Quem foi o relator do acórdão 711/10.2TBPNF-A.P1?

O relator foi Manuel Pinto dos Santos, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 711/10.2TBPNF-A.P1?

O acórdão foi proferido em 25 de setembro de 2012.

711/10.2TBPNF-A.P1

Sumário

I - O art. 508° n°s l a 3 do CPC prevê dois tipos de despacho: nos casos da al. a) do n° l e do n° 2, com referência à al. b) do n° 1, estamos perante um poder-dever, um poder vinculado, do juiz que está obrigado a proferir despacho com vista ao suprimento das excepções dilatórias, cumprindo o prescrito no n° 2 do art. 265º, ou convidando as partes a suprirem carências de requisitos legais ou a apresentarem documentos essenciais; no n° 3 está em causa um despacho não vinculado, enquadrado no designado «dever de prevenção» que não obriga o juiz a proceder ao convite ai previsto, podendo proferi-lo ou não de acordo com o seu prudente critério, sempre que se lhe afigure que o mesmo é necessário à justa composição do litígio; II - Desta diferente natureza advêm consequências diversas em caso de omissão de tais despachos: a omissão do despacho a que se referem a al. a) do nº 1 e o n° 2 - este com referência à al. b) do n° 1 -constitui uma nulidade processual, enquadrável no nº 1 do art. 201 °, por poder influir no exame ou na decisão da causa; a omissão do despacho a que se reporta o n° 3 - igualmente com referência à al. b) do n° 1 -, não gera nulidade alguma. III - Tendo sido emitida uma letra de câmbio para pagamento do preço de determinada mercadoria encomendada pela executada-oponente à exequente-oponida e tendo esta entregue apenas parte dessa mercadoria (embora a maior parte), não pode ela (exequente), dando à execução tal letra, exigir a totalidade do preço contratado, nem, por via disso, a totalidade da quantia indicada na letra. IV - Deve sim, ao instaurar a execução, lançar mão do incidente previsto no art. 805° do CPC, com vista à liquidação dá quantia exequenda devida. V - Não o fazendo, a obrigação exequenda apresenta-se ilíquida, o que fundamenta a oposição, por parte da executada, com base no disposto na al. e) do nº 1 do art. 814°, com referência ao art. 816°, ambos do CPC, cuja procedência determina a extinção da execução.

Texto

Pc. 711/10.2TBPNF-A.P1 – 2ª Sec. (apelação) _____________________ Relator: M. Pinto dos Santos Adjuntos: Des. Francisco Matos Des. Maria João Areias * * * Acordam nesta secção cível do Tribunal da Relação do Porto: I. Relatório: B………., Lda., com sede em Penafiel, deduziu, por apenso à execução comum que lhe foi movida por C….., Lda., com sede em Guimarães, a presente oposição à execução e à penhora, alegando que não deve à exequente a quantia peticionada pelos seguintes motivos: • a letra dada à execução foi emitida no pressuposto de a exequente ter procedido à venda das matérias-primas encomendadas; • foi encomendado fio têxtil de cor preta, em quantidade superior a 900kg, para poder, todo ele, ser tricotado em máquinas de jogo nºs 7 e 8 que são as que ela, oponente, possui; • a exequente não cumpriu com o encomendado, não lhe tendo enviado o fio preto, mas sim um outro fio com um número métrico impossível de tricotar nas referidas máquinas; • só detectou esta situação após a assinatura da letra dada à execução e a recepção da dita matéria-prima, tendo apresentado imediatamente à exequente a devida reclamação; • a exequente, concordando com a reclamação, por saber que se o fio não trabalhasse (nas referidas máquinas) e se não fosse de cor preta a encomenda não se teria concretizado, deu o seu assentimento à devolução do fio, prontificou-se a entregar-lhe o fio preto em falta e comprometeu-se a não apresentar a letra a pagamento sem que fosse reposta a troca; • porém, não cumpriu estas obrigações; • além disso, os bens penhorados são essenciais à sua actividade, devendo ser substituídos por outros, que indica, suficientes para garantir o pagamento da quantia exequenda. Requereu, por isso, a extinção da execução e o levantamento da penhora ou, assim não acontecendo, a substituição dos bens penhorados. A exequente, notificada, contestou a oposição, alegando que: • vendeu e entregou à oponente, em 16/01/2009 e 20/01/2009, o fio encomendado (qualidade e quantidade contratada), pelo preço de 34.676,64 €; • acordaram as partes que o pagamento desta quantia seria feito em quatro prestações de 8.669,16 € cada, com vencimentos em 30/04/2009, 30/07/2009, 30/10/2009 e 31/01/2010; • a letra de 34.676,64 €, aceite pela oponente, seria reformada em conformidade com esse plano de pagamento, como efectivamente veio a acontecer; • para pagamento da última prestação, a oponente entregou-lhe, no início de Novembro de 2009, a letra com vencimento a 31/01/2010, que, no entanto, não foi paga na data seu vencimento, nem posteriormente; • a oponente não fez qualquer reclamação até 25/02/2010, tendo-lhe nesta data enviado um fax a colocar-lhe à disposição 2.000kg de fio para liquidação do seu débito, alegando que as quantidades e as cores não correspondiam ao encomendado e que não tinha outra forma de pagar; • não tendo havido qualquer troca de fio e tendo, de qualquer modo, caducado há muito o eventual direito de a oponente exigir a substituição do fio, solicitou-lhe que regularizasse a referida letra no prazo de cinco dias, findo o qual a accionaria judicialmente; • como a oponente não regularizou a letra, deu-a à execução; • da penhora efectuada nenhum prejuízo resulta para a oponente, por a execução se encontrar suspensa e por ela poder continuar a utilizar as máquinas objecto dessa diligência judicial, na medida em que permanecem nas suas instalações; • além disso, os bens ora oferecidos pela oponente em substituição daqueles não são suficientes para garantir o pagamento da dívida exequenda. Concluiu, pugnando, em primeiro lugar, pela procedência da excepção de caducidade que arguiu, em segundo, pela improcedência da oposição e pela continuação da execução e, finalmente, pelo indeferimento da pretendida substituição dos bens penhorados. Mais requereu a condenação da oponente em multa e indemnização, esta em montante não inferior a 1.000,00 € e a seu favor, por litigância de má fé. Saneado o processo, sem selecção dos factos assentes nem elaboração da base instrutória, e indeferida a pretendida substituição dos bens penhorados, realizou-se depois a audiência de discussão e julgamento no termo da qual, após produção da prova, foi proferido despacho de fixação da matéria de facto dada como provada e como não provada, sem reclamação das partes. Seguiu-se a prolação de sentença que: • julgou improcedente a excepção de caducidade arguida pela exequente; • julgou improcedente a oposição, determinando o prosseguimento da execução • e julgou improcedente o pedido de condenação da oponente como litigante de má fé, tendo, ainda, condenado esta última no pagamento das custas desta oposição. Inconformada, interpôs a oponente o recurso de apelação em apreço, cuja motivação culminou com as seguintes conclusões: “A) Os presentes autos correm por apenso a uma execução intentada pela apelada contra a apelante, tendo como titulo executivo uma letra no valor de 8.669,16. B) A apelante deduziu oposição à execução, alegando: que os bens fornecidos não correspondiam ao que tinha sido contratado, pois a oponente encomendou fio preto para ser tricotado em máquina de jogo 7 e 8, que são as máquinas que a executada possui e o fio fornecido não foi preto; o fio preto era condição essencial do negócio efectuado; o número métrico enviado era impossível de tricotar nas máquinas da executada; estes factos apenas foram detectados após ter assinado e entregue a letra. C) Alegou ainda a apelante que reclamou o fornecimento, que foi aceite pela exequente, concluindo que aquando da aceitação da letra existiu vício na formação da vontade. D) Realizado o julgamento o Tribunal a quo considerou provados os seguintes factos: o título executivo consubstancia-se numa letra, junta a fls. 3 dos autos principais, com data de emissão de 30-10-2009 e vencimento no dia 31-01-2010, no valor de 8.669,16 €, nela figurando como sacado a ora oponente; Que tal letra foi emitida para pagamento de fio têxtil que a oponida, no exercício da sua actividade comercial, forneceu à oponente; Que parte do fio enviado pela oponida tinha um número métrico impossível de tricotar nas máquinas da oponente; Facto este que só foi detectado pela oponente após a recepção da matéria-prima; Tendo sido apresentada reclamação; O fio foi entregue pela oponida nas instalações da oponente em 16/01/2009 e 20/01/2009; Em 25/02/2010, a oponente enviou à oponida um fax no qual veio colocar à disposição desta 2.000 Kgs de fio para liquidação do seu débito, alegando que as quantidades e as cores não correspondiam ao apresentado quando foi feito o negócio e que não tinha outra forma de pagar. E) No entanto o tribunal a quo conclui que a oponente não provou os factos constitutivos do seu direito, julgando a oposição totalmente improcedente, referindo ainda que a oponente não concedeu ao Tribunal bases para analisar a sua pretensão. F) A oponente não se conforma com esta decisão pois invocou que a mercadoria entregue não estava conforme ao acordado, já que foi encomendada quantidade superior a 900kgs de fio preto fino, o único fio preto que pode ser trabalhado nas máquinas da executada, e na mercadoria que foi entregue a cor essencial, o preto, não foi enviada; além disso, uma quantidade substancial do fio entregue tinha um número métrico impossível de tricotar nas suas máquinas. G) Contudo, sustenta o Tribunal que o oponente deveria ter feito a alegação pela positiva e não pela negativa, ou seja ao invés de alegar que o contrato não foi cumprido deveria alegar qual foi o contrato efectuado, para verificar se foi ou não cumprido. H) Com o devido respeito, entende a recorrente que alegou e provou factos que deviam ter como consequência a procedência da oposição, desde logo o Tribunal considerou provado que parte do fio enviado pela oponida tinha um número métrico impossível de tricotar nas máquinas da oponente e que este facto só foi detectado pela oponente após a recepção da matéria-prima; Que foi apresentada reclamação. I) Por outro lado, se o Tribunal entendia que a alegação de factos não era suficiente para avaliar se a parte tinha efectuado um negócio diferente do que julgava, deveria então o Sr. Juiz, ao abrigo do disposto no art. 508º nº 3 do CPC, convidar a oponente a aperfeiçoar o seu articulado, por forma a que esta pudesse suprir as lacunas detectadas na alegação da matéria de facto. J) Dispõe esse art. 508º: 1. Findos os articulados, o juiz profere, sendo caso disso, despacho destinado a: a) Providenciar pelo suprimento de excepções dilatórias, nos termos do nº 2 do art. 265º; b) Convidar as partes ao aperfeiçoamento dos articulados, nos termos dos números seguintes. 2. O juiz convidará as partes a suprir as irregularidades dos articulados, fixando prazo para o suprimento ou correcção do vício, designadamente quando careçam de requisitos legais ou a parte não haja apresentado documento essencial ou de que a lei faça depender o prosseguimento da causa. 3. Pode ainda o juiz convidar qualquer das partes a suprir as insuficiências ou imprecisões na exposição ou concretização da matéria de facto alegada, fixando prazo para a apresentação de articulado em que se complete ou corrija o inicialmente produzido. K) Pretende-se com tal decisão impedir que o conhecimento do mérito da causa ou a justa composição do litígio sejam prejudicados por insuficiente ou imprecisa articulação da matéria de facto. L) O despacho de convite ao aperfeiçoamento constitui uma concessão do direito adjectivo ao direito material, visando impedir soluções substancialmente injustas. M) A expressão legal (o juiz convidará) revela uma verdadeira injunção dirigida ao juiz do processo: o juiz deve proferir decisão que possa determinar o aperfeiçoamento das irregularidades ou falhas detectadas. N) Se a decisão não for proferida, esta omissão constitui nulidade processual, se a irregularidade for susceptível de influir no exame ou na decisão da causa – art. 201º nº 1 do CPC. O) Trata-se de um poder-dever ou de um poder funcional, a desencadear pelo juiz sempre que seja confrontado com uma situação que, não sendo remediada, conduza a uma decisão prejudicial à parte causadora das insuficiências ou imprecisões em qualquer dos articulados. P) A omissão do convite ao aperfeiçoamento constitui nulidade prevista no artigo 201 n.º 1 do C.P.C, que se invoca. Q) Por outro lado, sustenta o Tribunal que não resultou provado que o fio entregue não fosse preto, pressuposto do negócio celebrado pela oponente. R) No entanto pela prova produzida e que foi gravada, o Tribunal deveria ter dado como provado que o fio entregue não era preto, pois foi feita prova nesse sentido. S) Neste sentido, a testemunha D….., funcionário do Apelante, que prestou depoimento registado audiofonicamente por processo digital através de sistema informático com marcação de tempo de 11:00:57 a 11:36:34, referiu de forma credível que: o principal pressuposto de ter comprado o stock foi por ter 900 kg de fio preto. Referiu ainda que uma colecção sem preto não é vendável e por isso sem o preto o negócio não era feito. Referiu que dos 900kg de preto a oponida, aqui apelada, entregou apenas 300 Kg. T) Também a testemunha que foi arrolado pela Exequente, E…., funcionário desta, que prestou depoimento registado audiofonicamente por processo digital através de sistema informático com marcação de tempo de 12:43:54 a 12:59:26, disse que “é possível que não tenha entregue exactamente o que mostrei”. U) Referiu ainda que quando efectuou o negócio mostrou a bandeira de cores e que quando a entrega foi efectuada as cores podiam não ser as mesmas. Referiu esta testemunha: “Em Setembro quando mostrei o stock tinha certos kg, entretanto vende-se fio…”. V) Confessou ainda que: “Um stok é assim que funciona, pode existir as mesmas quantidades ou não, por isso é que vão as guias”. W) Pelo depoimento destas duas testemunhas que foram as únicas que presenciaram o negócio ficou provado que aquando da celebração do negócio a executada só fez a encomenda por dela constar que tinha 900 kg de fio preto e com as medidas para as máquinas que possui e que quando foi entregue, à medida que foram trabalhando o fio, e após a emissão da letra, constatou que para além do fio ser mais grosso também não tinha o preto contratado, sendo certo que ficou demonstrado que era condição essencial pois a cor preta numa colecção de Inverno é muito importante, de tal modo que a não ter preto a colecção não é vendável. X) Este facto foi ainda confirmado pela testemunha arrolada pela oponente F….., que prestou depoimento registado audiofonicamente por processo digital através de sistema informático com marcação de tempo de 11:37:16 a 11:42:56, que referiu ter sido cliente da oponente que no ano em que foi efectuado o fornecimento aqui em causa devolveu mercadoria à oponente por falta do preto. Y) Assim, para além dos factos provados, o Tribunal deveria ainda ter dado como provado que o fio preto não foi entregue, conforme acordado, e que o preto era condição essencial à celebração do negócio. Termos em que, (…), deve a sentença recorrida ser revogada e em consequência ser julgada procedente a oposição à execução, com o que se fará inteira e sã justiça”. A exequente/oponida contra-alegou em defesa da confirmação da decisão recorrida. * * * II. Objecto do recurso: O recurso é balizado pelas conclusões das alegações da recorrente, estando vedado ao tribunal apreciar e conhecer de matérias que nelas não se encontrem incluídas, a não ser que se imponha o seu conhecimento oficioso (arts. 684º nº 3 e 685º-A nºs 1 a 3 do CPC, na redacção aqui aplicável, resultante das alterações introduzidas pelo DL 303/2007, de 24/08, já que a execução, de que esta oposição é dependência, foi instaurada em data posterior a 01/01/2008, como decorre do número do processo), na medida em que os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova e o seu âmbito está delimitado pelo conteúdo do acto recorrido. Por isso, as questões que importa apreciar e decidir são as seguintes: • Saber se ocorre a invocada nulidade processual por não ter sido proferido despacho de aperfeiçoamento da petição inicial; • Saber se há que alterar a matéria fáctica que vem dada como provada, aditando-se a que a recorrente pretende; • E saber se a decisão recorrida, relativa ao mérito da causa, deve ser mantida/confirmada ou alterada/revogada. * * * III. Factos provados: Na 1ª instância foram dados como provados os seguintes factos: 1) O título executivo consubstancia-se numa letra, junta a fls. 3 dos autos principais, com data de emissão de 30/10/2009 e vencimento no dia 31/01/2010, no valor de 8.669,16 €, nela figurando como sacado/a a ora oponente. 2) Tal letra foi emitida para pagamento de fio têxtil que a oponida, no exercício da sua actividade comercial, forneceu à oponente. 3) Parte do fio enviado pela oponida tinha um número métrico impossível de tricotar nas máquinas do oponente. 4) Facto este que só foi detectado pela oponente após a recepção da matéria-prima. 5) Tendo sido apresentada reclamação. 6) O fio foi entregue pela oponida nas instalações da oponente em 16/01/2009 e 20/01/2009. 7) Em 25/02/2010, a oponente enviou à oponida um fax no qual colocou à disposição desta 2.000kg de fio para liquidação do seu débito, alegando que as quantidades e as cores não correspondiam ao apresentado quando foi feito o negócio e que não tinha outra forma de pagar. 8) O fio têxtil em causa foi encomendado pela oponente à oponida no pressuposto de existir quantidade equivalente de 900kg de fio preto. 9) A executada tem, além de outras, máquinas de jogo nºs 7 e 8. … E foram considerados não provados os seguintes: a) O fio têxtil em causa foi encomendado pela oponente à oponida no pressuposto de todo ele ser tricotado em máquinas de jogo nºs 7 e 8 (fio 1/18, 1/19, 2/40 e dentro destas numerações). b) Concordando com a reclamação mencionada em 7), a oponida deu o seu assentimento à devolução do fio que não era possível utilizar e prontificou-se para de imediato repor a cor reclamada pela oponente. c) Apenas em 25/02/2010 a oponente apresentou uma reclamação à oponida. * * * IV. Apreciação das questões enunciadas em II: 1. Se ocorre a nulidade processual invocada pela recorrente, por não ter sido proferido despacho de aperfeiçoamento da petição inicial. Embora não seja a primeira que a recorrente suscita nas suas doutas alegações-conclusões, é pela questão que fica enunciada que devemos e vamos começar. Defende aquela, nas conclusões I) a P), que “se o Tribunal entendia que a alegação de factos não era suficiente para avaliar se a parte tinha efectuado um negócio diferente do que julgava, deveria então o Sr. Juiz, ao abrigo do disposto no art. 508º nº 3 do CPC, convidar a oponente a aperfeiçoar o seu articulado, por forma a que esta pudesse suprir as lacunas detectadas na alegação da matéria de facto” e que, não o tendo feito (não tendo proferido esse despacho de aperfeiçoamento), tal omissão “constitui nulidade prevista no art. 201º nº 1 do CPC”, que pretende ver declarada nesta instância com as legais consequências. Está, pois, em causa saber se, em caso de insuficiência ou imprecisão na exposição/concretização da matéria de facto alegada nos articulados, está o Tribunal/Juiz obrigado a proferir despacho de convite ao aperfeiçoamento/correcção desse articulado e se, omitindo tal convite, incorre em nulidade processual, mais concretamente na prevista no art. 201º nº 1 do CPC. A resolução desta questão não demanda, «in casu», a averiguação da efectiva insuficiência da factualidade alegada pela oponente na petição desta oposição, pois, ocorra ela ou não, tem a questão, necessariamente, a mesma solução que, adianta-se já, não vai de encontro ao que aquela ora defende. Aliás, mesmo que ocorresse a nulidade invocada pela recorrente – já iremos ver que não ocorre -, ainda assim, não poderia tal vício ser invocado (e em primeira linha) no recurso interposto da sentença final, na medida em que há muito teria já expirado o prazo para o efeito (além de que a nulidade teria que ser suscitada, em primeiro plano, perante o Tribunal «a quo»). Efectivamente, se o Juiz do processo estivesse vinculado/obrigado à prolação do dito despacho de convite ao aperfeiçoamento e se a sua omissão importasse a nulidade processual prevista no nº 1 do art. 201º do CPC, então tal vício teria de ser arguido perante o Tribunal «a quo» no prazo de 10 dias, a contar da notificação do despacho pré-saneador proferido com outro objecto ou do despacho saneador proferido após o momento em que deveria ter sido lavrado aquele despacho – arts. 202º, parte final, 205º nº 1 e 206º nº 3, todos do indicado corpo de normas. Ultrapassado esse momento processual, tal vício passaria a ser inatacável e considerar-se-ia sanado [com interesse, embora reportado à omissão dos despachos a que se referem a al. a) do nº 1 e o nº 2 do art. 508º do CPC, veja-se Remédio Marques, in “Acção Declarativa à Luz do Código Revisto”, 3ª ed., pgs. 527-528]. Apesar do que fica referido, vejamos o porquê de acima termos dito que a não prolação do despacho de convite ao aperfeiçoamento previsto na al. b) do nº 1 e no nº 3 do art. 508º do CPC não gera qualquer nulidade processual. Para tal, há que ter em atenção o que dispõe o normativo acabado de referenciar. Segundo o mesmo: “1 – Findos os articulados, o juiz profere, sendo caso disso, despacho destinado a: a) Providenciar pelo suprimento de excepções dilatórias, nos termos do nº 2 do artigo 265; b) Convidar as partes ao aperfeiçoamento dos articulados, nos termos dos números seguintes. 2 – O juiz convidará as partes a suprir as irregularidades dos articulados, fixando prazo para o suprimento ou correcção do vício, designadamente quando careçam de requisitos legais ou a parte não haja apresentado documento essencial de que a lei faça depender o prosseguimento da causa. 3 – Pode ainda o juiz convidar qualquer das partes a suprir as insuficiências ou imprecisões na exposição ou concretização da matéria de facto alegada, fixando prazo para a apresentação de articulado em que se complete ou corrija o inicialmente produzido. 4 - (…). 5 – (…). 6 – (…)”. A simples leitura deste preceito permite a sua interpretação nos seguintes termos: • Nos casos da al. a) do nº 1 e do nº 2 - com referência à al. b) do nº 1 -, estamos perante um poder-dever, um poder vinculado, do juiz que está obrigado a proferir despacho no sentido aí indicado: a providenciar, ele próprio, pelo suprimento das excepções dilatórias, cumprindo o prescrito no nº 2 do art. 265º (e a orientação legislativa proclamada no preâmbulo do DL 329-A/95, de 12/12, que, na Reforma que operou, consagrou, “como regra, que a falta de pressupostos processuais é sanável”, com vista à “eliminação de todos os obstáculos injustificados à obtenção de uma decisão de mérito, que opere a justa e definitiva composição de um litígio, privilegiando-se, assim, claramente a decisão de fundo sobre a mera decisão de forma”), ou a convidar as partes a suprirem carências de requisitos legais ou a apresentarem documentos essenciais ou de que a lei faça depender o prosseguimento da causa. • Já no caso do nº 3, estamos perante um despacho não vinculado, enquadrado no designado «dever de prevenção» que, embora não se confunda com um puro poder discricionário do juiz, não o obriga, ainda assim, a proferir o despacho de convite aí previsto, podendo proferi-lo ou não de acordo com o seu prudente critério, sempre que se lhe afigure que o mesmo é necessário à justa composição do litígio. Desta diferente natureza advêm também consequências diversas em caso de omissão de tais despachos: enquanto a omissão do despacho a que se referem a al. a) do nº 1 e o nº 2 – este com referência à al. b) do nº 1 – constitui uma nulidade processual, enquadrável no nº 1 do art. 201º, por poder influir no exame ou na decisão da causa, outro tanto já não acontece com a omissão do despacho a que se reporta o nº 3 – igualmente com referência à al. b) do nº 1 -, pois, neste caso, ela não provocará qualquer nulidade. Tem sido este o entendimento – com que também concordamos - que vem sendo uniformemente seguido pela doutrina e pela jurisprudência [cfr., na doutrina, i. a., Abrantes Geraldes, in “Temas da Reforma do Processo Civil”, II vol., 1997, pgs. 77 a 83; Lopes do Rego, in “Comentário ao Código de Processo Civil”, vol. I, 2ª ed., pgs. 432-433, Remédio Marques, obr. cit., pgs. 524 a 530 e Lebre de Freitas, Montalvão Machado e Rui Pinto, in “Código de Processo Civil Anotado”, vol. 2º, 2001, pgs. 350 a 355; na jurisprudência, entre outros, os Acórdãos do STJ de 11/05/1999, in BMJ 487/244, de 21/09/2006 e de 21/11/2006, ambos in CJ-STJ ano XIV, tomo 3, pgs. 64 e segs. e 127 e segs., de 02/10/2008, proc. 08B2406 e de 18/11/2011, proc. 58508/09.9YIPRT.L1.S1, ambos disponíveis in www.dgsi.pt/jstj e desta Relação do Porto de 28/01/2008, proc. 0850121 e de 17/12/2008, proc. 0826679, disponíveis in www.dgsi.pt/jtrp]. E bem se compreende que assim seja, pois “o convite só tem justificação, como concretização do direito de acesso à justiça e do princípio da proporcionalidade quando as deficiências notadas forem estritamente formais, ou de natureza secundária, ligadas à apresentação ou formulação, mas não ao conteúdo, concludência ou inteligibilidade da própria alegação ou motivação produzida, não podendo o mecanismo do convite ao aperfeiçoamento de deficiências formais do acto das partes transmudar-se num modo de esta obter novo prazo para, reformulando substancialmente a sua própria pretensão ou impugnação, obter novo e adicional prazo processual para substancialmente cumprir o ónus que sobre ela recaía” [cfr. Acórdão do Trib. Constitucional nº 40/2000, disponível in “Acórdãos do Tribunal Constitucional”, 46º volume, pg. 307]. Aliás, se o despacho a que alude o nº 3 do art. 508º fosse também um despacho vinculado, como os da al. a) do nº 1 e do nº 2 do mesmo normativo, então não faria grande sentido a manutenção do princípio do dispositivo, consagrado no art. 264º do CPC, como princípio estruturante (continua a ser o primeiro dos princípios enunciados na secção I do capítulo II do título I do livro III do CPC – arts. 264º e segs.), que assenta na ideia de que compete às partes (ao autor na petição e ao réu na reconvenção) apresentar ao tribunal uma pretensão devidamente estruturada e facticamente sustentada com os elementos necessários à sua procedência, tanto mais que as partes são normalmente patrocinadas por profissionais do foro, apetrechados com os conhecimentos técnicos que lhes permitem “identificar os fundamentos fácticos da sua pretensão, de acordo com os preceitos que são aplicáveis, e transpor para o articulado (…), através de verbalização adequada, a realidade histórica que subjaz ao litígio” [assim, Abrantes Geraldes, “Temas …” e vol. cit., pg. 81]. Como o que poderia estar «in casu» em questão seria, pelo próprio dizer da recorrente, a omissão do despacho indicado no nº 3 do citado art. 508º, facilmente se conclui, sem necessidade de maiores desenvolvimentos, que a sua omissão, se ocorreu (o que, como atrás referimos, não interessa averiguar), não constitui nulidade processual, não assistindo, pois, razão àquela no que sustenta nas alegações-conclusões. Nesta parte, o recurso improcede. * * 2. Se a factualidade impugnada pela recorrente deve ser alterada no sentido que pretende. A recorrente, nas conclusões Q) a Y) das suas doutas alegações, impugna a matéria de facto dada como provada na 1ª instância, entendendo que também deviam ter sido dados como provados os seguintes factos (alegados, no essencial, nos arts. 2º, 3º e 9º da petição inicial): • que, aquando da celebração do negócio, só fez a encomenda por dela constar que tinha 900kg de fio preto e com as medidas para as máquinas que possui; • que o fio entregue (pela exequente/oponida) não era preto • e que a cor preta do fio (encomendado) era condição essencial (para a concretização do negócio). Invoca em defesa da sua impugnação os testemunhos prestados por D….., E…. e F…... Mostram-se suficientemente cumpridos os ónus impostos pelas als. a) e b) do nº 1 e pelo nº 2 do art. 685º-B do CPC (na redacção actual), uma vez que a recorrente indica os concretos factos que considera incorrectamente julgados e quer ver reapreciados, refere os concretos meios de prova em que assenta a sua discordância com o que foi decidido, fundamenta a sua dissensão e menciona os segmentos dos registos (cd) onde estão gravados os depoimentos em que se estriba (transcrevendo sumariamente os segmentos que considera relevantes) – isto apesar de na acta da audiência de discussão e julgamento não se ter cumprido o prescrito no nº 2 do art. 522º-C do CPC, já que nela apenas foi referido que aqueles foram gravados “pelo sistema integrado do Habilus/Media Studio”, mas sem que menção do início e do termo de cada um deles. Antes de abordarmos directamente a questão enunciada, importa recordar que o nº 1 do art. 712º do CPC estabelece que “a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação: a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 685º-B, a decisão com base neles proferida; b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas; c) Se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou”. E o nº 2 acrescenta, ainda, que “no caso a que se refere a segunda parte da alínea a) do número anterior, a Relação reaprecia as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em atenção o conteúdo das alegações de recorrente e recorrido, sem prejuízo de oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados”. Quanto aos poderes de reapreciação da prova por parte dos Tribunais da Relação, quando esta assenta, exclusiva ou principalmente, em depoimentos gravados, e para os efeitos do disposto nos preceitos acabados de referenciar, importa frisar que, contrariamente ao que acontecia até há pouco tempo, em que dominou uma orientação restritiva que sustentava que os Tribunais de 2ª instância não podiam procurar uma nova convicção e que deviam limitar-se a aferir se a do julgador «a quo», vertida nos factos provados e não provados e na fundamentação desse seu juízo valorativo, tinha suporte razoável no que a gravação permitia percepcionar e em conjugação com os demais elementos probatórios que os autos fornecessem, impera actualmente uma concepção bem mais ampla que, embora reconheça que “a gravação dos depoimentos áudio ou vídeo não consegue traduzir tudo quanto pôde ser observado no tribunal «a quo»”, designadamente, o modo como as declarações são prestadas, “as hesitações que as acompanham, as reacções perante as objecções postas, a excessiva firmeza ou o compreensível enfraquecimento da memória” e que existem “aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas são percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia”, entende, ainda assim, que os Tribunais da Relação têm “a mesma amplitude de poderes que tem a 1ª instância, devendo proceder à audição dos depoimentos ou fazer incidir as regras da experiência, como efectiva garantia de um segundo grau de jurisdição”. E quando um Tribunal de 2ª instância, ao reapreciar a prova, valorando-a de acordo com o princípio da livre convicção, a que também está sujeito, “conseguir formar, relativamente aos concretos pontos impugnados, uma convicção segura acerca da existência de erro de julgamento da matéria de facto, deve proceder à modificação da decisão, fazendo «jus» ao reforço dos poderes que lhe foram atribuídos enquanto tribunal de instância que garante um segundo grau de jurisdição” [assim, Abrantes Geraldes, in “Recursos em Processo Civil – Novo Regime”, 2008, pgs. 279 a 286 e in “Reforma dos Recursos em Processo Civil”, Revista Julgar, nº 4, Janeiro-Abril/2008, pgs. 69 a 76; idem, Amâncio Ferreira, in “Manual dos Recursos em Processo Civil”, 2008, pg. 228 e, i. a., Acórdãos do STJ de 01/07/2008, proc. 08A191, de 25/11/2008, proc. 08A3334, de 12/03/2009, proc. 08B3684, de 28/05/2009, proc. 4303/05.0TBTVD.S1 e de 01/06/2010, proc. 3003/04.2TVLSB.L1.S1, todos disponíveis in www.dgsi.pt/jstj]. Voltando ao caso «sub judice» vejamos o teor dos depoimentos de todas as testemunhas ouvidas em julgamento (e não apenas das três que a recorrente indica nas suas alegações-conclusões) – isto em atenção ao que permite a parte final do nº 2 do citado art. 712º. • D…. (funcionário na recorrente e filho do sócio gerente desta) declarou, relativamente à factologia em apreciação, que o principal pressuposto para a celebração do contrato com a exequente foi o facto de a amostra do stock que lhe foi exibido referir, além de outras cores em diversas quantidades, a existência de 900kg de fio preto que é a cor prevalecente nos têxteis de inverno, que a exequente só entregou/forneceu cerca de 300kg de fio preto (entregou-lhe também outras quantidades de fio de outras cores, embora algum impróprio para as suas máquinas) e que sem aqueles 900kg de fio preto o contrato não teria sido celebrado. Mais acrescentou que o que consta das facturas juntas aos autos não coincide inteiramente com o que a exequente entregou à oponente e que as partes já tinham relações comerciais há vários anos sem que alguma vez tivesse havido divergências entre o que era encomendado e o que era fornecido. • F….. (foi revendedor da oponente) nada demonstrou saber acerca do contrato celebrado entre a exequente e a oponente, designadamente quanto a cores, quantidades e características de fio encomendado, nem acerca do que foi efectivamente entregue pela primeira à segunda. • G…. (TOC que presta serviço à exequente) também nada demonstrou saber acerca do conteúdo do contrato celebrado entre as partes, nem se o que foi fornecido correspondeu ao que foi encomendado. • E….. (vendedor da exequente) declarou que foi ele que fez a venda de fio à oponente, na sequência de stock que lhe ofereceu/propôs; para tal, mostrou e entregou à oponente (a um representante desta) a amostra de cores junta a fls. 75, com as cores e quantidades nela indicadas (desta amostra consta, além de outras, o fio de cor preta, tamanho 2/15 e a referência à quantidade de 900kg; o depoente referiu que as quantidades de fio que constam de tal amostra, incluindo a de fio preto, foram manuscritas por si); não obstante essa oferta, continuou a vender fio desse stock a outros clientes enquanto a oponente não se decidiu a fazer (e se faria) a encomenda; quando esta decidiu ficar com o stock que lhe havia sido proposto (cerca de dois-três meses depois da oferta que lhe fez), este já não tinha as quantidades de fio que inicialmente lhe indicou, tendo-lhe vendido todo o fio que tinha então em stock (das diversas cores constantes da amostra); nessa altura não prestou nenhum esclarecimento adicional à oponente acerca das cores e quantidades que restavam relativamente às que lhe tinha indicado na amostra inicial. Perante os depoimentos da primeira e da última testemunhas indicadas (dos quais resulta, inequivocamente, que a encomenda feita pela oponente incluía 900kg de fio preto e que não foi essa a quantidade que a exequente acabou por lhe entregar/fornecer, já que, entre o momento em que propôs o negócio àquela e a data em que ela concretizou a encomenda – decorreram entretanto cerca de dois-três meses –, a exequente continuou a vender o fio que tinha em stock, não tendo, quando o contrato se consumou, comunicado à oponente que as quantidades que nesse momento possuía em stock já não coincidiam com as que constavam da amostra que lhe tinha exibido/entregue inicialmente), e da sua conjugação com o que se afere dos documentos juntos a fls. 31 a 44 - guias de remessa da mercadoria vendida pela exequente à oponente (dos quais decorre que só foram enviados/entregues 461,3kg de fio preto à oponente) e 75 – amostra dos fios que o vendedor da exequente (a última testemunha acima referida) entregou à oponente quando lhe propôs a realização do negócio (do qual consta a quantidade de 900kg de fio preto, tamanho 2/15), entendemos que, relativamente à factualidade que a recorrente ora pretende ver também dada como provada, se impõe a conclusão de que não há dúvida que na encomenda que a oponente fez à exequente estavam compreendidos 900kg de fio de cor preta e que desta quantidade não lhe foram entregues mais de 461,3kg de tal fio. Quanto às questões de saber se a oponente só fez a encomenda por esta incluir os 900kg de fio preto e se tal circunstância foi para ela essencial para concretização/celebração do negócio, pensamos que a prova produzida, circunscrita, nestes itens, ao depoimento da primeira testemunha, não permite, por exiguidade e por dúvidas (face à especial relação da testemunha com a oponente), que lhes seja dada resposta afirmativa. Daí que, entendamos o seguinte: • Quanto ao primeiro facto proposto pela recorrente, enunciado no início deste item, apenas se mostra provado o que já consta do nº 8) do ponto III deste acórdão, ou seja, que “o fio têxtil em causa foi encomendado pela oponente à oponida no pressuposto de existir quantidade equivalente de 900kg de fio preto”; • Quanto ao segundo facto também ali indicado, deve ser dado como provado que “a exequente apenas entregou à oponente 461,3kg do fio preto encomendado” (que é um «minus» relativamente ao que a oponente alegou no art. 3º da p. i. desta oposição, pois aí referiu, embora de forma algo enviesada, que a exequente não lhe entregou nenhum fio preto). • Quanto ao terceiro facto, não pode ser dado como provado por falta de prova suficientemente credível e segura. Assim, há apenas que aditar ao elenco dos factos provados no ponto III deste aresto o seguinte facto, sob o nº 10): “A exequente apenas entregou à oponente 461,3kg do fio preto encomendado”. Só nesta parte procede, por conseguinte, a impugnação fáctica da recorrente, determinando-se, consequentemente, o aditamento do facto acabado de indicar ao elenco do referido ponto III. * * 3. Se a decisão de mérito recorrida deve ser confirmada ou revogada. A oposição da oponente reporta-se à relação subjacente à emissão da letra dada à execução. Estando-se no âmbito das relações imediatas (os sujeitos cambiários são-no também da convenção/relação subjacente extracartular), podia a oponente opor à exequente vícios relativos ao contrato que esteve na origem da emissão daquela letra de câmbio (entendimento unanimemente defendido pela doutrina e pela jurisprudência). Como se diz na douta decisão recorrida, a oponente estribou a sua defesa em dois fundamentos: • existência de um vício/erro na formação da vontade (só celebrou o contrato com a exequente por nele estarem compreendidos 900kg de fio de cor preta e sem o fornecimento/entrega desta quantidade de fio preto não teria concluído o negócio); • cumprimento defeituoso do contrato (a exequente não lhe forneceu o fio preto encomendado e forneceu-lhe fio – de outras cores – que não era utilizável nas máquinas que possui). Por se tratar de factualidade integradora da sua pretensão ou, visto por outro prisma, de factualidade impeditiva do direito da exequente, competia-lhe (a ela oponente) fazer a respectiva prova – art. 342º nº 2 do CCiv.. Relativamente ao primeiro fundamento, não logrou demonstrar o vício na formação da vontade que invocou, nem a essencialidade do fornecimento de 900kg de fio preto na concretização do contrato. Por aqui a oposição não podia, nem pode, proceder. Mas, quanto ao segundo fundamento, ficou provado que a oponente encomendou à exequente 900kg de fio preto e que esta só lhe forneceu/entregou 461,3kg desse fio. Ou seja, a oponente demonstrou que a exequente cumpriu defeituosamente ou incumpriu parcialmente a obrigação contratual a que estava vinculada (também ficou provado que parte do fio fornecido por esta tinha um número métrico impossível de tricotar nas máquinas da oponente, mas, diversamente daquele fio preto, não se apurou se esta deficiência se deveu a errada encomenda da oponente ou a incorrecto fornecimento da exequente, pelo que, nesta parte, não é possível vislumbrar incumprimento parcial ou cumprimento defeituoso imputável à exequente). O contrato que as partes celebraram tem natureza comercial e enquadra-se na modalidade de venda sobre amostra – arts. 2º, 12º nº 2 e 469º do CComercial (apesar de não resultar directamente dos factos provados que se tratou de venda sobre amostra, é isso que decorre da prova que foi produzida e que foi tida em conta no item anterior deste ponto IV). A exequente estava, por isso, obrigada a entregar à oponente o fio indicado na amostra que lhe exibiu/entregou (com as características e nas quantidades dela constantes). Não tendo sido isso que aconteceu, como já se disse, é manifesto que não cumpriu totalmente o contratado. A oponente reclamou desse parcial incumprimento – nº 7 dos factos provados. E fê-lo tempestivamente (não ficou provado que o tenha feito extemporaneamente, contrariamente ao que a exequente invocou na contestação desta oposição – cfr. a improcedência da excepção peremptória da caducidade declarada na sentença recorrida, já transitada nesta parte). A exequente, contudo, nada fez (continuou sem entregar à oponente a parte/quantidade de fio preto em falta). A letra dada à execução destinava-se a pagar a mercadoria encomendada pela oponente. A exequente só teria direito ao recebimento do preço contratado e a accionar a letra (apresentá-la a pagamento) se tivesse cumprido integralmente a sua obrigação (se tivesse fornecido o fio encomendado, com as características e nas quantidades solicitadas pela oponente), o que não aconteceu. Assim, não tinha direito a exigir da oponente o pagamento da totalidade do preço, por haver mercadoria que não forneceu. Teria apenas direito a exigir-lhe o correspondente ao preço da mercadoria que efectivamente lhe entregou (deduzindo ao preço total a parte relativa à quantidade de fio preto que não entregou à oponente). Exigindo a exequente o pagamento do preço sem proceder à redução da quantia referente ao fio preto que não forneceu, podia a oponente recusar-se a tal (recusar-se a pagar a parte do preço que não lhe podia ser exigida); pelo menos enquanto aquela não procedesse a essa redução do preço – art. 428º nº 1 do CCiv. (excepção de não cumprimento do contrato). Não constitui obstáculo a isso (à invocação desta excepção) o facto de estarmos perante incumprimento defeituoso ou parcial (casos em que tal excepção é designada de «excepcio non rite adimpleti contractus»), nem o de a prestação a cargo da oponente ser posterior à da exequente (primeiro ocorreu o fornecimento da mercadoria e só depois é que se verificaria o pagamento do preço) [neste sentido, cfr. José João Abrantes, in “A Excepção de Não Cumprimento do Contrato no Direito Civil Português”, 1986, pgs. 52 e 68 a 73 e 95 e Pires de Lima e Antunes Varela, in “Código Civil Anotado, vol. I, 3ª edição rev. e act., p. 381, notas 1 e 3 ao art. 428]. A exequente não reduziu o seu pedido ao dar à execução a letra que titulava a totalidade do preço devido. Devia tê-lo feito, nem que fosse com recurso ao incidente de liquidação (prévia) previsto no art. 805º do CPC. A factologia apurada não permite a quantificação da parte do preço correspondente aos quilogramas de fio preto que não foram entregues pela exequente à oponente (desconhece-se o preço do metro desse fio, bem como as quantidades e preços das outras cores de fio que também foram fornecidas). O que significa que a obrigação exequenda se apresenta ilíquida. Como se decidiu num outro aresto desta Relação, a falta de elementos necessários ao apuramento (à fixação) do montante da redução a operar no preço devido não pode redundar em prejuízo (em desfavor) da oponente, já que não era ónus desta a prova do montante exacto da prestação (do «quantum») que pode validamente recusar-se a pagar. Um dos fundamentos de oposição à execução é, precisamente, a iliquidez da obrigação exequenda, não suprida na fase introdutória da execução – al. e) do nº 1 do art. 814º e art. 816º do CPC, na redacção, aqui aplicável, dada pelo DL 226/2008, de 20/11. Como também se proclamou no mesmo acórdão, “apurada a iliquidez da obrigação em face da oposição deduzida, sempre seria ao exequente que deveria imputar-se a falta da sua liquidação no âmbito do processo executivo” e a consequência desta falta é a extinção da execução, pois, “apurada a necessidade de se recorrer a uma fase judicial declarativa em vista do acertamento (quantitativo) do direito ou obrigação” (em vista à determinação do exacto montante pecuniário que a exequente poderá exigir da oponente, expurgado e reduzido já do valor tido por equivalente à parte incumprida do contrato) e não podendo essa liquidação ser enxertada neste processo de oposição à execução (que não a comporta; tal liquidação apenas é possível como incidente introdutório ou prévio no processo executivo, nos termos do art. 806º do CPC), não poderá “deixar de se determinar a extinção da obrigação”, já que outra solução significaria permitir que a exequente obtivesse da oponente prestação a que – na parte não liquidada – não tem direito a exigir [cfr. Acórdão desta Relação de 22/11/2011, proc. 1437/07.0TBVCD-A.P1, disponível in www.dgsi.pt/jtrp]. Como tal, por estarmos perante obrigação exequenda ilíquida (iliquidez que não foi suprida, como devia – e que terá que vir a ser noutra execução que a exequente deverá propor -, na fase introdutória da acção executiva de que esta oposição é dependência), não pode a oposição à execução deixar de proceder, nos termos dos arts. 814º nº 1 al. e) e 816º do CPC (na apontada redacção), o que determina a procedência do recurso e a revogação da douta decisão recorrida, bem como a extinção da execução. * * Síntese do que fica exposto: • O art. 508º nºs 1 a 3 do CPC prevê dois tipos de despacho: nos casos da al. a) do nº 1 e do nº 2, com referência à al. b) do nº 1, estamos perante um poder-dever, um poder vinculado, do juiz que está obrigado a proferir despacho com vista ao suprimento das excepções dilatórias, cumprindo o prescrito no nº 2 do art. 265º, ou convidando as partes a suprirem carências de requisitos legais ou a apresentarem documentos essenciais; no nº 3 está em causa um despacho não vinculado, enquadrado no designado «dever de prevenção» que não obriga o juiz a proceder ao convite aí previsto, podendo proferi-lo ou não de acordo com o seu prudente critério, sempre que se lhe afigure que o mesmo é necessário à justa composição do litígio; • Desta diferente natureza advêm consequências diversas em caso de omissão de tais despachos: a omissão do despacho a que se referem a al. a) do nº 1 e o nº 2 – este com referência à al. b) do nº 1 – constitui uma nulidade processual, enquadrável no nº 1 do art. 201º, por poder influir no exame ou na decisão da causa; a omissão do despacho a que se reporta o nº 3 – igualmente com referência à al. b) do nº 1 -, não gera nulidade alguma. • Tendo sido emitida uma letra de câmbio para pagamento do preço de determinada mercadoria encomendada pela executada-oponente à exequente-oponida e tendo esta entregue apenas parte dessa mercadoria (embora a maior parte), não pode ela (exequente), dando à execução tal letra, exigir a totalidade do preço contratado, nem, por via disso, a totalidade da quantia indicada na letra. • Deve sim, ao instaurar a execução, lançar mão do incidente previsto no art. 805º do CPC, com vista à liquidação da quantia exequenda devida. • Não o fazendo, a obrigação exequenda apresenta-se ilíquida, o que fundamenta a oposição, por parte da executada, com base no disposto na al. e) do nº 1 do art. 814º, com referência ao art. 816º, ambos do CPC, cuja procedência determina a extinção da execução. * * * V. Decisão: Nesta conformidade, os Juízes desta secção cível do Tribunal da Relação do Porto acordam em: 1) Julgar procedente o recurso e revogar a sentença recorrida, declarando-se procedente a oposição à execução, com a consequente extinção desta (da execução) e levantamento da penhora nela levada a cabo. 2) Condenar a recorrida nas custas desta fase recursória. * * * Porto, 2012/09/25 Manuel Pinto dos Santos Francisco José Rodrigues de Matos Maria João Fontinha Areias Cardoso

Sumário

II- Desta diferente natureza advêm consequências diversas em caso de omissão de tais despachos: a omissão do despacho a que se referem a al. a) do nº 1 e o n° 2 - este com referência à al. b) do n° 1 -constitui uma nulidade processual, enquadrável no nº 1 do art. 201 °, por poder influir no exame ou na decisão da causa; a omissão do despacho a que se reporta o n° 3 - igualmente com referência à al. b) do n° 1 -, não gera nulidade alguma.

III- Tendo sido emitida uma letra de câmbio para pagamento do preço de determinada mercadoria encomendada pela executada-oponente à exequente-oponida e tendo esta entregue apenas parte dessa mercadoria (embora a maior parte), não pode ela (exequente), dando à execução tal letra, exigir a totalidade do preço contratado, nem, por via disso, a totalidade da quantia indicada na letra.

IV- Deve sim, ao instaurar a execução, lançar mão do incidente previsto no art. 805° do CPC, com vista à liquidação dá quantia exequenda devida.

V- Não o fazendo, a obrigação exequenda apresenta-se ilíquida, o que fundamenta a oposição, por parte da executada, com base no disposto na al. e) do nº 1 do art. 814°, com referência ao art. 816°, ambos do CPC, cuja procedência determina a extinção da execução.

Texto Integral

Pc. 711/10.2TBPNF-A.P1 – 2ª Sec.

(apelação)

Relator: M. Pinto dos Santos

Adjuntos: Des. Francisco Matos

Des. Maria João Areias

* * *

Acordam nesta secção cível do Tribunal da Relação do Porto:

I. Relatório:

B………., Lda., com sede em Penafiel, deduziu, por apenso à execução comum que lhe foi movida por C….., Lda., com sede em Guimarães, a presente oposição à execução e à penhora, alegando que não deve à exequente a quantia peticionada pelos seguintes motivos:

• a letra dada à execução foi emitida no pressuposto de a exequente ter procedido à venda das matérias-primas encomendadas;

• foi encomendado fio têxtil de cor preta, em quantidade superior a 900kg, para poder, todo ele, ser tricotado em máquinas de jogo nºs 7 e 8 que são as que ela, oponente, possui;

• a exequente não cumpriu com o encomendado, não lhe tendo enviado o fio preto, mas sim um outro fio com um número métrico impossível de tricotar nas referidas máquinas;

• só detectou esta situação após a assinatura da letra dada à execução e a recepção da dita matéria-prima, tendo apresentado imediatamente à exequente a devida reclamação;

• a exequente, concordando com a reclamação, por saber que se o fio não trabalhasse (nas referidas máquinas) e se não fosse de cor preta a encomenda não se teria concretizado, deu o seu assentimento à devolução do fio, prontificou-se a entregar-lhe o fio preto em falta e comprometeu-se a não apresentar a letra a pagamento sem que fosse reposta a troca;

• porém, não cumpriu estas obrigações;

• além disso, os bens penhorados são essenciais à sua actividade, devendo ser substituídos por outros, que indica, suficientes para garantir o pagamento da quantia exequenda.

Requereu, por isso, a extinção da execução e o levantamento da penhora ou, assim não acontecendo, a substituição dos bens penhorados.

A exequente, notificada, contestou a oposição, alegando que:

• vendeu e entregou à oponente, em 16/01/2009 e 20/01/2009, o fio encomendado (qualidade e quantidade contratada), pelo preço de 34.676,64 €;

• acordaram as partes que o pagamento desta quantia seria feito em quatro prestações de 8.669,16 € cada, com vencimentos em 30/04/2009, 30/07/2009, 30/10/2009 e 31/01/2010;

• a letra de 34.676,64 €, aceite pela oponente, seria reformada em conformidade com esse plano de pagamento, como efectivamente veio a acontecer;

• para pagamento da última prestação, a oponente entregou-lhe, no início de Novembro de 2009, a letra com vencimento a 31/01/2010, que, no entanto, não foi paga na data seu vencimento, nem posteriormente;

• a oponente não fez qualquer reclamação até 25/02/2010, tendo-lhe nesta data enviado um fax a colocar-lhe à disposição 2.000kg de fio para liquidação do seu débito, alegando que as quantidades e as cores não correspondiam ao encomendado e que não tinha outra forma de pagar;

• não tendo havido qualquer troca de fio e tendo, de qualquer modo, caducado há muito o eventual direito de a oponente exigir a substituição do fio, solicitou-lhe que regularizasse a referida letra no prazo de cinco dias, findo o qual a accionaria judicialmente;

• como a oponente não regularizou a letra, deu-a à execução;

• da penhora efectuada nenhum prejuízo resulta para a oponente, por a execução se encontrar suspensa e por ela poder continuar a utilizar as máquinas objecto dessa diligência judicial, na medida em que permanecem nas suas instalações;

• além disso, os bens ora oferecidos pela oponente em substituição daqueles não são suficientes para garantir o pagamento da dívida exequenda.

Concluiu, pugnando, em primeiro lugar, pela procedência da excepção de caducidade que arguiu, em segundo, pela improcedência da oposição e pela continuação da execução e, finalmente, pelo indeferimento da pretendida substituição dos bens penhorados.

Mais requereu a condenação da oponente em multa e indemnização, esta em montante não inferior a 1.000,00 € e a seu favor, por litigância de má fé.

Saneado o processo, sem selecção dos factos assentes nem elaboração da base instrutória, e indeferida a pretendida substituição dos bens penhorados, realizou-se depois a audiência de discussão e julgamento no termo da qual, após produção da prova, foi proferido despacho de fixação da matéria de facto dada como provada e como não provada, sem reclamação das partes.

Seguiu-se a prolação de sentença que:

• julgou improcedente a excepção de caducidade arguida pela exequente;

• julgou improcedente a oposição, determinando o prosseguimento da execução

• e julgou improcedente o pedido de condenação da oponente como litigante de má fé, tendo, ainda, condenado esta última no pagamento das custas desta oposição.

Inconformada, interpôs a oponente o recurso de apelação em apreço, cuja motivação culminou com as seguintes conclusões:

“A) Os presentes autos correm por apenso a uma execução intentada pela apelada contra a apelante, tendo como titulo executivo uma letra no valor de 8.669,16.

B) A apelante deduziu oposição à execução, alegando: que os bens fornecidos não correspondiam ao que tinha sido contratado, pois a oponente encomendou fio preto para ser tricotado em máquina de jogo 7 e 8, que são as máquinas que a executada possui e o fio fornecido não foi preto; o fio preto era condição essencial do negócio efectuado; o número métrico enviado era impossível de tricotar nas máquinas da executada; estes factos apenas foram detectados após ter assinado e entregue a letra.

C) Alegou ainda a apelante que reclamou o fornecimento, que foi aceite pela exequente, concluindo que aquando da aceitação da letra existiu vício na formação da vontade.

D) Realizado o julgamento o Tribunal a quo considerou provados os seguintes factos: o título executivo consubstancia-se numa letra, junta a fls. 3 dos autos principais, com data de emissão de 30-10-2009 e vencimento no dia 31-01-2010, no valor de 8.669,16 €, nela figurando como sacado a ora oponente; Que tal letra foi emitida para pagamento de fio têxtil que a oponida, no exercício da sua actividade comercial, forneceu à oponente; Que parte do fio enviado pela oponida tinha um número métrico impossível de tricotar nas máquinas da oponente; Facto este que só foi detectado pela oponente após a recepção da matéria-prima; Tendo sido apresentada reclamação; O fio foi entregue pela oponida nas instalações da oponente em 16/01/2009 e 20/01/2009; Em 25/02/2010, a oponente enviou à oponida um fax no qual veio colocar à disposição desta 2.000 Kgs de fio para liquidação do seu débito, alegando que as quantidades e as cores não correspondiam ao apresentado quando foi feito o negócio e que não tinha outra forma de pagar.

E) No entanto o tribunal a quo conclui que a oponente não provou os factos constitutivos do seu direito, julgando a oposição totalmente improcedente, referindo ainda que a oponente não concedeu ao Tribunal bases para analisar a sua pretensão.

F) A oponente não se conforma com esta decisão pois invocou que a mercadoria entregue não estava conforme ao acordado, já que foi encomendada quantidade superior a 900kgs de fio preto fino, o único fio preto que pode ser trabalhado nas máquinas da executada, e na mercadoria que foi entregue a cor essencial, o preto, não foi enviada; além disso, uma quantidade substancial do fio entregue tinha um número métrico impossível de tricotar nas suas máquinas.

G) Contudo, sustenta o Tribunal que o oponente deveria ter feito a alegação pela positiva e não pela negativa, ou seja ao invés de alegar que o contrato não foi cumprido deveria alegar qual foi o contrato efectuado, para verificar se foi ou não cumprido.

H) Com o devido respeito, entende a recorrente que alegou e provou factos que deviam ter como consequência a procedência da oposição, desde logo o Tribunal considerou provado que parte do fio enviado pela oponida tinha um número métrico impossível de tricotar nas máquinas da oponente e que este facto só foi detectado pela oponente após a recepção da matéria-prima; Que foi apresentada reclamação.

I) Por outro lado, se o Tribunal entendia que a alegação de factos não era suficiente para avaliar se a parte tinha efectuado um negócio diferente do que julgava, deveria então o Sr. Juiz, ao abrigo do disposto no art. 508º nº 3 do CPC, convidar a oponente a aperfeiçoar o seu articulado, por forma a que esta pudesse suprir as lacunas detectadas na alegação da matéria de facto.

J) Dispõe esse art. 508º: 1. Findos os articulados, o juiz profere, sendo caso disso, despacho destinado a: a) Providenciar pelo suprimento de excepções dilatórias, nos termos do nº 2 do art. 265º; b) Convidar as partes ao aperfeiçoamento dos articulados, nos termos dos números seguintes. 2. O juiz convidará as partes a suprir as irregularidades dos articulados, fixando prazo para o suprimento ou correcção do vício, designadamente quando careçam de requisitos legais ou a parte não haja apresentado documento essencial ou de que a lei faça depender o prosseguimento da causa. 3. Pode ainda o juiz convidar qualquer das partes a suprir as insuficiências ou imprecisões na exposição ou concretização da matéria de facto alegada, fixando prazo para a apresentação de articulado em que se complete ou corrija o inicialmente produzido.

K) Pretende-se com tal decisão impedir que o conhecimento do mérito da causa ou a justa composição do litígio sejam prejudicados por insuficiente ou imprecisa articulação da matéria de facto.

L) O despacho de convite ao aperfeiçoamento constitui uma concessão do direito adjectivo ao direito material, visando impedir soluções substancialmente injustas.

M) A expressão legal (o juiz convidará) revela uma verdadeira injunção dirigida ao juiz do processo: o juiz deve proferir decisão que possa determinar o aperfeiçoamento das irregularidades ou falhas detectadas.

N) Se a decisão não for proferida, esta omissão constitui nulidade processual, se a irregularidade for susceptível de influir no exame ou na decisão da causa – art. 201º nº 1 do CPC.

O) Trata-se de um poder-dever ou de um poder funcional, a desencadear pelo juiz sempre que seja confrontado com uma situação que, não sendo remediada, conduza a uma decisão prejudicial à parte causadora das insuficiências ou imprecisões em qualquer dos articulados.

P) A omissão do convite ao aperfeiçoamento constitui nulidade prevista no artigo 201 n.º 1 do C.P.C, que se invoca.

Q) Por outro lado, sustenta o Tribunal que não resultou provado que o fio entregue não fosse preto, pressuposto do negócio celebrado pela oponente.

R) No entanto pela prova produzida e que foi gravada, o Tribunal deveria ter dado como provado que o fio entregue não era preto, pois foi feita prova nesse sentido.

S) Neste sentido, a testemunha D….., funcionário do Apelante, que prestou depoimento registado audiofonicamente por processo digital através de sistema informático com marcação de tempo de 11:00:57 a 11:36:34, referiu de forma credível que: o principal pressuposto de ter comprado o stock foi por ter 900 kg de fio preto. Referiu ainda que uma colecção sem preto não é vendável e por isso sem o preto o negócio não era feito. Referiu que dos 900kg de preto a oponida, aqui apelada, entregou apenas 300 Kg.

T) Também a testemunha que foi arrolado pela Exequente, E…., funcionário desta, que prestou depoimento registado audiofonicamente por processo digital através de sistema informático com marcação de tempo de 12:43:54 a 12:59:26, disse que “é possível que não tenha entregue exactamente o que mostrei”.

U) Referiu ainda que quando efectuou o negócio mostrou a bandeira de cores e que quando a entrega foi efectuada as cores podiam não ser as mesmas. Referiu esta testemunha: “Em Setembro quando mostrei o stock tinha certos kg, entretanto vende-se fio…”.

V) Confessou ainda que: “Um stok é assim que funciona, pode existir as mesmas quantidades ou não, por isso é que vão as guias”.

W) Pelo depoimento destas duas testemunhas que foram as únicas que presenciaram o negócio ficou provado que aquando da celebração do negócio a executada só fez a encomenda por dela constar que tinha 900 kg de fio preto e com as medidas para as máquinas que possui e que quando foi entregue, à medida que foram trabalhando o fio, e após a emissão da letra, constatou que para além do fio ser mais grosso também não tinha o preto contratado, sendo certo que ficou demonstrado que era condição essencial pois a cor preta numa colecção de Inverno é muito importante, de tal modo que a não ter preto a colecção não é vendável.

X) Este facto foi ainda confirmado pela testemunha arrolada pela oponente F….., que prestou depoimento registado audiofonicamente por processo digital através de sistema informático com marcação de tempo de 11:37:16 a 11:42:56, que referiu ter sido cliente da oponente que no ano em que foi efectuado o fornecimento aqui em causa devolveu mercadoria à oponente por falta do preto.

Y) Assim, para além dos factos provados, o Tribunal deveria ainda ter dado como provado que o fio preto não foi entregue, conforme acordado, e que o preto era condição essencial à celebração do negócio.

Termos em que, (…), deve a sentença recorrida ser revogada e em consequência ser julgada procedente a oposição à execução, com o que se fará inteira e sã justiça”.

A exequente/oponida contra-alegou em defesa da confirmação da decisão recorrida.

* * *

II. Objecto do recurso:

O recurso é balizado pelas conclusões das alegações da recorrente, estando vedado ao tribunal apreciar e conhecer de matérias que nelas não se encontrem incluídas, a não ser que se imponha o seu conhecimento oficioso (arts. 684º nº 3 e 685º-A nºs 1 a 3 do CPC, na redacção aqui aplicável, resultante das alterações introduzidas pelo DL 303/2007, de 24/08, já que a execução, de que esta oposição é dependência, foi instaurada em data posterior a 01/01/2008, como decorre do número do processo), na medida em que os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova e o seu âmbito está delimitado pelo conteúdo do acto recorrido.

Por isso, as questões que importa apreciar e decidir são as seguintes:

• Saber se ocorre a invocada nulidade processual por não ter sido proferido despacho de aperfeiçoamento da petição inicial;

• Saber se há que alterar a matéria fáctica que vem dada como provada, aditando-se a que a recorrente pretende;

• E saber se a decisão recorrida, relativa ao mérito da causa, deve ser mantida/confirmada ou alterada/revogada.

* * *

III. Factos provados:

Na 1ª instância foram dados como provados os seguintes factos:

1) O título executivo consubstancia-se numa letra, junta a fls. 3 dos autos principais, com data de emissão de 30/10/2009 e vencimento no dia 31/01/2010, no valor de 8.669,16 €, nela figurando como sacado/a a ora oponente.

2) Tal letra foi emitida para pagamento de fio têxtil que a oponida, no exercício da sua actividade comercial, forneceu à oponente.

3) Parte do fio enviado pela oponida tinha um número métrico impossível de tricotar nas máquinas do oponente.

4) Facto este que só foi detectado pela oponente após a recepção da matéria-prima.

5) Tendo sido apresentada reclamação.

6) O fio foi entregue pela oponida nas instalações da oponente em 16/01/2009 e 20/01/2009.

7) Em 25/02/2010, a oponente enviou à oponida um fax no qual colocou à disposição desta 2.000kg de fio para liquidação do seu débito, alegando que as quantidades e as cores não correspondiam ao apresentado quando foi feito o negócio e que não tinha outra forma de pagar.

8) O fio têxtil em causa foi encomendado pela oponente à oponida no pressuposto de existir quantidade equivalente de 900kg de fio preto.

9) A executada tem, além de outras, máquinas de jogo nºs 7 e 8.

… E foram considerados não provados os seguintes:

a) O fio têxtil em causa foi encomendado pela oponente à oponida no pressuposto de todo ele ser tricotado em máquinas de jogo nºs 7 e 8 (fio 1/18, 1/19, 2/40 e dentro destas numerações).

b) Concordando com a reclamação mencionada em 7), a oponida deu o seu assentimento à devolução do fio que não era possível utilizar e prontificou-se para de imediato repor a cor reclamada pela oponente.

c) Apenas em 25/02/2010 a oponente apresentou uma reclamação à oponida.

* * *

IV. Apreciação das questões enunciadas em II:

1. Se ocorre a nulidade processual invocada pela recorrente, por não ter sido proferido despacho de aperfeiçoamento da petição inicial.

Embora não seja a primeira que a recorrente suscita nas suas doutas alegações-conclusões, é pela questão que fica enunciada que devemos e vamos começar.

Defende aquela, nas conclusões I) a P), que “se o Tribunal entendia que a alegação de factos não era suficiente para avaliar se a parte tinha efectuado um negócio diferente do que julgava, deveria então o Sr. Juiz, ao abrigo do disposto no art. 508º nº 3 do CPC, convidar a oponente a aperfeiçoar o seu articulado, por forma a que esta pudesse suprir as lacunas detectadas na alegação da matéria de facto” e que, não o tendo feito (não tendo proferido esse despacho de aperfeiçoamento), tal omissão “constitui nulidade prevista no art. 201º nº 1 do CPC”, que pretende ver declarada nesta instância com as legais consequências.

Está, pois, em causa saber se, em caso de insuficiência ou imprecisão na exposição/concretização da matéria de facto alegada nos articulados, está o Tribunal/Juiz obrigado a proferir despacho de convite ao aperfeiçoamento/correcção desse articulado e se, omitindo tal convite, incorre em nulidade processual, mais concretamente na prevista no art. 201º nº 1 do CPC.

A resolução desta questão não demanda, «in casu», a averiguação da efectiva insuficiência da factualidade alegada pela oponente na petição desta oposição, pois, ocorra ela ou não, tem a questão, necessariamente, a mesma solução que, adianta-se já, não vai de encontro ao que aquela ora defende.

Aliás, mesmo que ocorresse a nulidade invocada pela recorrente – já iremos ver que não ocorre -, ainda assim, não poderia tal vício ser invocado (e em primeira linha) no recurso interposto da sentença final, na medida em que há muito teria já expirado o prazo para o efeito (além de que a nulidade teria que ser suscitada, em primeiro plano, perante o Tribunal «a quo»). Efectivamente, se o Juiz do processo estivesse vinculado/obrigado à prolação do dito despacho de convite ao aperfeiçoamento e se a sua omissão importasse a nulidade processual prevista no nº 1 do art. 201º do CPC, então tal vício teria de ser arguido perante o Tribunal «a quo» no prazo de 10 dias, a contar da notificação do despacho pré-saneador proferido com outro objecto ou do despacho saneador proferido após o momento em que deveria ter sido lavrado aquele despacho – arts. 202º, parte final, 205º nº 1 e 206º nº 3, todos do indicado corpo de normas. Ultrapassado esse momento processual, tal vício passaria a ser inatacável e considerar-se-ia sanado [com interesse, embora reportado à omissão dos despachos a que se referem a al. a) do nº 1 e o nº 2 do art. 508º do CPC, veja-se Remédio Marques, in “Acção Declarativa à Luz do Código Revisto”, 3ª ed., pgs. 527-528].

Apesar do que fica referido, vejamos o porquê de acima termos dito que a não prolação do despacho de convite ao aperfeiçoamento previsto na al. b) do nº 1 e no nº 3 do art. 508º do CPC não gera qualquer nulidade processual.

Para tal, há que ter em atenção o que dispõe o normativo acabado de referenciar. Segundo o mesmo:

“1- Findos os articulados, o juiz profere, sendo caso disso, despacho destinado a:

a) Providenciar pelo suprimento de excepções dilatórias, nos termos do nº 2 do artigo 265;

b) Convidar as partes ao aperfeiçoamento dos articulados, nos termos dos números seguintes.

2- O juiz convidará as partes a suprir as irregularidades dos articulados, fixando prazo para o suprimento ou correcção do vício, designadamente quando careçam de requisitos legais ou a parte não haja apresentado documento essencial de que a lei faça depender o prosseguimento da causa.

3- Pode ainda o juiz convidar qualquer das partes a suprir as insuficiências ou imprecisões na exposição ou concretização da matéria de facto alegada, fixando prazo para a apresentação de articulado em que se complete ou corrija o inicialmente produzido.

4- (…).

5- (…).

6- (…)”.

A simples leitura deste preceito permite a sua interpretação nos seguintes termos:

• Nos casos da al. a) do nº 1 e do nº 2 - com referência à al. b) do nº 1 -, estamos perante um poder-dever, um poder vinculado, do juiz que está obrigado a proferir despacho no sentido aí indicado: a providenciar, ele próprio, pelo suprimento das excepções dilatórias, cumprindo o prescrito no nº 2 do art. 265º (e a orientação legislativa proclamada no preâmbulo do DL 329-A/95, de 12/12, que, na Reforma que operou, consagrou, “como regra, que a falta de pressupostos processuais é sanável”, com vista à “eliminação de todos os obstáculos injustificados à obtenção de uma decisão de mérito, que opere a justa e definitiva composição de um litígio, privilegiando-se, assim, claramente a decisão de fundo sobre a mera decisão de forma”), ou a convidar as partes a suprirem carências de requisitos legais ou a apresentarem documentos essenciais ou de que a lei faça depender o prosseguimento da causa.

• Já no caso do nº 3, estamos perante um despacho não vinculado, enquadrado no designado «dever de prevenção» que, embora não se confunda com um puro poder discricionário do juiz, não o obriga, ainda assim, a proferir o despacho de convite aí previsto, podendo proferi-lo ou não de acordo com o seu prudente critério, sempre que se lhe afigure que o mesmo é necessário à justa composição do litígio.

Desta diferente natureza advêm também consequências diversas em caso de omissão de tais despachos: enquanto a omissão do despacho a que se referem a al. a) do nº 1 e o nº 2 – este com referência à al. b) do nº 1 – constitui uma nulidade processual, enquadrável no nº 1 do art. 201º, por poder influir no exame ou na decisão da causa, outro tanto já não acontece com a omissão do despacho a que se reporta o nº 3 – igualmente com referência à al. b) do nº 1 -, pois, neste caso, ela não provocará qualquer nulidade.

Tem sido este o entendimento – com que também concordamos - que vem sendo uniformemente seguido pela doutrina e pela jurisprudência [cfr., na doutrina, i. a., Abrantes Geraldes, in “Temas da Reforma do Processo Civil”, II vol., 1997, pgs. 77 a 83; Lopes do Rego, in “Comentário ao Código de Processo Civil”, vol. I, 2ª ed., pgs. 432-433, Remédio Marques, obr. cit., pgs. 524 a 530 e Lebre de Freitas, Montalvão Machado e Rui Pinto, in “Código de Processo Civil Anotado”, vol. 2º, 2001, pgs. 350 a 355; na jurisprudência, entre outros, os Acórdãos do STJ de 11/05/1999, in BMJ 487/244, de 21/09/2006 e de 21/11/2006, ambos in CJ-STJ ano XIV, tomo 3, pgs. 64 e segs. e 127 e segs., de 02/10/2008, proc. 08B2406 e de 18/11/2011, proc. 58508/09.9YIPRT.L1.S1, ambos disponíveis in www.dgsi.pt/jstj e desta Relação do Porto de 28/01/2008, proc. 0850121 e de 17/12/2008, proc. 0826679, disponíveis in www.dgsi.pt/jtrp].

E bem se compreende que assim seja, pois “o convite só tem justificação, como concretização do direito de acesso à justiça e do princípio da proporcionalidade quando as deficiências notadas forem estritamente formais, ou de natureza secundária, ligadas à apresentação ou formulação, mas não ao conteúdo, concludência ou inteligibilidade da própria alegação ou motivação produzida, não podendo o mecanismo do convite ao aperfeiçoamento de deficiências formais do acto das partes transmudar-se num modo de esta obter novo prazo para, reformulando substancialmente a sua própria pretensão ou impugnação, obter novo e adicional prazo processual para substancialmente cumprir o ónus que sobre ela recaía” [cfr. Acórdão do Trib. Constitucional nº 40/2000, disponível in “Acórdãos do Tribunal Constitucional”, 46º volume, pg. 307].

Aliás, se o despacho a que alude o nº 3 do art. 508º fosse também um despacho vinculado, como os da al. a) do nº 1 e do nº 2 do mesmo normativo, então não faria grande sentido a manutenção do princípio do dispositivo, consagrado no art. 264º do CPC, como princípio estruturante (continua a ser o primeiro dos princípios enunciados na secção I do capítulo II do título I do livro III do CPC – arts. 264º e segs.), que assenta na ideia de que compete às partes (ao autor na petição e ao réu na reconvenção) apresentar ao tribunal uma pretensão devidamente estruturada e facticamente sustentada com os elementos necessários à sua procedência, tanto mais que as partes são normalmente patrocinadas por profissionais do foro, apetrechados com os conhecimentos técnicos que lhes permitem “identificar os fundamentos fácticos da sua pretensão, de acordo com os preceitos que são aplicáveis, e transpor para o articulado (…), através de verbalização adequada, a realidade histórica que subjaz ao litígio” [assim, Abrantes Geraldes, “Temas …” e vol. cit., pg. 81].

Como o que poderia estar «in casu» em questão seria, pelo próprio dizer da recorrente, a omissão do despacho indicado no nº 3 do citado art. 508º, facilmente se conclui, sem necessidade de maiores desenvolvimentos, que a sua omissão, se ocorreu (o que, como atrás referimos, não interessa averiguar), não constitui nulidade processual, não assistindo, pois, razão àquela no que sustenta nas alegações-conclusões.

Nesta parte, o recurso improcede.

2. Se a factualidade impugnada pela recorrente deve ser alterada no sentido que pretende.

A recorrente, nas conclusões Q) a Y) das suas doutas alegações, impugna a matéria de facto dada como provada na 1ª instância, entendendo que também deviam ter sido dados como provados os seguintes factos (alegados, no essencial, nos arts. 2º, 3º e 9º da petição inicial):

• que, aquando da celebração do negócio, só fez a encomenda por dela constar que tinha 900kg de fio preto e com as medidas para as máquinas que possui;

• que o fio entregue (pela exequente/oponida) não era preto

• e que a cor preta do fio (encomendado) era condição essencial (para a concretização do negócio).

Invoca em defesa da sua impugnação os testemunhos prestados por D….., E…. e F…

Mostram-se suficientemente cumpridos os ónus impostos pelas als. a) e b) do nº 1 e pelo nº 2 do art. 685º-B do CPC (na redacção actual), uma vez que a recorrente indica os concretos factos que considera incorrectamente julgados e quer ver reapreciados, refere os concretos meios de prova em que assenta a sua discordância com o que foi decidido, fundamenta a sua dissensão e menciona os segmentos dos registos (cd) onde estão gravados os depoimentos em que se estriba (transcrevendo sumariamente os segmentos que considera relevantes) – isto apesar de na acta da audiência de discussão e julgamento não se ter cumprido o prescrito no nº 2 do art. 522º-C do CPC, já que nela apenas foi referido que aqueles foram gravados “pelo sistema integrado do Habilus/Media Studio”, mas sem que menção do início e do termo de cada um deles.

Antes de abordarmos directamente a questão enunciada, importa recordar que o nº 1 do art. 712º do CPC estabelece que “a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação:

a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 685º-B, a decisão com base neles proferida;

b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas;

c) Se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou”.

E o nº 2 acrescenta, ainda, que “no caso a que se refere a segunda parte da alínea a) do número anterior, a Relação reaprecia as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em atenção o conteúdo das alegações de recorrente e recorrido, sem prejuízo de oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados”.

Quanto aos poderes de reapreciação da prova por parte dos Tribunais da Relação, quando esta assenta, exclusiva ou principalmente, em depoimentos gravados, e para os efeitos do disposto nos preceitos acabados de referenciar, importa frisar que, contrariamente ao que acontecia até há pouco tempo, em que dominou uma orientação restritiva que sustentava que os Tribunais de 2ª instância não podiam procurar uma nova convicção e que deviam limitar-se a aferir se a do julgador «a quo», vertida nos factos provados e não provados e na fundamentação desse seu juízo valorativo, tinha suporte razoável no que a gravação permitia percepcionar e em conjugação com os demais elementos probatórios que os autos fornecessem, impera actualmente uma concepção bem mais ampla que, embora reconheça que “a gravação dos depoimentos áudio ou vídeo não consegue traduzir tudo quanto pôde ser observado no tribunal «a quo»”, designadamente, o modo como as declarações são prestadas, “as hesitações que as acompanham, as reacções perante as objecções postas, a excessiva firmeza ou o compreensível enfraquecimento da memória” e que existem “aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas são percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia”, entende, ainda assim, que os Tribunais da Relação têm “a mesma amplitude de poderes que tem a 1ª instância, devendo proceder à audição dos depoimentos ou fazer incidir as regras da experiência, como efectiva garantia de um segundo grau de jurisdição”. E quando um Tribunal de 2ª instância, ao reapreciar a prova, valorando-a de acordo com o princípio da livre convicção, a que também está sujeito, “conseguir formar, relativamente aos concretos pontos impugnados, uma convicção segura acerca da existência de erro de julgamento da matéria de facto, deve proceder à modificação da decisão, fazendo «jus» ao reforço dos poderes que lhe foram atribuídos enquanto tribunal de instância que garante um segundo grau de jurisdição” [assim, Abrantes Geraldes, in “Recursos em Processo Civil – Novo Regime”, 2008, pgs. 279 a 286 e in “Reforma dos Recursos em Processo Civil”, Revista Julgar, nº 4, Janeiro-Abril/2008, pgs. 69 a 76; idem, Amâncio Ferreira, in “Manual dos Recursos em Processo Civil”, 2008, pg. 228 e, i. a., Acórdãos do STJ de 01/07/2008, proc. 08A191, de 25/11/2008, proc. 08A3334, de 12/03/2009, proc. 08B3684, de 28/05/2009, proc. 4303/05.0TBTVD.S1 e de 01/06/2010, proc. 3003/04.2TVLSB.L1.S1, todos disponíveis in www.dgsi.pt/jstj].

Voltando ao caso «sub judice» vejamos o teor dos depoimentos de todas as testemunhas ouvidas em julgamento (e não apenas das três que a recorrente indica nas suas alegações-conclusões) – isto em atenção ao que permite a parte final do nº 2 do citado art. 712º.

• D…. (funcionário na recorrente e filho do sócio gerente desta) declarou, relativamente à factologia em apreciação, que o principal pressuposto para a celebração do contrato com a exequente foi o facto de a amostra do stock que lhe foi exibido referir, além de outras cores em diversas quantidades, a existência de 900kg de fio preto que é a cor prevalecente nos têxteis de inverno, que a exequente só entregou/forneceu cerca de 300kg de fio preto (entregou-lhe também outras quantidades de fio de outras cores, embora algum impróprio para as suas máquinas) e que sem aqueles 900kg de fio preto o contrato não teria sido celebrado. Mais acrescentou que o que consta das facturas juntas aos autos não coincide inteiramente com o que a exequente entregou à oponente e que as partes já tinham relações comerciais há vários anos sem que alguma vez tivesse havido divergências entre o que era encomendado e o que era fornecido.

• F….. (foi revendedor da oponente) nada demonstrou saber acerca do contrato celebrado entre a exequente e a oponente, designadamente quanto a cores, quantidades e características de fio encomendado, nem acerca do que foi efectivamente entregue pela primeira à segunda.

• G…. (TOC que presta serviço à exequente) também nada demonstrou saber acerca do conteúdo do contrato celebrado entre as partes, nem se o que foi fornecido correspondeu ao que foi encomendado.

• E….. (vendedor da exequente) declarou que foi ele que fez a venda de fio à oponente, na sequência de stock que lhe ofereceu/propôs; para tal, mostrou e entregou à oponente (a um representante desta) a amostra de cores junta a fls. 75, com as cores e quantidades nela indicadas (desta amostra consta, além de outras, o fio de cor preta, tamanho 2/15 e a referência à quantidade de 900kg; o depoente referiu que as quantidades de fio que constam de tal amostra, incluindo a de fio preto, foram manuscritas por si); não obstante essa oferta, continuou a vender fio desse stock a outros clientes enquanto a oponente não se decidiu a fazer (e se faria) a encomenda; quando esta decidiu ficar com o stock que lhe havia sido proposto (cerca de dois-três meses depois da oferta que lhe fez), este já não tinha as quantidades de fio que inicialmente lhe indicou, tendo-lhe vendido todo o fio que tinha então em stock (das diversas cores constantes da amostra); nessa altura não prestou nenhum esclarecimento adicional à oponente acerca das cores e quantidades que restavam relativamente às que lhe tinha indicado na amostra inicial.

Perante os depoimentos da primeira e da última testemunhas indicadas (dos quais resulta, inequivocamente, que a encomenda feita pela oponente incluía 900kg de fio preto e que não foi essa a quantidade que a exequente acabou por lhe entregar/fornecer, já que, entre o momento em que propôs o negócio àquela e a data em que ela concretizou a encomenda – decorreram entretanto cerca de dois-três meses –, a exequente continuou a vender o fio que tinha em stock, não tendo, quando o contrato se consumou, comunicado à oponente que as quantidades que nesse momento possuía em stock já não coincidiam com as que constavam da amostra que lhe tinha exibido/entregue inicialmente), e da sua conjugação com o que se afere dos documentos juntos a fls. 31 a 44 - guias de remessa da mercadoria vendida pela exequente à oponente (dos quais decorre que só foram enviados/entregues 461,3kg de fio preto à oponente) e 75 – amostra dos fios que o vendedor da exequente (a última testemunha acima referida) entregou à oponente quando lhe propôs a realização do negócio (do qual consta a quantidade de 900kg de fio preto, tamanho 2/15), entendemos que, relativamente à factualidade que a recorrente ora pretende ver também dada como provada, se impõe a conclusão de que não há dúvida que na encomenda que a oponente fez à exequente estavam compreendidos 900kg de fio de cor preta e que desta quantidade não lhe foram entregues mais de 461,3kg de tal fio.

Quanto às questões de saber se a oponente só fez a encomenda por esta incluir os 900kg de fio preto e se tal circunstância foi para ela essencial para concretização/celebração do negócio, pensamos que a prova produzida, circunscrita, nestes itens, ao depoimento da primeira testemunha, não permite, por exiguidade e por dúvidas (face à especial relação da testemunha com a oponente), que lhes seja dada resposta afirmativa.

Daí que, entendamos o seguinte:

• Quanto ao primeiro facto proposto pela recorrente, enunciado no início deste item, apenas se mostra provado o que já consta do nº 8) do ponto III deste acórdão, ou seja, que “o fio têxtil em causa foi encomendado pela oponente à oponida no pressuposto de existir quantidade equivalente de 900kg de fio preto”;

• Quanto ao segundo facto também ali indicado, deve ser dado como provado que “a exequente apenas entregou à oponente 461,3kg do fio preto encomendado” (que é um «minus» relativamente ao que a oponente alegou no art. 3º da p. i. desta oposição, pois aí referiu, embora de forma algo enviesada, que a exequente não lhe entregou nenhum fio preto).

• Quanto ao terceiro facto, não pode ser dado como provado por falta de prova suficientemente credível e segura.

Assim, há apenas que aditar ao elenco dos factos provados no ponto III deste aresto o seguinte facto, sob o nº 10):

“A exequente apenas entregou à oponente 461,3kg do fio preto encomendado”.

Só nesta parte procede, por conseguinte, a impugnação fáctica da recorrente, determinando-se, consequentemente, o aditamento do facto acabado de indicar ao elenco do referido ponto III.

3. Se a decisão de mérito recorrida deve ser confirmada ou revogada.

A oposição da oponente reporta-se à relação subjacente à emissão da letra dada à execução.

Estando-se no âmbito das relações imediatas (os sujeitos cambiários são-no também da convenção/relação subjacente extracartular), podia a oponente opor à exequente vícios relativos ao contrato que esteve na origem da emissão daquela letra de câmbio (entendimento unanimemente defendido pela doutrina e pela jurisprudência).

Como se diz na douta decisão recorrida, a oponente estribou a sua defesa em dois fundamentos:

• existência de um vício/erro na formação da vontade (só celebrou o contrato com a exequente por nele estarem compreendidos 900kg de fio de cor preta e sem o fornecimento/entrega desta quantidade de fio preto não teria concluído o negócio);

• cumprimento defeituoso do contrato (a exequente não lhe forneceu o fio preto encomendado e forneceu-lhe fio – de outras cores – que não era utilizável nas máquinas que possui).

Por se tratar de factualidade integradora da sua pretensão ou, visto por outro prisma, de factualidade impeditiva do direito da exequente, competia-lhe (a ela oponente) fazer a respectiva prova – art. 342º nº 2 do CCiv

Relativamente ao primeiro fundamento, não logrou demonstrar o vício na formação da vontade que invocou, nem a essencialidade do fornecimento de 900kg de fio preto na concretização do contrato.

Por aqui a oposição não podia, nem pode, proceder.

Mas, quanto ao segundo fundamento, ficou provado que a oponente encomendou à exequente 900kg de fio preto e que esta só lhe forneceu/entregou 461,3kg desse fio. Ou seja, a oponente demonstrou que a exequente cumpriu defeituosamente ou incumpriu parcialmente a obrigação contratual a que estava vinculada (também ficou provado que parte do fio fornecido por esta tinha um número métrico impossível de tricotar nas máquinas da oponente, mas, diversamente daquele fio preto, não se apurou se esta deficiência se deveu a errada encomenda da oponente ou a incorrecto fornecimento da exequente, pelo que, nesta parte, não é possível vislumbrar incumprimento parcial ou cumprimento defeituoso imputável à exequente).

O contrato que as partes celebraram tem natureza comercial e enquadra-se na modalidade de venda sobre amostra – arts. 2º, 12º nº 2 e 469º do CComercial (apesar de não resultar directamente dos factos provados que se tratou de venda sobre amostra, é isso que decorre da prova que foi produzida e que foi tida em conta no item anterior deste ponto IV). A exequente estava, por isso, obrigada a entregar à oponente o fio indicado na amostra que lhe exibiu/entregou (com as características e nas quantidades dela constantes). Não tendo sido isso que aconteceu, como já se disse, é manifesto que não cumpriu totalmente o contratado.

A oponente reclamou desse parcial incumprimento – nº 7 dos factos provados. E fê-lo tempestivamente (não ficou provado que o tenha feito extemporaneamente, contrariamente ao que a exequente invocou na contestação desta oposição – cfr. a improcedência da excepção peremptória da caducidade declarada na sentença recorrida, já transitada nesta parte). A exequente, contudo, nada fez (continuou sem entregar à oponente a parte/quantidade de fio preto em falta).

A letra dada à execução destinava-se a pagar a mercadoria encomendada pela oponente. A exequente só teria direito ao recebimento do preço contratado e a accionar a letra (apresentá-la a pagamento) se tivesse cumprido integralmente a sua obrigação (se tivesse fornecido o fio encomendado, com as características e nas quantidades solicitadas pela oponente), o que não aconteceu.

Assim, não tinha direito a exigir da oponente o pagamento da totalidade do preço, por haver mercadoria que não forneceu. Teria apenas direito a exigir-lhe o correspondente ao preço da mercadoria que efectivamente lhe entregou (deduzindo ao preço total a parte relativa à quantidade de fio preto que não entregou à oponente).

Exigindo a exequente o pagamento do preço sem proceder à redução da quantia referente ao fio preto que não forneceu, podia a oponente recusar-se a tal (recusar-se a pagar a parte do preço que não lhe podia ser exigida); pelo menos enquanto aquela não procedesse a essa redução do preço – art. 428º nº 1 do CCiv. (excepção de não cumprimento do contrato). Não constitui obstáculo a isso (à invocação desta excepção) o facto de estarmos perante incumprimento defeituoso ou parcial (casos em que tal excepção é designada de «excepcio non rite adimpleti contractus»), nem o de a prestação a cargo da oponente ser posterior à da exequente (primeiro ocorreu o fornecimento da mercadoria e só depois é que se verificaria o pagamento do preço) [neste sentido, cfr. José João Abrantes, in “A Excepção de Não Cumprimento do Contrato no Direito Civil Português”, 1986, pgs. 52 e 68 a 73 e 95 e Pires de Lima e Antunes Varela, in “Código Civil Anotado, vol. I, 3ª edição rev. e act., p. 381, notas 1 e 3 ao art. 428].

A exequente não reduziu o seu pedido ao dar à execução a letra que titulava a totalidade do preço devido. Devia tê-lo feito, nem que fosse com recurso ao incidente de liquidação (prévia) previsto no art. 805º do CPC.

A factologia apurada não permite a quantificação da parte do preço correspondente aos quilogramas de fio preto que não foram entregues pela exequente à oponente (desconhece-se o preço do metro desse fio, bem como as quantidades e preços das outras cores de fio que também foram fornecidas). O que significa que a obrigação exequenda se apresenta ilíquida.

Como se decidiu num outro aresto desta Relação, a falta de elementos necessários ao apuramento (à fixação) do montante da redução a operar no preço devido não pode redundar em prejuízo (em desfavor) da oponente, já que não era ónus desta a prova do montante exacto da prestação (do «quantum») que pode validamente recusar-se a pagar.

Um dos fundamentos de oposição à execução é, precisamente, a iliquidez da obrigação exequenda, não suprida na fase introdutória da execução – al. e) do nº 1 do art. 814º e art. 816º do CPC, na redacção, aqui aplicável, dada pelo DL 226/2008, de 20/11.

Como também se proclamou no mesmo acórdão, “apurada a iliquidez da obrigação em face da oposição deduzida, sempre seria ao exequente que deveria imputar-se a falta da sua liquidação no âmbito do processo executivo” e a consequência desta falta é a extinção da execução, pois, “apurada a necessidade de se recorrer a uma fase judicial declarativa em vista do acertamento (quantitativo) do direito ou obrigação” (em vista à determinação do exacto montante pecuniário que a exequente poderá exigir da oponente, expurgado e reduzido já do valor tido por equivalente à parte incumprida do contrato) e não podendo essa liquidação ser enxertada neste processo de oposição à execução (que não a comporta; tal liquidação apenas é possível como incidente introdutório ou prévio no processo executivo, nos termos do art. 806º do CPC), não poderá “deixar de se determinar a extinção da obrigação”, já que outra solução significaria permitir que a exequente obtivesse da oponente prestação a que – na parte não liquidada – não tem direito a exigir [cfr. Acórdão desta Relação de 22/11/2011, proc. 1437/07.0TBVCD-A.P1, disponível in www.dgsi.pt/jtrp].

Como tal, por estarmos perante obrigação exequenda ilíquida (iliquidez que não foi suprida, como devia – e que terá que vir a ser noutra execução que a exequente deverá propor -, na fase introdutória da acção executiva de que esta oposição é dependência), não pode a oposição à execução deixar de proceder, nos termos dos arts. 814º nº 1 al. e) e 816º do CPC (na apontada redacção), o que determina a procedência do recurso e a revogação da douta decisão recorrida, bem como a extinção da execução.

Síntese do que fica exposto:

• O art. 508º nºs 1 a 3 do CPC prevê dois tipos de despacho: nos casos da al. a) do nº 1 e do nº 2, com referência à al. b) do nº 1, estamos perante um poder-dever, um poder vinculado, do juiz que está obrigado a proferir despacho com vista ao suprimento das excepções dilatórias, cumprindo o prescrito no nº 2 do art. 265º, ou convidando as partes a suprirem carências de requisitos legais ou a apresentarem documentos essenciais; no nº 3 está em causa um despacho não vinculado, enquadrado no designado «dever de prevenção» que não obriga o juiz a proceder ao convite aí previsto, podendo proferi-lo ou não de acordo com o seu prudente critério, sempre que se lhe afigure que o mesmo é necessário à justa composição do litígio;

• Desta diferente natureza advêm consequências diversas em caso de omissão de tais despachos: a omissão do despacho a que se referem a al. a) do nº 1 e o nº 2 – este com referência à al. b) do nº 1 – constitui uma nulidade processual, enquadrável no nº 1 do art. 201º, por poder influir no exame ou na decisão da causa; a omissão do despacho a que se reporta o nº 3 – igualmente com referência à al. b) do nº 1 -, não gera nulidade alguma.

• Tendo sido emitida uma letra de câmbio para pagamento do preço de determinada mercadoria encomendada pela executada-oponente à exequente-oponida e tendo esta entregue apenas parte dessa mercadoria (embora a maior parte), não pode ela (exequente), dando à execução tal letra, exigir a totalidade do preço contratado, nem, por via disso, a totalidade da quantia indicada na letra.

• Deve sim, ao instaurar a execução, lançar mão do incidente previsto no art. 805º do CPC, com vista à liquidação da quantia exequenda devida.

• Não o fazendo, a obrigação exequenda apresenta-se ilíquida, o que fundamenta a oposição, por parte da executada, com base no disposto na al. e) do nº 1 do art. 814º, com referência ao art. 816º, ambos do CPC, cuja procedência determina a extinção da execução.

* * *

V. Decisão:

Nesta conformidade, os Juízes desta secção cível do Tribunal da Relação do Porto acordam em:

1) Julgar procedente o recurso e revogar a sentença recorrida, declarando-se procedente a oposição à execução, com a consequente extinção desta (da execução) e levantamento da penhora nela levada a cabo.

2) Condenar a recorrida nas custas desta fase recursória.

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Porto, 2012/09/25

Manuel Pinto dos Santos

Francisco José Rodrigues de Matos

Maria João Fontinha Areias Cardoso

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