2032/22.9BEPRT - Tribunal Central Administrativo Sul

I. Concluindo-se que as questões postas pela Recorrente foram expressamente enfrentadas e decididas, e que tal decisão se estriba num mínimo argumentativo lógico e coerente, é impreterível afirmar que não ocorre nulidade da sentença por falta de fundamentação. De resto, descendendo todas as patologias agora em discussão da mesma causa genética- a suposta utilização pela contrainteressada de uma imagem de produtos fabricados pela Recorrente-, destruída ou infirmada tal causa genética, quedam por terra todos vícios que a Recorrente daí retirou.

II. Não ocorre omissão de apresentação de documento (ficha técnica) na proposta da contrainteressada, bem como que não ocorre omissão de atributos ou termos e condições, assim como não subsiste impossibilidade de comparação da proposta apresentada pela contrainteressada com as dos demais concorrentes, se o documento apresentado pela contrainteressada, a título de ficha técnica, satisfaz as exigências estabelecidas no PC para as fichas técnicas, no que tange às características e dimensões do produto a fornecer pela contrainteressada.

III. Ainda que a ficha técnica apresentada pela contrainteressada pudesse enumerar outros elementos ou aspetos caracterizadores do bem a fornecer, a verdade é que tal amplitude de conteúdo da ficha técnica não é exigida pelo PC, mormente se concatenada esta exigência com o teor literal das especificações técnicas do CE.

III. Não subsiste, portanto, qualquer omissão de apresentação da ficha técnica por banda da contrainteressada, nem o seu conteúdo é genérico ou abstrato.

IV. Se o PC não elenca especificamente ou exaustivamente o conteúdo a que deve obedecer a “ficha técnica”, limitando-se à referência das características e dimensões do bem, então o pedido de esclarecimentos dirigido pelo júri à contrainteressada configura, no caso versado, o exercício de uma competência do júri nos termos instituídos no art.º 72.º, n.º 1 do CCP, não visando, claramente, suprir omissões ao nível dos atributos ou dos termos e condições da proposta (n.º 2 do art.º 72.º do CCP), nem suprir irregularidades da proposta tangentes a formalidade não essenciais, como sejam a apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta ou candidatura (n.º 3 do art.º 72.º do CCP).

V. O que o júri pretendeu com o pedido de esclarecimentos foi assegurar-se que o bem proposto pela contrainteressada cumpria todos os requisitos integrantes das especificações técnicas consignadas para o bem concursado. O que, de resto, assume grande racionalidade, especialmente se atentarmos que, para além das características e dimensões do bem- que constam expressamente da “ficha técnica” apresentada pela contrainteressada com a proposta-, o CE enuncia exaustivamente uma miríade de requisitos a observar pelo bem a fornecer.

VI. Portanto, o pedido de esclarecimentos do júri não pretendeu acrescentar nada à proposta da contrainteressada, nem alterar o conteúdo da mesma, mas somente certificar-se de que, para além das características e dimensões, o bem constante da proposta da contrainteressada observava os requisitos técnicos mencionados no CE.

VII. A alegação da Recorrente, no que concerne à utilização não autorizada da imagem do seu produto por banda da contrainteressada não se encontra facticamente demonstrada, pois que, o que dimana claramente dos pontos C e D do probatório é que a imagem que consta na proposta da contrainteressada é igual à imagem constante das especificações técnicas do CE.

VIII. O que, naturalmente, é bastante para obliterar todas as inquinações desenvolvidas pela Recorrente a este propósito (a violação de direitos de propriedade industrial, a prática de atos de concorrência desleal, a venda de bens alheios, a prática do crime de falsas declarações e falsidade de documento, e a impossibilidade do objeto do ato de adjudicação).

IX. A inserção, numa proposta apresentada a um procedimento pré-contratual, de bens fabricados por terceiros não constitui, por si só, venda de bens alheios.

Acordam, em Conferência, na Subsecção de Contratos Públicos do Tribunal Central Administrativo Sul:

I. RELATÓRIO

A E... , LDA (Recorrente) vem interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa em 11/05/2023 que, no âmbito da presente ação de contencioso pré-contratual proposta pela ora Recorrente contra a EMEL- Empresa Municipal de Mobilidade e Estacionamento, E.M. (Recorrida) julgou a ação totalmente improcedente e, em consequência, absolveu a Recorrida e a contrainteressada CME- Construção e Manutenção Eletromecânica, S.A., dos pedidos.

Na sua petição inicial, a Recorrente veio peticionar a anulação do ato de adjudicação, proferido pela Recorrida em 05/09/2022, e através do qual foi adjudicado à contrainteressada CME o contrato referente ao fornecimento dos bens a que respeita o lote 7- “Peças tipo G”, no âmbito do concurso relativo ao “Fornecimento de peças para as bicicletas do SBPP, de forma faseada”. A Recorrente peticionou, também, a exclusão da proposta da contrainteressada CME e a condenação da Recorrida a adjudicar o contrato à proposta apresentada pela ora Recorrente.

O Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, por saneador-sentença promanado em 11/05/2023, julgou a presente ação improcedente e absolveu a Recorrida e a contrainteressada dos pedidos.

Inconformada com o julgamento realizado, a Recorrente vem interpor o presente recurso, que culmina com as conclusões que, a seguir, se elencam:

«Conclusões:

I- Vem o presente recurso interposto da douta Sentença proferida nos autos em epígrafe que julgou a presente acção improcedente e, em consequência, absolveu a Entidade Demandada e a Contrainteressada dos pedidos;

II- Com o mais elevado respeito, o Tribunal a quo incorre em vários erros de julgamento e de subsunção da matéria de facto ao direito, porquanto a factualidade dada como provada impunha que a proposta da Contrainteressada fosse excluída e, em consequência, anulada a decisão de adjudicação, sendo a Entidade Demandada condenada a adjudicar o contrato à proposta apresentada pela Recorrente, ora Recorrente.

III- Assim, no modesto entendimento da ora Recorrente, a douta Sentença ora recorrida, para além dos demais vícios alegados ao longo desta peça processual, incorreu numa menos acertada interpretação da factualidade dada como provada, e numa menos crítica, menos detalhada e menos correcta interpretação e aplicação do Direito.

IV- É que, contrariamente ao considerado na douta Sentença recorrida, o documento apresentado pela Contrainteressada como “Ficha Técnica”, não pode valer como tal, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 7.º alínea c) do Programa do Concurso, devendo ser considerado inepto a reproduzir ou representar os requisitos técnicos e específicos estabelecidos no Caderno de Encargos para o componente em causa e, como tal, não servindo como documento constitutivo da proposta.

V- Com efeito, tal documento, indicado em D) do probatório, não contém todas as propriedades ou atributos específicos do componente objecto de proposta – entre outros, a indicação sobre o sistema inteligente de controlo, ou sobre a possibilidade de ligação a um dispositivo GSM/GPS, expressamente indicados no Caderno de Encargos – não permitindo, assim, compreender se as baterias propostas dão resposta às características, especificações e requisitos técnicos exigidos no Caderno de Encargos.

VI- No contexto do Programa de Concurso, e estando em causa um componente específico, não é, nem pode ser considerada suficiente uma informação genérica e abstracta, muito menos incompleta, exigindo-se um documento que caracterize tecnicamente os bens propostos, o qual deveria conter as informações sobre todas as suas funcionalidades, desempenho, capacidades, interfaces, etc. – o que manifestamente não sucede com a “Ficha Técnica” apresentada pela Contrainteressada;

VII- Aliás, tendo presente apenas a informação constante em tal documento, o que se verifica é que a bateria não serve para o fim a que se destina, uma vez que o mesmo só revela a sua capacidade de armazenar energia, não contendo qualquer informação sobre os demais requisitos indicados no Caderno de Encargos, nomeadamente, os relacionados com o sistema inteligente de controlo, ou à possibilidade de ligação a um dispositivo GSM/GPS, que são características técnicas essenciais, indicados ao nível da sua descrição geral; nem qualquer indicação dos componentes do sistema, das interfaces (de carga, descarga controlador motor, descarga carregador USB, comunicação GPS, sonora, debug, fusível, corte alimentação remotamente, acionamento da função Buzzer remotamente), da identificação de anomalias (inspecção visual, ligação ao PC, medição com multímetro) e dos alarmes sonoros (tipos de alarmes sonoros e funções Buzzer).

VIII- Ora, não havendo no Programa do Concurso qualquer outra indicação quanto ao conteúdo “técnico” do documento, esse conteúdo só poderá ser definido por remissão para o que se fez constar no respectivo Caderno de Encargos, nomeadamente, no respectivo anexo, composto de cinco páginas, que indica as informações técnicas e específicas necessárias sobre o componente –– cfr. alínea F) do Probatório.

IX- Ao exigir tal documento como constitutivo da proposta, a Entidade Demandada fê-lo porque pretendia que os concorrentes indicassem na “Ficha Técnica” as concretas especificações técnicas do produto indicado na proposta – não só por forma a que o Júri do procedimento ficasse habilitado a analisar, avaliar e apreciar, mormente ao nível do cumprimento dos requisitos necessários ao fim a que se destina, a proposta de cada concorrente, mas também, para que os concorrentes ficassem vinculados a tais aspectos da execução do contrato, que não foram submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP.

X- Na verdade, o documento apresentado na proposta da Contrainteressada como “Ficha Técnica” não permite a qualquer destinatário comum, nem mesmo a alguém minimamente habilitado na matéria, aferir ou verificar se a bateria ali identificada serve para as bicicletas que integram o sistema de bicicletas públicas partilhadas (SBPP) da Cidade de Lisboa, por não conter todas as informações necessárias para o efeito – contendo apenas, e tão-somente, os dados indicativos relativos ao funcionamento da bateria, através de mera cópia e/ou transcrição de uma tabela ínsita no Caderno de Encargos.

XI- A indicação, com clareza, de elementos que permitissem aferir o cumprimento com todos os requisitos estabelecidos em Caderno de Encargos, era essencial à análise, avaliação e apreciação da proposta, do ponto em que, o não cumprimento de algum destes requisitos comprometeria a satisfação do fim a que a bateria em causa se destina.

XII- Estamos, assim, e comprovadamente, perante uma situação em que o Júri do Concurso se encontrava impossibilitado de avaliar a proposta em virtude da forma de apresentação de algum dos respectivos atributos, o que deveria ter levado, desde logo, à exclusão da mesma; mesmo que assim não se entendesse, sempre a proposta teria e ser excluída, por violar os termos e condições fixados para a execução do contrato a celebrar.

XIII- E, mesmo que não fosse manifesta tal omissão, ou falta de especificação, este facto surge por demais evidenciado pelo “pedido de esclarecimentos” dirigido pelo Júri do Concurso à Contrainteressada, no qual formula um total de 41 (quarenta e uma) questões concretas, por forma a determinar se, efectivamente, a proposta apresentada dava, ou não, resposta às especificações técnicas constantes do Caderno de Encargos.

XIV- Ou seja: é o próprio Júri que, no pedido de esclarecimentos, refere que “não é claro que o componente (bateria) proposto cumpra com todos os requisitos estabelecidos em Caderno de Encargos” – cfr. alínea F) do Probatório.

XV- Face às especificações técnicas definidas pela Entidade Demandada no Caderno de Encargos, era possível a qualquer concorrente fazer uma descrição suficientemente precisa e inteligível do objecto da proposta – como se alcança pelo simples facto de nenhuma dessas questões ter sido colocada pelo Juri à ora Recorrente, não sucitando a documentação que esta remeteu qualquer dúvida ou incerteza sobre o efectivo e cabal cumprimento dos requisitos técnicos anunciados – sendo certo que, recaía sobre os proponentes o ónus de aferir, com o rigor e diligência exigíveis, as características das peças/componentes a fornecer.

XVI- A indicação das características das peças/componentes a fornecer era tão importante que ficou consignado no ponto 14. Do Programa do Concurso que os interessados deviam proceder a uma visita às instalações da oficina de bicicletas da Entidade Demandada a fim de poderem observar e apurar tais características – o que, conciliado com a extensão e o grau de detalhe, quer do ficheiro pdf “Bateria”, em anexo ao Caderno de Encargos, e ali identificado no ponto 2. da Parte II – Especificações Técnicas (cfr. ponto C) do Probatório), quer do pedido de esclarecimentos do Júri à Contrainteressada, é bem relevador da importância da “Ficha Técnica” enquanto documento demonstrativo do cumprimento desses requisitos;

XVII- O que é claro: na medida em que, não estando previsto qualquer outro documento integrante da proposta com tal conteúdo, é a “Ficha Técnica” que permite aferir se o equipamento proposto serve para o fim a que se destina.

XVIII- Trata-se de um documento vinculativo na fase de execução do contrato, pelo que o conteúdo mínimo da “Ficha Técnica” haveria, assim, que ser determinado pelas Especificações Técnicas expressamente definidas no Caderno de Encargos, demonstrativo do seu cumprimento pela Contrainteressada.

XIX- Ora, o documento apresentado pela Contrainteressada como “Ficha Técnica” não revela esse conteúdo mínimo, lançando o Júri para uma verdadeira situação de falta de concretização ou mesmo de indeterminabilidade do objecto da proposta.

XX- Face ao exposto, será forçoso concluir que, contrariamente ao defendido na douta Sentença recorrida, a Contrainteressada não observou o exigido no Programa do Concurso, sendo que a proposta que apresentou não inclui as características da bateria, em conformidade com o exigido no Caderno de Encargos.

XXI- Tal omissão não era susceptível de ser suprida pela Contrainteressada – porquanto, os esclarecimentos sobre as propostas não poderiam visar omissões que determinassem a sua exclusão, nos termos da alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, tal como vem expressamente definido no n.º 2 do artigo 72.º do mesmo Código.

XXII- Mas, ainda que assim não se entendesse – o que não se concede – certo é que o Júri do Concurso, dir-se-á, com a motivação de tentar “salvar” a proposta da Contrainteressada, resolveu solicitar-lhe um esclarecimento – cfr. alínea F) do Probatório.

XXIII- No entanto, quanto a este ponto, o Tribunal a quo entendeu que não estamos perante um “pedido de esclarecimento”, uma vez que “não tem como finalidade aclarar ou fixar o sentido de algo que já constava da proposta, na medida em que o que desta consta corresponde ao exigido no Programa do Procedimento”, e que “o júri terá pretendido obter uma declaração com um conteúdo semelhante ao que consta do anexo I, do CCP, através da qual os concorrentes declara, sob compromisso de honra, que a sua representada se obriga a executar o contrato em conformidade com o conteúdo do caderno de encargos, declarando aceitar todas as cláusulas deste, sem reservas”.

XXIV- Ora, sempre com o mais elevado respeito, tal conclusão não faz qualquer sentido: é que, se assim fosse, tal declaração teria sido solicitada a todos os demais concorrentes do Concurso em causa, nomeadamente, aos que apresentaram proposta para os demais lotes, conforme resulta do Processo Administrativo junto aos autos. E não foi – precisamente porque a “Ficha Técnica” foi o documento que a Entidade Demandada considerou necessário e adequado para que os concorrentes ficassem vinculados aos aspectos da execução do contrato que não foram submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, para além de que, como de modo contraditório se considerou na douta Sentença recorrida, tal confirmação (de conformidade com o caderno de encargos) já resulta da mera apresentação da proposta por parte de cada concorrente “que, dessa forma, assumem a vinculação de execução do contrato nos termos constantes do caderno de encargos”, tal como o Tribunal a quo acaba por concluir.

XXV- Acresce que, tal eventual confirmação apenas poderia abranger os factos já declarados pela Contrainteressada no procedimento – o que não é o caso uma vez que o documento apresentado como “Ficha Técnica” não contém qualquer indicação sobre o sistema inteligente de controlo, ou à possibilidade de ligação a um dispositivo GSM/GPS, nem sobre os componentes do sistema, as interfaces, a identificação de anomalias e/ou os alarmes sonoros, conforme supra explicitado. Factos estes novos relativamente à proposta inicialmente apresentada pela Contrainteressada.

XXVI- Nem se diga, como se fez no Relatório Final a respeito da pronúncia da Recorrente em sede de audiência prévia, que “o que o Júri fez foi recorrer a um mecanismo legalmente previsto no n.º 3 do artigo 72.º do CCP para esclarecer questões que surgiram da análise da proposta, o que não altera nem significa que ao documento da proposta não fosse adequado ou não possuísse informação suficiente ao cumprimento das exigências estabelecidas nas peças do procedimento”.

XXVII- Se o documento da proposta era “adequado”, ou possuía “informação suficiente”, o que levou, então, o Júri do concurso em apreço a colocar 41 (quarenta e uma) questões à Contrainteressada? E, porque não, apenas uma simples solicitação, genérica, de expressa vinculação (como se ela fosse necessária) ao caderno de encargos?

XXVIII- Ou, de outro modo: se a Contrainteressada não tivesse respondido ao pedido de esclarecimentos, a sua proposta – de que faz parte integrante um documento apresentado como “Ficha Técnica” que, no entendimento do Júri, seria “adequado” e possuía “informação suficiente” – seria a mesma admitida?

XXIX- O simples facto de a Entidade Demandada ter solicitado esclarecimentos à Contrainteressada – um total de 41 (quarenta e uma) questões concretas que abrangem quase a totalidade das funções e requisitos técnicos da bateria, para além da óbvia capacidade de armazenar energia – é, por si só, revelador de que a “Ficha Técnica” não continha todos os elementos exigidos no Programa de Procedimento!

XXX- É que, na concreta situação dos autos, os esclarecimentos prestados pela Contrainteressada não podem passar a fazer parte da proposta, por se dirigirem aos termos e condições fixados no concurso para a sua admissibilidade; para além de que tais esclarecimentos visaram suprir omissões que, nos termos da lei, determinam a sua exclusão – cfr. artigo 72.º n.º 2 do CCP.

XXXI- Não estamos, evidentemente, perante a preterição de formalidades não essenciais, nem a situação se reconduz à apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta.

XXXII- Sendo certo que, ainda que assim fosse, tal suprimento sempre afectaria a concorrência e a igualdade de tratamento, pois tal pedido de esclarecimentos do Júri surge quando já se conheciam as demais propostas, mormente, a proposta da ora Recorrente.

XXXIII- Jamais poderia a Entidade Demandada, perante uma proposta que não respeitava os requisitos definidos no Programa, mas que se afigurava a “mais barata”, “salvar” a proposta da Contrainteressada, dirigindo-lhe um pedido de esclarecimentos tendo em vista o suprimento de irregularidades insanáveis cometidas pela própria no procedimento, designadamente, no documento apresentado como “Ficha Técnica” – o que constitui uma formalidade ad substantiam, relativamente à qual a própria Entidade Adjudicante cominou a sua eventual inobservância, em termos expressos, com a sanção de exclusão da respectiva proposta.

XXXIV- A “Ficha Técnica” é um documento constitutivo da proposta, que tem de ser entendido de forma una e integra, o que é inconciliável com uma análise limitada e condicionada à prestação de esclarecimentos pelo seu autor.

XXXV- A omissão da indicação de especificações a que a “Ficha Técnica”, por definição, tinha de obedecer, não só impossibilita a análise, avaliação e apreciação da proposta, como prejudica a comparabilidade da mesma com as demais,

XXXVI- Não poderia, assim, ser a Contrainteressada admitida por via do suprimento de irregularidades previsto no artigo 72.º n.º 3 do CCP, a completar a proposta deficientemente apresentada, nomeadamente, ao nível da “Ficha Técnica” - o que, nas circunstâncias dos autos, colide frontalmente com os princípios da concorrência, da igualdade, da legalidade, da segurança jurídica e da confiança dos particulares, bem como,

do princípio da estabilidade, da imutabilidade e da intangibilidade das propostas na fase pré-adjudicatória, decorrentes dos referidos princípios gerais.

XXXVII- Detectado o referido vício, tanto o CCP como o Programa do Concurso determinam de forma inequívoca a sanção que lhe corresponde, o que passa irremediavelmente pela exclusão da proposta do concorrente – cfr. artigo 146.º n.º 2 alínea d) do referido CCP e ponto 7. do Programa do Procedimento.

XXXVIII- É, assim, o próprio CCP que, ao fazer corresponder tal vício a sanção de exclusão, que demonstra de forma inequívoca que não se está perante uma mera irregularidade por preterição de formalidades não essenciais, pelo contrário: trata-se, verdadeiramente, de preterição de formalidades essenciais, essenciais ao ponto de o legislador cominar tal preterição com a sanção de exclusão da proposta.

XXXIX- Ainda que não seja esse o entendimento, não podemos olvidar que, perante o pedido de esclarecimentos que lhe foi dirigido pelo Juri, a Contrainteressada NÃO RESPONDEU a nenhuma das questões que se lhe foram dirigidas, limitando-se a, de forma absolutamente genérica, referir que “os bens propostos pela CME, incluindo o componente (bateria) proposto cumpre todos os requisitos estabelecidos no caderno de encargos”. Mas não foi isso que lhe foi questionado pela Entidade Demandada.

XL- Assim, mesmo que se venha entender que o pedido de esclarecimentos efectuado pelo Júri era lícito, certo é que, nem mesmo complementada com tal resposta poderia a proposta da Contrainteressada ser admitida, visto que, insiste-se, o que foi solicitado à Contrainteressada nesta sede foi a confirmação de que o componente em causa (bateria) efectivamente cumpria com certos e determinados requisitos, identificados no pedido ao longo de 4 (quatro) páginas – cfr. ponto F) do Probatório; o que também não se verifica na resposta da Contrainteressada, na qual alude de modo global e genérico aos “bens propostos pela CME, incluindo o componente (bateria) proposto” – cfr. ponto G) do Probatório e fls. 682 do SITAF.

XLI- Salienta-se que, a Contrainteressada nem sequer se digna a esclarecer as questões de resposta alternativa: de modo a que o Júri do Concurso nem sequer consegue saber qual a concreta tensão nominal, nem que concreta placa electrónica é que a mesma tem (se é que tem); ficando, assim, pelo menos quanto a essas matérias, na mesma situação de dúvida e de “falta de clareza” em que se encontrava antes do pedido de esclarecimentos dirigido à Contrainteressada, que assim manteve o Júri na obscuridade.

XLII- Ora, de forma alguma se pode considerar que, com tal resposta (a qual não dá resposta a nenhuma das perguntas específicas desenvolvidas no pedido de esclarecimentos), a Contrainteressada cumpriu com a obrigação que lhe cabia por força do ponto 7 alínea c) do Caderno de Encargos do concurso, o que não pode considerar-se suprido através de uma declaração genérica (e de impossível verificação quer para o Júri do Concurso, quer para os demais concorrentes) de que os equipamentos propostos cumprem, em abstracto, com as exigências do Caderno de Encargos.

XLIII- A resposta enviada pela Contrainteressada ao pedido de esclarecimentos formulado pelo Júri do Concurso apresenta-se, assim, como um acto totalmente esvaziado de conteúdo, não podendo, assim, ser configurado como complemento à “Ficha Técnica” que faz parte integrante da proposta - uma vez que, perante tal resposta, o Júri do Concurso é forçado a acreditar na mera declaração do concorrente (parte interessada na relação jurídica a constituir) do ponto em que não pode aferir ou verificar o respectivo conteúdo;

XLIV- Para além que, tendo sido unilateralmente emitida pela própria Contrainteressada – que nem sequer é a entidade que figura na suposta “Ficha Técnica” apresentada (“M... ”); e sem a intervenção deste terceiro – não é suficiente, nem sequer apta, à demonstração do cumprimento de todos os requisitos técnicos indicados no Caderno de Encargos – cfr. ponto D) do Probatório.

XLV- Tratando-se de mera declaração particular, os factos contidos nessa resposta só podem considerar-se provados na medida em que forem contrários ao interesse do declarante – cfr. artigo 376.º n.º 1 do Código Civil – o que retira qualquer força probatória à resposta da Contrainteressada.

XLVI- Esta situação também colide com os já invocados princípios da concorrência, da igualdade, da legalidade, da segurança jurídica e da confiança dos particulares, bem como, do princípio da estabilidade, da imutabilidade e da intangibilidade das propostas na fase pré-adjudicatória, decorrentes dos referidos princípios gerais - e deveria ter determinado a exclusão da proposta da Contrainteressada.

XLVII- Ainda no que a esta matéria diz respeito, defende-se ao nível da douta Sentença recorrida que “A única alegação nova respeita à decisão de exclusão de uma proposta por razões idênticas às que se levantam em relação à proposta da Contrainteressada. Ora, a proposta do concorrente n.º 1, foi excluída por não ter apresentado o documento exigido relativo às fichas técnicas. Não é essa a situação da Contrainteressada, que apresentou, como acima se demonstrou, a ficha técnica da bateria.”

XLVIII- Como é evidente e como decorre de tudo quanto supra se alegou, de forma alguma se pode considerar que a Contrainteressada apresentou “o documento exigido relativo às fichas técnicas” – não o fez inicialmente, aquando da apresentação da sua proposta, e não o fez em momento ulterior quando a Entidade Adjudicante, de forma indevida no sentido de que colocou a Contrainteressada numa situação de vantagem e privilégio – e por isso violadora do princípio da igualdade – face às demais concorrentes, lhe deu a oportunidade de corrigir esse erro permitindo-lhe, em sede de esclarecimentos, dar resposta a 41 questões relativas às características e funcionalidades da bateria que a mesma se propunha fornecer no âmbito do Concurso público que está na base dos presentes autos,

XLIX- Pelo que, assim sendo e salvo o devido respeito por melhor opinião, a situação em que voluntariamente a Contrainteressada se colocou é, objetivamente, idêntica àquela que se verificava relativamente à proposta da concorrente nº. 1, sendo que, de forma ilegítima, a consequência resultante para ambas as concorrentes foi diametralmente oposta. Ora, estando perante comportamentos idênticos aos quais a Entidade Adjudicante resolveu atribuir consequências opostas, não se pode deixar de considerar como estando irremediavelmente afetados e violados os princípios da imparcialidade, da isenção, da independência, da igualdade, da confiança, da boa fé, da concorrência, transparência e não discriminação. Que devem nortear qualquer procedimento concursal público.

L- Quanto às questões levantadas pela Recorrente e referentes à utilização, por parte da Contrainteressada na sua proposta, de uma imagem de um produto da Recorrente: importa começar por dizer que a douta Sentença recorrida, salvo o devido respeito, padece de insuficiência evidente ao nível dos factos dados como provados.

XLVIII- Com efeito, na sua Petição Inicial (artigos 110º a 114º), a Recorrente alega de forma expressa factos relevantes para a matéria em discussão nos presentes autos, factos esses que, não obstante terem sido considerados pelo Tribunal recorrido na douta Sentença proferida (e por isso a mesma, ao nível da fundamentação, se debruçar sobre os mesmos), não foram elevados à categoria dos factos provados (nem dos não provados) - o que não pode deixar de constituir uma situação de insuficiência da factualidade dada como provada, vício que expressamente se argui.

XLIX- Não obstante e sem prescindir, analisando a Petição Inicial apresentada, constata-se que a Recorrente (por referência à utilização indevida pela Contrainteressada na sua proposta de uma imagem de um produto fabricado e comercializado exclusivamente pela Recorrente) invoca uma série de vícios que estão associados a tal factualidade, vícios esses que assentam em diferentes pressupostos e que constituem diversas causas de exclusão da proposta da Contrainteressada.

L- Acontece que, não obstante tal individualização e especificação, não obstante se tratarem de vícios diferentes e de causas de exclusão diferentes, o Tribunal recorrido, ao nível da douta Sentença recorrida, optou por considerar todos esses vícios como se de um só se tratasse, fundamentando genericamente a insusceptibilidade dos mesmos levarem à exclusão da proposta da Contrainteressada.

LI- Com efeito, sustenta-se ao nível da douta Sentença recorrida que “A Recorrente suscita, ainda, ao longo do seu articulado, outras causas que determinariam a exclusão da proposta da Contrainteressada”, para logo a seguir concretizar essas causas no sentido de que “alega que a Contrainteressada apresenta uma imagem de um produto fabricado e comercializado exclusivamente pela Recorrente, sendo que esta não lhe fornecerá tais baterias. A Recorrente invoca, a este respeito, que existem indícios da prática de um crime de falsificação de documento. Por outro lado, sustenta ainda que o uso não autorizado dessa imagem constitui um ato de concorrência desleal.”; e perante todas essas diferentes alegações da Recorrente, defende o Tribunal recorrido que “os concorrentes, de acordo com as exigências previamente estabelecidas, não estão obrigados a indicar o fabricante dos equipamentos que se propõem fornecer e não lhes é vedado que recorram aos produtos existentes no mercado, sendo que não necessitam de autorização dos fabricantes e/ou comercializadores para proporem o fornecimento de determinados bens num procedimento de formação de contratos públicos, pelo que improcedem as causas de exclusão acima alegadas pela Recorrente”. É, assim, evidente (salvo o devido respeito por melhor opinião) que a douta Sentença recorrida não cumpre, nesta matéria, com as exigências mínimas de fundamentação que são exigíveis.

LII- Quanto a todas as causas de exclusão da proposta da Contrainteressada que foram suscitadas na Petição Inicial e que têm na sua base o uso de uma imagem de um produto fabricado e comercializado exclusivamente pela Recorrente, a fundamentação é exarada com, permita-se a expressão, “duas penadas” que nada motivam e que podem servir para este caso como para qualquer outro, independentemente do objeto da discussão em causa – o que revela a sua falta de fundamentação quanta a esta matéria.

LIII- De facto, perante os diversos vícios sustentados ao nível da Petição Inicial pela Recorrente, vir-se lavrar que “os concorrentes, de acordo com as exigências previamente estabelecidas, não estão obrigados a indicar o fabricante dos equipamentos que se propõem fornecer e não lhes é vedado que recorram aos produtos existentes no mercado, sendo que não necessitam de autorização dos fabricantes e/ou comercializadores para proporem o fornecimento de determinados bens num procedimento de formação de contratos públicos” é, salvo o devido respeito, o mesmo que nada dizer constituindo apenas uma colagem de abstrações levadas a cabo em meia dúzia de minutos sem sequer abordar ainda que ao de leve os argumentos suscitados.

LIV- Por conseguinte, impõe-se neste segmento arguir a correspondente nulidade nos termos do artigo 615.º, n.º 1, al. b) do Código de Processo Civil, nulidade essa decorrente, pelo menos, de uma insuficiente fundamentação em termos tais que não permitem ao destinatário da decisão judicial a perceção das razões de facto e de direito da decisão judicial.

LV- Assim sendo, e conforme referido em cima e admitido ao nível da fundamentação da douta Sentença recorrida, a verdade é que a proposta Contrainteressada, no que diz respeito às referidas baterias, é feita por referência a uma imagem de um produto da aqui Recorrente, imagem (fotografia) essa que na qual é passível de ser identificada a marca, modelo e número de série, assim como as principais características da referida bateria e cujo uso não foi autorizado pela Recorrente.

LVI- A verdade, então, é que a suposta “Ficha Técnica” apresentada pela Contrainteressada contém uma imagem de um produto exclusivo da ora Recorrente, sendo que a mesma pretende provar um facto juridicamente relevante para efeitos do presente Concurso, pelo que será forçoso concluir que, nestas circunstâncias, tal documento é falso!

LVII- Resulta, por conseguinte, da instrução do procedimento indícios da eventual prática de um crime de falsificação de documento, sendo que o Código dos Contratos Públicos determina, nestes casos, a imediata exclusão da proposta apresentada a concurso (artigos 70.º n.º 2 alínea f) e 146.º, n.º 2, alínea o) do CPP), não podendo o Tribunal pura e simplesmente ignorar tais factos!

LVIII- Por outro lado, é inquestionável que o uso pela Contrainteressada da imagem (fotografia) da bateria da Recorrente é susceptível de, só por si, criar a aparência de que o produto satisfaz os requisitos e especificações técnicas exigidas no concurso, levando, assim, a que a Entidade Adjudicante incorra em erro.

LVIX – Ora, o uso não autorizado de tal imagem na proposta ao Concurso em apreço trata-se, assim, de acto susceptível de criar confusão com os produtos da Recorrente que, também ao nível da sua representação fotográfica falsa, é absolutamente contrário aos usos honestos de qualquer ramo de actividade económica - e, como tal, constituindo um acto de concorrência desleal – cfr. artigo 311.º n.º 1 alíneas a) e e) do Código da Propriedade Industrial (CPI), cuja prática constitui contraordenação económica muito grave, punível nos termos do RJCE, conforme previsto no artigo 330.º do CPI.

LX- A existência de fortes indícios da prática de concorrência desleal impunha a exclusão da proposta apresentada no concurso pela Contrainteressada, ao abrigo do disposto nos artigos 70.º, n.º 2, alínea g) e 146.º, n.º 2, alínea o) do CPP.

LXI- Na Petição Inicial por si apresentada e com base na factualidade por si alegada (a qual, não obstante não ter sido dada como provada – matéria que já foi objeto de análise nas presentes alegações de recurso – foi tida em consideração na motivação e fundamentação da douta Sentença recorrida, pelo que se deverá considerar como verificada), a Recorrente defendeu que, com a proposta da Contrainteressada, a mesma se propôs fornecer bens alheios.

LXII- Por seu turno, na douta Sentença recorrida defende o Tribunal A Quo que “não se encontra evidenciada na proposta da Contrainteressada a venda de quaisquer bens alheios. Esta propõe fornecer, de forma faseada, peças e componentes para bicicletas. A apresentação de uma proposta num procedimento concorrencial, com o objeto dos autos, não pressupõe que cada um dos proponentes disponha na sua esfera jurídica da totalidade ou de parte dos bens a fornecer. No limite, todas as propostas em procedimentos de fornecimento de bens móveis, em que o cocontratante não fosse o fabricante (ou em que não detivesse já a sua propriedade, que não teria de demonstrar na proposta), teriam de ser qualificadas como venda de bens alheios”.

LXIII- Não se pode concordar, de forma nenhuma, com tal argumentação. Com efeito, no caso vertente, apenas a aqui Recorrente é que é a fabricante e comercializadora das baterias que a Contrainteressada se propõe fornecer no concurso público ora em apreço, pelo que, para proceder a esse fornecimento a que se comprometeu, a Contrainteressada terá, forçosamente, de adquirir tais bens à Recorrente. Acontece que, como já por diversas vezes referido, a Recorrente não irá vender à Contrainteressada as referidas baterias.

LXIV- Perante tais factos, outra conclusão não se pode retirar que não seja a de que a Contrainteressada, com a sua proposta – e a não ser que recorra a produtos resultantes de contrafacção – se compromete a fornecer à Entidade Demandada, no que às baterias diz respeito, bens alheios.

LXV- Quer isto dizer que, comprometendo-se a Contrainteressada com o fornecimento de um produto que não possui e que não vai possuir e sendo a sua proposta intangível, indisponível e imutável, a mesma não vai conseguir cumprir com o fornecimento constante da sua proposta – nesse sentido, cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul datado de 27.02.2020 e referente ao Processo nº. 730/18.0BELSB, disponível em www.dgsi.pt: “Decorre do artigo 72.º do CCP, conjugado com os artigos 56.º e 70.º do mesmo diploma legal, um dos princípios da contratação pública, que é o da intangibilidade, indisponibilidade ou imutabilidade das propostas, significando que com a sua apresentação o apresentante fica vinculado à proposta, sem que a possa retirar ou alterar”.

LXI- tão pouco poderá desenvolver, a final, o fornecimento de outro produto que não aquele que se comprometeu fornecer, o que necessariamente terá, também, de conduzir à exclusão da sua proposta.

LXII- Com efeito, um fornecimento futuro não autorizado de bens (baterias) da ora Recorrente não poderia deixar de ser considerada venda de bens alheios, venda essa proibida e punida com a sanção de nulidade nos termos do disposto no artigo 892.º, 1ª parte, do Código Civil, sendo que um contrato de adjudicação feito com esta premissa implicaria sempre a violação de normas imperativas legais, o que também sempre determinaria a exclusão de uma proposta feita neste circunstancialismo, nos termos do disposto no artigo 70.º n.º 2 alínea f) do CCP.

LXIII- Finalmente, é convicção da Recorrente que a douta Sentença recorrida padece, ainda, de vício de omissão de pronúncia.

LXIV- Com efeito, em 141º a 149º da Petição Inicial apresentada a aqui Recorrente defende a existência de um vício de fundamentação ao nível do Relatório Final que está na origem do ato de adjudicação impugnado - vício de fundamentação esse que, ao fulminar de nulidade tal Relatório Final, inquinaria de forma irremediável o acto impugnado, o qual deveria ser anulado (conforme art. 149º da Petição Inicial).

LXV- Por outro lado (mas no mesmo sentido) em 150º a 152º da Petição Inicial, defende a aqui Recorrente que o acto administrativo impugnado é, ainda, nulo (nos termos do disposto no artigo 161.º n.º 2 alínea c) do Código de Procedimento Administrativo) pelo facto de ter na sua base uma proposta que consubstancia a prática de um acto com objecto impossível.

LXVI- Ora, não obstante os vícios invocados que redundariam na anulação do ato administrativo impugnado, bem como as alegações subjacentes, a douta decisão ora em reapreciação sobre elas não se pronunciou, nem sequer a elas faz qualquer breve referência.

LXVII- No caso vertente, é evidente que a douta Sentença recorrida não se pronunciou sobre matérias que exigiam a respetiva pronúncia, por serem questões que poderiam conduzir à invalidade do acto administrativo impugnado, nos termos peticionados pela aqui recorrente, o que terá, forçosamente, de conduzir à nulidade da douta Sentença recorrida, nulidade essa que expressamente se invoca – cfr. artigo 608.º n.º 2 do CPC e artigo 95.º n.º 1 do CPTA, e ainda, artigo 615.º n.º 1 alínea d) do CPC.

LXVIII- Com a douta sentença recorrida, o Tribunal a quo violou, pelo menos, o disposto nos 41.º, 57.º n.º 1 alíneas b) e c), 70.º n.º 2 alíneas b), c), f) e g), 72.º n.ºs 2 e 3, 132.º, 146.º n.º 2 alíneas d) e o) e 148.º n.º 1 do Código dos Concursos Públicos, dos Pontos 7. alínea c) e 14. do Programa de Concurso, dos artigos 3.º, 5.º, 9.º, 153.º e 161.º n.º 2 alínea c) do Código de Procedimento Administrativo, dos artigos 376.º n.º 1 e 892.º 1.ª parte do Código Civil, do artigo 256.º do Código Penal e do artigo 311.º n.º 1 alíneas a) e e) do Código da Propriedade Industrial, e, bem assim, dos princípios da concorrência, da igualdade, da legalidade, da segurança jurídica e da confiança dos particulares, bem como, do princípio da estabilidade, da imutabilidade e da intangibilidade das propostas na fase pré-adjudicatória, decorrentes dos referidos princípios gerais; e ainda do artigo 608.º n.º 2, 615.º n.º 1 alíneas b) e d) do CPC, artigo 95.º n.º 1 do CPTA, dos quais fez uma incorreta interpretação e aplicação ao caso vertente.

Nestes termos e nos demais de Direito, com o mui douto suprimento de V. Excelências, deve dar-se provimento ao presente Recurso, revogando-se a douta Sentença ora recorrida, e substituindo-a por outra que julgue a ação totalmente procedente, com as devidas consequências legais.

Assim se fazendo a tão costumada JUSTIÇA!»

A Recorrida EMEL apresentou contra-alegações ao recurso, nas quais concluiu:

«Conclusões

A. As alegações de recurso a que ora se responde vêm interpostas da douta sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa em 11 de maio de 2023, que, julgando totalmente improcedente a ação de contencioso pré-contratual proposta pela Autora Recorrente, manteve na ordem jurídica o ato de adjudicação praticado no âmbito do concurso público com publicidade internacional com a referência “CPI 11/22”, para o fornecimento, de forma faseada, de peças/componentes para as bicicletas que integram o sistema de bicicletas públicas partilhadas (“SBPP”) da cidade de Lisboa.

B. O recurso ora em escrutínio não merece, todavia, outro destino que não a total improcedência, desde logo porque, como se demonstrará, são repetitivas e desprovidas de sentido as críticas e erros que a Recorrente aponta à douta Sentença recorrida.

C. Na verdade, a única inovação trazida – e, portanto, as únicas questões que, até por impossibilidade lógica, não foram já devidamente apreciadas e descartadas pelo Tribunal a quo -, são as pretensas nulidades que a Recorrente assaca à Sentença a quo e que, dada a sua total falta de sustentação, apenas se compreendem em desespero de causa.

D. Repescando o mesmíssimo argumento que apresentou em sede de petição inicial, sem nada lhe acrescentar que imponha decisão diversa da recorrida, a Recorrente alega que, o documento apresentado pela Contrainteressada como ficha técnica não “serve” como documento constitutivo da proposta, por lhe faltarem as especificações e requisitos exigidos pelo Caderno de Encargos, insuficiência esta que, na sua perspetiva, seria evidenciada pelo pedido de esclarecimentos dirigido pelo Júri à Contrainteressada.

E. Conclui, por esta razão, que a proposta adjudicada deveria ter sido excluída com fundamento nos artigos 70.º, n.º 2, als. b) e c), 72.º, n.º 2, 146.º, n.º 2, al. d), todos do Código dos Contratos Públicos (“CCP”), e na violação de múltiplos princípios, como os da concorrência, igualdade, legalidade e segurança jurídica ou estabilidade, imutabilidade e intangibilidade das propostas.

F. Sucede que, ao contrário do aventado pela Recorrente, em lado algum das peças do procedimento consta, ou sequer se indicia, que, da ficha técnica a apresentar com a proposta devessem constar todas as especificações técnicas elencadas nos anexos ao Caderno de Encargos.

G. Bem pelo contrário, o Programa do Procedimento é claro ao exigir que, juntamente com as propostas, os concorrentes apresentem “[f]ichas técnicas com as características e dimensões de todos os bens (peças/componentes) propostos” (cfr. ponto 7, al. c) do Programa do Procedimento e facto provado B), p. 4 da sentença recorrida).

H. Assim, os concorrentes tinham de apresentar fichas técnicas de todas as peças que se propunham fornecer e essas fichas técnicas tinham de conter as características e as dimensões das peças a que respeitavam – nada mais.

I. Daí que a Sentença recorrida tenha concluído, sem esforço, que “não era exigida a inclusão na ficha técnica da bateria a totalidade da informação/descrição técnica e funcional que consta do Caderno de Encargos” (cfr. p. 18 da sentença recorrida – destaque e sublinhado nossos), explicitando que “Ante a redação da alínea c), do artigo 7.º do Programa do Procedimento, e o anexo que incorpora as valências da bateria, não se pode concluir que a proposta deve ser instruída com um documento que identifique detalhadamente as suas funções e requisitos técnicos. O Programa do Procedimento impõe a apresentação de uma ficha técnica com as características e dimensões da bateria, pelo que apenas estes elementos são de submissão obrigatória. Os concorrentes podem apresentar uma informação mais detalhada, mas isso não significa que se tenham como onerados, nessa opção, outros concorrentes que se limitem a satisfazer o exigido no regulamento concursal” (cfr. pp. 20 e 21 da sentença recorrida – destaques e sublinhados nossos).

J. Bem vistas as coisas, a Autora Recorrente mais não faz do que conjeturar sobre qual teria sido a vontade da Entidade Adjudicante ao exigir uma ficha técnica, e insistir naquilo que será o seu entendimento sobre o que constitui uma “ficha técnica” e o que significa o vocábulo “características”, alegações perfeitamente inócuas já que, como cabalmente se demonstrou, não têm a mínima correspondência com as peças do procedimento.

K. Pelos motivos enunciados supra, são totalmente improcedentes as conclusões IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII e XVIII (cfr. pp. 27 a 30 das alegações de recurso).

L. Sendo certo o que era efetivamente exigido aos concorrentes pelas peças do procedimento, é igualmente certo que o documento apresentado pela Contrainteressada como ficha técnica das baterias não deixa margem para dúvidas quanto ao cumprimento daquelas exigências (cfr. factos provados D), p. 11, E), p. 12, F), p. 13 e I), p. 16 da sentença recorrida).

M. O documento junto pela Contrainteressada inclui um quadro do qual, para além das dimensões, consta a indicação de todas as características das baterias que a Entidade Adjudicante pretendia que fossem indicadas na proposta, concretamente, a capacidade, o número de células, a tensão nominal, o carregamento, a carga máxima, a descarga, o peso e a temperatura da operação (cfr. facto provado D), p. 11, da sentença recorrida).

N. Na verdade, analisado o anexo ao Caderno de Encargos com as especificações técnicas das baterias, logo se constata que o mesmo inclui uma secção específica denominada, precisamente, “características da bateria” que elenca as mesmíssimas informações que a Contrainteressada refere na sua ficha técnica: capacidade, número de células, tensão nominal, carregamento (corrente constante, tensão constante e corrente em corte), a carga máxima, a descarga, o peso e a temperatura da operação (cfr. factos provados C), pp. 8 e 9, e D), pp. 11 e 12, da sentença recorrida).

O. Daí que a decisão a quo tenha concluído – e bem (!) -, que, “(…) compulsada a proposta [da Contrainteressada] conclui-se que esta inclui uma ficha técnica, da qual constam as características e as dimensões da bateria, sendo que a informação apresentada corresponde à que figura nas especificações técnicas que integram o caderno de encargos (cf. alínea C) e D), do probatório). (…) Nesta medida, incorporando a ficha técnica da bateria, proposta pela contrainteressada, os elementos exigidos no Programa do Procedimento, improcede a sua alegada omissão como causa de exclusão da proposta” (cfr. pp. 18 e 19 da sentença recorrida – destaques e sublinhados nossos).

P. O Tribunal a quo é ainda perentório ao afirmar que “perante a formatação das regras do procedimento, não pode senão concluir-se que a proposta da Contrainteressada, quanto à bateria, dá resposta ao exigido no Caderno de Encargos” (cfr. p. 24 da sentença recorrida – destaque e sublinhado nossos).

Q. Improcedem, assim, as conclusões II, III, XIX, XX e XXXV (cfr. pp. 26, 30 e 33 das alegações de recurso).

R. São, ainda, improcedentes as conclusões XLVII, XLVIII e XLIX por, ao contrário do alegado pela Recorrente, a sua situação não ser comparável a situação da concorrente MDU – Mecânica, Lda., que foi excluída por, pura e simplesmente, não ter apresentado qualquer ficha técnica (cfr. factos provados D), p. 11, E), p. 12 e F), p. 13 e, ainda, a p. 25 da sentença recorrida).

S. Por outro lado, como se adiantou, a Autora tenta perpetuar a leitura convenientemente parcial e manifestamente enviesada do pedido de esclarecimentos formulado pelo Júri e destinado à Contrainteressada.

T. O Júri, depois de confirmar expressamente que a Contrainteressada apresentou a ficha técnica exigida pelo Programa do Procedimento – e esta é a parte do pedido de esclarecimentos que a Recorrente escolhe omitir -, pede “a confirmação de que o referido componente [a bateria] cumpre com todos os requisitos abaixo, nomeadamente (…)” (cfr. facto provado F), p. 13 da sentença recorrida – destaques e sublinhados nossos).

U. Como se vê, o Júri não dirige à Contrainteressada “41 (quarenta e uma) questões concretas” às quais a mesma tivesse de responder individualmente: o que se exigia à Contrainteressada era que aquela confirmasse “que o referido componente [a bateria] cumpre com todos os requisitos abaixo”, que foi, precisamente, o que a Contrainteressada fez (cfr. facto provado F), p. 13 e facto provado G, p. 16, da sentença recorrida).

V. Também aqui o Tribunal a quo esteve bem, podendo ler-se na sentença recorrida que “[n]ão foi solicitado que a Contrainteressada prestasse em concreto, com prova documental, uma resposta individualizada a cada um dos itens, mas somente que confirmasse que cumpre com todos os requisitos indicados no Caderno de Encargos, o que aquela fez” (cfr. p. 23 da sentença recorrida – destaque e sublinhados nossos).

W. Por isso mesmo, improcedem totalmente as conclusões XII, XIV, XV, XXVII, XXIX, XXXIX, XL, XLI e XLII (cfr. pp. 29, 32, 34 e 35 das alegações de recurso).

X. O pedido de esclarecimentos endereçado pelo júri à Contrainteressada não teve como razão de ser a perceção de alguma pretensa incompletude da ficha técnica das baterias, nem muito menos teve por intuito “salvar” a proposta da Contrainteressada” (cfr. conclusão XXII, p. 31 das alegações de recurso) ou “completar a proposta deficientemente apresentada” pela Contrainteressada (cfr. conclusão XXXVI, p. 33 das alegações).

Y. Tendo sido apresentada, na proposta da Contrainteressada, ficha técnica com as características e dimensões da bateria, não há qualquer irregularidade ou omissão sequer suscetível de ser sanada através da resposta ao pedido de esclarecimentos, pelo que nada havia a “salvar” ou a “completar” por via dessa resposta.

Z. Numa palavra, o pedido de esclarecimentos não podia ter visado colmatar uma falha que nunca existiu.

AA. Não espanta, pois, a afirmação do Tribunal a quo, que conclui que “o pedido de esclarecimentos formulado pelo júri não tem como finalidade aclarar ou fixar o sentido de algo que já constava da proposta, na medida em que o que desta consta corresponde ao exigido no Programa do Procedimento” (cfr. p. 22 da sentença recorrida – destaque e sublinhado nossos).

BB. Como, aliás, resulta da sua mera leitura, o pedido de esclarecimentos do Júri teve um carácter meramente confirmatório, em linha com a prática habitual entre entidades adjudicantes, destinado a assegurar uma mais fácil gestão do contrato pela obtenção de uma confirmação específica - complementar à vinculação dos concorrentes ocorrida com a apresentação de proposta e às declarações genéricas de aceitação do Caderno de Encargos -, e foi efetuado tendo em consideração as boas práticas habitualmente seguidas em casos semelhantes pelos serviços da ora Recorrida.

CC. Uma nota para referir que, é totalmente inócua a invocação, a propósito da resposta da Contrainteressada ao pedido de esclarecimentos, do artigo 376.º do Código Civil, quer porque a Recorrente não impugnou, na presente ação, aquele documento particular (nem nunca argui ou muito menos prova a falsidade do texto nele contido), quer porque, bem vistas as coisas, não poderia fazê-lo (pelo menos não coerentemente), já que a crítica apontada ao documento aqui em causa é aplicável, por inteiro, à documentação – também ela composta por documentos particulares – que a própria Recorrente carregou na plataforma eletrónica.

DD. Ante o exposto supra, improcedem totalmente as conclusões XXI, XXIII, XXV, XXVI, XXVIII, XXX, XXXI, XXXII, XXXIII, XXXIV e XXXVI, XXXVII, XXXVIII XLIII, XLIV, XLV e XLVI (cfr. pp. 30 e 32 a 36 das alegações de recurso).

EE. Ainda a este propósito, importa, por último, esclarecer que é totalmente descabido, por manifestamente infundado, o argumento de que a ficha técnica constitui o documento que vincula os concorrentes aos aspetos da execução do contrato que não foram submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, devendo improceder as conclusões IX, XXVI e XVII (cfr. pp. 28 a 30 das alegações de recurso).

FF. Como é sabido, e como muito bem aponta a sentença recorrida (p. 22) e, até, a própria Recorrente (cfr. conclusão XXIV, p. 31 das alegações de recurso), a vinculação dos concorrentes às especificações técnicas enunciadas nos anexos do Caderno de Encargos dá-se com a apresentação da proposta, em particular através da apresentação do Documento Europeu Único de Contratação Pública que, como é sabido, substitui, em procedimentos como o presente, a declaração de aceitação do Caderno de Encargos e integra a proposta (cf. artigo 57.º, n.º 6, do CCP) e, num segundo momento, pela celebração do contrato, do qual faz parte integrante o Caderno de Encargos e os seus anexos (cfr. cláusula 2.ª, n.º 2, al. c), do contrato junto com o processo administrativo).

GG. Em face de tudo o quanto se expôs, urge concluir que, dado que a Contrainteressada apresentou todos os documentos constitutivos da proposta com o conteúdo que era exigido, e que os esclarecimentos prestados não contrariam de forma alguma os documentos apresentados com a proposta, nem supriram quaisquer omissões que determinariam a sua exclusão, não se verificam as causas de exclusão previstas nos artigos 70.º, n.º 2, alíneas b) e c), 72.º, n.º 2, 146.º, n.º 2, al. d), do CCP, permanecendo incólumes os princípios gerais da contratação pública que a Recorrente genericamente alega terem sido preteridos.

HH. Ainda antes de voltar a insistir no argumento de que detém direitos sobre a bateria proposta pela Contrainteressada, a Recorrente alega que a decisão recorrida padece de vício de insuficiência ao nível dos factos dados como provados, por ter considerado, sem elevar à categoria de factos provados ou não provados, os “factos” alegados pela Autora Recorrente nos artigos 110.º a 114.º da petição inicial, i.e., aqueles que diriam respeito ao suposto direito de exclusivo da Recorrente sobre as baterias.´

II. Tais “factos”, além de eivados de considerações conclusivas, não foram objeto da Sentença recorrida – que nunca discutiu, pela sua irrelevância para o desfecho da ação, quem é o fabricante ou fornecedor das baterias propostas pela Contrainteressada ou proprietário da imagem utilizada pela Entidade Adjudicante e pela Contrainteressada – pelo que não tinham de constar do elenco dos factos, provados ou não provados.

JJ. Precisamente pela mesma razão – a sua inocuidade – não era exigido ao Tribunal a quo que percorresse todos e cada um dos vícios invocados pela Autora Recorrente com fundamento num suposto direito de exclusivo sobre as baterias.

KK. Os vários vícios invocados pela Recorrente – e supostamente ignorados pela Sentença a quo – a existir – no que não se concede -, adviriam todos do mesmíssimo pressuposto, a titularidade de direitos da Recorrente sobre a bateria/imagem da bateria, que, mesmo que se verificasse – no que também não se concede -, deixaria incólume a proposta da Contrainteressada (cfr. p. 25 da sentença recorrida).

LL. Esta constatação é tanto quanto basta para que soçobrem, por completo, todos e cada um dos supostos vícios invocados pela Autora, inexistindo qualquer falta de fundamentação que possa ser imputada à Sentença a quo.

MM. Inexiste, assim, qualquer vício de insuficiência – na matéria factual ou na fundamentação - que possa ser assacado à Sentença a quo, decaindo totalmente as conclusões XLVIII, XLIX, L, LI, LII, LIII e LIV (cfr. p. 36 a 39 das alegações de recurso).

NN. Ainda a este propósito, cumpre sublinhar que a Recorrente não apresentou, como era sua incumbência legal, réstia de prova de que seja titular seja de que direito for: apenas juntou a ficha técnica da bateria e a fotografia da etiqueta de uma bateria, o que é manifestamente insuficiente para sequer indiciar aquilo que alega nesta sede.

OO. Ainda que se considerasse que a Recorrente detém um qualquer direito sobre a fotografia e/ou sobre a bateria representada na fotografia – no que não se concede -, nem por isso seria de concluir que a bateria que a Contrainteressada se propõe fornecer é a bateria que, alegadamente, pertenceria à Recorrente, já que a Contrainteressada se limitou a reproduzir a fotografia utilizada pela Entidade Adjudicante e, além disso, a ficha técnica que apresenta tem uma referência e um fabricante, a M... , que em nada se relacionam com a Recorrente.

PP. Do mesmo modo, e ainda concebendo, sem conceder, que a Recorrente tenha direitos de exclusivo sobre a bateria representada na fotografia ou sobre a utilização da fotografia em si, absolutamente nada aponta para alguma inveracidade ou falta de genuinidade do documento apresentado pela Contrainteressada, ou para a deturpação do conteúdo do documento, pelo que soçobram as conclusões LV, LVI e LVII (cfr. p. 39 das alegações de recurso) sobre a suposta prática de um crime de falsificação de documento.

QQ. Por outro lado, ainda nessa hipótese, não se encontraria nunca preenchida a previsão das alíneas a) e e) do n.º 1 do artigo 311.º do Código da Propriedade Industrial – inexistindo qualquer ato de concorrência desleal -, ao que acresce que a alínea g) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP visa prevenir situações de conluio entre os concorrentes e outras práticas lesivas das regras da livre concorrência (e não temas de concorrência desleal), pelo que nunca seria aplicável esta causa de exclusão, improcedendo as conclusões LVIX e LX (cfr. p. 40 das alegações de recurso).

RR. Como bem aponta a Sentença recorrida (cfr. p. 26), independentemente da questão de saber se a Contrainteressada se propôs fornecer baterias da propriedade exclusiva da Recorrente ou de outro fornecedor qualquer, nunca estaríamos perante uma situação de venda de bens alheios já que as normas relativas à venda de bens alheios apenas se aplicam à venda de coisa alheia como própria e a Contrainteressada jamais afirma que as baterias que se propõe fornecer são suas, foram por si fabricadas, ou são por si comercializadas, decaindo, por isso, in totum, as conclusões LXI, LXII, LXIII, LXIV, LXV, LXI e LXII (cfr. pp. 40 a 42 das alegações de recurso).

SS. Não se compreende como pode a Recorrente arguir que existe nulidade por omissão de pronúncia quanto ao pretenso “vício de falta de fundamentação ao nível do Relatório Final”, quando o Tribunal a quo, para além de ter identificado e mencionado especificamente este argumento da Recorrente, concretizou detalhadamente a razão da sua improcedência.

TT. Por outro lado, a caracterização da proposta da Contrainteressada como um ato de objeto impossível também não foi olvidada pelo Tribunal a quo. Simplesmente, como se disse anteriormente, a partir do momento em que a Sentença atesta a irrelevância da titularidade de direitos da Recorrente sobre a bateria/imagem da bateria, a questão do ato de objeto impossível fica necessariamente prejudicada, não se impondo ao Tribunal recorrido que a ela se refira expressamente.

UU. Acresce que, não existem indícios nenhuns de que a Contrainteressada não será capaz de fornecer as baterias a que se propõe, pelo que a sua proposta nunca poderia constituir um ato com objeto impossível. Além disso, tal questão sempre seria um problema do âmbito da execução do contrato e não da ilegalidade da proposta.

VV. Improcedem, assim, as conclusões LXIII, LXIV, LXV, LXVI, LXVII e LXVIII (cfr. pp. 42 e 43 das alegações de recurso).

WW. Decaem, igualmente, e por último, as conclusões XXXVI, XLVI, XLIX e LXVIII (cfr. pp. 33, 36 e 43 das alegações de recurso), por, tal como notado pelo Tribunal a quo (cfr. pp. 24 e 25 da sentença recorrida) continuar a não ser minimamente concretizada a violação de princípios aventada pela Recorrente.

NESTES TERMOS, E NOS QUE V. EXAS. MUI DOUTAMENTE SUPRIRÃO, DEVERÁ O PRESENTE RECURSO DE APELAÇÃO SER JULGADO TOTALMENTE IMPROCEDENTE, COM O QUE FARÃO A SÃ E COSTUMEIRA JUSTIÇA!»

O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal não emitiu parecer de mérito.

Com dispensa de vistos, vem o processo submetido à Conferência desta Secção do Contencioso Administrativo para decisão.

II. DEFINIÇÃO E DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO

Considerando as conclusões inseridas nas alegações do recurso apresentado pela Recorrente E... e, bem assim, as conclusões integrantes das contra-alegações apresentadas pela Recorrida EMEL, verifica-se que a Recorrente acomete a sentença recorrida quanto à sua validade, bem como quanto ao seu acerto fáctico e jurídico.

Com efeito, percorrido o extenso elenco conclusivo, constata-se que a Recorrente assaca- à decisão objeto do presente recurso- a nulidade e diversos erros de julgamento. Mas constata-se, também, que a Recorrente, ainda que dum modo pouco claro e equívoco, clama pela insuficiência da factualidade dada como provada, como decorre do teor das conclusões L, XLVIII e XLIX e do ponto XIII do corpo alegatório.

Realmente, sufraga a Recorrente que a sentença omite factualidade relevante, que foi invocada nos pontos 110 a 114 da petição inicial e que tal factualidade deveria ter sido conduzida ao probatório a título de factualidade provada, o que não sucedeu.

Sucede, porém, que a Recorrente limita-se a aduzir o mencionado desacerto em termos meramente conclusivos, não só não cuidando de explicar porque tal factualidade é relevante e, principalmente, porque deveria a mesma constar do probatório negativo. E, acima de tudo, o que resulta com evidência é que a alegação do erro de julgamento fáctico não cumpre as exigências descritas no art.º 640.º, n.ºs 1 e 2 do CPC.

O que quer dizer que o recurso, nesta parte atinente à impugnação da matéria de facto, não pode ser conhecido.

Ademais, diga-se que- reforçando o fracasso desta parte da impetração- a Recorrente, para além de indicar dois documentos que supostamente demonstram que os bens oferecidos na proposta da contrainteressada, atinentes ao lote 7- peças tipo “G”- do concurso são bens produzidos pela própria Recorrente, a verdade é que a Recorrente não requer qualquer tipo de prova adicional.

E, como a própria Recorrente reconhece, o Tribunal a quo, apesar de ter atentado na alegação em discussão, de que a imagem dos bens constantes da proposta da contrainteressada são os fabricados pela Recorrente, acabou por entender que tal questão se apresentava, de certo modo, irrelevante, pois que o caderno de encargos não contém qualquer exigência quanto a que os bens fornecidos pelos concorrentes sejam de fabrico próprio. Acrescente-se que, o Tribunal recorrido atentou no facto (provado no ponto C do probatório) de que imagem do produto em discussão que consta da proposta da contrainteressada é a reprodução da imagem contida no próprio caderno de encargos, o que, naturalmente, induz a convicção de que a alegação indicada nos pontos 110 a 114 da petição inicial, para além de irrelevante, queda absolutamente infirmada.

Em suma, não há que conhecer a impugnação fáctica apresentada pela Recorrente, por a mesma ser inadmissível.

Sendo assim, e para efeitos de delimitação do objeto do vertente recurso, importa indagar, em primeiro lugar, se a sentença recorrida padece de nulidade, nos termos previstos no art.º 615.º, n.º 1, al.s b) e d) do CPC.

Em segundo lugar, cumpre apurar se a sentença recorrida padece dos erros de julgamento que lhe assaca a Recorrente, consubstanciados na violação do disposto nos art.ºs 70.º, n.º 2, al.s b), c), f) e g), 72.º, n.ºs 2 e 3, 146.º, n.º 2, al.s d) e o) e 148.º, n.º 1 do CCP, bem como dos pontos 7., al. c) e 14. do Programa do Concurso (doravante, apenas PC). Concretamente, as questões colocadas referem-se a saber se (i) a proposta da contrainteressada foi acompanhada da ficha técnica exigida pelo PC e se a dita ficha corresponde às exigências do mesmo PC; se (ii) o Júri do concurso poderia solicitar os esclarecimentos que solicitou à contrainteressada e se a resposta da contrainteressada deve merecer valoração positiva; se (iii) a contrainteressada utilizou de modo ilícito e abusivo imagem de produto comercializado pela Recorrente, o que redunda na violação de direitos de propriedade industrial, na prática de atos de concorrência desleal, na venda de bens alheios e na prática do crime de falsas declarações e falsidade de documento, impossibilidade do objeto do ato de adjudicação; e, finalmente, se (iv) violação dos princípios da intangibilidade, indisponibilidade ou imutabilidade das propostas, da imparcialidade, isenção, da independência, da igualdade, da confiança, da boa-fé, da concorrência, e da transparência e não discriminação.

III. FACTUALIDADE CONSIDERADA PROVADA NA SENTENÇA RECORRIDA

A sentença recorrida considerou provados os factos que se enumeram de seguida:

A) Em 6 de setembro de 2022, foi publicado, no Diário da República, 2.ª série, n.º 109, o anúncio do concurso público internacional, relativo ao contrato de fornecimento, de forma faseada, de peças/componentes para as bicicletas que integram o sistema de bicicletas públicas partilhadas (SBPP), da cidade de Lisboa (cf. fls. 400 ss., no SITAF);

B) O Programa de Concurso, do procedimento identificado na alínea anterior, que se dá por reproduzido, inclui, entre o mais, o seguinte:

“(…)

(…)

(…)

“(texto integral no original; imagem)”

(…)

“(texto integral no original; imagem)”

(…)

(…)

“(texto integral no original; imagem)”

(cf. fls. 383 ss., no SITAF);

C) O Caderno de Encargos

“(…)

(…)

(...)

(...)

(…)

(…)

(…)

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

(…).” (cf. fls. 254 ss., no SITAF);

D) Em 8 de julho de 2022, a Contrainteressada apresentou uma proposta, no procedimento antes identificado, que se dá por reproduzida e da qual consta, entre o mais, o seguinte:

“(…)

“(texto integral no original; imagem)”

(…)

“(texto integral no original; imagem)”

(…).” (cf. fls. 454 ss., no SITAF);

E) Em 25 de julho de 2022, foi elaborado, pelo júri designado, o relatório preliminar, que se dá por reproduzido, do qual consta, entre o mais, o seguinte:

“(…)

(…)

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

(…)

“(texto integral no original; imagem)”

(…)

“(texto integral no original; imagem)”

(…).” (cf. fls. 621 ss., no SITAF);

F) Em 15 de julho de 2022, o júri solicitou um esclarecimento à Contrainteressada, com o seguinte teor:

(…).” (cf. fls. 679 ss., no SITAF);

G) Em 19 de julho de 2022, a Contrainteressada apresentou a seguinte resposta:

“(texto integral no original; imagem)”

(cf. fls. 682, no SITAF);

H) A Autora apresentou alegações, em sede de audiência prévia escrita, quanto à intenção de adjudicação do lote 7 (cf. fls. 653 ss., no SITAF);

I) Em 19 de agosto de 2022, foi elaborado, pelo júri designado, o relatório final, que se dá por reproduzido, do qual consta, entre o mais, o seguinte:

“(…)

(…)

“(texto integral no original; imagem)”

(...)

(…)

“(texto integral no original; imagem)”

(…).” (cf. fls. 659 ss., no SITAF);

J) Em 2 de setembro de 2022, o Conselho de Administração, da Entidade Demandada, adjudicou o contrato relativo ao lote 7, à proposta apresentada pela Contrainteressada, pelo valor de 180.000,00 euros (cf. fls. 702 ss., no SITAF);

K) Em 10 de outubro de 2022, foi celebrado o contrato de fornecimento de peças/componentes para as bicicletas do SBPP, de forma faseada – lote 7, entre a Entidade Demandada e a Contrainteressada, pelo valor de 180.000,00 euros (cf. fls. 762 ss., no SITAF).

Inexistem outros factos com relevância para a decisão.

O tribunal formou a sua convicção, a partir da «matéria dada como provada» e que «resulta da análise dos documentos constantes dos presentes autos e do processo administrativo e das posições assumidas pelas partes nos respetivos articulados, expressamente indicados em cada um dos pontos do probatório».

IV. APRECIAÇÃO DO RECURSO

A Recorrente E... vem interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa em 11/05/2023 que, no âmbito da presente ação de contencioso pré-contratual proposta pela ora Recorrente contra a EMEL, julgou a ação totalmente improcedente e, em consequência, absolveu a Recorrida EMEL e a contrainteressada CME- Construção e Manutenção Eletromecânica, S.A., dos pedidos.

Recorde-se que, na sua petição inicial, a Recorrente veio peticionar a anulação do ato de adjudicação, proferido pela Recorrida em 05/09/2022, e através do qual foi adjudicado à contrainteressada CME o contrato referente ao fornecimento dos bens a que respeita o lote 7- “Peças tipo G”, no âmbito do concurso relativo ao “Fornecimento de peças para as bicicletas do SBPP, de forma faseada”. A Recorrente peticionou, também, a exclusão da proposta da contrainteressada CME e a condenação da Recorrida a adjudicar o contrato à proposta apresentada pela ora Recorrente.

Ora, a Recorrente discorda do julgado pela Instância a quo, imputando uma diversidade de erros de julgamento à decisão impetrada. Sustenta, neste sentido, que «a sentença recorrida violou, pelo menos, o disposto nos 41.º, 57.º n.º 1 alíneas b) e c), 70.º n.º 2 alíneas b), c), f) e g), 72.º n.ºs 2 e 3, 132.º, 146.º n.º 2 alíneas d) e o) e 148.º n.º 1 do Código dos Concursos Públicos, dos Pontos 7. alínea c) e 14. do Programa de Concurso, dos artigos 3.º, 5.º, 9.º, 153.º e 161.º n.º 2 alínea c) do Código de Procedimento Administrativo, dos artigos 376.º n.º 1 e 892.º 1.ª parte do Código Civil, do artigo 256.º do Código Penal e do artigo 311.º n.º 1 alíneas a) e e) do Código da Propriedade Industrial, e, bem assim, dos princípios da concorrência, da igualdade, da legalidade, da segurança jurídica e da confiança dos particulares, bem como, do princípio da estabilidade, da imutabilidade e da intangibilidade das propostas na fase pré-adjudicatória, decorrentes dos referidos princípios gerais; e ainda do artigo 608.º n.º 2, 615.º n.º 1 alíneas b) e d) do CPC, artigo 95.º n.º 1 do CPTA, dos quais fez uma incorreta interpretação e aplicação ao caso vertente».

Vejamos, então, se lhe assiste razão.

I. Quanto à nulidade da sentença

A Recorrente vem, nas conclusões XLIX, L, LI, LII, LIII e LIV do seu recurso, invocar que a sentença recorrida padece de nulidade por ausência de fundamentação, de acordo com o disposto no art.º 615.º, n.º 1, al. b) do CPC. Ademais, imputa à mesma sentença a nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do art.º 615.º, n.º 1, al. d) do CPC, como deriva do alegado nas conclusões LXIII, LXIV, LXV, LXVI e LXVII do mesmo recurso.

1. Comecemos pela invocada omissão de pronúncia.

A este propósito aduz a Recorrente o seguinte:

«LXIII- Finalmente, é convicção da Recorrente que a douta Sentença recorrida padece, ainda, de vício de omissão de pronúncia.

LXIV- Com efeito, em 141º a 149º da Petição Inicial apresentada a aqui Recorrente defende a existência de um vício de fundamentação ao nível do Relatório Final que está na origem do ato de adjudicação impugnado - vício de fundamentação esse que, ao fulminar de nulidade tal Relatório Final, inquinaria de forma irremediável o acto impugnado, o qual deveria ser anulado (conforme art. 149º da Petição Inicial).

LXV- Por outro lado (mas no mesmo sentido) em 150º a 152º da Petição Inicial, defende a aqui Recorrente que o acto administrativo impugnado é, ainda, nulo (nos termos do disposto no artigo 161.º n.º 2 alínea c) do Código de Procedimento Administrativo) pelo facto de ter na sua base uma proposta que consubstancia a prática de um acto com objecto impossível.

LXVI- Ora, não obstante os vícios invocados que redundariam na anulação do ato administrativo impugnado, bem como as alegações subjacentes, a douta decisão ora em reapreciação sobre elas não se pronunciou, nem sequer a elas faz qualquer breve referência.

LXVII- No caso vertente, é evidente que a douta Sentença recorrida não se pronunciou sobre matérias que exigiam a respetiva pronúncia, por serem questões que poderiam conduzir à invalidade do acto administrativo impugnado, nos termos peticionados pela aqui recorrente, o que terá, forçosamente, de conduzir à nulidade da douta Sentença recorrida, nulidade essa que expressamente se invoca – cfr. artigo 608.º n.º 2 do CPC e artigo 95.º n.º 1 do CPTA, e ainda, artigo 615.º n.º 1 alínea d) do CPC.»

Ou seja, e em síntese, entende a Recorrente que o Tribunal a quo não apreciou, nem julgou duas questões elencadas expressamente na petição inicial, a saber: (i) o vício de falta de fundamentação do ato impugnado, uma vez que o júri do concurso não apreciou, no relatório final, as alegações da Recorrente apresentadas em sede de audiência prévia, e (ii) a invocação de que o ato impugnado é nulo por deter objeto impossível, uma vez que os bens que a contrainteressada se propõe fornecer no âmbito do contrato concursado são fabricados pela Recorrente e esta não os fornecerá à contrainteressada.

Sucede que, contrariamente ao defendido pela Recorrente, o Tribunal enfrentou expressa e claramente as duas questões em causa, como decorre do exarado a páginas 24, 25 e 26 da sentença recorrida:

«Em consequência, não há como trazer à colação a invocada, pela Autora, preterição de formalidades essenciais, na medida em que não se deslinda sequer que se esteja ante qualquer preterição.

A Autora alega que não foram ponderadas as alegações por si apresentadas, em sede de audiência prévia do relatório preliminar, o que significa que o dever de fundamentação não foi cumprido, no que respeita ao uso de imagem da bateria da Autora.

Não se deslinda que a fundamentação aduzida no relatório final, a respeito do uso da referida imagem, seja insuficiente, obscura ou contraditória. O júri considerou que tal ocorrência não constitui causa de exclusão da proposta. Na realidade, a imagem em causa é igual à que consta do próprio Caderno de Encargos (cf. alínea C), do probatório), pelo que a sua utilização pelo concorrente não configura um facto suscetível de preencher a previsão das causas de exclusão consignadas no Código dos Contratos Públicos, sendo que o que compete ao júri é averiguar da existência de fundamentos que conduzam à exclusão de qualquer das propostas.

A Autora considera que, pelos motivos anteriormente alegados (não cumprimento da obrigação de apresentação da ficha técnica, a falta de resposta ao pedido de esclarecimento, a falta de fundamentação da não exclusão da proposta da Contrainteressada, a decisão de exclusão uma proposta por razões idênticas às que se levantam em relação à proposta da Contrainteressada) são postos em causa os princípios da imparcialidade, da isenção, da independência, da igualdade, da confiança, da boa fé, da concorrência, transparência e não discriminação.

(…)

A Autora suscita, ainda, ao longo do seu articulado, outras causas que determinariam a exclusão da proposta da Contrainteressada.

(…)

A Autora entende que um fornecimento futuro não autorizado de bens constitui venda de bens alheios, sendo que esta venda é proibida e punida com nulidade.

Não se encontra evidenciada na proposta da Contrainteressada a venda de quaisquer bens alheios. Esta propõe fornecer, de forma faseada, peças e componentes para bicicletas. A apresentação de uma proposta num procedimento concorrencial, com o objeto dos autos, não pressupõe que cada um dos proponentes disponha na sua esfera jurídica da totalidade ou de parte dos bens a fornecer. No limite, todas as propostas em procedimentos de fornecimento de bens móveis, em que o cocontratante não fosse o fabricante (ou em que não detivesse já a sua propriedade, que não teria de demonstrar na proposta), teriam de ser qualificadas como venda de bens alheios.

Ora, o procedimento em apreço estava aberto à participação de todos os operadores económicos que nele entendessem participar, não constituindo requisito de apresentação de proposta a qualidade de fabricante dos bens a fornecer, pelo que também improcede o pedido com este suporte.

Em suma, não foi aduzido qualquer fundamento que constitua causa de exclusão da proposta apresentada pela Contrainteressada, pelo que improcedente a pretensão formulada.»

Ora, como manifestamente decorre do excerto da sentença recorrida exarado supra, o Tribunal recorrido atentou nas duas questões invocadas pela Recorrente, atinentes à falta de fundamentação do ato de adjudicação e à invocação de que tal ato assume um objeto impossível, apreciou-as expressamente, concluindo claramente pela respetiva improcedência.

Não subsiste, por isso, a omissão de pronúncia recortada pela Recorrente.

2. No que concerne à nulidade da sentença por falta de fundamentação, adiante-se, desde já, que tal imputação claudica em absoluto.

Com efeito, a Recorrente vem, nas conclusões XLIX, L, LI, LII, LIII e LIV da sua impetração, sustentar que a sentença recorrida não fundamenta, ou fundamenta insuficientemente, a sua decisão relativamente aos vícios arguidos pela Recorrente em sustento da invalidade do ato de adjudicação e que têm na sua base a consideração de que a contrainteressada utiliza na sua proposta a imagem dos bens fabricados pela Recorrente, ou seja, os vícios de falsidade de documento, concorrência desleal, fornecimento de bens alheios, impossibilidade do objeto do ato de adjudicação e violação dos princípios da intangibilidade, indisponibilidade ou imutabilidade das propostas.

Todavia, bem perscrutada a sentença recorrida, verifica-se que a mesma não só contém fundamentos para o julgamento de improcedência dos vícios apontados pela Recorrente ao ato de adjudicação que decorrem da alegação de que a imagem dos produtos a fornecer que consta da proposta da contrainteressada corresponde ao produtos por si fabricados, como tais fundamentos são coerentes e adequadamente esclarecedores do iter perseguido pelo Tribunal recorrido no sentido de estribar a improcedência das indicadas patologias invocadas pela Recorrente.

Realmente, a sentença recorrida afirma, no que interessa agora, o seguinte:

«A Autora alega que não foram ponderadas as alegações por si apresentadas, em sede de audiência prévia do relatório preliminar, o que significa que o dever de fundamentação não foi cumprido, no que respeita ao uso de imagem da bateria da Autora.

Não se deslinda que a fundamentação aduzida no relatório final, a respeito do uso da referida imagem, seja insuficiente, obscura ou contraditória. O júri considerou que tal ocorrência não constitui causa de exclusão da proposta. Na realidade, a imagem em causa é igual à que consta do próprio Caderno de Encargos (cf. alínea C), do probatório), pelo que a sua utilização pelo concorrente não configura um facto suscetível de preencher a previsão das causas de exclusão consignadas no Código dos Contratos Públicos, sendo que o que compete ao júri é averiguar da existência de fundamentos que conduzam à exclusão de qualquer das propostas.

(…)

A Autora suscita, ainda, ao longo do seu articulado, outras causas que determinariam a exclusão da proposta da Contrainteressada.

Alega que a Contrainteressada apresenta uma imagem de um produto fabricado e comercializado exclusivamente pela Autora, sendo que esta não lhe fornecerá tais baterias. A Autora invoca, a este respeito, que existem indícios da prática de um crime de falsificação de documento. Por outro lado, sustenta ainda que o uso não autorizado dessa imagem constitui um ato de concorrência desleal.

Os concorrentes, de acordo com as exigências previamente estabelecidas, não estão obrigados a indicar o fabricante dos equipamentos que se propõem fornecer e não lhes é vedado que recorram aos produtos existentes no mercado, sendo que não necessitam de autorização dos fabricantes e/ou comercializadores para proporem o fornecimento de determinados bens num procedimento de formação de contratos públicos, pelo que improcedem as causas de exclusão acima alegadas pela Autora.

A Autora entende que um fornecimento futuro não autorizado de bens constitui venda de bens alheios, sendo que esta venda é proibida e punida com nulidade.

Não se encontra evidenciada na proposta da Contrainteressada a venda de quaisquer bens alheios. Esta propõe fornecer, de forma faseada, peças e componentes para bicicletas. A apresentação de uma proposta num procedimento concorrencial, com o objeto dos autos, não pressupõe que cada um dos proponentes disponha na sua esfera jurídica da totalidade ou de parte dos bens a fornecer. No limite, todas as propostas em procedimentos de fornecimento de bens móveis, em que o cocontratante não fosse o fabricante (ou em que não detivesse já a sua propriedade, que não teria de demonstrar na proposta), teriam de ser qualificadas como venda de bens alheios.

Ora, o procedimento em apreço estava aberto à participação de todos os operadores económicos que nele entendessem participar, não constituindo requisito de apresentação de proposta a qualidade de fabricante dos bens a fornecer, pelo que também improcede o pedido com este suporte.

Em suma, não foi aduzido qualquer fundamento que constitua causa de exclusão da proposta apresentada pela Contrainteressada, pelo que improcedente a pretensão formulada.»

Ora, a Recorrente indigna-se contra o discurso fundamentador da sentença por entender que o Tribunal recorrido «optou por considerar todos esses vícios como se de um só se tratasse, fundamentando genericamente a insusceptibilidade dos mesmos levarem à exclusão da proposta da contrainteressada», e que a fundamentação em questão «é exarada com (…) “duas penadas” que nada motivam e que podem servir para este caso como qualquer outro».

Contudo, releva clarificar que o descontentamento da Recorrente no que concerne à extensão ou profundidade da fundamentação esgrimida pela sentença recorrido não constitui causa de nulidade da mesma sentença, mas, e quando muito, pode configurar erro de julgamento.

É que, concluindo-se que as questões postas pela Recorrente foram expressamente enfrentadas e decididas, e que tal decisão se estriba num mínimo argumentativo lógico e coerente, é impreterível afirmar que não ocorre nulidade por falta de fundamentação.

De resto, e como admite a própria Recorrente, todas as patologias agora em discussão descendem da mesma causa genética- a suposta utilização pela contrainteressada de uma imagem de produtos fabricados pela Recorrente. Por conseguinte, destruída ou infirmada tal causa genética, quedam por terra todos vícios que a Recorrente daí retirou.

Ora, no caso versado, o Tribunal recorrido inicia o seu périplo decisor precisamente com a afirmação expressa de que a imagem usada pela contrainteressada na sua proposta é a imagem que consta do caderno de encargos do procedimento pré-contratual. O que, naturalmente, é bastante para obliterar todas as inquinações desenvolvidas pela Recorrente a este propósito (falsidade de documento, concorrência desleal, fornecimento de bens alheios, impossibilidade do objeto do ato de adjudicação e violação dos princípios da intangibilidade, indisponibilidade ou imutabilidade das propostas).

Adicionalmente, e em reforço argumentativo, o Tribunal recorrido oferece um outro conjunto de razões para a inverificação daqueles vícios elencados pela Recorrente, isto é, de que (i) o caderno de encargos não contém qualquer exigência no sentido de que os produtos a fornecer sejam de fabrico próprio de cada concorrente ou que estes já os detenham na sua propriedade aquando a apresentação da proposta, (ii) que nada nas peças concursais ou nos preceitos pré-contratuais e concorrenciais impede que os concorrentes se proponham fornecer bens fabricados por entidades terceiras ou (iii) exige a autorização desses fabricantes para que possam ser incluídos em propostas apresentadas em procedimentos concursais e, finalmente (iv) que a inserção, numa proposta apresentada a um procedimento pré-contratual, de bens fabricados por terceiros não constitui, por si só, venda de bens alheios.

Em suma, e como decorre do que vem de expor-se, não ocorre a falta de fundamentação que a Recorrente assaca à sentença recorrida.

Quer isto significar, portanto, que não se verifica qualquer das nulidades identificadas pela Recorrente e, por isso, o recurso apresentado por esta claudica redondamente nesta parte

II. Quanto aos erros de julgamento

Importa apurar, agora, se a sentença recorrida padece dos erros de julgamento que lhe assaca a Recorrente, consubstanciados na violação do disposto nos art.ºs 70.º, n.º 2, al.s b), c), f) e g), 72.º, n.ºs 2 e 3, 146.º, n.º 2, al.s d) e o) e 148.º, n.º 1 do CCP, bem como dos pontos 7., al. c) e 14. do Programa do Concurso (doravante, apenas PC).

Concretamente, e como já se explicitou antecedentemente, as questões colocadas referem-se a saber se (i) a proposta da contrainteressada foi acompanhada da ficha técnica exigida pelo PC e se a dita ficha corresponde às exigências do mesmo PC; se (ii) o Júri do concurso poderia solicitar os esclarecimentos que solicitou à contrainteressada e se a resposta da contrainteressada deve merecer valoração positiva; se (iii) a contrainteressada utilizou de modo ilícito e abusivo imagem de produto comercializado pela Recorrente, o que redunda na violação de direitos de propriedade industrial, na prática de atos de concorrência desleal, na venda de bens alheios e na prática do crime de falsas declarações e falsidade de documento, impossibilidade do objeto do ato de adjudicação; e, finalmente, se (iv) violação dos princípios da intangibilidade, indisponibilidade ou imutabilidade das propostas, da imparcialidade, isenção, da independência, da igualdade, da confiança, da boa-fé, da concorrência, e da transparência e não discriminação.

(i) A primeira problemática a dilucidar é a de saber se a proposta da contrainteressada foi acompanhada da ficha técnica exigida pelo programa do concurso (doravante, apenas PC) e se a dita ficha corresponde às exigências do mesmo PC.

É que a Recorrente sufraga, nas conclusões IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII, XIV, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX e XXI do seu recurso, que o Tribunal recorrido decidiu erradamente estas questões por, em suma, o documento constante da proposta da contrainteressada intitulado “ficha técnica” não poder valer como tal para efeitos do disposto no art.º 7.ª al. c) do PC, uma vez que o dito documento não contém os requisitos técnicos exigidos pelo caderno de encargos (CE ora em diante).

Entende a Recorrente que, o aludido documento assume um conteúdo genérico e abstrato, que inviabiliza a sua qualificação como “ficha técnica”, em atenção ao teor exigido para tal documento, e que deve reconduzir-se às especificações técnicas elencadas no CE (ponto C) do probatório). Por conseguinte, face ao teor genérico e abstrato do documento apresentado pela contrainteressada a título de “ficha técnica”, o júri nem sequer pôde avaliar a proposta da contrainteressada, no sentido de determinar se o equipamento proposto serve os fins a que se destina, o que é, aliás, confirmado pelo pedido de esclarecimentos dirigidos à contrainteressada. E sendo assim, não só se encontra impossibilitada a avaliação e comparabilidade da proposta apresentada pela contrainteressada, como ocorre uma situação de falta de concretização ou indeterminabilidade do objeto da proposta. Daí que, a proposta da contrainteressada devesse ter sido excluída nos termos previstos no art.º 70.º, n.º 2, al. a) do CCP.

Debruçando-nos sobre este ataque que a Recorrente dirige à sentença recorrida é, desde logo, mister concluir que o mesmo não reveste qualquer novidade ao já avançado pela Recorrente na petição inicial. Em boa verdade, a Recorrente limita-se a repetir a mesma constelação argumentativa no recurso agora em apreço.

Adicionalmente, é também mister assentar que o Tribunal recorrido enfrentou e ponderou os argumentos carreados pela Recorrente, e que agora se repetem no presente recurso.

Mas vejamos o que consigna a sentença recorrida a este propósito:

«(…)

O artigo 7.º, alínea c), do Programa do Procedimento, estabelece que a proposta deve ser instruída com ficha técnica com as caraterísticas e dimensões dos bens propostos.

Nas Especificações Técnicas, constantes do Caderno de Encargos, é identificado o artigo 45, integrante do lote 7, a concurso, correspondente a “Bateria para bicicleta elétrica de 15 mha, conforme foto abaixo e ficheiro pdf “Bateria”, em anexo”.

O ficheiro anexo referido comporta uma informação muito detalhada sobre a bateria em causa, incluindo componentes do sistema, caraterísticas da bateria, interfaces, identificação de anomalias.

Isto significa que a bateria tem de assegurar as funcionalidades indicadas e observar os requisitos técnicos enunciados.

Ante a redação da alínea c), do artigo 7.º, do Programa do Procedimento, e o anexo que incorpora as valências da bateria, não se pode concluir que a proposta deve ser instruída com um documento que identifique detalhadamente as suas funções e requisitos técnicos.

O Programa do Procedimento impõe a apresentação de uma ficha técnica com as características e dimensões da bateria, pelo que apenas estes elementos são de submissão obrigatória. Os concorrentes podem apresentar uma informação mais detalhada, mas isso não significa que se tenham como onerados, nessa opção, outros concorrentes que se limitem a satisfazer o exigido no regulamento concursal.

Nesta medida, a Contrainteressada observou o exigido no Programa do Procedimento, sendo que a proposta que apresentou inclui as características e dimensões da bateria (cf. alínea D), do probatório), em conformidade com o exigido no Caderno de Encargos (cf. alínea C), do probatório).

(…)

Tal como já se demonstrou, a proposta apresentada pela Contrainteressada respeita o disposto no Caderno de Encargos, no que concerne à bateria, em função do que foi exigido no Programa do Procedimento. A sua proposta evidencia a observância das caraterísticas e dimensões da bateria, em conformidade com as Especificações Técnicas (cf. alíneas C) e D), do probatório).

Deve ter-se em conta que não foi requerida a apresentação de amostras dos bens a fornecer, nem foi solicitada a caraterização integral da bateria, incluindo todas as funcionalidades de que dispõe, não tendo igualmente sido exigida a apresentação de declarações comprovativas, provenientes dos respetivos fabricantes, dos bens a fornecer, incluindo neles a bateria.

Assim, perante a formatação das regras do procedimento, não pode senão concluir-se que a proposta da Contrainteressada, quanto à bateria, dá resposta ao exigido no Caderno de Encargos.

Em consequência, não há como trazer à colação a invocada, pela Autora, preterição de formalidades essenciais, na medida em que não se deslinda sequer que se esteja ante qualquer preterição.(…)»

Examinado o teor das alegações constantes da petição inicial apresentada pela Recorrente, a fundamentação consignada na sentença recorrida e o teor da impetração da Recorrente no que concerne à questão posta, e devidamente ponderados os factos, não sentimos hesitação em concluir pela improcedência do vertente ataque dirigido à sentença recorrida.

Com efeito, concatenando o teor da factualidade elencada nos pontos B, C e D do probatório propendemos para a constatação da adequação e suficiência do documento apresentado pela contrainteressada na sua proposta como “ficha técnica”.

Realmente, o art.º 7.º, al. c) do PC estipula, como documento que deve obrigatoriamente integrar a proposta sob pena de exclusão desta, as fichas técnicas com as características e dimensões de todos os bens (peças/componentes) propostos. O que quer significar, evidentemente, que a ficha técnica a apresentar pelos concorrentes quanto ao lote 7 deve conter as características e dimensões da bateria em questão, consonantemente com o exigido no CE que, precisamente, contém um quadro especificamente atinente às características e dimensões da bateria a fornecer- veja-se a descrição do artigo 45-, sendo que as demais especificações técnicas concernem a outros aspetos do bem a fornecer, a saber: componentes do sistema, interfaces (carga, descarga controlador, comunicação GPS, debug, fusível, corte alimentação, acionamento da função buzzer), identificação de anomalias e alarmes sonoros-buzzer.

E examinando a proposta apresentada pela contrainteressada, verifica-se que esta integra um documento (ponto D do probatório), de cujo teor consta a imagem a que se regere o artigo 45 das especificações técnicas elencadas no CE, a identificação do produto a que se refere a imagem e um quadro com o mesmíssimo tipo de informação referenciada no quadro constante das especificações técnicas do CE para o artigo 45, ou seja, capacidade, número de células, tensão normal, carregamento, carga máxima, descarga máxima, descarga, peso, dimensões e temperatura da operação.

O que quer dizer que, o aludido documento apresentado pela contrainteressada satisfaz as exigências estabelecidas no PC para as fichas técnicas, no que tange às características e dimensões do produto a fornecer pela contrainteressada.

Não subsiste, portanto, qualquer omissão de apresentação da ficha técnica por banda da contrainteressada, sendo que a mesma, para além disso, e atento o seu conteúdo, não é genérica nem abstrata como pretende a Recorrente.

É certo que a ficha técnica apresentada pela contrainteressada poderia enumerar outros elementos ou aspetos caracterizadores do bem a fornecer. Porém, é fáctico que tal amplitude de conteúdo da ficha técnica não é exigida pelo PC, mormente se concatenada esta exigência com o teor literal das especificações técnicas do CE.

Destarte, impera concluir que não ocorre omissão de apresentação de documento (ficha técnica) na proposta da contrainteressada, bem como que não ocorre omissão de atributos ou termos e condições, assim como não subsiste impossibilidade de comparação da proposta apresentada pela contrainteressada com as dos demais concorrentes.

Pelo que, improcede a alegação recursiva no que se refere à questão agora em apreciação.

(ii) A segunda questão a deslindar é a de saber se o júri do concurso poderia solicitar os esclarecimentos que solicitou à contrainteressada e se a resposta da contrainteressada deve merecer valoração positiva.

Conforme dimana do alegado nas conclusões XXII, XXIII, XXIV, XXV, XXVI, XXVII, XXVIII, XXIX, XXX, XXXI, XXXII, XXXIII, XXXIV, XXXV, XXXVI, XXXVII, XXXVIII, XXXIX, XL, XLI, XLII, XLIII, XLIV, XLV e XLVI do recurso, a Recorrente discorda do julgado pelo Tribunal a quo no que concerne à problemática agora em análise.

Argumenta a Recorrente, em sede de recurso, que o júri do concurso não poderia ter realizado o pedido de esclarecimentos que dirigiu à contrainteressada, uma vez que tal pedido tinha como fito suprir omissões atinentes aos termos e condições que deveriam constar da proposta desde o momento em que a mesma foi apresentada.

Com efeito, como foi explicitado antecedentemente, a Recorrente defende que o documento apresentado pela contrainteressada a título de “ficha técnica” não pode ser entendido como tal em virtude de não corresponder às exigências do PC e, por essa razão, deve concluir-se que a proposta da contrainteressada deve ser excluída, nos termos do prescrito no art.º 70.º, n.º 2, al. a) do CCP. Em consequência desta lógica, a Recorrente vem clamar, então, que o pedido de esclarecimentos dirigido pelo júri à contrainteressada não é admissível em face do disposto no art.º 72.º, n.º 2 do CCP, visto que tal pedido intenta suprir omissões e completar a proposta da contrainteressada decorrentes, precisamente, da circunstância desta proposta não patentear a consonância das características do bem a fornecer com as exigências vertidas no CE.

Ora, como grassa à evidência, esta argumentação da Recorrente não merece acoito.

Desde logo, porque como se expôs supra, a proposta da contrainteressada integra, efetivamente, a “ficha técnica” exigida no art.º 7.º, al. c) do PC, sendo que essa ficha observa as exigências mínimas de conteúdo prescritas pela mencionada disposição. O que quer dizer que, contrariamente ao invocado pela Recorrente, o pedido de esclarecimentos formulados pelo júri não visa suprir omissões que devessem conduzir à exclusão da proposta da contrainteressada.

Em segundo lugar, porque- como também se explicou em momento anterior- o PC não elenca especificamente ou exaustivamente o conteúdo a que deve obedecer a “ficha técnica”, limitando-se à referência das características e dimensões do bem.

E mesmo que, como defende a Recorrente, se recorra à descrição do bem a que se reporta o artigo 45 do CE (que aqui é realizada de modo absolutamente exaustivo) no sentido de determinar qual deva ser o conteúdo da aludida “ficha técnica”, a verdade é que aquela descrição contém uma rubrica precisamente intitulada de características que, a nosso ver, satisfaz por si só o que deve constar da ficha técnica em termos de conteúdo mínimo. De resto, ressalte-se que a “ficha técnica” apresentada na proposta da contrainteressada detém, realmente um quadro, com a menção das características do bem, nos mesmíssimos termos enunciados no quadro constante das especificações técnicas do CE (cfr. pontos C e D do probatório).

Em terceiro lugar, porque o pedido de esclarecimentos dirigido pelo júri à contrainteressada configura, no caso versado, o exercício de uma competência do júri nos termos instituídos no art.º 72.º, n.º 1 do CCP, não visando, claramente, suprir omissões ao nível dos atributos ou dos termos e condições da proposta (n.º 2 do art.º 72.º do CCP), nem suprir irregularidades da proposta tangentes a formalidade não essenciais, como sejam a apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta ou candidatura (n.º 3 do art.º 72.º do CCP).

Refira-se, aliás, que o que o júri pretendeu com o pedido de esclarecimentos que dirigiu à contrainteressada foi a mera «confirmação de que o referido componente cumpre com todos os requisitos abaixo» enumerados, pois que não resultava claro da análise da ficha técnica que o bem proposto pela contrainteressada cumpria com todos os requisitos estabelecidos no CE (cfr. ponto F do probatório).

Ou seja, o júri não equacionou ou pôs em causa a adequação da “ficha técnica” constante da proposta da contrainteressada. O que pretendeu com o pedido de esclarecimentos foi assegurar-se que o bem proposto pela contrainteressada cumpria todos os requisitos integrantes das especificações técnicas consignadas para o bem concursado. O que, de resto, assume grande racionalidade, especialmente se atentarmos que, para além das características e dimensões do bem- que constam expressamente da “ficha técnica” apresentada pela contrainteressada com a proposta-, o CE enuncia exaustivamente uma miríade de requisitos a observar pelo bem a fornecer.

Do que vem de se explanar decorre, portanto, que o pedido de esclarecimentos do júri não pretendeu acrescentar nada à proposta da contrainteressada, nem alterar o conteúdo da mesma, mas somente certificar-se de que, para além das características e dimensões, o bem constante da proposta da contrainteressada observava os requisitos técnicos mencionados no CE.

Assim sendo, também não ocorre motivo de exclusão da proposta da contrainteressada por o pedido de esclarecimento formulado pelo júri se situar confortavelmente no domínio da competência inscrita no n.º 1 do art.º 72.º do CCP, não consubstanciando qualquer mecanismo de suprimento de omissões ou irregularidades que devessem conduzir à exclusão da proposta da contrainteressada.

Claudica, por isso, o recurso nesta parte.

Mas a Recorrente persiste ainda com o seu ataque à sentença recorrida, desta feita, porque entende que a contrainteressada não respondeu ao pedido de esclarecimentos do júri, o que deve conduzir à exclusão imediata da proposta da contrainteressada, nos termos que derivam do estatuído no art.º 27.º, al. d) do PC.

Argumenta a Recorrente que a declaração genérica fornecida pela contrainteressada em resposta ao pedido de esclarecimentos detalhado do júri não detém qualquer concretização dos aspetos técnicos do bem que se propõe fornecer, especialmente quando estão em causa aspetos técnicos alternativos. Trata-se, no entender da Recorrente, de uma resposta totalmente esvaziada de conteúdo, que não pode ser valorizada como resposta efetiva.

Ademais, considerando que a contrainteressada não é fabricante do bem que se propõe fornecer, a sua resposta apresenta-se irrelevante, pois que não é apta à demonstração do cumprimento de todos os requisitos elencados nas especificações técnicas do CE.

Sobre esta questão, o Tribunal recorrido exarou o seguinte na sentença sob impetração:

«(…)

No entanto, ainda que se admitisse que se estava diante de um pedido de esclarecimento, a resposta transmitida pela Contrainteressada responde cabalmente ao requerido. Esta concorrente esclareceu que a bateria que se propõe fornecer “cumpre todos os requisitos estabelecidos no Caderno de Encargos” (cf. alínea G), do probatório).

Não foi solicitado que a Contrainteressada prestasse em concreto, com prova documental, uma resposta individualizada a cada um dos itens, mas somente que confirmasse que cumpre todos os requisitos indicados no Caderno de Encargos, o que aquela fez.

A circunstância de não ser exigida, na resposta ao pedido de esclarecimento, a apresentação de comprovativos que atestem o cumprimento das funcionalidades e requisitos técnicos da bateria significa que não se está diante de um pedido de esclarecimento, no sentido que este assume no CCP.

Não há qualquer ambiguidade ou dificuldade interpretativa sobre elementos que integram a proposta, em função do seu concreto conteúdo.

O facto de não ter sido exigido um maior detalhe na ficha técnica não pode ser suprido através de um pedido de esclarecimento e ainda menos por recurso ao mecanismo de suprimento de irregularidades, quando estas não existem, como é o caso, mas, não inibe o júri de obter uma confirmação que já resulta, necessariamente, da mera apresentação da proposta por parte de cada um dos concorrentes, que dessa forma, assumem a vinculação de execução do contrato nos termos constantes do caderno de encargos.

(…)

Tal como já se demonstrou, a proposta apresentada pela Contrainteressada respeita o disposto no Caderno de Encargos, no que concerne à bateria, em função do que foi exigido no Programa do Procedimento. A sua proposta evidencia a observância das caraterísticas e dimensões da bateria, em conformidade com as Especificações Técnicas (cf. alíneas C) e D), do probatório).

Deve ter-se em conta que não foi requerida a apresentação de amostras dos bens a fornecer, nem foi solicitada a caraterização integral da bateria, incluindo todas as funcionalidades de que dispõe, não tendo igualmente sido exigida a apresentação de declarações comprovativas, provenientes dos respetivos fabricantes, dos bens a fornecer, incluindo neles a bateria.

Assim, perante a formatação das regras do procedimento, não pode senão concluir-se que a proposta da Contrainteressada, quanto à bateria, dá resposta ao exigido no Caderno de Encargos.

(…)»

A sentença recorrida apreciou e decidiu- e bem- a questão da valorização positiva da resposta dada pela contrainteressada ao pedido de esclarecimentos formulado pelo júri (cfr. pontos F e G do probatório).

É que, contrariamente à tese construída pela Recorrente, a contrainteressada emitiu resposta expressa ao pedido de esclarecimentos que lhe foi endereçado pelo júri.

Além disso, não pode deixar de se entender que a resposta é adequada, em termos de conteúdo, ao que foi concretamente pedido pelo júri. Basta examinar a factualidade descrita nos pontos F e G do probatório para percecionar que o júri solicitou a «confirmação de que o referido componente cumpre com todos os requisitos abaixo» enumerados, e que a contrainteressada respondeu que «os bens propostos pela CME, incluindo o componente (bateria) proposto cumpre todos os requisitos estabelecidos no caderno de encargos». Não se vislumbra, portanto, de que modo esta resposta é genérica face ao teor concreto do pedido de esclarecimentos.

Refira-se, em concomitância, que a argumentação que a Recorrente verte no presente recurso constitui a repetição das suas alegações constantes da petição inicial. Não subsiste qualquer novidade no elenco argumentativo trazido pela Recorrente nesta sede recursiva. O que implica que, tendo a sentença recorrido apreciado corretamente a questão, nada mais se impõe acrescentar.

Pelo que, o recurso da Recorrente também improcede nesta parte.

(iii) A Recorrente também não se conforma com o julgado pelo Tribunal a quo relativamente à alegação de que a imagem do produto (bateria) que consta da proposta da contrainteressada corresponde à imagem do produto por si fabricado, bem como quanto às patologias que daí faz derivar, ou seja, a violação de direitos de propriedade industrial, a prática de atos de concorrência desleal, a venda de bens alheios, a prática do crime de falsas declarações e falsidade de documento, e a impossibilidade do objeto do ato de adjudicação (cfr. conclusões LV, LVI, LVII, LVIII, LVIX, LX, LXI, LXII, LXIII, LXIV, LXV, LXI e LXII do recurso da Recorrente).

Vejamos o discurso exarado na sentença recorrida quanto às problemáticas agora em discussão.

«A Autora alega que não foram ponderadas as alegações por si apresentadas, em sede de audiência prévia do relatório preliminar, o que significa que o dever de fundamentação não foi cumprido, no que respeita ao uso de imagem da bateria da Autora.

Não se deslinda que a fundamentação aduzida no relatório final, a respeito do uso da referida imagem, seja insuficiente, obscura ou contraditória. O júri considerou que tal ocorrência não constitui causa de exclusão da proposta. Na realidade, a imagem em causa é igual à que consta do próprio Caderno de Encargos (cf. alínea C), do probatório), pelo que a sua utilização pelo concorrente não configura um facto suscetível de preencher a previsão das causas de exclusão consignadas no Código dos Contratos Públicos, sendo que o que compete ao júri é averiguar da existência de fundamentos que conduzam à exclusão de qualquer das propostas.

(…)

A Autora suscita, ainda, ao longo do seu articulado, outras causas que determinariam a exclusão da proposta da Contrainteressada.

Alega que a Contrainteressada apresenta uma imagem de um produto fabricado e comercializado exclusivamente pela Autora, sendo que esta não lhe fornecerá tais baterias. A Autora invoca, a este respeito, que existem indícios da prática de um crime de falsificação de documento. Por outro lado, sustenta ainda que o uso não autorizado dessa imagem constitui um ato de concorrência desleal.

Os concorrentes, de acordo com as exigências previamente estabelecidas, não estão obrigados a indicar o fabricante dos equipamentos que se propõem fornecer e não lhes é vedado que recorram aos produtos existentes no mercado, sendo que não necessitam de autorização dos fabricantes e/ou comercializadores para proporem o fornecimento de determinados bens num procedimento de formação de contratos públicos, pelo que improcedem as causas de exclusão acima alegadas pela Autora.

A Autora entende que um fornecimento futuro não autorizado de bens constitui venda de bens alheios, sendo que esta venda é proibida e punida com nulidade.

Não se encontra evidenciada na proposta da Contrainteressada a venda de quaisquer bens alheios. Esta propõe fornecer, de forma faseada, peças e componentes para bicicletas. A apresentação de uma proposta num procedimento concorrencial, com o objeto dos autos, não pressupõe que cada um dos proponentes disponha na sua esfera jurídica da totalidade ou de parte dos bens a fornecer. No limite, todas as propostas em procedimentos de fornecimento de bens móveis, em que o cocontratante não fosse o fabricante (ou em que não detivesse já a sua propriedade, que não teria de demonstrar na proposta), teriam de ser qualificadas como venda de bens alheios.

Ora, o procedimento em apreço estava aberto à participação de todos os operadores económicos que nele entendessem participar, não constituindo requisito de apresentação de proposta a qualidade de fabricante dos bens a fornecer, pelo que também improcede o pedido com este suporte.

Em suma, não foi aduzido qualquer fundamento que constitua causa de exclusão da proposta apresentada pela Contrainteressada, pelo que improcedente a pretensão formulada.»

A Recorrente indigna-se contra a decisão de improcedência dos vícios em análise. Porém, e uma vez mais, a sua impetração recursiva limita-se a repetir o alegado em sede de articulado inicial, não recortando qualquer erro jurídico especificamente cometido pelo Tribunal recorrido.

Seja como for, o Tribunal a quo não poderia ter decidido as imputações arremetidas pela Recorrente de modo diverso.

É que, como admite a própria Recorrente, todas as patologias agora em discussão descendem da mesma causa genética- a suposta utilização pela contrainteressada de uma imagem de produtos fabricados pela Recorrente. Por conseguinte, destruída ou infirmada tal causa genética, quedam por terra todos vícios que a Recorrente daí retirou.

Ora, impõe-se clarificar que a alegação da Recorrente, no que concerne à utilização não autorizada da imagem do seu produto por banda da contrainteressada não se encontra facticamente demonstrada. Aliás, o que dimana claramente dos pontos C e D do probatório é que a imagem que consta na proposta da contrainteressada é igual à imagem constante das especificações técnicas do CE. O que, naturalmente, é bastante para obliterar todas as inquinações desenvolvidas pela Recorrente a este propósito (a violação de direitos de propriedade industrial, a prática de atos de concorrência desleal, a venda de bens alheios, a prática do crime de falsas declarações e falsidade de documento, e a impossibilidade do objeto do ato de adjudicação).

Adicionalmente, é de realçar que o caderno de encargos não contém qualquer exigência no sentido de que os produtos a fornecer sejam de fabrico próprio de cada concorrente ou que estes já os detenham na sua propriedade aquando da apresentação da proposta. O que tanto basta para afastar qualquer enquadramento relativo às questões atinentes à venda de bens alheios e impossibilidade do ato de adjudicação.

De igual modo, não se retira das peças concursais ou dos preceitos pré-contratuais e concorrenciais qualquer impedimento a que os concorrentes se proponham fornecer bens fabricados por entidades terceiras, bem como a exigência de autorização desses fabricantes para que os bem por eles fabricados possam ser incluídos em propostas apresentadas em procedimentos concursais. O que, oblitera qualquer arrimo quanto às questões de venda de bens alheios, impossibilidade do objeto do ato adjudicatório, falsas declarações e concorrência desleal.

E, finalmente, importa atentar que a inserção, numa proposta apresentada a um procedimento pré-contratual, de bens fabricados por terceiros não constitui, por si só, venda de bens alheios.

Em suma, e como decorre do que vem de expor-se, não ocorre qualquer erro de julgamento quanto às elencadas questões. O que significa que a sentença recorrida não merece censura nesta parte.

(iv) Finalmente, a Recorrente afirma que a sentença recorrida padece de erro de julgamento relativamente à apreciação que realizou quanto à invocação da violação dos princípios da intangibilidade, indisponibilidade ou imutabilidade das propostas, da imparcialidade, isenção, da independência, da igualdade, da confiança, da boa-fé, da concorrência, e da transparência e não discriminação (cfr. conclusões XLVI, XLVII, XLVIII e XLIX do recurso).

Mas não lhe assiste qualquer razão.

Realmente, a sentença recorrida fundamenta a improcedência da violação dos elencados princípios essencialmente na circunstância da alegação realizada pela Recorrente ser genérica, «não sendo concretamente evidenciado em que moldes ocorre o desrespeito desses princípios». O que, compulsada a petição inicial, se verifica ser correto.

Com efeito, não basta afirmar o desrespeito ou o afrontamento de um princípio, acompanhado das respetivas citações legais e doutrinais para que o Tribunal deva escrutinar tal violação adequadamente e com a necessária profundidade. É, sobretudo, imprescindível que o demandante explicite e concretize com a necessária densidade de que modo é que a concreta factualidade do caso danifica o valor principiológico em causa.

No caso versado, é cristalino que a Recorrente limita-se a convocar a violação de um conjuntos de princípios jurídicos, sem, contudo, consubstanciar de modo fático-jurídico tal violação, conforme decorre, v.g. dos pontos 153 a 177 da petição inicial. E o presente recurso também não difere, sendo certo que ao tribunal de apelação está vedado, em regra, o conhecimento de questões novas.

Pelo que, não resta outra via a não ser julgar o recurso também improcedente nesta parte.

Destarte, ponderando toda a argumentação aduzida, impera concluir que a sentença recorrida não padece das nulidades nem dos erros de julgamento que a Recorrente lhe imputa, não merecendo, por isso, qualquer censura.

E, nestes termos, cumpre julgar o presente recurso totalmente improcedente.

V. DECISÃO

Pelo exposto, acordam, em Conferência, os Juízes da Subsecção de Contratos Públicos deste Tribunal Central Administrativo Sul em julgar o presente recurso totalmente improcedente e, em consequência, confirmar a sentença recorrida.

Custas pelo recurso a cargo da Recorrida, nos termos do disposto no art.º 527.º do CPC.

Registe e Notifique.

Lisboa, 3 de outubro de 2024,

Paula Cristina Oliveira Lopes de Ferreirinha Loureiro- Relatora

Jorge Martins Pelicano- vencido, conforme voto anexo

Ana Carla Teles Duarte Palma

Voto de vencido

Voto vencido por entender que a ficha técnica relativa à bateria, que consta da proposta da C.I., não contém a indicação das características técnicas exigíveis em face do estabelecido no ponto 7. c) do P.P. [que obriga a que a proposta seja instruída com as “fichas técnicas com as características e dimensões de todos os bens (peças/componentes) propostos” – cfr. al. B) do probatório], bem assim como nas especificações técnicas que o C.E. prevê para as baterias, descritas no ficheiro pdf “Bateria”, que, como resulta desse ficheiro, não impõe apenas que se indiquem as características indicadas na proposta apresentada [cfr. al. D) do probatório], mas ainda outras, como as relativas aos seus componentes [cfr. al. C) do probatório].

Aliás, foi essa constatação que levou o Júri a pedir esclarecimentos à C.I., referindo que não é claro que a bateria proposta cumpra com todos os requisitos estabelecidos no C.E

Pelo que entendo que a proposta devia ter sido excluída por não responder a todos os termos ou condições previstas no C.E. – art.º 70.º, n.º 2, al. a) do CCP.

Jorge Pelicano