos Agentes de Execução, vulgo GPESE/SISAAE:

15/05/2023 o valor de 605,60 Euros;

16/05/2023 o valor de 581,31 Euros;

16/05/2023 o valor de 562,86 Euros;

15/06/2023 o valor de 663,81 Euros;

17/07/2023 o valor de 1057,67 Euros;

25/09/2023 o valor de 589,66 Euros;

26/09/2023 o valor de 599,66 Euros;

08/11/2023 o valor de 577,66 Euros;

23/11/2023 o valor de 578,33 Euros;

15/12/2023 o valor de 1033,83 Euros;

17/01/2024 o valor de 504,01 Euros;

Nas bases de dados a sociedade executada, não apresenta titularidade de bens sujeitos a registo e na Conservatória de Registo Comercial, a mesma surge com apresentação de contas individual em 14/12/2010 (DEP. 3876/2010-12-14 18:12:02 UTC) e pendente de dissolução administrativa (OF. 20211229);”.

Foi produzida prova com inquirição de testemunhas.

2. Sentença em Primeira Instância:

Foi proferida sentença em primeira instância com o seguinte dispositivo:

«Por tudo quanto vem de ser exposto, julgo improcedente o presente incidente de oposição à penhora.».

3. Recurso de apelação da Executada:

A Recorrente interpôs recurso de apelação da sentença com as seguintes conclusões:

«1. O Tribunal de 1ª Instância não valorou devidamente o testemunho de DD produzido em julgamento, pelo impõe-se o recurso com a impugnação desta parte das matéria de facto dada como provada em 6º, onde consta erradamente que o AE deu início às pesquisas para identificação de bens penhoráveis, nas bases de dados, sem que nessas pesquisas tenha sido apurada a existência de bens da sociedade devedora “"M... & P..., Lda."” que deve ser alterado para não provado.

2. Deve ser admitido o recurso da matéria de facto, pois sentença, por erro de julgamento, deu-se como provado que sociedade devedora “"M... & P..., Lda." não tem bens, mas não foi feita a prova da excussão previa do património da sociedade executada, pois o Sr. AE reconheceu que não fez buscas junto da AT para saber se a executada é detentora de créditos sobre terceiros,.

3. É omitido nos factos provados que está confessada pelo Banco CGD exequente a acessoriedade da fiança, mas o Tribunal não curou de aplicar o direito aos factos e violou as regras do ónus da prova, pelo que deve ser aditado facto novo com essa confissão.

4. A decisão de julgar improcedente a oposição sem retirar consequências da acessoriedade da fiança e sem valorar o ónus da prova da excussão previa do património da sociedade são classificadas pela Doutrina, nomeadamente o Prof. Pessoa Vaz, de “salto lógico” ou “inversão do silogismo judiciário” por serem tomadas sem prova, para além da prova e contra a prova.

5. Do testemunho de DD produzido em julgamento. Que não foram feitas buscas de marcas registadas patenteadas ou créditos sobre terceiros junto da AT, pelo que também a Apelada não provou a excussão previa do património da sociedade executada como lhe competia,

6. A subsidiariedade já confessada por transitada em julgado concretiza-se no chamado benefício de excussão, o qual, por sua vez, consiste no direito que o fiador tem de recusar o cumprimento da obrigação enquanto não estiverem excutidos todos os bens do devedor principal, o que determinaria, sem mais, a total procedência da oposição à penhora.

7. Em suma, do regime legal supra enunciado é legítimo concluir que a perda do benefício do prazo não é extensiva à opoente (fiadora), face ao disposto no art. 782.º do CC, pelo que deveria a Apelada ter feito a prova de que excutiu o património da sociedade 1ª executada.

8. - A acessoriedade, como primeiro desses traços caracterizadores (o mais essencial dos dois), encontra a sua expressão no nº 2 do artº 627º do C.C., e, pode dizer-se que que consiste no facto de a fiança ficar subordinada a acompanhar a obrigação afiançada, com as consequências que se encontram fixadas nos artºs 628º, 631º, 632º, 634º, 637º e 651º, todos daquele mesmo diploma legal.

9. O património do devedora "M... & P..., Lda." constitui a garantia geral de cumprimento das obrigações assumidas perante os credores, de harmonia com o disposto no artigo 601.º do Código Civil, e a subsidiariedade de que beneficia a apelante está transitada em julgado o que se traduz no princípio segundo o qual o fiador só responderá pelo pagamento da obrigação se e quando a Apelada provar que o património do devedora sociedade 1ª executada e afiançada é insuficiente para a solver.

10. A subsidiariedade que consta da sentença do apenso B, concretiza-se no chamado benefício de excussão, o qual, por sua vez, consiste no direito que o fiador tem de recusar o cumprimento da obrigação enquanto não estiverem excutidos todos os bens do devedor principal, o que in casu impede a penhora de vencimentos e saldos bancários e reembolso de irs, que devem ser imediatamente levantadas e dadas sem efeito, com a devolução à apelante das verbas descontadas.

11. Princípio esse que se encontra consagrado no artº 638º do C.C., ao estipular-se ali que “ao fiador é lícito recusar o cumprimento enquanto o credor não tiver excutido todos os bens do devedor sem obter a satisfação do seu crédito (nº 1), podendo ainda, inclusive, o fiador continuar a recusar o seu cumprimento, mesmo para além dessa excussão, se provar que o crédito não foi satisfeito por culpa do credor (cfr. nº 2 de tal normativo).

12. A apelante é fiadora, mas a obrigação que assume é acessória da que recai sobre a obrigada ("M... & P..., Lda."), pelo que beneficia da previa excussão do património da obrigada, o que a Apelanda CGD não provou ter cumprido nos presentes autos».

4. Resposta

Contra-alegou a Ré, defendendo a improcedência do recurso e a manutenção do decidido.

5. O recurso foi admitido e nada obsta ao seu conhecimento.

6. Objecto do recurso – Questões a Decidir:

Considerando que o objecto dos recursos está delimitado pelas conclusões neles insertas, salvo as questões de conhecimento oficioso (arts. 608.º, n.º 2, 609.º, 635.º n.º 4, 639.º e 663.º, n.º 2, todos do Código de Processo Civil), não estando o tribunal obrigado a apreciar todos os argumentos apresentados pelas partes para sustentar os seus pontos de vista, sendo o julgador livre na interpretação e aplicação do direito (artigo 5.º, n.º 3, do CPC) – são as seguintes as questões cuja apreciação aquelas convocam (por ordem de precedência lógica):

- Impugnação da matéria de facto;

- Reapreciação jurídica da causa.

II. FUNDAMENTAÇÃO

7. É o seguinte o teor da decisão de facto, destacando-se os factos objecto de dissenso da Recorrente:

«Produzida a prova, estão provados os seguintes factos:

1. No requerimento executivo alegam-se os seguintes factos:

“(…) 1. A Exequente dedica-se à atividade bancária.

2. No exercício da sua atividade, a Exequente celebrou, a 13.04.2010, com a sociedade "M... & P..., Lda.", na qualidade de mutuária, e com CC, AA e BB, na qualidade de fiadores, todos ora Executados, contrato de mútuo ao qual foi atribuído o número PT ... - conforme contrato que se junta como Doc. 1, e, tal como os restantes documentos, se dá por integralmente reproduzido.

3. No âmbito do referido contrato foi entregue pela Exequente aos Executados a quantia de € 25.000,00 a título de mútuo, destinada ao apoio ao investimento, cfr. Doc. 1.

4. Para efeitos de garantia de todas as responsabilidades emergentes do empréstimo, CC, AA e BB, construíram-se e confessaram-se, solidariamente, com fiadores e principais pagadores de todas e quaisquer quantias que sejam ou venham a ser devidas à Exequente pela mutuária, cfr. Doc. 1.

5. Face ao incumprimento do referido contrato, os Executados foram devidamente interpelados, nas respetivas qualidades, a pagamento por cartas de 14.01.2011 que ora se juntam como Doc. 2.

6. Assim, encontra-se em dívida, à data de 09.01.2019, a quantia global de € 51.496,46, à qual sempre acrescerão os juros calculados à taxa contratual, até efetivo e integral pagamento, bem como todas as despesas que a Exequente incorre, para recuperação do valor mutuado.

7. O contrato em análise consubstancia um documento autenticado, que importa a constituição ou reconhecimento de obrigações pecuniárias, cujo valor seja determinado ou determinável por simples cálculo aritmético de acordo com as cláusulas deles constantes, nos termos do disposto no nº 1, alínea b) do artigo 703.º do Código de Processo Civil (doravante C.P.C.).

8. Ao abrigo do disposto na alínea c) do número 1 do artigo 46.º do anterior Código de Processo Civil, que elencava as espécies de títulos executivos à data da assinatura do documento particular (contrato de mútuo), constitui título executivo.

9. Com efeito, o Tribunal Constitucional declarou com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade da norma que aplica o artigo 703.º do Código de Processo Civil, aprovado em anexo à Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, a documentos particulares emitidos em data anterior à sua entrada em vigor, então exequíveis por força do artigo 46.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Civil de 1961, constante dos artigos 703.º do Código de Processo Civil, e 6.º, n.º 3, da Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, por violação do princípio da protecção da confiança (artigo 2.º da Constituição) – cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional de 23.09.2015, disponível em tribunalconstitucional.pt.

2. No dia 27.02.2020, foi proferido despacho que determinou a citação dos executados para pagarem ou deduzirem oposição à execução.

3. Os executados CC, AA e BB foram citados por carta registada com aviso de receção em 08.09.2020, ao passo que a executada "M... & P..., Lda.", foi citada em 23.10.2020, por carta com prova de depósito, nos termos do art. 246º, n.º 4 do CPC.

4. Os executados CC e AA (ora oponente) deduziram embargos de executado em 28.09.2020, não tendo invocado o benefício da excussão prévia mas tendo requerido a suspensão da execução sem prestação de caução, nos termos do art. 733º, n.º 1, al. c) do CPC, requerimento esse do qual o AE foi notificado em 01.02.2022.

5. Por despacho de 07.10.2022, foi indeferido o pedido de suspensão da execução sem prestação de caução, despacho esse do qual foi o AE notificado em 10.10.2022.

6. O AE deu início às pesquisas para identificação de bens penhoráveis, tendo efetuado pesquisas eletrónicas em 18.11.2022 nas seguintes bases de dados, sem que nessas pesquisas tenha sido apurada a existência de bens da sociedade devedora “"M... & P..., Lda."”:

- Segurança Social (ref.ª 6870818);

- Autoridade Tributária (ref.ª 6870824);

- registo automóvel (ref.ª 6870828).

7. No dia 07.02.2023, nos autos de embargos, por apelo ao regime das cláusulas contratuais gerais, considerando-se excluído o segmento da cláusula relativa à fiança que consagra a renúncia ao benefício da excussão prévia, foi proferida sentença cujo dispositivo é o seguinte: “Por tudo o que vem de ser exposto, considerando procedente a exceção da prescrição do crédito de juros, julgo os presentes embargos parcialmente procedentes e, consequentemente, determino o prosseguimento da execução para pagamento do capital em dívida, acrescido de juros de mora à taxa contratual (cláusulas 8. e 9. do contrato), contados sobre cada uma das prestações que se venceram a partir de 11.02.2015, mas sem prejuízo da acessoriedade da fiança prestada pelos embargantes, nos termos do art. 627º, n.º 2 do Código Civil.”.

8. A sentença proferida foi objeto de recurso interposto, quer pelos embargantes, quer pela exequente.

9. Na sequência da admissão dos recursos, em 28.06.2023 veio a ser proferido acórdão que, conhecendo o requerimento recursivo dos embargantes, anulou a resposta dada ao ponto 3. dos factos não provados, nos termos do art. 662º, n.º 2, al. c), do CPC, bem como a sentença proferida, a fim de ser apurada a questão de saber se o contrato de mútuo estava, ou não, em vigor à data de 01.01.2013, ponderando que a aplicação do regime do DL n.º 227/2012, de 25/10, “tem como pressuposto, além da manutenção da situação de mora no cumprimento das obrigações contratuais, a (plena) vigência do contrato de mútuo”, e considerando que “não resultou provado que, à data da entrada em vigor do referido diploma já o contrato em causa se encontrava extinto, por resolução, na sequência do incumprimento das obrigações contratuais por parte dos executados – cfr. ponto 3 dos factos não provados”, tendo a referida matéria fáctica sido impugnada em ambos os recursos.

10. Realizadas as diligências requeridas pelas partes, em 05.05.2024 foi proferida nova sentença com o mesmo dispositivo da sentença de 07.02.2023:

“Por tudo o que vem de ser exposto, considerando procedente a exceção da prescrição do crédito de juros, julgo os presentes embargos parcialmente procedentes e, consequentemente, determino o prosseguimento da execução para pagamento do capital em dívida, acrescido de juros de mora à taxa contratual (cláusulas 8. e 9. do contrato), contados sobre cada uma das prestações que se venceram a partir de 11.02.2015, mas sem prejuízo da acessoriedade da fiança prestada pelos embargantes, nos termos do art. 627º, n.º 2 do Código Civil.”.

11. Da sentença referida no ponto anterior recorreram apenas os embargantes, sendo que no respetivo recurso (ainda não admitido, por estar a decorrer o prazo de resposta à alegação dos recorrentes) não foi suscitada a questão da acessoriedade da fiança.

12. O AE procedeu à penhora dos seguintes bens da oponente (cf. auto de penhora elaborado em 30.05.2023):

a) direito do reembolso de IRS referente aos rendimentos do ano de 2022, no valor de € 495,16;

b) vencimento auferido pela oponente no Centro Hospitalar de ..., EPE, sendo que a notificação enviada à entidade patronal foi por esta recebida em 23.01.2023 (cf. refªs. 6924935 e 7025330).».

8. Da impugnação da decisão sobre a matéria de facto:

Considerando que a impugnação da decisão sobre a matéria de facto está sujeita a determinadas regras ou ónus sob pena de rejeição e o incumprimento destas regras também deve ser oficiosamente conhecido – cfr. art. 640.º, do CPC, interpretado em conformidade com o Acórdão Uniformizador de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.º 12/2023 (processo n.º 8344/17.6T8STB.E1-A.S1)1, no caso concreto podemos afirmar que a Recorrente cumpriu minimamente tais ónus de impugnação.

Factos impugnados: Ponto 6 dos factos provados – “6. O AE deu início às pesquisas para identificação de bens penhoráveis, tendo efetuado pesquisas eletrónicas em 18.11.2022 nas seguintes bases de dados, sem que nessas pesquisas tenha sido apurada a existência de bens da sociedade devedora “"M... & P..., Lda."”:

- Segurança Social (ref.ª 6870818);

- Autoridade Tributária (ref.ª 6870824);

- registo automóvel (ref.ª 6870828).”.

A Recorrente alegou que tal facto deve ser considerado como não provado.

Para o efeito alegou essencialmente que foi ignorado o depoimento da única testemunha e inverteu o ónus da prova, no testemunho do Agente de Execução DD, violando a sentença recorrida, o principio da aquisição processual; que o AE reconheceu que não fez buscas patrimoniais sobre direitos, como sejam, a existência de créditos sobre terceiros ou marcas registadas, e o AE reconheceu que as marcas tem valor e que os direitos devem ser apreendidos; que o Agente de Execução não averiguou a existência de marcas ou denominações de fantasia e outros sinais distintivos de comercio, e também não pesquisou a existência de créditos sobre clientes da executada "M... & P..., Lda." ou mesmo a existência de créditos sobre a AT decorrentes da venda de imóvel em execução fiscal.

Mais entende a Recorrente que o Tribunal fez consignar na motivação que o depoimento da testemunha da Embargada/exequente, o Sr. Agente de Execução DD ficou muito aquém e nada conseguiu acrescentar ao que o próprio histórico do processo já revelava, limitando-se a remeter para o que desse mesmo histórico resulta, os factos dados por provados assentam apenas nos elementos evidenciados pelo processo, nomeadamente os que a propósito de cada facto foram referidos, o que não corresponde à realidade, pois foram omitidas buscas de bens incorpóreos, direitos e créditos sobre terceiros, o que distorce a verdade material sobre o cumprimento do ónus da prova da excussão do património da sociedade 1º executada.

Apreciando:

Na motivação da decisão de facto da sentença consta que «Considerando que a testemunha ouvida, o Sr. agente de execução em funções na presente execução, nada conseguiu acrescentar ao que o próprio histórico do processo já revelava, limitando-se a remeter para o que desse mesmo histórico resulta, os factos dados por provados assentam apenas nos elementos evidenciados pelo processo, nomeadamente os que a propósito de cada facto foram referidos.».

Com efeito, movendo-nos no incidente de oposição à penhora, os factos relevantes a ter em conta, em regra, estão suportados documentalmente no processo principal (Execução) e eventuais apensos, o que sucede precisamente com os factos constantes do ponto 6 dos factos provados.

Então, o depoimento prestado pelo Agente de Execução na qualidade de testemunha, em princípio, mais não é do que o esclarecimento dos elementos objectivos já constantes dos autos.

Ora, o facto provado do ponto 6 é um facto objectivo, temporalmente limitado, comprovável pela consulta dos respectivos suportes documentais aí assinalados, que nas bases de dados electronicamente consultadas e “delas não foi apurada a existência de bens da sociedade devedora “"M... & P..., Lda."”: - Segurança Social (ref.ª 6870818); - Autoridade Tributária (ref.ª 6870824); - registo automóvel (ref.ª 6870828).” e que corresponde à realidade documental.

Ouvido o depoimento da testemunha DD (Agente de Execução nos autos) constata-se que esta explicou o procedimento para apurar os bens a penhorar, de que modo procede às consultas das bases de dados, não se recordando compreensivelmente de todas as diligências realizadas até porque estas têm de ser objectivadas no processo e sujeitas a relatório, como sucedeu.

Por ser sugestivo, destaca-se que, a certo momento da sua inquirição, esta testemunha referiu que “Não existindo bens ou das consultas que foram efetuadas, não existindo bens das consultas administrativas, posso afirmar que não existem bens. Agora não consigo concretizar.” o que configura uma redundância e revela que estamos no domínio de factos negativos – a não existência de bens – que apenas se comprova quando são indicados bens pelo exequente ou pelo executado e não se encontram, sempre de acordo com os mecanismo processuais previstos para cada tipo de bem em causa.

Por isso, a testemunha referiu a certo momento, compreensivelmente, que “O que eu estou a afirmar é que das consultas que eu fiz, a sociedade não tem bens. Agora, um agente de execução está um pouco à mercê, quer dos mandatários das partes quer do executado, na boa fé, que indique quais são os bens que estão à mercê de serem penhorados para pagamento de crédito, ou, dos mandatários dos exequentes que tenham conhecimento, pela relação comercial que o cliente tinha com o executado da existência de algum crédito.”.

Além disso, a Recorrente alegou que que o AE reconheceu que não fez buscas patrimoniais sobre direitos, como sejam, a existência de créditos sobre terceiros ou marcas registadas, e o AE reconheceu que as marcas tem valor e que os direitos devem ser apreendidos; que o Agente de Execução não averiguou a existência de marcas ou denominações de fantasia e outros sinais distintivos de comercio, e também não pesquisou a existência de créditos sobre clientes da executada "M... & P..., Lda." ou mesmo a existência de créditos sobre a AT decorrentes da venda de imóvel em execução fiscal.

Contudo, movendo-nos no âmbito de oposição à penhora verificam-se determinados ónus que competiam à Executada, ora Oponente, designadamente, admitindo a hipótese de ser viável invocar o benefício da excussão prévia, a Executada estava obrigada a indicar bens do devedor principal (cfr. art. 745.º, n.º 4, do CPC), ou seja, estava obrigada a alegar no seu Requerimento de Oposição à Penhora que o devedor principal era titular de determinados bens concretos, o que não fez, invocando agora, apenas em sede de recurso, a possibilidade, meramente abstracta e não concreta, de existirem outros bens.

A este propósito, é pacífico que não podem ser invocados factos que não foram oportunamente alegados no respectivo articulado, tal como se decidiu em recente Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 05/12/2024 (Carlos Portela, proc. n.º 9375/22.0T8VNG.P1,www.dgsi.pt)2, “os factos novos de que a parte não fez oportunamente uso no processo, não podem ser trazidos por ela aos autos apenas em sede de recurso”.

Além disso, o ónus de alegação e prova compete precisamente à Executada, como melhor analisado infra na reapreciação jurídica da causa.

De todo o modo, também não é viável em sede de recurso alegar a existência de bens do devedor principal, que não foram oportunamente alegados no respectivo articulado de oposição à penhora para desse modo impugnar a decisão de facto com fundamento na ausência de pesquisa desses mesmos bens.

Neste caso, como não foram tais factos invocados no seu articulado de oposição à penhora são considerados factos novos, por isso não podem ser tidos em conta para agora se considerarem como provados ou não provados, nem sequer são factos meramente instrumentais mas antes factos essenciais que não podem ser tidos em conta mesmo de acordo com o princípio da aquisição processual, de resto, não aplicável ao caso concreto – os factos a ter em conta tem de ser alegados nos respectivos articulados, atentos os princípios do dispositivo, da auto responsabilização das partes e do contraditório.

Em suma, o julgamento da matéria de facto não padece de qualquer erro nem de qualquer outro vício, por isso, improcede na totalidade a impugnação da decisão da matéria de facto pretendida pela Recorrente.

9. Da reapreciação jurídica da causa:

Consta da fundamentação jurídica da sentença o seguinte:

«Como é sabido, em sede de oposição à penhora apenas podem ser invocados os fundamentos previstos no art. 784.º, n.º 1, do CPC, que dispõe o seguinte:

“1- Sendo penhorados bens pertencentes ao executado, pode este opor-se à penhora com algum dos seguintes fundamentos:

a) Inadmissibilidade da penhora dos bens concretamente apreendidos ou da extensão com que ela foi realizada;

b) Imediata penhora de bens que só subsidiariamente respondam pela dívida exequenda;

c) Incidência da penhora sobre bens que, não respondendo, nos termos do direito substantivo, pela dívida exequenda, não deviam ter sido atingidos pela diligência.”.

A oponente fundamentou a sua pretensão alegando que a penhora é ilegal em face da sentença proferida nos embargos em fevereiro de 2023, que consagrou a acessoriedade da fiança por ela prestada, nos termos do art. 627º do Código Civil, não podendo a penhora atingir os seus bens sem estar excutido o património da sociedade, decisão que se manteve em vigor na ordem jurídica depois de proferida a sentença de 05.05.2024.

O que está em causa é, pois, o fundamento previsto na al. b) do n.º 1 do art. 784º, que permite que o devedor subsidiário se oponha à penhora dos seus bens sem excussão prévia dos bens do devedor principal (cf. art. 638º, n.º 1 do CC).

Como salientam António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, e decorre do disposto no art. 745º, n.º 1, do CPC, “[o] fiador tem o ónus de alegar o benefício da excussão prévia no prazo de oposição à execução (…), de modo que, se não o fizer, fica preterida tal invocação em sede de oposição à penhora, salvo se não teve tal oportunidade, por não ter sido citado previamente (art. 727º; Rui Pinto, A Ação Executiva, pág. 679). A invocação, sem sucesso, do benefício da excussão prévia em sede de oposição à execução pretere a sua invocação ulterior em sede de oposição à penhora por força do caso julgado formal (art. 620º).”.

No caso em apreciação, a oponente não invocou o benefício da excussão prévia em sede de oposição, só o tendo feito em virtude da sentença proferida nos embargos, ditada pela aplicação das regras das cláusulas contratuais gerais, que considerou excluído o segmento da cláusula relativa à fiança que consagra a renúncia ao benefício da excussão prévia.

Seja como for, o que os autos revelam claramente é que o Sr. agente de execução procedeu às pesquisas no sentido de proceder à penhora de bens da sociedade devedora e não teve qualquer sucesso em identificar e localizar qualquer bem suscetível de penhora.

Mais ainda, que o Sr. agente de execução apenas procedeu a pesquisas no sentido de identificar bens da oponente depois de ter sido notificado do despacho que indeferiu o pedido de suspensão da execução sem prestação de caução, atuando assim em conformidade com o disposto no art. 748º, n.º 1, al. c) do CPC.

Deste modo, consistindo o benefício da excussão “fundamentalmente no direito que assiste ao fiador de se opor à execução dos seus bens enquanto não estiverem todos os executados todos os bens responsáveis do devedor, sem o credor obter a satisfação do seu crédito” (P. de Lima e A. Varela, in Cód. Civil Anotado, vol. I, 4ª edição, pág. 655), o que se impõe concluir é que não se verifica, no presente caso, o pressuposto para que tal direito seja exercido, pela simples razão de que não foram encontrados quaisquer bens penhoráveis do devedor.

E ponto é que a oponente não indicou bens penhoráveis da devedora suficientes para pagamento da quantia exequenda e das custas do processo, como se impunha mesmo que a execução tivesse sido inicialmente proposta apenas contra o devedor principal (cf. nºs. 3 e 4 do art. 745º do CPC).

Em suma e em conclusão, a improcedência da pretensão da oponente é uma inevitabilidade, certo que não há elementos que demonstrem que tenha sido violado o princípio da proporcionalidade e, bem assim, que a executada não se pode opor a uma penhora que, tendo sido solicitada, ainda não se concretizou (penhora de saldos bancários), uma vez que a oposição à penhora constitui o meio processual adequado para o executado reagir contra um concreto ato de penhora, tendo em vista o levantamento da penhora que tenha sido efetuada (art. 785º, n.º 6).».

Apreciando:

Nos termos do disposto no art. 784.º, n.º 1, do CPC:

Sendo penhorados bens pertencentes ao executado, pode este opor-se à penhora com algum dos seguintes fundamentos:

a) Inadmissibilidade da penhora dos bens concretamente apreendidos ou da extensão com que ela foi realizada;

b) Imediata penhora de bens que só subsidiariamente respondam pela dívida exequenda;

c) Incidência da penhora sobre bens que, não respondendo, nos termos do direito substantivo, pela dívida exequenda, não deviam ter sido atingidos pela diligência.

A referida previsão normativa contém um elenco taxativo de fundamentos da oposição, podendo incluir-se no domínio da citada al. b) os casos relativos à violação da imediata penhora de bens que só subsidiariamente respondam pela dívida exequenda como sucede nos casso do benefício da excussão do fiador previsto no art. 638.º, do Código Civil e adjectivado no art. 745.º, do CPC.

Art. 638.º, n.º 1, do CC (benefício da excussão):

“Ao fiador é lícito recusar o cumprimento enquanto o credor não tiver excutido todos os bens do devedor sem obter a satisfação do seu crédito”.

Art. 745.º, do CPC (penhorabilidade subsidiária):

“1- Na execução movida contra devedor subsidiário, não podem penhorar-se os bens deste, enquanto não estiverem excutidos todos os bens do devedor principal, desde que o devedor subsidiário fundadamente invoque o benefício da excussão, no prazo a que se refere o n.º 1 do artigo 728.º.

2- Instaurada a execução apenas contra o devedor subsidiário e invocando este o benefício da excussão prévia, pode o exequente requerer, no próprio processo, execução contra o devedor principal, que será citado para integral pagamento.

3- Se a execução tiver sido movida apenas contra o devedor principal e os bens deste se revelarem insuficientes, pode o exequente requerer, no mesmo processo, execução contra o devedor subsidiário, que será citado para pagamento do remanescente.

4- Tendo os bens do devedor principal sido excutidos em primeiro lugar, pode o devedor subsidiário fazer sustar a execução nos seus próprios bens, indicando bens do devedor principal que hajam sido posteriormente adquiridos ou que não fossem conhecidos.

5- Quando a responsabilidade de certos bens pela dívida exequenda depender da verificação da falta ou insuficiência de outros, pode o exequente promover logo a penhora dos bens que respondem subsidiariamente pela dívida, desde que demonstre a insuficiência manifesta dos que por ela deviam responder prioritariamente.”.

Daqui resulta que o ónus de alegação e prova compete precisamente à Executada.

A este propósito, em situação em tudo semelhante, pode ser consultado o recente Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 10/10/2024 (António Fernando Marques da Silva, proc. n.º 1154/18.5T8MMN-B.E1, 3www.dgsi.pt)4, onde se considerou com toda a pertinência o seguinte:

“Resta avaliar se ocorre a ilegalidade objectiva da penhora, aferida a partir da aludida subsidiariedade: a penhora será objectivamente excessiva e nesse sentido ilícita se ocorrer suficiência dos bens onerados com garantia real e já penhorados.

O que reclama a avaliação da distribuição do ónus da prova. O carácter processual do litígio, no sentido de que se não discute o direito exequendo mas apenas certa refracção processual do seu exercício, torna menos líquida a questão. Considerando que i. a oposição visa reagir contra acto processual consumado (a penhora); que ii. a reacção não se dirige ao direito exequendo mas ao próprio acto executivo; que iii. o fundamento da impugnação do acto executivo assenta na sua ilicitude objectiva (em vício intrínseco), por atingir bens subsidiariamente responsáveis quando inexiste insuficiência dos bens prioritários; que iv. a procedência do incidente assenta naquele fundamento (e assim na revelação da ilegalidade objectiva da penhora), e atendendo ainda v. ao sentido do art. 697º do CC, considera-se que o ónus da prova caberá aos executados.

Com efeito, a efectivação da penhora não se analisa em exercício de direito próprio do exequente que este deva sustentar (revelar) mas em mero desenvolvimento corrente do processo executivo, analisando-se em acto expressamente previsto e, em termos gerais, admitido (e cuja efectivação nem cabe ao exequente).

Assim, ultimado o acto, a sua impugnação (revogação e subsequente levantamento) dependerá da revelação da existência de um vício próprio. Não está em causa a revelação da sua regularidade mas, ao contrário, a demonstração da sua irregularidade.

Tanto que a causa de pedir do incidente, legalmente fixada no referido art. 784º n.º1 al. b), tal como acima entendida, assenta na ilegalidade objectiva do acto de penhora: na violação da sua subsidiariedade[13], violação esta que assenta na suficiência dos bens prioritários penhorados, e dela depende. Esta causa de pedir é tanto o fundamento da sua instauração (o executado tem que alegar esta circunstância para estar verificado o pressuposto do incidente; não lhe basta afirmar que duvida, ou que quer que seja revelada a insuficiência dos bens onerados com garantia real; tal não se ajusta ao suporte do incidente) como a condição da sua procedência (de novo, o acto só pode ser revogado se se revelar a sua ilicitude, no sentido referido, pois este é o único suporte do efeito visado).

Por outro lado, o próprio art. 697º do CC, que sustenta substantivamente o regime em causa[14], define a oposição do devedor (a quem sejam penhorados outros bens enquanto se não reconhecer a insuficiência da garantia[15]) como o exercício de um direito. O que, atendendo ainda à natureza constitutiva da decisão do incidente (visando produzir um efeito novo, o levantamento da penhora[16]) e ao facto de não estar em causa uma contra-acção mas uma pretensão processual autónoma, sugere efectivamente que está em causa o exercício de um direito de oposição na fórmula legal, e assim de um «direito obstativo», que pode figurar por si ou como uma forma de excepção.

Assim, a invocação da ilicitude do acto (que sustenta a oposição) pode configurar-se como a invocação de facto impeditivo da sua regularidade (validade ou eficácia) e, nesse sentido, na invocação de excepção a ele oponível, cujo suporte cabe ao executado demonstrar (art. 342º n.º2 do CC e R. Pinto, cit., pág. 683), mas também, e sobretudo (sendo esta a configuração que parece mais ajustada), como suporte do direito de impugnação da penhora e assim como seu facto constitutivo, também por esta via cabendo ao executado a sua revelação (art. 342º n.º1 do CC e Ac. do TRC proc. 3234/09.9T2AGD-C.C1, ou do TRL proc. 17330/15.0T8LRS-C.L1-7, ambos in 3w.dgsi.pt) [embora de forma lateral, também no referido Ac. do TRE proc. 4428/14 (in 3w.dgsi.pt) se refere que cabe ao executado alegar e provar a verificação de algum dos fundamentos de oposição à penhora previstos no art. 784º do CPC].”.

Nesta sequência, importa salientar que o Agente de Execução procedeu às diligências necessárias legalmente previstas no âmbito das suas funções, tendo ficado provado que:

“O AE deu início às pesquisas para identificação de bens penhoráveis, tendo efetuado pesquisas eletrónicas em 18.11.2022 nas seguintes bases de dados, sem que nessas pesquisas tenha sido apurada a existência de bens da sociedade devedora “"M... & P..., Lda."”:

- Segurança Social (ref.ª 6870818);

- Autoridade Tributária (ref.ª 6870824);

- registo automóvel (ref.ª 6870828).”

Nada mais havendo a averiguar uma vez que nada foi alegado a esse propósito como competia à Executada.

Com efeito, considerando que o benefício da excussão prévia foi reconhecido nos embargos e não tendo havido recurso nessa parte (o recurso dos embargos já foi decidido e não versa sobre esse ponto), a Opoente/Executada goza efetivamente do benefício da excussão prévia, contudo, para ter sucesso, devia ter indicado bens do devedor principal, o que não fez.

Deste modo, não ocorreu a “imediata” penhora de bens que só subsidiariamente respondam pela dívida exequenda, por isso, não ocorreu a violação do benefício da excussão prévia e, consequentemente, a Executada não se pode opor à penhora dos mesmos.

Assim, nada há a apontar à fundamentação jurídica da sentença, que aplicou correctamente o direito aos factos, invocando as normas jurídicas aplicáveis ao caso concreto.

Em suma, impõe-se confirmar integralmente a sentença proferida em primeira instância.

10. Responsabilidade Tributária

As custas do recurso de Apelação são da responsabilidade da Recorrente, sem prejuízo do benefício do apoio judiciário.

III. DISPOSITIVO

Nos termos e fundamentos expostos,

1. Acordam os Juízes da 1.ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Évora em julgar totalmente improcedente o recurso de apelação interposto pela Recorrente e, em consequência confirmar a Sentença proferida em primeira instância.

2. As custas do recurso de Apelação são da responsabilidade da Recorrente, sem prejuízo do apoio judiciário.

3. Registe e notifique.

Évora, data e assinaturas certificadas

Relator: Filipe César Osório

1.º Adjunto: António Fernando Marques da Silva

2.º Adjunto: Ana Pessoa

1. diariodarepublica.pt

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