2984/15.5T8FNC-A.L1-8 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- O credor hipotecário tem o direito de ser pago pelo produto dos bens hipotecados com preferência sobre os demais credores que não gozem de privilégio especial ou de prioridade de registo (art. 686.º, nº 1 do Código Civil );

II- A acção executiva, sob pena de ilegitimidade, tem de ser proposta necessariamente contra o proprietário do bem ( arts. 735.º, nº 2 e 818.º do CC), como resulta do artigo 54.º, nº2 ,do CPC;

III- A constituição de “hipoteca genérica” será de admitir, desde que no contrato que lhe deu origem conste um critério minimamente objectivo para a determinação da prestação garantida ou a garantir, nomeadamente quanto aos montantes limites dos créditos garantidos ou a garantir.

IV- O conjunto das medidas aprovadas no âmbito de um plano de recuperação vincula apenas a empresa a revitalizar e os seus credores [nos quais se incluem os que não hajam reclamado os seus créditos ou participado nas negociações - cfr. Art. 17º- F, nº6, do CIRE -, mas, ainda assim, só os vincula em relação à sociedade devedora/requerente, que não já perante terceiros, designadamente os garantidores, pois que, relativamente a estes, nada se altera na sua relação com o beneficiário do aval, o qual mantém intactos os seus direitos originários.

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa

B. ..SA ( entretanto substituído pela O...SA) deduziu a presente execução contra U.C.S, SA, A..., M..., A..., P..., M..., J..., F..., para pagamento da quantia global de 1.140.812,39 euros, dando à execução uma livrança entregue para garantia de um acordo vertido num escrito particular denominado "Contrato de Consolidação (Acordo de Pagamento)" .

F. .. e E... deduziram a presente oposição à execução, mediante embargos, na qual peticionaram a extinção da execução.

Os embargantes alegaram que:

- a sociedade executada se submeteu a um Processo Especial de Revitalização ( processo n.° 3176/15.9T8FNC ) que foi aprovado um plano com garantias sobre o património dos sócios e que a execução contra os avalistas é inadmissível por força do disposto no artigo 519° do CC.

Neste seguimento, os embargantes declararam que houve (no âmbito do PER) uma assunção da dívida por outra sociedade, com outro valor, outras garantias e outra forma de pagamento.

Os embargantes concluíram pela existência de abuso do direito por parte do exequente, na modalidade de ventre contra factum proprium.

Por último, os embargantes defenderam que a escritura de caução hipotecária contém um texto genérico e viola os artigos 280° n.°1 e 686° n.°2 do CC, o que implica a nulidade da garantia real prestada.

Em sede de contestação, o exequente pugnou pela improcedência dos embargos de executado.

Factos Provados (com relevo para a decisão)

A) – B..., SA (entretanto substituído pela O... SA) deduziu a presente execução contra U.C.S, SA, A..., M..., A..., P..., M..., J..., F..., para pagamento da quantia global de 1.140.812,39 euros.

B) – O exequente deu à execução uma livrança onde consta o valor de "1.133.209,03 com a indicação de que respeita a "Dívida Comercial — Contrato de Consolidação (Acordo de Pagamento) celebrado em 2013-12-05".

C) – O embargante F... apôs a sua assinatura no verso da livrança, com a indicação de "bom para aval à sociedade subscritora".

D) – Na livrança constam ainda os dizeres "Funchal" e "2013.12.05", no local e data de emissão, e ainda a data de "2015-04-15" no espaço relativo à data de vencimento.

E) – No local das assinaturas dos subscritores encontra-se aposto um carimbo com os dizeres "USC, Ld."; A Gerência" e uma assinatura.

F) – A livrança foi entregue ao B..., SA pela sociedade executada para garantia do pagamento das obrigações assumidas no acordo vertido no escrito particular denominado "Contrato de Consolidação (Acordo de Pagamento)", constante de fls. 5 a 11, datado de 05/12/2013, no qual constam como outorgantes o B... (1° outorgante), a U.S.C, Ldª (2ª outorgante) e A..., M..., P...., F.... (3ºs outorgantes).

A final, foi proferida esta decisão:

“Pelo exposto, julgo totalmente improcedente a oposição à execução, mediante embargos, deduzida por F... e E

Custas pelos embargantes (cfr. artigo 527° n.°s 1 e 2 do CPC).”

É esta decisão que os embargantes impugnam, formulando estas conclusões:

1) – A exequente expressamente indicou no ri que o título executivo era uma “escritura”

2) – A recorrente mulher não se obrigou na livrança nem no contrato e só pode ser demandada com base num outro título, uma hipoteca.

3) – Esta cumulação inicial de títulos viola o art. 56.º, nº 1, alínea b) do CPC, comportando uma coligação ilegal e, consequentemente, a ilegitimidade da executada, ora recorrida.

4) – Nos termos do disposto no n" 1 al) b) do artº 56º do NCPC, apenas podem ser demandados na mesma execução vários devedores se as dívidas promanarem do mesmo título executivo.

5) – A letra do preceito do art. 54.º, n.º 2, não afasta, nem sequer alude, ao art. 56.º, n.° 1, b): a letra do preceito não tem a mínima alusão, sequer implícita, ao preceito do art. 56.

6) – A estatuição do art. 54 não implica necessária ou naturalmente uma desaplicação generalizada do disposto no art. 56.º, mas apenas no caso aí previsto especificamente -- que é o (como a lei diz simples e expressamente) de a execução já proposta para garantir pagamento de dívida poder prosseguir logo contra o garante, chamando o credor a intervir na execução por si interposta antes. Em causa está aproveitar a execução já em curso, por razões de celeridade e economia processual.

7) – O art. 54.º não permite que logo no início se cumule uma execução com base em dois títulos e em dois títulos que não têm o nexo comum que está presente no caso do n.º 2 do art. 54.° ao passo que neste é substancialmente a mesma dívida que está em jogo, isto é, a dívida com a sua garantia, e, portanto, com uma relação directa entre as dívidas, num caso como o dos autos juntam-se dois títulos diferentes que titulam dívidas distintas — um título, a livrança, titula a dívida cambiaria, emergente de livranças que são já elas formas de garantia, enquanto outro, a hipoteca, titula uma garantia hipotecária da dívida emergente da relação (porventura) subjacente às livranças, proveniente de financiamentos bancários.

8) – Note-se, aliás, que o caso comum mais comum de aplicação do n.° 2 do art. 54.° será mesmo o de título único - e foi decerto esse o caso que a lei teve em mente: pense-se nos mútuos bancários com hipoteca, em que a escritura que titula a dívida é a mesma que titula a garantia.

9) – Também por causa do valor da execução e do limite da responsabilidade da exequente, pois a execução tem um valor alto enquanto que a recorrente tem a sua responsabilidade limitada pelo título que subscreveu que não é o que deu origem à execução mas sim uma hipoteca. Não se destrinçando no requerimento executivo esta particularidade, o que, de resto, é impossível de ser feito.

10) – Na hipoteca em que a recorrente, por procuração, fez a sua subscrição, não foi definido, directa ou indirectamente, um prazo para vinculação dos sujeitos que prestam a aí chamada «caução hipotecária».

11) – Ora, há um princípio geral de direito privado que impede que um sujeito se vincule perpetuamente.

12) – E a hipoteca foi querida e constituída sem prazo, como vinculação indefinida; acresce que, enquanto garantia real e registada, não é, por natureza susceptível de denúncia, sendo de duração indeterminada se não lhe for colocado um prazo de vigência.

13) – Logo, não tendo esse prazo e tendo sido querida como perpétua, e como não pode haver vinculações perpétuas, das quais o devedor não se possa libertar ou que não caduquem pelo decurso de um prazo estipulado, a hipoteca é inexoravelmente nula.

14) – A sentença recorrida é absolutamente omissa quanto a este ponto, incorrendo em omissão de pronúncia.

15) – A recorrente invocou que a hipoteca é genérica, por não indicar o crédito que garante nem o critério para o determinar, tendo apenas como limite o valor máximo — limite que não assegura a necessária relação entre a garantia e um ou mais créditos determinados ou determináveis, na exacta medida em que o limite de montante permite ao credor afectar à garantia qualquer crédito, sem que o credor possa saber de antemão qual o crédito ou créditos por que vai responder.

16) – A escritura indica tipos contratuais ou relações, pelo seu nome, em abstracto, mas não relações concretas que tomem esse nome ou os critérios para as determinar.

17) – Não se refere a créditos, mas a tipos contratuais em abstracto dos quais podem emergir créditos quando esse contrato é efectivamente celebrado.

18) – Abrangem-se, para mais, quase todas as possíveis relações de crédito no âmbito da actividade bancária — a delimitação é praticamente nula.

19) – A escritura contém uma enumeração genérica e indeterminada que é um saco sem fundo onde o credor poderia vir colocar todo e qualquer crédito, com excepção de alguma mais exotérico, que viesse a deter sobre o devedor.

20) – De tão ampla, e sem qualquer referência concretizadora, a lista constante da escritura, enquanto critério de determinação do crédito por que responde a hipoteca, vale zero.

21) – Não indica, ao contrário do que invoca erradamente a sentença, de forma discriminado os contratos garantidos — indica só, já o sublinhámos, tipos contratuais e não contratos.

22) – Aliás, a própria sentença recorrida assume que a obrigação é genérica, ao dizer que isso é comum na prática e que a delimitação se faz pelo montante.

23) – A sentença invoca ainda, como argumento contra a tese defendida pela recorrente, que há na escritura uma referência "ao contrato subjacente".

24) – A afirmação não é exacta: não há, na escritura, qualquer menção ao contrato garantido.

25) – Há, apenas, uma menção às "cláusulas genéricas" constantes do documento complementar.

26) – Há, é certo, um documento complementar no qual se alude "à operação de crédito ora concedida" como sendo aquilo que é garantido pela hipoteca.

27) – Mas esta menção não tem um valor similar ao que teria se estivesse contida na escritura.

28) – Em causa está um documento particular elaborado nos termos do art. 64.°, n.° 2, do Código do Notariado.

29) – Este preceito permite que "os estatutos das associações, fundações e sociedades e as cláusulas contratuais dos actos em que sejam interessadas as instituições de crédito ou em que a extensão do clausulado o justifique podem ser lavrados em documento separado, observando-se igualmente o disposto nos n.°s 1, 3 e 4 do artigo 40.°" — preceito este que se refere a regras de redacção.

30) – Estes documentos não são redigidos pelo notário, não passam pelo crivo do controlo da legalidade e da fé pública e o acto sujeito a forma não pode ter o seu conteúdo essencial "desviado" para ele.

31) – Ora, no caso em recurso, trata-se de delimitar a hipoteca, indicando o crédito ou o critério para o determinar.

32) – Ainda que se admita que a menção constante do documento particular contém realmente alguma delimitação - o que não se pode concluir com os elementos de facto disponíveis, pois passaria por verificar se essa indicação conteria realmente uma delimitação ou concretização, e, portanto, por apurar se existia já uma operação e se ela era identificável (se era só uma) — o documento complementar e as suas menções não têm o mesmo valor da escritura e não suprem as omissões desta.

33) – As declarações e menções constitutivas do acto sujeito a forma, o seu conteúdo essencial, têm que constar da escritura e não podem der desviadas para o documento complementar -- que, como a designação indica, é complementar e destinado a incluir os elementos indicados na lei e não outros, podendo dele constar apenas elementos complementares das declarações constitutivas que devem constar da escritura e assumir a forma legal.

34) – A delimitação da garantia é elemento constitutivo da hipoteca.

35) – Como a própria escritura assume, o documento complementar contém apenas as "cláusulas genéricas" e não os essenciais ou constitutivas.

36) – A sentença invoca ainda o registo; Ora, de acordo com os factos provados, este contém como única delimitação da hipoteca o montante.

37) – Não resulta dele que haja uma determinação da garantia que permita ao credor saber aquilo por que vai poder responder.

38) – A simples indicação do montante não é apta a determinar a prestação do garante.

39) – A hipoteca garante um crédito - um crédito e não um montante, crédito que pode ser actual ou futuro, determinado ou determinável.

40) – Podem até ser garantidos dois ou mais créditos, mas sempre determinados ou determináveis.

41) – Ora, se apenas se delimita a garantia pelo montante, não só não se sabe qual é o crédito garantido nem se vislumbra critério que o permita determinar, como é inequívoco que a delimitação que daí resulta permite ao credor, desde que respeite o montante máximo, afectar a garantia a todo e qualquer crédito que detenha ou venha a deter (no caso, desde que subsumidos numa das várias categorias genéricas que ... abrangem praticamente todos os possíveis créditos de um banco sobre o seu cliente...).

42) – A determinação assim operada não responde, deste modo, ao disposto na lei, nos arts. 280.° e 686.°, n.°s 1 e 2 — que exigem uma obrigação, determinada ou determinável.

43) – A UC,Lda, sociedade que obteve o financiamento com o aval dos recorrentes e de outros (todos seus sócios), submeteu-se a um Processo Especial de Revitalização, processo que correu termos sob o n° 3176/15.9T8INC do JI da instância de comércio da Comarca da Madeira.

44) – Neste processo e nas respectivas negociações com os credores, o recorrido representava cerca de 90% dos créditos e, por isso, aquelas decorreram sobre a égide deste que impôs à sociedade e aos executados os termos para emitir o seu voto de aprovação.

45) – O Plano foi aprovado e neste, para além dos bens da sociedade, o recorrido impôs garantias sobre o património dos sócios, nomeadamente sobre bens pertença dos executados A..., M..., A..A...e os opoentes F... e mulher E

46) – O recorrido insistiu que a aprovação ficaria dependente da existência de garantia real sobre os bens sobre os quais detinha já garantia hipotecária e ainda sobre outros bens "pertença do ora executado A...A. ".

47) – Houve desde sempre um forte esforço da devedora, mas sobretudo dos seus sócios individualmente para conseguir alcançar o acordo de aprovação por parte do BANIE

48) – Dos prédios dados de garantia, excluindo o primeiro que é pertença da própria sociedade, todos os outros são pertença dos sócios, entre eles os ora recorrentes.

49) – As negociações decorreram sempre com boa-fé, respondendo sempre os sócios, ora executados, às pretensões do recorrido e, como se vê, não fora o sacrifício do seu património pessoal e o recorrido não teria aprovado a nova operação de crédito.

50) – A execução contra um avalista, por força do disposto do art° 519 do CC, é inadmissível pela inexistência de interesse legal do credor na persecução do crédito, apenas o incumprimento por parte do devedor principal faz nascer o interesse legal.

51) – A dívida foi negociada no Plano, nomeadamente, com assunção do mesmo por nova sociedade, com prazo diverso, com outro valor, com outras garantias e outra forma de pagamento e, à luz dos princípios da boa-fé, liberdade negociai, autonomia privada e confiança e, por isso, inexiste interesse do credor na execução da dívida sobre avalista que mereça tutela legal.

52) – A admitir-se a possibilidade de continuação da execução, então termos um duplo recebimento do crédito pelo recorrido já que fica legitimado a receber o crédito no Plano e directamente dos avalistas.

53) – Se a intenção do recorrido aquando do PER era a de reclamar posteriormente a dívida dos avalistas, então não deveria sequer ter reclamado o seu crédito, não deveria ter participado das negociações, não deveria ter pedidos aos avalistas garantias sobre os seus bens próprios e, finalmente, não deveria ter votado favoravelmente, sabendo de antemão que o seu voto era imprescindível para o resultado positivo.

54) – Mas ainda que o recorrido venha declarar que apenas pretende agora receber dos avalistas, não deixaria de se estar perante um comportamento reprovável por se traduzir num manifesto abuso de direito (art.' 334° do CC).

55) – O recorrido sempre actuou no PER e respectivas negociações no interesse na recuperação da sociedade, demonstrando agora, com a execução uma manifesta contradição de comportamento, pelo modo como exerceu o seu direito e o interesse a que o poder naquele consubstanciado se encontra adstrito, sendo esta contradição patente nos casos de "venire contra factum proprium".

56) – A proibição legal do "venire contra factum proprium" é uma forma de abuso de direito porque o seu titular excede os limites da boa-fé, como sejam os casos em que há contradição, real e não aparente, entre a conduta de um outorgante que se vincula a dada situação futura, criando confiança na contraparte, e a conduta posterior a frustrar a confiança criada.

57) – Ao negociar e aprovar plano, o recorrido criou expectativas nos ora executados de que vai proceder de um determinado modo, quando, com a execução sobre o eles, como avalistas, está a adotar comportamento contrário àquele que é esperado, violando, com isto, a confiança dos interessados.

58) – Verifica-se na situação em apreço os três pressupostos do venire contra facturo proprium considerados pelo Professor Baptista Machado de "a existência de uma situação objectiva de confiança, emergente de uma conduta de alguém que possa ser entendida como uma tomada de posição em relação a dada situação futura"; "um investimento de confiança e a irreversibilidade desse investimento"; "a boa-fé da contraparte que confiou".

59) – E no caso concreto, podemos levar mesmo ao limite este pensamento já que o voto do recorrido era e foi determinante na aprovação e homologação do Plano, nos termos do artes 212° do GIRE, e vinculou outros ao cumprimento de plano que modificou os créditos de quem nem contribuiu para a aprovação daquele.

60) – Daqui resulta que não pode o recorrido simultaneamente negociar condições de cumprimento de obrigações e logo após intentar acção contra aqueles com quem negociou, é um atropelo dos bons costumes, da boa-fé e dos princípios básico que são a base do nosso sistema jurídico.

Termos em que deve merecer provimento o presente recurso revogando-se a sentença de mérito proferida substituindo-se por outra que declare procedente a oposição e sempre com a limitação da recorrente mulher na sua responsabilidade ao montante constante da hipoteca.

A embargada deduz oposição, concluindo pela improcedência do recurso.

Atendendo a que o âmbito do objecto do recurso é definido pelas conclusões do recorrente ( artº 663 nº2 ,608 nº2.635 nº4 e 639 nº1 e 2 do Código de Processo Civil ,),sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, exceptuadas aquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras, o que aqui se discute é:

A) – a existência de coligação ilegal entre os executados, por violação do preceituado no artº 56 nº1 al b)

B) – nulidade da hipoteca

C) – Abuso de direito ,por banda do embargado

Vejamos:

- coligação ilegal entre os executados, por violação do preceituado no artº 56 nº1 al b) CPC

Compulsado o requerimento executivo e os documentos juntos, constata-se que a executada/embargante Evelina T. foi demandada, não com base no título executivo (livrança), mas por ser titular de um imóvel sobre o qual foi constituída uma hipoteca voluntária que garante parte da dívida exequenda. E o embargante Francisco foi demandada por ter aposto a sua assinatura no verso da livrança, com a indicação de "bom para aval à sociedade subscritora".

No domínio da acção executiva, a determinação da legitimidade activa e passiva passa pela análise do título executivo, pois como afirma o art. 53.º, nº 1, têm legitimidade como exequente e executado quem no título figura, respectivamente, como credor e devedor. Deste modo, a legitimidade das partes exige uma relação de coincidência entre aqueles que constam do requerimento inicial executivo e no título executivo.

Mas este regime regra da legitimidade sofre alguns desvios determinados por necessárias adaptações a alguns acontecimentos da vida real, à natureza e garantia da dívida, à natureza do título, e pela especificidade do Ministério Público (cfr. arts. 54.º a 57.º).

No que respeita ao lado passivo da instância, aquele que aqui nos interessa, casos há em que a legitimidade passiva não coincide com a pessoa designada no título executivo, em que um terceiro pode ser parte legítima.

Assim, nas hipóteses de sucessão, por morte e em vida, no direito ou na obrigação (nº 1 do art. 54.º), na execução por dívida provida de garantia real sobre bens de terceiro (nº 2 do art. 54.º), quando sendo o devedor proprietário pleno dos bens dados em garantia, porém, os mesmos estão na posse de terceiro (nº 4 do art. 54.º), e nos casos em que a execução se funda em sentença condenatória que tem força de caso julgado não só contra o devedor mas ainda contra outras pessoas (art. 55.º).

Nestes casos, pois, a legitimidade passiva alarga-se a terceiros, que não figuram no título executivo.

Focando-nos na execução por dívida provida de garantia real sobre bens de terceiro (nº 2 , 3 do art. 54.º):

- o credor hipotecário tem o direito de ser pago pelo produto dos bens hipotecados com preferência sobre os demais credores que não gozem de privilégio especial ou de prioridade de registo (art. 686.º, nº 1 do Código Civil doravante CC), a acção executiva, sob pena de ilegitimidade, tem de ser proposta necessariamente contra o proprietário do bem (arts. 735.º, nº 2 e 818.º do CC), como resulta do artigo 54.ºnº2 ,3

Porque pode acontecer que o terceiro proprietário não seja sujeito da obrigação exequenda, ou porque onerou o bem de que é proprietário para garantir o pagamento de dívida alheia, ou porque adquiriu a propriedade do bem já onerada com uma garantia em benefício de outrem e esta transmissão ocorreu em data anterior à propositura da acção executiva, permite este normativo que o exequente que queira fazer valer a garantia real, quando os bens dados em garantia pertençam a terceiro, possa optar entre propor desde logo a execução contra o terceiro e o devedor, numa óbvia situação de litisconsórcio voluntário, ou ser mais expectante intentando a execução apenas contra o terceiro, para, posteriormente, se os bens se revelarem insuficientes, chamar o devedor para alcançar a completa satisfação do crédito exequendo.

Podemos, pois concluir que o disposto no artigo 56° n.°1 b) do CPC não tem assim aplicação ao caso vertente.

Face ao exposto, improcede esta conclusão

Nulidade da hipoteca.

(violação do principio da não vinculação perpétua e por conter um texto genérico)

Como questão prévia, e como já referimos , a embargante á parte legítima por ser titular de um imóvel sobre o qual foi constituída uma hipoteca voluntária que garante parte da dívida exequenda, ou seja, por força do vínculo de garantia existente sobre o bem submetido à satisfação de dívida alheia uma vez que o objecto da penhora que se seguirá será um bem do seu património.

Daí que se concorde com os embargados:” a exequente deu à execução apenas um título executivo, a livrança”.

E tal foi logo realçado na decisão impugnada aquando da análise da legitimidade da embargante e da ilegalidade da coligação.

Posto isto, analisemos a hipoteca em causa à luz do alegado

A hipoteca é uma garantia real que confere ao credor o direito de se pagar do seu crédito pelo valor de certos bens com preferência sobre os demais credores do devedor que não gozem de privilégio especial ou de prioridade de registo – artigo 686 do Código Civil (CC). O seu registo tem eficácia constitutiva nos termos do artº 4º nº2 do Código do Registo Predial (CRP).

Acresce, ainda, que nos termos do artigo 693º, nº 1 do Código Civil, os acessórios do crédito – v.g. juros e despesas – são assegurados pela hipoteca, desde que esses acessórios constem da inscrição registral, de acordo com o ínsito no artigo 96º do CRP.

O Código Civil permite, nos termos do artigo 686º, nº 2, que se constitua uma hipoteca para garantia de uma obrigação futura ou condicional.

Todavia, pela imposição do artigo 280º, nº 1 do mesmo Código, a hipoteca terá de obedecer a parâmetros objectivo de determinabilidade. De outra forma será nula.

Resultante da prática bancária, têm vindo a constituir-se garantias reais como a chamada hipoteca genérica ou global.

Como a denominação “hipoteca genérica” vide Maria Isabel Helbing Menéres Campos in “Da Hipoteca caracterização, constituição e efeitos”, Dissertação de Mestrado, Almedina, 2003 sugere, trata-se uma hipoteca constituída voluntariamente, pelo devedor, para todas e quaisquer dívidas que tenha assumido ou venha a assumir com o credor, caracterizando-se assim “por garantir uma dívida que não está determinada ab inicio sendo apenas determinado o montante máximo que assegura” Isabel Menéres Campos, ob cit, pag 103-108

A doutrina entende que nada impede que o objecto da obrigação esteja, a dada altura indeterminado. O que não pode ser é indeterminável.

E existe uma diferença jurídica, para além de linguística, entre “indeterminado” e “indeterminável”: a prestação pode ser indeterminada, mas determinável, desde que se possa saber, no momento da constituição, qual o seu teor através de um critério para proceder à determinação do respectivo objecto. A prestação será indeterminável, sob pena de nulidade senão existir um critério para proceder à sua determinação.

A jurisprudência maioritária, entende, assim, que a constituição de “hipoteca genérica” será de admitir, desde que no contrato que lhe deu origem conste um critério minimamente objectivo para a determinação da prestação garantida ou a garantir, nomeadamente quanto aos montantes limites dos créditos garantidos ou a garantir.

Ora, a ser assim, consideramos que, com a definição no instrumento de constituição da hipoteca, de limites no que tange aos montantes dos créditos a garantir, estarão preenchidos os critérios determinados no artigo 400º do Código Civil, quanto à determinação da prestação obrigacional.

Voltando à factualidade.

A hipoteca destina-se

A) – a garantir : o bom cumprimento de todas e quaisquer responsabilidades em nome da sociedade U.SC... Ld.a, emergentes ou resultantes de operações de crédito concedidas ou a conceder pelo B... por Contratos de Conta Gestão de Tesouraria (C.G.T.), por Financiamentos por Livranças, por Desconto de Papel Comercial, por Crédito por Assinatura, por Descoberto em Conta de Depósitos à Ordem, por Créditos Documentários de Importação, por Financiamentos Externos, por Contrato de Leasing ou de Factoring, Acordo de Gestão de Pagamento a Fornecedores e Contrato de Consolidação (Acordo de Pagamento)

B) – na sua vigência inicial ou nas suas prorrogações ou renovações de prazo ou ainda nas suas reformas por inteiro ou parciais, e/ou alterações resultantes de eventuais consolidações ou reestruturações das operações atrás referidas, até à sua completa liquidação, incluindo o pagamento do capital, até ao valor limite de setenta e cinco mil euros, dos correspondentes juros remuneratórios (...), incluindo ainda os demais encargos contratuais e legais e as despesas judiciais e extrajudiciais que, para efeitos de registo, se fixam em três mil euros, sendo o montante máximo de capital e acessórios de cento e nove mil e quinhentos euros (...)"( sublinhado nosso)

A hipoteca foi registada pela AP. 500 de 2013/12/06 (capital: 75.000,00 euros; montante máximo assegurado: 109.500,00 euros) sobre o prédio descrito na CRP da Ribeira Grande, sob o n.° 1505, a favor de F... e E...., casados em regime de comunhão de adquiridos.

Logo, não se pode concluir como faz o recorrente que os critérios são insuficientes, ou seja, que a garantia é indeterminável, desde logo, por estarem identificados os negócios que lhe podem dar origem e por estar perfeitamente definida a medida da garantia, nomeadamente o montante limite dos créditos a garantir, sendo certo que o bem está perfeitamente identificado.

E também por estas razões não se poderá concluir que existe a alegada violação do principio da não vinculação perpétua.

Daí que, ainda que os embargantes não tenham incluído esta argumentação no seu ri ,entendemos que não a deveríamos referenciar como uma questão nova ,por estar associada ao argumento atinente ao carácter genérico da hipoteca.

Por isso, tendo a Srª Juiza abordado o” carácter genérico da hipoteca “também não existe qualquer omissão de pronúncia

A hipoteca em análise foi constituída na mesma data em que foi outorgado o Contrato de Consolidação (Acordo de Pagamento), celebrado em 05 de Dezembro de 2013 que consubstancia a relação material subjacente à livrança dada à execução, e na sequência da mesma negociação:

- existe um marco a partir do qual a hipoteca não é devida , ou seja, quando estiverem cumpridas as obrigações ,até ao montante máximo.

Daí que o preceituado no nº2 do artº 686 CC englobe as obrigações futuras ,as quais ,à partida ,não tem um prazo determinado à partida.

Termos em que improcedem estas conclusões

C) – A exequente terá actuado em abuso de direito

Os apelantes alegam nestas conclusões ,em resumo, que :

-o PER decorreu sobre a égide do principal credor, o exequente.

O Plano foi aprovado e neste, para além dos bens da sociedade, o recorrido impôs garantias sobre o património dos sócios.

O recorrido insistiu que a aprovação ficaria dependente da existência de garantia real sobre os bens sobre os quais detinha já garantia hipotecária e ainda sobre outros bens "pertença do ora executado A...A”.

Houve desde sempre um forte esforço da devedora, mas sobretudo dos seus sócios individualmente para conseguir alcançar o acordo de aprovação por parte do B...SA. As negociações decorreram sempre com boa-fé, respondendo sempre os sócios, ora executados, às pretensões do recorrido e, como se vê, não fora o sacrifício do seu património pessoal e o recorrido não teria aprovado a nova operação de crédito.

A admitir-se a possibilidade de continuação da execução, então termos um duplo recebimento do crédito pelo recorrido já que fica legitimado a receber o crédito no Plano e directamente dos avalistas.

Se a intenção do recorrido aquando do PER era a de reclamar posteriormente a divida dos avalistas, então não deveria sequer ter reclamado o seu crédito, não deveria ter participado das negociações, não deveria ter pedidos aos avalistas garantias sobre os seus bens próprios e, finalmente, não deveria ter votado favoravelmente, sabendo de antemão que o seu voto era imprescindível para o resultado positivo.

Mas ainda que o recorrido venha declarar que apenas pretende agora receber dos avalistas, não deixaria de se estar perante um comportamento reprovável por se traduzir num manifesto abuso de direito (artº 334° do CC).

O recorrido sempre actuou no PER e respectivas negociações no interesse na recuperação da sociedade, demonstrando agora, com a execução uma manifesta contradição de comportamento, pelo modo como exerceu o seu direito e o interesse a que o poder naquele consubstanciado se encontra adstrito, sendo esta contradição patente nos casos de "venire contra factum proprium".

Vejamos

Quanto à conduta das partes no processo negocial do PER nada há a acrescentar ,pois da factualidade nada consta.

Sufragamos o entendimento de que o disposto no artº 217º,nº4, do CIRE, tal como sucede com o plano de insolvência, cujos efeitos não aproveitam ( não são extensíveis), nem podem ser invocados pelos garantes do devedor/insolvente, cingindo-se os mesmos às relações entre este e os seus credores, também se aplica á aprovação de um plano de recuperação conducente à revitalização da empresa(em sede de PER - processo especial de revitalização) , ou seja , não podem v.g. os avalistas de título de crédito subscrito pela empresa devedora almejar a obtenção de quaisquer “benefícios “, pois que, tal plano de recuperação só diz respeito e só vincula os credores e o devedor que se apresentou à revitalização ( ao respectivo processo) e que o aí acordado quanto à dívida deste não é extensível às obrigações dos co-devedores nem dos garantes, nem por estes invocável, permanecendo as obrigações destes inalteradas.

Neste sentido cf AC STJ de 26-2-2013: “A aprovação de um plano de insolvência, com moratória para pagamento da dívida, de que beneficia a sociedade subscritora da livrança, não é invocável pelos avalistas contra quem é instaurada a execução para seu pagamento“. Significa que o conjunto das medidas aprovadas no âmbito de um plano de recuperação vincula apenas a empresa a revitalizar e os seus credores [nos quais se incluem os que não hajam reclamado os seus créditos ou participado nas negociações - cfr. Art. 17º- F, nº6, do CIRE], mas, ainda assim, só os vincula em relação à sociedade devedora/requerente, que não já perante terceiros, designadamente os garantidores, pois que, relativamente a estes, nada se altera na sua relação com o beneficiário do aval, o qual mantém intactos os seus direitos originários.

Sendo este o nosso entendimento, o apelado andou bem ao executar o avalista e, como já referimos, a titular do bem hipotecado .

Como tal inexistem quaisquer pressupostos que levassem a uma conduta à luz do abuso de direito: o embargado apenas accionou um mecanismo processual que a lei lhe facultou .

Termos em que improcede esta conclusão

Síntese: - O credor hipotecário tem o direito de ser pago pelo produto dos bens hipotecados com preferência sobre os demais credores que não gozem de privilégio especial ou de prioridade de registo ( art. 686.º, nº 1 do Código Civil ), a acção executiva, sob pena de ilegitimidade, tem de ser proposta necessariamente contra o proprietário do bem ( arts. 735.º, nº 2 e 818.º do CC), como resulta do artigo 54.º nº2 ,3.

A constituição de “hipoteca genérica” será de admitir, desde que no contrato que lhe deu origem conste um critério minimamente objectivo para a determinação da prestação garantida ou a garantir, nomeadamente quanto aos montantes limites dos créditos garantidos ou a garantir.

O conjunto das medidas aprovadas no âmbito de um plano de recuperação vincula apenas a empresa a revitalizar e os seus credores [nos quais se incluem os que não hajam reclamado os seus créditos ou participado nas negociações - cfr. Art. 17º- F, nº6, do CIRE], mas, ainda assim, só os vincula em relação à sociedade devedora/requerente, que não já perante terceiros, designadamente os garantidores, pois que, relativamente a estes, nada se altera na sua relação com o beneficiário do aval, o qual mantém intactos os seus direitos originários.

Pelo exposto, acordam em julgar a apelação improcedente, indo a decisão impugnada confirmada.

Custas pelos embargantes.

Lisboa, 7/2/2019

Teresa Prazeres Pais

Isoleta de Almeida e Costa

Carla Mendes