Quem foi o relator do acórdão 2126/08-3?

O relator foi Fernando Bento, no Tribunal da Relação de Évora.

Quando foi proferido o acórdão 2126/08-3?

O acórdão foi proferido em 06 de novembro de 2008.

2126/08-3

Sumário

I – Ultrapassado o prazo de execução da medida de acolhimento institucional deve optar-se por uma das outras medidas previstas no nº 3 do art. 62° da Lei n° 147/99 de 1 de Setembro (na redacção da Lei n° 31/2003 de 22 de Agosto). II – Quando não existam ou se encontrem seriamente comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação, pela verificação das situações previstas na lei nº 31/2003, de 22 de Agosto, justifica-se a confiança da criança a instituição com vista a futura adopção. E tal encaminhamento pode ter lugar em sede de revisão de medida de promoção e protecção aplicada, sem necessidade de instauração de acção tutelar cível. III – Contudo, a alteração da medida para o de confiança para futura adopção, opera uma modificação objectiva da instância que impõe, ex novo, o princípio do contraditório.

Texto

* PROCESSO Nº 2126/08-3 * ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA * RELATÓRIO O Tribunal Judicial de …, em processo de promoção e protecção intentado pelo MP em 24-05-2006, relativamente a “A”, nascido em 12/05/2006, decretou o seu imediato acolhimento, a título de medida provisória, em instituição adequada para a qual veio a ser escolhido o Centro de Acolhimento Temporário “B” daquela cidade. Fundamentou tal medida nos seguintes factos: - “A” nasceu no dia 12 de Maio de 2006 e é filho de “C” e “D”; - Tem mais 6 irmãos, que foram retirados aos pais, por estes não possuírem competências parentais para assegurar o são desenvolvimento dos mesmos; - A progenitora não compareceu junto do Centro de Saúde de … para efectivação das consultas previstas para o período pós-alta Hospitalar, nomeadamente para proceder à vacinação necessária do menor, bem como a avaliação do peso, apesar de indicação expressa recebida pelo Serviço de Obstetrícia do Hospital de …; - Os progenitores frequentemente consomem bebidas alcoólicas em excesso, ficando mesmo embriagados; - A progenitora fuma tabaco enquanto segura a criança ao coro; - Está a amamentar o “A”; - Transportam o “A” numa motorizada sem qualquer tipo de protecção; - Com as elevadas temperaturas que se têm sentido, levaram, no último sábado, o “A” a um rali na localidade de Vale de Rossim, local com muito poeira; - A progenitora não costuma tratar da higiene e vestuário da criança; - Há cerca de três dias a progenitora e o menor ausentaram-se de casa do agregado familiar; - Os progenitores estão desempregados; - O agregado sobrevive de algum gado que possui. Posteriormente, os pais da criança concordaram com tal medida. Em 14-03-2008, a equipa técnica do Centro de Acolhimento Temporário “B” emitiu um relatório sobre a criança em causa, no qual concluía: "”A” é uma criança que completa em Maio próximo os 2 anos de idade e que se encontra acolhido neste centro de acolhimento desde que contava um mês de vida, aguardando desde então pela definição dum projecto de vida favorável aos seus interesses e direitos. “A” é uma criança que apresenta uma situação de saúde e desenvolvimento frágil e delicada (Cfr. relatórios clínicos em anexo) com grandes necessidades do ponto de vista afectivo e emocionai que dificilmente podem ser supridas com uma vivência em seio institucional; onde as atenções e afectos têm que ser inevitavelmente divididas e partilhadas. A família biológica desta criança não tem demonstrado competência para dele cuidar, à semelhança do que sucedeu com os restantes irmãos anteriormente nascidos: “E”, irmão germano actualmente com 17/18 anos, foi criado desde pequeno pela avó materna, as irmãs mais velhas “F” e “G” encontram-se integradas em lar de infância e juventude (“H”) “I” e “J” foram encaminhados para famílias de adopção; “K”, de dois anos, encontra-se igualmente integrado também neste centro de acolhimento, aguardando também pela definição dum projecto de vida alternativo. A situação de “A” não é diferente da de qualquer dos irmãos já referendados, não restando quaisquer dúvidas de que os seus progenitores nunca irão reunir as condições adequadas ao seu regresso, no futuro. De facto, desde Setembro de 2006 que o menor é apenas visitado peio progenitor, tendo já por duas vezes (entre 03/01/07 e 23/04/07 e entre 18/10/07 e 28/02/08) ocorrido períodos superiores a três meses sem a ocorrência de quaisquer visitas ao menor, o que, em nosso entender, dá bem conta do alheamento familiar (nomeadamente do pai) em relação à situação de “A”. De referir ainda que também ao nível da família alargada não se verifica a demonstração de qualquer interesse ou preocupação com a situação desta criança, sendo escassas as visitas realizadas por avós ou tias ao menor. Assim sendo, será urgente encontrar-se uma solução de encaminhamento que, em tempo útil, salvaguarde as necessidades, interesses e direitos desta criança. Tal solução passa, em nosso entender, pelo encaminhamento para uma família de adopção, capacitada para assumir plenamente a resposta às mais diversas necessidades do “A”, no mais breve espaço de tempo ". A Segurança Social, por sua vez, em 24-03-2008, elaborou um relatório social sobre a situação da criança que finalizava com a seguinte síntese /parecer: Considerando que: - O menor “A” se mantém confiado, ao abrigo de decisão judicial proferida pelo Tribunal Judicial de …, à guarda e cuidados do Centro de Acolhimento Temporário “B” em …, desde o seu primeiro dia de idade, sendo o 7º elemento da mesma fratria a ser afastado dos progenitores, por manifesta incapacidade destes quer em termos materiais de vida (económicos e habitacionais) quer ao nível das próprias competências parentais. - Em matéria de envolvimento parental ao longo do período de acolhimento, este continua a pautar-se por um claro desinvestimento dos progenitores face à situação do menor, traduzida, no caso da progenitora, numa total ausência de contactos e, no caso do progenitor, num absoluto conformismo e total incapacidade de reverter a situação que conduziu ao acolhimento do(s) menor(es), afigurando-se existir um processo de clara desvinculação face ao seu papel parental, apesar de pontualmente este visitar o menor na instituição. - Relembremos ainda que, conforme foi oportunamente salientado em relatórios anteriores, foi um reiterado comportamento gravemente lesivo por parte dos progenitores, através de acções e omissões, que conduziu ao acolhimento do “A”, à semelhança do que sucedeu, aliás, com os outros filhos; - O próprio quadro de desenvolvimento do menor, com indicadores abaixo do esperado para a sua idade cronológica, é, em si, reflexo em larga medida, das carências e restrições a que foi sujeito antes da gravidez (gravidez não vigiada, hábitos alcoólicos acentuados por parte da mãe) e após o nascimento (amamentação em simultâneo com consumos alcoólicos e tabágicos, omissão de cuidados elementares, nomeadamente e, entre outros, ao nível! da vigilância da saúde, quer colocando a própria integridade física do menor em perigo ao transportá-lo, em motorizada, ainda com idade inferior a um mês, entre outros locais, para um rali na localidade, sujeitando-o a um ambiente completamente desadequado à sua segurança e saúde) - Não obstante “A” estar a beneficiar de intervenção especializada regular com vista a minimizar os défices/carências verificados, a resposta às suas necessidades de desenvolvimento, em particular as que dizem respeito ao domínio afectivo/emocional; só será amplamente garantida e potenciada num contexto familiar, como é salientado pela equipa técnica da instituição, não podendo, naturalmente, as mesmas "ser supridas com uma vivência no seio institucional" Em consequência e face à irreversibilidade do quadro de vida dos progenitores, voltamos, em reforço do parecer anteriormente emitido e, na linha de entendimento das demais entidades intervenientes no acompanhamento ao menor, a concluir forçosamente pelo encaminhamento para a adopção, como o único projecto de vida apto a proporcionar ao menor a concretização do direito a um enquadramento familiar que lhe permita o pleno e harmonioso desenvolvimento da sua personalidade e apoio face às suas necessidades específicas. Face ao exposto e, na medida em que no âmbito dos processos de promoção e protecção está prevista a possibilidade de substituição da actual medida pela medida de "confiança à instituição com vista à futura adopção”, e só esta está equiparada à confiança judicial no sentido de que a criança possa ser adoptada; colocamos à consideração desse Tribunal a obtenção do efeito pretendido (adopção) através da via da promoção e protecção ou através de providência tutelar cível (confiança judicial à instituição)”. O MP requereu, em 28-03-2008, "tendo em vista a revisão da medida aplicada ao menor e a possibilidade da alteração da mesma pela confiança a instituição com vista a adopção" se tomassem declarações aos pais. O Mmo Juiz, porém, em despacho de 01-04-2008, depois de reconhecer que a medida de acolhimento institucional decretada fora mantida em sucessivas revisões, que o prazo da mesma se mostra largamente ultrapassado, que a medida de acolhimento prolongado não pode ser prorrogada, entende manterem-se inalterados os pressupostos de facto e de direito que conduziram à aplicação daquela medida, não sendo previsível o regresso da criança ao meio familiar nem a extinção imediata daquela medida compatível com os interesses da criança; acrescenta não se lhe afigurar de qualquer utilidade a diligência promovida pelo MP por não existir base legal que sustente a revisão de uma medida após o decurso do seu prazo de execução e que a medida de acolhimento institucional prolongado só deve manter-se, após o decurso do respectivo prazo, pelo tempo necessário à definição do encaminhamento subsequente do menor, o que passa pela instauração de uma acção tutelar cível. Concluiu, ordenando a notificação dos progenitores para se pronunciarem. Os progenitores nada disseram. Por despacho de 28-05-2008, o Mmo Juiz ordenou a manutenção da criança, "agora a título provisório e pelo período de 6 meses, sob a medida de promoção e protecção de acolhimento em instituição" enquanto se procede ao encaminhamento subsequente do menor, encaminhamento esse que deverá passar pela instauração da acção tutelar cível que assegure o afastamento da criança da situação de perigo, permitindo então a cessação da medida de promoção e protecção em vigor. É deste despacho que vem o presente agravo, oportunamente interposto e alegado pelo MP, para que seja revogado com a substituição da medida aplicada por outra de confiança a instituição com vista a futura adopção. Sintetiza o MP as razões da sua discordância nas seguintes conclusões: 1. “A”, nascido a 12/5/2006, foi institucionalizado a 9/6/2006, por decisão judicial que lhe aplicou a medida provisória de acolhimento, ao abrigo do disposto no art. 35°, n° 1, al.j), 37° e 49° da Lei nº 147 /99, de 1/9. 2. Por decisão de 29/8/2006, foi homologado judicialmente o acordo de promoção e protecção, nos termos de tal acordo, o “A” permaneceria acolhido no Centro de Acolhimento Temporário “B”, em …, pelo período de um ano. 3. Com vista à revisão da medida aplicada, foi junto relatório social de fls. 199 e segs., no qual se sugeria a alteração da medida aplicada pela de confiança a instituição com vista a futura adopção. 4. Em face de tal sugestão, foi requerida, a fls. 198, a audição dos progenitores do menor. Perspectivou-se a possibilidade de alterar a medida, mas não foi tomada qualquer posição ou apreciação sobre a alteração da medida em sede de revisão da mesma. 5. No despacho de fls. 218 e segs., o Mmo Juiz tomou posição quanto à utilidade da diligência requerida, negando-a, e decidiu-se pela notificação dos progenitores para se pronunciarem, nos termos do disposto no art. 62°, n° 1 e 85° da LPCJP, relativamente à revisão da medida e não à sua cessação. Não resulta de tal despacho decisão que indefira a alteração da medida aplicada nos autos. 6. Diversamente, no despacho de fls. 228 e segs., o Mmo Juiz sustenta que a decisão de fls. 218 e segs., descartou a possibilidade de alteração da medida pela de acolhimento em instituição, com vista à adopção. Defende-se não poder ser declarada cessada a medida, cabendo ao Ministério Público instaurar providência cível. 7. Finaliza-se alterando a medida aplicada ao menor, substituindo o acolhimento prolongado em instituição por uma medida provisória de acolhimento institucional, com duração de 6 meses, a qual não foi requerida por nenhum dos intervenientes e não responde às necessidades do menor. 8. Efectivamente, sucede que os pais do menor (a quem foram retirados os seus restantes 6 filhos) colocaram em perigo o “A”, designadamente não tratando da sua higiene e vestuário, ao levar o menor, na altura com menos de um mês de vida, a um «rally», sujeitando-o a calor elevado e a poeiras, não comparecendo às consultas médicas nos primeiros meses de vida, mantendo a progenitora hábitos alcoólicos e de tabaco enquanto o amamentava. 9. Verifica-se que a mãe do menor, totalmente desinteressada deste, não o visita desde 29/9/2006. O pai do menor visita-o esporadicamente, tendo tal sucedido apenas 3 vezes nos últimos 6 meses. O pai do menor não mostra qualquer vontade ou capacidade para assumir o filho, não colaborando na prestação de cuidados, designadamente na mudança de fraldas, não se apresentando, ele próprio, em adequadas condições de higiene e não comparticipando monetariamente para a subsistência do filho. 10. Em face do relatório social referente ao menor, o Mmo Juiz conclui, no despacho em recurso, nos seguintes termos: "verifica-se a total ausência de vínculos afectivos entre o menor e os seus progenitores, sendo inequívoco que estes não detêm as competências necessárias para proporcionar ao seu filho um desenvolvimento estável e um adequado crescimento afectivo, cognitivo e social”. 11 Deste modo, verifica-se que os pais do menor colocaram em grave risco a sua saúde e desenvolvimento e revelam manifesto desinteresse por ele, não o visitando há mais de 3 meses, pelo que estão preenchidos os requisitos previstos nas alíneas d) e e) do n° 1 art. 1978° do Cód. Civil, sendo, deste modo, de aplicar ao menor a medida de confiança a instituição com vista a futura adopção, nos termos do disposto no art. 35°, n° 1, al. g) e 38°- A, al. a) da Lei nº 147/99, de 1/9, pois mostram-se inegavelmente quebrados os laços afectivos entre pais e filho. 12 Assim, não é de todo adequado alterar a medida aplicada ao menor para acolhimento institucional, a título provisório, pelo prazo de 6 meses, pois nenhuma possibilidade existe de regresso à família. Por outro lado, é desnecessária a instauração de providência quando existe medida de promoção e protecção que acautela devidamente a situação do menor e permite o encaminhamento para a adopção, tendo sido essa a solução encontrada por esse Tribunal da Relação, relativamente ao irmão deste menor, o “K”, no agravo n° …. 13 Pelo exposto, a decisão recorrida viola o disposto nos arts. 35°, n° 1, al. g) e 38°- A, al. a), 65°, nº 3, al. b) da Lei nº 147/99, de 1/9, pelo que deve ser revogada e substituída por outra que sujeite o menor “A” à medida de confiança a instituição com vista a adopção. Não foram apresentadas contra-alegações. Remetidos os autos a esta Relação, após o exame preliminar, foram corridos os vistos legais. Nada continua a obstar ao conhecimento do recurso. FUNDAMENTAÇÃO Os factos relevantes constam do relatório que antecede. Apreciando: Recordando: A medida de acolhimento imediato em instituição foi decretada, a título provisório, em 09-06-2006 com o acordo dos pais obtido em 29-08-2006. Acolhida a criança no Centro de Acolhimento Temporário “B” em … foi aquela medida objecto de sucessivas prorrogações. O MP requereu se tomassem declarações aos pais da criança, tendo em vista a revisão da medida e a sua alteração pela de confiança a instituição com vista à adopção. Reconhecendo embora estarem ultrapassados os prazos de execução da medida, o MMo Juiz entendeu não ouvir os progenitores por não existir base legal que sustente a revisão de uma medida após o decurso do seu prazo de execução, mas ordenou a notificação dos mesmos para se pronunciarem sobre o encaminhamento subsequente da criança. Nada tendo dito os referidos progenitores, o MMo juiz ordenou a manutenção da criança, agora a título provisório e pelo período de 6 meses, sob a medida de promoção e protecção de acolhimento em instituição, enquanto se procede ao seu encaminhamento futuro que deverá passar pela instauração de acção tutelar cível pelo MP que assegure o afastamento da criança da situação de perigo, permitindo assim a cessação da medida de promoção e protecção em vigor. E é deste despacho que vem o presente recurso. Dir-se-á sumariamente que não assiste razão ao Mmo Juiz. Se, como ele reconhece, o prazo de execução da medida de acolhimento institucional foi largamente ultrapassado, mercê das sucessivas prorrogações, a solução não passa por manter a situação, mas sim, por em revisão da medida, optar por uma das outras medidas previstas no nº 3 do art. 62° da Lei n° 147/99 de 1 de Setembro (na redacção da Lei n° 31/2003 de 22 de Agosto). Com efeito, depois de no nº 1 deste preceito se determinar que a medida aplicada é obrigatoriamente revista findo o prazo fixado no acordo ou na decisão judicial e, em qualquer caso, decorridos períodos nunca superiores a seis meses, o nº 3 prescreve que a decisão de revisão pode determinar: a) a cessação da medida; b) a substituição da medida por outra mais adequada; c) a continuação ou a prorrogação das condições de execução da medida; d) a verificação das condições de execução da medida. Ora, a medida de confiança a instituição com vista a futura adopção é uma das medidas de promoção e protecção de crianças e menores em perigo, introduzida pelo Lei n° 31/2003 de 22 de Agosto (art. 35° n01 da Lei n° 147/99 de 1 de Setembro). Tal medida justifica-se quando não existam ou se encontrem seriamente comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação, pela verificação objectiva de qualquer das situações seguintes: a) se o menor for filho de pais incógnitos ou falecidos; b) se tiver havido consentimento prévio para adopção; c) se os pais tiverem abandonado o menor; d) se os pais, por acção ou omissão, mesmo que por manifesta incapacidade devida a razões de ordem mental, puserem em perigo grave a segurança, a saúde, a formação, a educação ou o desenvolvimento do menor; e) se os pais do menor acolhido por um particular ou por uma instituição tiverem revelado manifesto desinteresse pelo filho, em temos de comprometer seriamente a qualidade e a continuidade daqueles vínculos, durante, pelo menos, os três meses que precederam o pedido de confiança (art. 1978° CC, na redacção da Lei n° 31/2003 de 22/8). No caso em apreço, como se depreende do relatório supra, parecem verificar-se amplamente os requisitos enunciados sob as alíneas d) e e). Por isso, pode a medida de acolhimento em instituição ser substituída pela de acolhimento em instituição com vista a futura adopção, nos termos do nº 3, al b) do art. 62° da Lei n° 147/99. E tal encaminhamento pode ter lugar em sede de revisão de medida de promoção e protecção aplicada, sem necessidade de instauração de acção tutelar cível, ao invés do que sustenta o Mmo Juiz. Com efeito, louvando-nos no douto acórdão da Relação de Lisboa de 13-12-2007 de que foi Relator o Ex-mo Des. João Aveiro Pereira Nunes (acessível na INTERNET através de http:// www.dgsi.pt): "Em termos técnico-jurídicos, não se vê razão para que a aplicação da medida requerida pelo M.P., com fundamento na al. d) do n.º 1 do art.º 1978. ° do C. Civ., tenha de ser tomada numa nova acção judicial, com a complexidade, a morosidade e as despesas que tal solução implica. É que a confiança das crianças a pessoa ou a instituição para adopção, regulada nos art.s 38.0-A e 62.0-A da LPCJP, não deixa de ser uma medida de promoção e de protecção incluída no elenco previsto no art.º 35. °, n.º 1, da mesma Lei, aplicável no processo em que são aplicadas as demais aí mencionadas. Aliás, é este o sentido da introdução da al. g) no n.º 1 deste art.º 35.°, pela Lei n.º 31/2003, de 22-8, procurando o legislador evitar a interposição de uma nova acção para aplicação da medida aí prevista, a fim de mais rapidamente se acudir a crianças negligenciadas, abandonadas ou maltratadas (cf. ac. Rel. de Coimbra, de 8-3-2006, proc.º 4213/05, www.dgsi.pt/jtrc). Acresce que a decisão que aplica a medida de confiança a instituição com vista a futura adopção é parte integrante de toda uma sucessão de actos e decisões judiciais produzidos no processo e nos quais a mesma se apoia, pelo que não faz sentido que a medida em causa seja decidida noutro processo ainda a instaurar (cf ac. da Rel. Lisboa, de 18-07-2006, proc. n.º 6371/2006-7, www.dgsi.pt/;trl). Mas celeridade na tomada de decisão não significa ligeireza, pois a aplicação de uma medida tão importante para o futuro das crianças, e ao mesmo tempo privativa do poder paternal, implica uma adaptação da instância no sentido de a adequar às exigências garantísticas que se impõem. Deverá, portanto, ser respeitado o princípio do contraditório, nomeadamente dando aos pais a possibilidade de intervirem no processo em defesa dos seus direitos, ouvindo-se os menores e, quando necessário, outros familiares e interessados, tudo nos termos do art.º 4.º al. i), da LPCJP (cf acs. da Rel. de Coimbra, de 19-4-2005, proc.º n.º 1021/2005, www.dgst.pt/ttrc e da Rel do Porto Ac 25-9-2007, proc.º n.º 0721541, www.dgsi.pt/;trcp). Finalmente, a decisão que aplique ou não a medida requerida deverá revestir a forma de uma sentença, com a indicação dos factos provados e não provados e o mais previsto no art. o 121.º da LPCJP." Contudo, importa notar que "num processo de promoção e protecção, visando-se a alteração da medida para o de confiança para futura adopção, opera-se uma modificação objectiva da instância e impõe-se consequentemente, ex novo, o princípio do contraditório consagrado na al. i) do art. 40 da LPCJP para os actos posteriores de tal facto advenientes"; logo, "a falta de notificação dos pais biológicos para se defenderem da eventualidade de ser tomada a medida (que veio a sê-lo), constitui nulidade absoluta, cujo regime é o previsto nos arts. 1940 a) e 1950 a) do CPC (Cfr,. Ac. Rel. Porto 25-09-2007, acessível na INTERNET através de http://www.dgsi.pt). In casu e ao que resulta da instrução dos autos remetidos a esta Relação, os progenitores não foram ouvidos sobre a aplicação da medida de confiança a instituição com vista a futura adopção - foram-no, sim, para se pronunciarem sobre a manutenção da medida de acolhimento institucional pelo tempo necessário à definição do encaminhamento subsequente do menor - tal como o não foi a Patrona oficiosa do menor. Importa, pois, em observância do princípio do contraditório previsto no art. 4° -i) da Lei n° 147/99 de 1/9, ouvir os progenitores e a patrona da criança sobre a alteração pretendida pelo MP e, seguidamente, ponderando os factos apurados no processo, apreciar e decidir se os mesmos justificam ou não a substituição da medida de acolhimento institucional pela de acolhimento institucional com vista a futura adopção. A decisão recorrida não pode, pois, subsistir, nos termos em que foi proferida: se o Mmo Juiz entende encontrarem-se reunidos os pressupostos para o acolhimento institucional com vista a futura adopção, nada impede que tal medida seja decretada nestes autos, desde que, respeitado, como se disse, o princípio do contraditório. E só porque se desconhece se este foi ou não observado na 1ª instância é que esta Relação não decreta a alteração requerida. Em síntese: I - Decretada em processo de promoção e protecção a medida de confiança institucional, a subsistência dos pressupostos de facto e de direito que a determinaram pode justificar que, em sede da respectiva revisão, tal medida seja substituída pela de confiança a instituição com vista a futura adopção. II - Para tal, depois de observado o necessário contraditório com audição dos progenitores e do patrono oficiosamente nomeado à criança, não é necessária a propositura de acção tutelar cível, podendo a medida ser decretada no processo de promoção e de protecção, pois que esta tal como aquela são medidas de promoção e protecção de crianças e jovens em perigo. ACÓRDÃO Pelo exposto, acorda-se nesta Relação em concedendo provimento ao agravo, revogar o despacho recorrido e ordenar que, baixando os autos à 1ª instância, aí se observe a regra do contraditório, ouvindo-se os progenitores e a patrona oficiosa da criança, e, seguidamente, em revisão da medida de acolhimento institucional, se aprecie e decida o requerimento do MP. Sem custas. Évora e Tribunal da Relação, 06.11.2008

Sumário

I- Ultrapassado o prazo de execução da medida de acolhimento institucional deve optar-se por uma das outras medidas previstas no nº 3 do art. 62° da Lei n° 147/99 de 1 de Setembro (na redacção da Lei n° 31/2003 de 22 de Agosto).

II- Quando não existam ou se encontrem seriamente comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação, pela verificação das situações previstas na lei nº 31/2003, de 22 de Agosto, justifica-se a confiança da criança a instituição com vista a futura adopção.

E tal encaminhamento pode ter lugar em sede de revisão de medida de promoção e protecção aplicada, sem necessidade de instauração de acção tutelar cível.

III- Contudo, a alteração da medida para o de confiança para futura adopção, opera uma modificação objectiva da instância que impõe, ex novo, o princípio do contraditório.

Texto Integral

PROCESSO Nº 2126/08-3

ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA

RELATÓRIO

O Tribunal Judicial de …, em processo de promoção e protecção intentado pelo MP em 24-05-2006, relativamente a “A”, nascido em 12/05/2006, decretou o seu imediato acolhimento, a título de medida provisória, em instituição adequada para a qual veio a ser escolhido o Centro de Acolhimento Temporário “B” daquela cidade.

Fundamentou tal medida nos seguintes factos:

- “A” nasceu no dia 12 de Maio de 2006 e é filho de “C” e “D”;

- Tem mais 6 irmãos, que foram retirados aos pais, por estes não possuírem competências parentais para assegurar o são desenvolvimento dos mesmos;

- A progenitora não compareceu junto do Centro de Saúde de … para efectivação das consultas previstas para o período pós-alta Hospitalar, nomeadamente para proceder à vacinação necessária do menor, bem como a avaliação do peso, apesar de indicação expressa recebida pelo Serviço de Obstetrícia do Hospital de …;

- Os progenitores frequentemente consomem bebidas alcoólicas em excesso, ficando mesmo embriagados;

- A progenitora fuma tabaco enquanto segura a criança ao coro;

- Está a amamentar o “A”;

- Transportam o “A” numa motorizada sem qualquer tipo de protecção;

- Com as elevadas temperaturas que se têm sentido, levaram, no último sábado, o “A” a um rali na localidade de Vale de Rossim, local com muito poeira;

- A progenitora não costuma tratar da higiene e vestuário da criança;

- Há cerca de três dias a progenitora e o menor ausentaram-se de casa do agregado familiar;

- Os progenitores estão desempregados;

- O agregado sobrevive de algum gado que possui.

Posteriormente, os pais da criança concordaram com tal medida.

Em 14-03-2008, a equipa técnica do Centro de Acolhimento Temporário “B” emitiu um relatório sobre a criança em causa, no qual concluía:

"”A” é uma criança que completa em Maio próximo os 2 anos de idade e que se encontra acolhido neste centro de acolhimento desde que contava um mês de vida, aguardando desde então pela definição dum projecto de vida favorável aos seus interesses e direitos.

“A” é uma criança que apresenta uma situação de saúde e desenvolvimento frágil e delicada (Cfr. relatórios clínicos em anexo) com grandes necessidades do ponto de vista afectivo e emocionai que dificilmente podem ser supridas com uma vivência em seio institucional; onde as atenções e afectos têm que ser inevitavelmente divididas e partilhadas.

A família biológica desta criança não tem demonstrado competência para dele cuidar, à semelhança do que sucedeu com os restantes irmãos anteriormente nascidos: “E”, irmão germano actualmente com 17/18 anos, foi criado desde pequeno pela avó materna, as irmãs mais velhas “F” e “G” encontram-se integradas em lar de infância e juventude (“H”) “I” e “J” foram encaminhados para famílias de adopção; “K”, de dois anos, encontra-se igualmente integrado também neste centro de acolhimento, aguardando também pela definição dum projecto de vida alternativo.

A situação de “A” não é diferente da de qualquer dos irmãos já referendados, não restando quaisquer dúvidas de que os seus progenitores nunca irão reunir as condições adequadas ao seu regresso, no futuro.

De facto, desde Setembro de 2006 que o menor é apenas visitado peio progenitor, tendo já por duas vezes (entre 03/01/07 e 23/04/07 e entre 18/10/07 e 28/02/08) ocorrido períodos superiores a três meses sem a ocorrência de quaisquer visitas ao menor, o que, em nosso entender, dá bem conta do alheamento familiar (nomeadamente do pai) em relação à situação de “A”.

De referir ainda que também ao nível da família alargada não se verifica a demonstração de qualquer interesse ou preocupação com a situação desta criança, sendo escassas as visitas realizadas por avós ou tias ao menor.

Assim sendo, será urgente encontrar-se uma solução de encaminhamento que, em tempo útil, salvaguarde as necessidades, interesses e direitos desta criança. Tal solução passa, em nosso entender, pelo encaminhamento para uma família de adopção, capacitada para assumir plenamente a resposta às mais diversas necessidades do “A”, no mais breve espaço de tempo ".

A Segurança Social, por sua vez, em 24-03-2008, elaborou um relatório social sobre a situação da criança que finalizava com a seguinte síntese /parecer:

Considerando que:

- O menor “A” se mantém confiado, ao abrigo de decisão judicial proferida pelo Tribunal Judicial de …, à guarda e cuidados do Centro de Acolhimento Temporário “B” em …, desde o seu primeiro dia de idade, sendo o 7º elemento da mesma fratria a ser afastado dos progenitores, por manifesta incapacidade destes quer em termos materiais de vida (económicos e habitacionais) quer ao nível das próprias competências parentais.

- Em matéria de envolvimento parental ao longo do período de acolhimento, este continua a pautar-se por um claro desinvestimento dos progenitores face à situação do menor, traduzida, no caso da progenitora, numa total ausência de contactos e, no caso do progenitor, num absoluto conformismo e total incapacidade de reverter a situação que conduziu ao acolhimento do(s) menor(es), afigurando-se existir um processo de clara desvinculação face ao seu papel parental, apesar de pontualmente este visitar o menor na instituição.

- Relembremos ainda que, conforme foi oportunamente salientado em relatórios anteriores, foi um reiterado comportamento gravemente lesivo por parte dos progenitores, através de acções e omissões, que conduziu ao acolhimento do “A”, à semelhança do que sucedeu, aliás, com os outros filhos;

- O próprio quadro de desenvolvimento do menor, com indicadores abaixo do esperado para a sua idade cronológica, é, em si, reflexo em larga medida, das carências e restrições a que foi sujeito antes da gravidez (gravidez não vigiada, hábitos alcoólicos acentuados por parte da mãe) e após o nascimento (amamentação em simultâneo com consumos alcoólicos e tabágicos, omissão de cuidados elementares, nomeadamente e, entre outros, ao nível! da vigilância da saúde, quer colocando a própria integridade física do menor em perigo ao transportá-lo, em motorizada, ainda com idade inferior a um mês, entre outros locais, para um rali na localidade, sujeitando-o a um ambiente completamente desadequado à sua segurança e saúde)

- Não obstante “A” estar a beneficiar de intervenção especializada regular com vista a minimizar os défices/carências verificados, a resposta às suas necessidades de desenvolvimento, em particular as que dizem respeito ao domínio afectivo/emocional; só será amplamente garantida e potenciada num contexto familiar, como é salientado pela equipa técnica da instituição, não podendo, naturalmente, as mesmas "ser supridas com uma vivência no seio institucional"

Em consequência e face à irreversibilidade do quadro de vida dos progenitores, voltamos, em reforço do parecer anteriormente emitido e, na linha de entendimento das demais entidades intervenientes no acompanhamento ao menor, a concluir forçosamente pelo encaminhamento para a adopção, como o único projecto de vida apto a proporcionar ao menor a concretização do direito a um enquadramento familiar que lhe permita o pleno e harmonioso desenvolvimento da sua personalidade e apoio face às suas necessidades específicas.

Face ao exposto e, na medida em que no âmbito dos processos de promoção e protecção está prevista a possibilidade de substituição da actual medida pela medida de "confiança à instituição com vista à futura adopção”, e só esta está equiparada à confiança judicial no sentido de que a criança possa ser adoptada; colocamos à consideração desse Tribunal a obtenção do efeito pretendido (adopção) através da via da promoção e protecção ou através de providência tutelar cível (confiança judicial à instituição)”.

O MP requereu, em 28-03-2008, "tendo em vista a revisão da medida aplicada ao menor e a possibilidade da alteração da mesma pela confiança a instituição com vista a adopção" se tomassem declarações aos pais.

O Mmo Juiz, porém, em despacho de 01-04-2008, depois de reconhecer que a medida de acolhimento institucional decretada fora mantida em sucessivas revisões, que o prazo da mesma se mostra largamente ultrapassado, que a medida de acolhimento prolongado não pode ser prorrogada, entende manterem-se inalterados os pressupostos de facto e de direito que conduziram à aplicação daquela medida, não sendo previsível o regresso da criança ao meio familiar nem a extinção imediata daquela medida compatível com os interesses da criança; acrescenta não se lhe afigurar de qualquer utilidade a diligência promovida pelo MP por não existir base legal que sustente a revisão de uma medida após o decurso do seu prazo de execução e que a medida de acolhimento institucional prolongado só deve manter-se, após o decurso do respectivo prazo, pelo tempo necessário à definição do encaminhamento subsequente do menor, o que passa pela instauração de uma acção tutelar cível.

Concluiu, ordenando a notificação dos progenitores para se pronunciarem.

Os progenitores nada disseram.

Por despacho de 28-05-2008, o Mmo Juiz ordenou a manutenção da criança, "agora a título provisório e pelo período de 6 meses, sob a medida de promoção e protecção de acolhimento em instituição" enquanto se procede ao encaminhamento subsequente do menor, encaminhamento esse que deverá passar pela instauração da acção tutelar cível que assegure o afastamento da criança da situação de perigo, permitindo então a cessação da medida de promoção e protecção em vigor.

É deste despacho que vem o presente agravo, oportunamente interposto e alegado pelo MP, para que seja revogado com a substituição da medida aplicada por outra de confiança a instituição com vista a futura adopção.

Sintetiza o MP as razões da sua discordância nas seguintes conclusões:

1. “A”, nascido a 12/5/2006, foi institucionalizado a 9/6/2006, por decisão judicial que lhe aplicou a medida provisória de acolhimento, ao abrigo do disposto no art. 35°, n° 1, al.j), 37° e 49° da Lei nº 147 /99, de 1/9.

2. Por decisão de 29/8/2006, foi homologado judicialmente o acordo de promoção e protecção, nos termos de tal acordo, o “A” permaneceria acolhido no Centro de Acolhimento Temporário “B”, em …, pelo período de um ano.

3. Com vista à revisão da medida aplicada, foi junto relatório social de fls. 199 e segs., no qual se sugeria a alteração da medida aplicada pela de confiança a instituição com vista a futura adopção.

4. Em face de tal sugestão, foi requerida, a fls. 198, a audição dos progenitores do menor. Perspectivou-se a possibilidade de alterar a medida, mas não foi tomada qualquer posição ou apreciação sobre a alteração da medida em sede de revisão da mesma.

5. No despacho de fls. 218 e segs., o Mmo Juiz tomou posição quanto à utilidade da diligência requerida, negando-a, e decidiu-se pela notificação dos progenitores para se pronunciarem, nos termos do disposto no art. 62°, n° 1 e 85° da LPCJP, relativamente à revisão da medida e não à sua cessação. Não resulta de tal despacho decisão que indefira a alteração da medida aplicada nos autos.

6. Diversamente, no despacho de fls. 228 e segs., o Mmo Juiz sustenta que a decisão de fls. 218 e segs., descartou a possibilidade de alteração da medida pela de acolhimento em instituição, com vista à adopção. Defende-se não poder ser declarada cessada a medida, cabendo ao Ministério Público instaurar providência cível.

7. Finaliza-se alterando a medida aplicada ao menor, substituindo o acolhimento prolongado em instituição por uma medida provisória de acolhimento institucional, com duração de 6 meses, a qual não foi requerida por nenhum dos intervenientes e não responde às necessidades do menor.

8. Efectivamente, sucede que os pais do menor (a quem foram retirados os seus restantes 6 filhos) colocaram em perigo o “A”, designadamente não tratando da sua higiene e vestuário, ao levar o menor, na altura com menos de um mês de vida, a um «rally», sujeitando-o a calor elevado e a poeiras, não comparecendo às consultas médicas nos primeiros meses de vida, mantendo a progenitora hábitos alcoólicos e de tabaco enquanto o amamentava.

9. Verifica-se que a mãe do menor, totalmente desinteressada deste, não o visita desde 29/9/2006. O pai do menor visita-o esporadicamente, tendo tal sucedido apenas 3 vezes nos últimos 6 meses. O pai do menor não mostra qualquer vontade ou capacidade para assumir o filho, não colaborando na prestação de cuidados, designadamente na mudança de fraldas, não se apresentando, ele próprio, em adequadas condições de higiene e não comparticipando monetariamente para a subsistência do filho.

10. Em face do relatório social referente ao menor, o Mmo Juiz conclui, no despacho em recurso, nos seguintes termos: "verifica-se a total ausência de vínculos afectivos entre o menor e os seus progenitores, sendo inequívoco que estes não detêm as competências necessárias para proporcionar ao seu filho um desenvolvimento estável e um adequado crescimento afectivo, cognitivo e social”.

11 Deste modo, verifica-se que os pais do menor colocaram em grave risco a sua saúde e desenvolvimento e revelam manifesto desinteresse por ele, não o visitando há mais de 3 meses, pelo que estão preenchidos os requisitos previstos nas alíneas d) e e) do n° 1 art. 1978° do Cód. Civil, sendo, deste modo, de aplicar ao menor a medida de confiança a instituição com vista a futura adopção, nos termos do disposto no art. 35°, n° 1, al. g) e 38°- A, al. a) da Lei nº 147/99, de 1/9, pois mostram-se inegavelmente quebrados os laços afectivos entre pais e filho.

12 Assim, não é de todo adequado alterar a medida aplicada ao menor para acolhimento institucional, a título provisório, pelo prazo de 6 meses, pois nenhuma possibilidade existe de regresso à família. Por outro lado, é desnecessária a instauração de providência quando existe medida de promoção e protecção que acautela devidamente a situação do menor e permite o encaminhamento para a adopção, tendo sido essa a solução encontrada por esse Tribunal da Relação, relativamente ao irmão deste menor, o “K”, no agravo n° ….

13 Pelo exposto, a decisão recorrida viola o disposto nos arts. 35°, n° 1, al. g) e 38°- A, al. a), 65°, nº 3, al. b) da Lei nº 147/99, de 1/9, pelo que deve ser revogada e substituída por outra que sujeite o menor “A” à medida de confiança a instituição com vista a adopção.

Não foram apresentadas contra-alegações.

Remetidos os autos a esta Relação, após o exame preliminar, foram corridos os vistos legais.

Nada continua a obstar ao conhecimento do recurso.

FUNDAMENTAÇÃO

Os factos relevantes constam do relatório que antecede.

Apreciando:

Recordando:

A medida de acolhimento imediato em instituição foi decretada, a título provisório, em 09-06-2006 com o acordo dos pais obtido em 29-08-2006.

Acolhida a criança no Centro de Acolhimento Temporário “B” em … foi aquela medida objecto de sucessivas prorrogações.

O MP requereu se tomassem declarações aos pais da criança, tendo em vista a revisão da medida e a sua alteração pela de confiança a instituição com vista à adopção.

Reconhecendo embora estarem ultrapassados os prazos de execução da medida, o MMo Juiz entendeu não ouvir os progenitores por não existir base legal que sustente a revisão de uma medida após o decurso do seu prazo de execução, mas ordenou a notificação dos mesmos para se pronunciarem sobre o encaminhamento subsequente da criança.

Nada tendo dito os referidos progenitores, o MMo juiz ordenou a manutenção da criança, agora a título provisório e pelo período de 6 meses, sob a medida de promoção e protecção de acolhimento em instituição, enquanto se procede ao seu encaminhamento futuro que deverá passar pela instauração de acção tutelar cível pelo MP que assegure o afastamento da criança da situação de perigo, permitindo assim a cessação da medida de promoção e protecção em vigor.

E é deste despacho que vem o presente recurso.

Dir-se-á sumariamente que não assiste razão ao Mmo Juiz.

Se, como ele reconhece, o prazo de execução da medida de acolhimento institucional foi largamente ultrapassado, mercê das sucessivas prorrogações, a solução não passa por manter a situação, mas sim, por em revisão da medida, optar por uma das outras medidas previstas no nº 3 do art. 62° da Lei n° 147/99 de 1 de Setembro (na redacção da Lei n° 31/2003 de 22 de Agosto).

Com efeito, depois de no nº 1 deste preceito se determinar que a medida aplicada é obrigatoriamente revista findo o prazo fixado no acordo ou na decisão judicial e, em qualquer caso, decorridos períodos nunca superiores a seis meses, o nº 3 prescreve que a decisão de revisão pode determinar:

a) a cessação da medida;

b) a substituição da medida por outra mais adequada;

c) a continuação ou a prorrogação das condições de execução da medida;

d) a verificação das condições de execução da medida.

Ora, a medida de confiança a instituição com vista a futura adopção é uma das medidas de promoção e protecção de crianças e menores em perigo, introduzida pelo Lei n° 31/2003 de 22 de Agosto (art. 35° n01 da Lei n° 147/99 de 1 de Setembro).

Tal medida justifica-se quando não existam ou se encontrem seriamente comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação, pela verificação objectiva de qualquer das situações seguintes:

a) se o menor for filho de pais incógnitos ou falecidos;

b) se tiver havido consentimento prévio para adopção;

c) se os pais tiverem abandonado o menor;

d) se os pais, por acção ou omissão, mesmo que por manifesta incapacidade devida a razões de ordem mental, puserem em perigo grave a segurança, a saúde, a formação, a educação ou o desenvolvimento do menor;

e) se os pais do menor acolhido por um particular ou por uma instituição tiverem revelado manifesto desinteresse pelo filho, em temos de comprometer seriamente a qualidade e a continuidade daqueles vínculos, durante, pelo menos, os três meses que precederam o pedido de confiança (art. 1978° CC, na redacção da Lei n° 31/2003 de 22/8).

No caso em apreço, como se depreende do relatório supra, parecem verificar-se amplamente os requisitos enunciados sob as alíneas d) e e).

Por isso, pode a medida de acolhimento em instituição ser substituída pela de acolhimento em instituição com vista a futura adopção, nos termos do nº 3, al b) do art. 62° da Lei n° 147/99.

E tal encaminhamento pode ter lugar em sede de revisão de medida de promoção e protecção aplicada, sem necessidade de instauração de acção tutelar cível, ao invés do que sustenta o Mmo Juiz.

Com efeito, louvando-nos no douto acórdão da Relação de Lisboa de 13-12-2007 de que foi Relator o Ex-mo Des. João Aveiro Pereira Nunes (acessível na INTERNET através de http:// www.dgsi.pt):

"Em termos técnico-jurídicos, não se vê razão para que a aplicação da medida requerida pelo M.P., com fundamento na al. d) do n.º 1 do art.º 1978. ° do C. Civ., tenha de ser tomada numa nova acção judicial, com a complexidade, a morosidade e as despesas que tal solução implica. É que a confiança das crianças a pessoa ou a instituição para adopção, regulada nos art.s 38.0-A e 62.0-A da LPCJP, não deixa de ser uma medida de promoção e de protecção incluída no elenco previsto no art.º 35. °, n.º 1, da mesma Lei, aplicável no processo em que são aplicadas as demais aí mencionadas. Aliás, é este o sentido da introdução da al. g) no n.º 1 deste art.º 35.°, pela Lei n.º 31/2003, de 22-8, procurando o legislador evitar a interposição de uma nova acção para aplicação da medida aí prevista, a fim de mais rapidamente se acudir a crianças negligenciadas, abandonadas ou maltratadas (cf. ac. Rel. de Coimbra, de 8-3-2006, proc.º 4213/05, www.dgsi.pt/jtrc).

Acresce que a decisão que aplica a medida de confiança a instituição com vista a futura adopção é parte integrante de toda uma sucessão de actos e decisões judiciais produzidos no processo e nos quais a mesma se apoia, pelo que não faz sentido que a medida em causa seja decidida noutro processo ainda a instaurar (cf ac. da Rel. Lisboa, de 18-07-2006, proc. n.º 6371/2006-7, www.dgsi.pt/;trl).

Mas celeridade na tomada de decisão não significa ligeireza, pois a aplicação de uma medida tão importante para o futuro das crianças, e ao mesmo tempo privativa do poder paternal, implica uma adaptação da instância no sentido de a adequar às exigências garantísticas que se impõem. Deverá, portanto, ser respeitado o princípio do contraditório, nomeadamente dando aos pais a possibilidade de intervirem no processo em defesa dos seus direitos, ouvindo-se os menores e, quando necessário, outros familiares e interessados, tudo nos termos do art.º 4.º al. i), da LPCJP (cf acs. da Rel. de Coimbra, de 19-4-2005, proc.º n.º 1021/2005, www.dgst.pt/ttrc e da Rel do Porto Ac 25-9-2007, proc.º n.º 0721541, www.dgsi.pt/;trcp).

Finalmente, a decisão que aplique ou não a medida requerida deverá revestir a forma de uma sentença, com a indicação dos factos provados e não provados e o mais previsto no art. o 121.º da LPCJP."

Contudo, importa notar que "num processo de promoção e protecção, visando-se a alteração da medida para o de confiança para futura adopção, opera-se uma modificação objectiva da instância e impõe-se consequentemente, ex novo, o princípio do contraditório consagrado na al. i) do art. 40 da LPCJP para os actos posteriores de tal facto advenientes"; logo, "a falta de notificação dos pais biológicos para se defenderem da eventualidade de ser tomada a medida (que veio a sê-lo), constitui nulidade absoluta, cujo regime é o previsto nos arts. 1940 a) e 1950 a) do CPC (Cfr,. Ac. Rel. Porto 25-09-2007, acessível na INTERNET através de http://www.dgsi.pt).

In casu e ao que resulta da instrução dos autos remetidos a esta Relação, os progenitores não foram ouvidos sobre a aplicação da medida de confiança a instituição com vista a futura adopção - foram-no, sim, para se pronunciarem sobre a manutenção da medida de acolhimento institucional pelo tempo necessário à definição do encaminhamento subsequente do menor - tal como o não foi a Patrona oficiosa do menor.

Importa, pois, em observância do princípio do contraditório previsto no art. 4° -i) da Lei n° 147/99 de 1/9, ouvir os progenitores e a patrona da criança sobre a alteração pretendida pelo MP e, seguidamente, ponderando os factos apurados no processo, apreciar e decidir se os mesmos justificam ou não a substituição da medida de acolhimento institucional pela de acolhimento institucional com vista a futura adopção.

A decisão recorrida não pode, pois, subsistir, nos termos em que foi proferida: se o Mmo Juiz entende encontrarem-se reunidos os pressupostos para o acolhimento institucional com vista a futura adopção, nada impede que tal medida seja decretada nestes autos, desde que, respeitado, como se disse, o princípio do contraditório.

E só porque se desconhece se este foi ou não observado na 1ª instância é que esta Relação não decreta a alteração requerida.

Em síntese:

I- Decretada em processo de promoção e protecção a medida de confiança institucional, a subsistência dos pressupostos de facto e de direito que a determinaram pode justificar que, em sede da respectiva revisão, tal medida seja substituída pela de confiança a instituição com vista a futura adopção.

II- Para tal, depois de observado o necessário contraditório com audição dos progenitores e do patrono oficiosamente nomeado à criança, não é necessária a propositura de acção tutelar cível, podendo a medida ser decretada no processo de promoção e de protecção, pois que esta tal como aquela são medidas de promoção e protecção de crianças e jovens em perigo.

ACÓRDÃO

Pelo exposto, acorda-se nesta Relação em concedendo provimento ao agravo, revogar o despacho recorrido e ordenar que, baixando os autos à 1ª instância, aí se observe a regra do contraditório, ouvindo-se os progenitores e a patrona oficiosa da criança, e, seguidamente, em revisão da medida de acolhimento institucional, se aprecie e decida o requerimento do MP.

Sem custas.

Évora e Tribunal da Relação, 06.11.2008

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