0110/07 - Supremo Tribunal Administrativo

I- No “processo de transferência” de uma farmácia, regulado pela Portaria n.º 936-A/99, de 22/10, com as alterações introduzidas pela Portaria n.º 1.379/2002, de 22/10, apresenta-se como contenciosamente recorrível a deliberação do Conselho de Administração do INFARMED que deferiu o pedido de transferência de uma farmácia para outro local dentro da mesma localidade e não o “averbamento no respectivo alvará”, previsto no artº 16º nº 7 da citada Portaria.

ACORDAM NA SECÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO STA:

1- A..., LDA, interpôs no TAC de Lisboa recurso contencioso de anulação que dirigiu contra a deliberação de 23.09.2003 do CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DO INSTITUTO NACIONAL DA FARMÁCIA E DO MEDICAMENTO (INFARMED) que deferiu o pedido de transferência da Farmácia Privativa da Associação de Socorros Mútuos dos Empregados do Estado, para a Rua da Madalena, 12 a 22, freguesia de S. Nicolau, concelho de Lisboa.

2- Por sentença de 26.09.2006 (fls. 194/203), o Juiz do TAF de Lisboa, considerando que se está perante “um acto preparatório, não lesivo de direitos da recorrente, cuja lesão só com a emissão do alvará se verifica, pois, só essa emissão permite o funcionamento da farmácia, isto é, a abertura da mesma ao respectivo público” o que poderá “não chegar a ser praticado” e que, como acto não “lesivo dos direitos da recorrente, é o mesmo contenciosamente inimpugnável”, acabou por “rejeitar o recurso”, com fundamento na “irrecorribilidade” do acto.

Inconformada com tal decisão, dela interpôs a recorrente contenciosa recurso jurisdicional tendo, na respectiva alegação, formulado as seguintes CONCLUSÕES:

I- A sentença recorrida baseia-se numa incorrecta interpretação do disposto no artº 25º da LPTA e no artº 268º nº 4 da CRP, fazendo uma aplicação totalmente formalista do pressuposto da recorribilidade dos actos administrativos e, ignorando, de resto, os princípios pró actione e in dúbio pro favoritatae instantiae;

II- A partir da revisão constitucional de 1989 as noções contidas no artº 25º da LPTA, passaram a ser interpretadas de forma a garantir aos interessados o recurso contencioso contra quaisquer actos administrativos que lesem os seus direitos ou interesses legalmente protegidos, pelo que o conceito de definitividade do acto foi posto de parte, em detrimento da noção de lesividade que não tem, de resto, de ser imediata;

III- Esta orientação é a única que se coaduna com um princípio da tutela plena e efectiva dos direitos dos cidadãos perante a Administração, encontrando hoje consagração expressa no artº 51º do CPTA;

IV- Assim, ainda que inseridos num procedimento, são imediatamente recorríveis os actos com eficácia externa e susceptíveis de lesarem os interesses dos particulares.

V- A autorização de transferência de farmácia é um acto imediatamente lesivo na medida em que implica uma diminuição imediata do valor económico da farmácia que se encontra na proximidade do local para onde a nova farmácia se pretende transferir.

VI- A autorização de transferência é, ainda, procedimentalmente, um acto destacável, que põe fim a um sub-procedimento onde se aprecia, de modo definitivo e final, a legalidade da transferência da farmácia, ainda que o procedimento continue com a prática de actos de execução desta autorização, como sejam a vistoria e o averbamento no alvará, actos que apenas têm, de resto, efeitos inter partes, não sendo objecto de qualquer publicitação, ao contrário da autorização de transferência.

VII- A legalidade da autorização de transferência de farmácia não volta, assim, a ser apreciada, conferindo ao particular um direito de instalação da farmácia, pelo que é altamente recomendável que o acto de autorização da transferência seja sindicado o mais cedo possível, evitando a contaminação dos actos subsequentes no procedimento, pois, aguardar pela abertura da farmácia, para só posteriormente averiguar a legalidade da autorização de transferência da mesma, revela-se ser uma solução que acarreta custos supérfluos sendo desnecessariamente formalista e onerosa;

VIII- A própria lei, em situação análoga – o caso dos concursos para instalação de farmácias – elege como acto recorrível a homologação da lista de classificação e não a emissão do alvará (artº 11º nº 2 da Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro);

IX- A recorribilidade da deliberação de autorização de transferência de farmácia encontra ainda acolhimento expresso na mais recente jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, quer de forma explícita, quer de forma implícita.

Termos em que deve revogar-se a sentença recorrida que rejeitou o recurso contencioso de anulação da deliberação do Conselho de Administração do INFARMED, datada de 23.08.2003 (acta nº 63/CA/2003), que deferiu o pedido de transferência da «Farmácia Privativa Associação de Socorros Mútuos dos Empregados do Estado», para a Rua da Madalena, 12 a 22, freguesia de S. Nicolau, concelho de Lisboa, tornada pública através do Aviso nº 10716/2003 (2ª série), publicado no DR, II série, nº 239, de 15.10.2003.

3- Contra-alegando (fls. 265/272 cujo conteúdo se reproduz), a entidade recorrida sustenta a improcedência do recurso.

4- O Mº Pº emitiu parecer (fls. 278/280) no sentido de que “só o acto de emissão do alvará é contenciosamente impugnável” nos termos do referido na sentença e que, por isso, “o recurso não merece obter provimento”.

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Cumpre decidir:

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5- Nos termos do artº 713º nº 6 do Cód. Proc. Civil, dá-se por reproduzida a MATÉRIA DE FACTO dada como demonstrada na sentença recorrida.

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6- DIREITO:

Vem impugnada nos autos a deliberação do Conselho de Administração do INFARMED, datada de 23.09.2003 (acta nº 63/CA/2003), que deferiu o pedido de transferência da «Farmácia Privativa Associação de Socorros Mútuos dos Empregados do Estado», para a Rua da Madalena, 12 a 22, freguesia de S. Nicolau, concelho de Lisboa, tornada pública através do Aviso nº 10716/2003 (2ª série), publicado no DR, II série, nº 239, de 15.10.2003.

A sentença recorrida, com fundamento na irrecorribilidade do acto, acabou por rejeitar o recurso contencioso.

Considerou-se essencialmente na sentença recorrida que, perante o quadro legal aplicável “nem tudo fica decidido com o acto de autorização de transferência da farmácia, podendo esta vir a ser recusada, em concreto, se na fase de instalação física se vier a verificar que não respeita as condições para abertura”, pelo que e “apesar da aparência literal, esse acto de autorização (da transferência) apenas constitui um acto de trâmite, em que se verifica da conformidade... mas ainda não se confere em definitivo o direito à abertura ao público”.

E, aderindo a uma determinada jurisprudência do STA, acrescenta: “ao contrário do que pressupõe a recorrente, a abertura ao público da farmácia privativa da recorrida particular na Rua da Madalena não constitui um efeito do acto recorrido que se limitou a autorizar a sua transferência, só podendo tal abertura ter lugar após um procedimento administrativo que culmina com a atribuição da licença para abertura, através da emissão do competente alvará”. E, “se houver alguma ilegalidade imputável à deliberação de 23.03.2003 (...), deverá a mesma ser incluída no ataque ao acto final (de concessão do alvará)”. Por outra via, entendeu-se ainda na sentença recorrida, que “o acto de homologação da lista de classificação dos concorrentes à instalação de farmácias, da qual cabe recurso, nos termos do nº 2 do artº 11º da Portaria 936-A/99, constitui um acto recorrível, apenas para os próprios concorrentes, e não também para quem possa ter vantagem em que não haja novas farmácias na zona”.

Em suma, entendeu-se na sentença recorrida, que o acto contenciosamente impugnado não é um acto imediatamente lesivo de direitos da recorrente, já que essa lesão apenas ocorrerá após a emissão do alvará e com a abertura da farmácia aos utentes que só poderá ocorrer, após a satisfação de determinadas condições.

Deste modo, face ao decidido na sentença recorrida e tendo em consideração o alegado pela recorrente, sintetizado nas conclusões que formulou, a única questão que se discute no presente recurso é apenas a da recorribilidade (ou não) do acto contenciosamente impugnado.

A deliberação impugnada, como resulta da matéria de facto, surge na sequência de um requerimento que a Associação de Socorros Mútuos dos Empregados do Estado dirigiu ao Presidente do Conselho de Administração do INFARMED, pedindo autorização para a transferência da farmácia que possui, da sua sede, onde essa farmácia funciona, para umas instalações que “recentemente” havia adquirido a “200 metros” (cf. ponto 3 da matéria de facto).

Pedido esse que, após ter sido apreciado ao “abrigo do nº 2 da Portaria 936-A/99, de 22/10, alterada pela Portaria 1379/2002, de 22/10”, acabou por ser deferido pela deliberação contenciosamente impugnada, “publicada no DR. II série, de 15.10.2003” (cf. ponto 7 a 9 da matéria de facto).

O funcionamento da farmácia nas novas instalações ficou no entanto dependente de alguns formalismos, entre os quais se incluía a “vistoria às instalações”, visando a sua posterior abertura aos utentes que, neste caso, seriam os associados da requerente (cf. ponto 10 e sgs. da matéria de facto).

Está por conseguinte em questão a deliberação proferida em procedimento administrativo que se iniciou com o requerimento em que era solicitado o pedido e que culminou com essa deliberação de autorização de transferência da farmácia da “Praça do Comércio nº 47, freguesia de S. Nicolau, concelho de Lisboa”, para a “Rua da Madalena, nº 12 a 22 freguesia de S. Nicolau, concelho de Lisboa” (ponto 13 da matéria de facto), existindo, entre um local e outro, nos termos do aludido requerimento, a distância de 200 metros.

Para decidir no sentido da irrecorribilidade dessa deliberação, a sentença recorrida baseou-se essencialmente na jurisprudência contida nos Ac. deste STA de 26.09.2002 (rec. 754/02); de 05.11.2002 (rec. 1.468/02); e de 17.05.2005 (rec. 358/05).

Invocou desde logo a sentença recorrida o que, a propósito, se entendeu no ac. de 26.09.2002, rec. 754/02 onde, a determinado passo, se escreveu o seguinte:

“(...) Lesivo para os proprietários das farmácias cuja clientela a nova farmácia possa disputar será apenas o acto conclusivo do procedimento que atribua o alvará, se este chegar a ser praticado, bem podendo suceder que nem sequer o seja, designadamente se a Administração reponderar a situação, oficiosamente ou acolhendo a oposição dos contra - interessados.

Esse acto poderá ser impugnado por qualquer vício do procedimento respectivo que nele se repercuta, de acordo com o princípio da impugnação unitária, que não se vêm razões sérias para abandonar. Pelo contrário, com este entendimento do que seja o acto recorrível contenciosamente, bem mais eficiente fica, na sua globalidade, o sistema de garantias contenciosas no que respeita à tutela jurisdicional efectiva dos direitos e interesses legalmente protegidos dos administrados.

Com efeito, a afirmação da recorribilidade contenciosa de determinado acto jurídico da Administração tem como contraponto a formação de caso resolvido, por caducidade do respectivo prazo de impugnação. Se o acto anulável não for atacado, a situação por ele definida torna-se inimpugnável, pelo que a aparentemente generosa abertura de recurso contencioso perante todo e qualquer acto jurídico da Administração, independentemente da sua função no procedimento - é este o aspecto do problema da determinação do acto recorrível que no caso presente importa considerar -, determinando a recorribilidade pela lesividade hipotética e não pela lesividade efectiva, teria o efeito perverso de obrigar o administrado a corridas prematuras ao tribunal, numa altura em que a lesão que o acto prenuncia pode não vir a consumar-se (...)”.

Esta posição viria posteriormente a ser sufragada no acórdão deste STA de 05.11.2002, recurso n.º 1.468/02, em que igualmente se baseou a sentença recorrida.

Só que, quer no Ac. de 26.09.2002, quer no ac. de 05.11.2002 estava em questão “o acto de abertura de um concurso público para a instalação de uma farmácia”, situação em que se entendeu que esse acto era preparatório daquele que viria a ser proferido a final, no procedimento atinente e ainda que esse acto não provoca uma lesão actual e imediata da situação jurídica de quem possa ter vantagem em não ver instaladas novas farmácias na zona.

Em contrapartida, considerou-se na fundamentação desses arestos que lesivo seria o acto que, finalizando o respectivo procedimento, atribua o alvará para instalação da nova farmácia, se este acto chegar a ser praticado.

Em conformidade, ambos os arestos decidiram no sentido da rejeição do recurso contencioso.

Só que, na situação focada nos aludidos arestos, a irrecorribilidade do acto que determinou a abertura do concurso para a instalação de uma nova farmácia, resulta desde logo do estabelecido no artº 11º nº 2 da Portaria nº 936-A/99, de 22/10 que determina que é do acto de homologação da lista de classificação dos concorrentes à instalação de farmácias, que “cabe recurso contencioso”.

O que, aliás, se não afasta da jurisprudência deste STA que, em termos genéricos, sempre tem considerado que, em princípio, os actos que determinam a abertura de concursos, quer se trate de um concurso destinado ao preenchimento de vagas na função pública, quer se trate da abertura de um concurso de empreitada ou outros do género, são actos preparatórios do acto que, no final do procedimento atinente, irá graduar os concorrentes, decidindo quem ficou classificado em primeiro lugar e a quem foi atribuído o direito posto a concurso.

Ou seja a situação versada naqueles arestos, em que estava em questão o acto de “abertura de um concurso” e por isso proferido logo no início do procedimento concursal, apresenta-se com contornos ligeiramente diversos da questão equacionada nos presentes autos em que o acto recorrido foi praticado em momento posterior ou seja no final do procedimento e que acabou por reconhecer o direito em questão no procedimento, ou seja a legalidade da pretendida transferência da farmácia.

No ac. deste STA de 17.05.2005, Rec. 0358/05, sufragando, no essencial, a jurisprudência dos citados arestos, concluiu-se igualmente no sentido da irrecorribilidade do acto que nesses autos fora impugnado.

Nesse recurso, estava no entanto em questão o acto que, na sequência de determinadas informações “considerou válida a documentação apresentada pela recorrida particular nos termos do disposto no n.º 12 da Portaria n.º 936-A/99, de 22/10, e, consequentemente, autorizou a instalação da farmácia em causa à recorrida particular e ordenou o prosseguimento da instrução do processo de instalação com vista à emissão do respectivo alvará de licenciamento e posterior abertura da farmácia em causa ao público”.

O que significa que nesses autos estava em questão um acto que foi praticado depois de ter sido proferido o acto que homologou a lista de classificação final dos concorrentes ou seja do acto que determinou qual o interessado que beneficiou do direito posto a concurso e que, face ao disposto no artº 11º nº 2 seria o acto que, em princípio e no procedimento se apresentaria como contenciosamente recorrível. Por outro lado, esse acto, procedimentalmente, situava-se em momento anterior à emissão do alvará.

E daí que se compreenda que no aresto em referência se tivesse considerado “que o acto contenciosamente impugnado é um acto preparatório do acto final que decide a emissão do alvará...”, nomeadamente por o acto impugnado nesse recurso ter sido proferido depois de homologada a lista de classificação final dos concorrentes.

Ou seja, nenhum dos actos impugnados naqueles recursos tinha as características que apresenta o acto contenciosamente impugnado nos presentes autos, o que significa que aquela jurisprudência, em bom rigor e segundo se nos afigura, não se ajusta devidamente à concreta situação que ora nos ocupa.

Nestes autos, como se referiu, vem impugnado um acto que deferiu um requerimento onde era deduzido um pedido de transferência da localização de uma farmácia (dentro da mesma localidade) e que consistia apenas na mudança das instalações onde ela funcionava, para outras instalações que se situavam a alguns metros de distância.

A entidade recorrida, apreciando esse pedido, entendeu que assistia direito ao requerente na pretensão que formulara, assim reconhecendo e atribuindo o direito à peticionada transferência.

Por sua vez, essa decisão acaba por colocar termo a um determinado procedimento ou seja ao “processo de transferência” da farmácia em questão, que se iniciara com o requerimento onde esse direito foi requerido e que, nos termos do artº 16º nº 6 da Portaria nº 936-A/99, de 22/10 (com as alterações introduzidas pela Portaria nº 1379/2002, de 22/10), “deve ser deliberado pelo conselho de Administração do INFARMED no prazo máximo de 120 dias após a recepção do pedido...”.

O que apenas pode querer significar que essa deliberação constitui o culminar do aludido “processo de transferência”, ou seja a decisão final do procedimento e aquela que, desde logo e de modo definitivo, confere o direito peticionado através do requerimento que deu origem a esse procedimento – direito à instalação da farmácia em determinado local.

O direito atribuído por essa deliberação e que no procedimento, em princípio, não volta a ser alvo de nova apreciação, acaba por resolver, de forma definitiva, a questão do direito peticionado, apresentando-se por isso como produtora de efeitos jurídicos externos. E que dela podem emergir, desde logo, efeitos lesivos para terceiros, nomeadamente para os proprietários de farmácias situadas na zona onde se pretende instalar a nova farmácia (eventual diminuição do valor dessas farmácias), parece não suscitar quaisquer dúvidas.

E daí, face ao disposto no artº 268º nº 4 da CRP, a recorribilidade do acto impugnado nos autos.

Vistas as coisas por outro prisma, refira-se no entanto que, após o reconhecimento e atribuição do direito é que se seguirá o “Processo de instalação” que está previsto no artº 12º da citada Portaria. Nesse procedimento, depois de “consideradas satisfeitas as condições para a abertura da farmácia”, é que “será emitido o alvará” ou nele “feito o respectivo averbamento” (cf. artº 14º da Portaria 936-A/99, de 22/10).

No fundo, trata-se de um “sub-procedimento” que apenas visa tornar exequível o acto que concedeu ou atribuiu o direito à peticionada transferência. Nele, a administração apenas se limita a averiguar se determinados condicionalismos se mostram satisfeitos, nomeadamente se o local onde o administrado pretende instalar a farmácia oferece as condições ou os requisitos legalmente exigíveis.

Se essas condições se mostram satisfeitas é que, conforme os casos, “será emitido o alvará” ou nele “feito o respectivo averbamento”.

Na situação e ao contrário do que se entendeu na sentença recorrida, a abertura da “farmácia transferida”, como resulta do artº 16º nº 7 da citada Portaria, não está dependente da emissão de alvará, mas apenas sujeita ao “averbamento no respectivo alvará”, da transferência ou seja da nova localização da farmácia.

Por outra via, não se compreenderia que, como se entendeu na sentença recorrida, nos casos de instalação de uma nova farmácia ou de transferência de farmácia (no caso de existirem dois ou mais pedidos de transferência), o despacho homologatório da lista de classificação ou graduação dos candidatos constituísse um acto contenciosamente recorrível apenas para os concorrentes e não para os proprietários de outras farmácias que eventualmente se sentissem lesados com a instalação de uma nova farmácia na zona em que a deles se situa.

O artº 11º nº 2 ao estabelecer que da deliberação do Conselho de Administração do INFARMED homologatória da “lista de classificação dos concorrentes à instalação de farmácias” “cabe recurso contencioso” apenas quer significar que, no procedimento, aquela deliberação constitui acto administrativo contenciosamente recorrível, independentemente de o sujeito afectado por essa deliberação ser concorrente ou qualquer outro eventual lesado. Aliás, esse é o único acto no procedimento passível de notificação e não o acto que determina o averbamento do direito no alvará (cfr. artº 11º nº 1 da citada Portaria).

Refira-se ainda que, por diversas vezes este STA decidiu recursos interpostos de sentenças que, conhecendo de mérito, foram proferidas em recursos contenciosos interpostos por proprietários de farmácias, onde fora impugnado um acto do INFARMED que autorizou a transferência de farmácias de um local para outro, sem neles ter sido suscitada a questão da irrecorribilidade contenciosa desses actos (cf. entre outros os ac. de 23.03.2002 (rec. 958/05), de 16.03.2006 (rec. 1289/05) e de 14.04.2005 (rec. 127/04).

Temos assim de concluir que, ao contrário do entendido na sentença recorrida, o acto contenciosamente impugnado nos autos, enquanto acto final do procedimento e definidor do direito, integra a prática de um acto administrativo, tal como vem configurado no artº 120º do CPA, eventualmente lesivo dos interesses do recorrente e por isso susceptível de recurso contencioso de anulação.

Daí a procedência do presente recurso jurisdicional, devendo os autos prosseguir seus termos visando o conhecimento do objecto do recurso se outro motivo ou questão a tal não obstarem.

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7- Termos em que ACORDAM:

a) – Conceder provimento ao recurso jurisdicional e em conformidade revogar a sentença recorrida, devendo os autos baixar à primeira instância a fim de aí prosseguirem seus termos, se outro motivo ou questão a tal não obstarem.

b) – Sem custas.

Lisboa, 22 de Maio de 2007. – Edmundo Moscoso (relator) – Angelina Domingues – São Pedro.