0731/09 - Supremo Tribunal Administrativo

É de qualificar como taxa, por ter natureza sinalagmática, o tributo liquidado por um município como contrapartida pela utilização do subsolo com tubos e condutas, uma vez que o seu montante se destina a pagar a utilização individualizada do subsolo onde as mesmas foram colocadas.

Acordam no Pleno da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo: I – A…, com os sinais dos autos, não se conformando com o acórdão do TCAS de 17/02/2009, que negou provimento ao recurso por si interposto da sentença proferida pela Mma. Juíza do TAF de Sintra que julgou improcedente a impugnação judicial deduzida contra a liquidação de taxas por ocupação do subsolo do domínio público municipal com infraestruturas necessárias à distribuição e comercialização de gás natural efectuada pela Câmara Municipal de Sintra, dele vem recorrer para este STA, com fundamento em oposição de julgados, formulando as seguintes conclusões: O Acórdão recorrido – Acórdão do TCA Sul proferido no recurso jurisdicional n.º 2554/08, datado de 17/02/2009 – tem na sua origem uma situação de facto em tudo idêntica à do Acórdão fundamento – Acórdão do TCA proferido no recurso jurisdicional n.º 4636/00, datado de 18/06/2002. Em ambos, o que se discute é a legalidade da liquidação e cobrança de tributos pela ocupação do subsolo municipal com tubagens destinadas ao transporte de gás natural e, consequentemente, a sujeição ou não da Recorrente aos mesmos. O Acórdão recorrido consagra a ideia de que estamos perante verdadeiras taxas, de cujo pagamento a ora Recorrente apenas pode estar isenta ou não sujeita por força da lei ou do contrato de concessão. Pese embora o Acórdão recorrido aluda ao teor do Acórdão fundamento, prefere nem sequer analisar a natureza da concessão e da actividade desenvolvida pela Recorrente, que se revela essencial para a compreensão dos factos e, por conseguinte, para uma justa decisão. Já o Acórdão fundamento conclui que “ tais imposições pretendidas cobrar à ora recorrente não podem ser qualificadas como taxas, tendo em conta a sua natureza e qualidade do respectivo sujeito passivo, extravasando os limites conceituais dessa figura, pelo que as liquidadas ao abrigo de tal denominação são, no caso, ilegais ”. Assim, nunca poderia a Recorrente estar sujeita ao seu pagamento. Para chegar a tal conclusão, o Acórdão fundamento procede a uma análise pormenorizada da actividade da Recorrente e da própria figura da concessão, decidindo nos seguintes termos: “ a actuação da concessionária não se dirige à satisfação de um interesse próprio, individual, mas, antes, à satisfação de um interesse público por cuja satisfação ela ficou responsável, nos termos do respectivo contrato de concessão, tendo desta forma passado a desempenhar uma função pública, como colaboradora da Administração na realização dos interesses gerais para os quais ficou investida ”. É pois notória a oposição existente entre os Acórdãos recorrido e fundamento. Quando confrontados com a mesma questão fundamental de direito e na ausência de alteração da regulamentação jurídica, cada um dos arestos chegou a uma conclusão, pelo que existe oposição de julgados relevante nos termos e para os efeitos previstos no artigo 27.º, n.º 1, alínea b) do ETAF, na redacção que lhe foi conferida pela Lei n.º 107-D/2003 , de 31 de Dezembro. O Acórdão fundamento, cuja argumentação a Recorrente reitera, efectuou uma análise da natureza do tributo atendendo sobretudo ao factor de inexistência de sinalagma e também à natureza do contrato de concessão, tendo, a final, verificado que o bem público – subsolo municipal – estava a ser utilizado com a finalidade que lhe é destinada: a satisfação de um interesse colectivo, sem que se possa individualizar quem e em que medida beneficia dessa utilização. Falta desde logo a necessária divisibilidade para a qualificação do tributo como uma taxa, atendendo a que a sua criação não se deve à necessidade de dar resposta a uma necessidade gerada directa ou indirectamente pela Recorrente mas antes para satisfazer interesses gerais de todos os munícipes, os quais se materializam, em último termo, em interesses colectivos. Nestes termos, o tributo cobrado pela CMS extravasa claramente os limites conceptuais das taxas e, por conseguinte, a própria competência das autarquias na criação de tributos. E não se diga que a mera circunstância de a Recorrente obter lucro como resultado da sua actividade legitima a cobrança daquelas “taxas”. A Lei Geral Tributária é explícita a esse respeito, consagrando a capacidade contributiva como característica exclusiva dos impostos. Um entendimento contrário seria legitimador da inaceitável perseguição das utilities que se tem verificado em tempos recentes. Acresce que o subsolo é, para a Recorrente, uma simples condição material para a instalação do serviço público essencial, o que é designado pela doutrina como concessões de uso privativo de domínio público meramente mediato ou para instalação de serviços , as quais são , por regra, gratuitas. Não sendo tal realidade susceptível de tributação, as “taxas” cobradas violavam o artigo 19.º , al. c) da Lei n.º 42/98 , de 6 de Agosto, pois esta norma só tinha aplicação a utilizações do domínio público que fossem tributáveis – o que não é o caso. Importa ainda referir que, tendo o Estado optado pela concessão do serviço público de distribuição de gás natural a uma entidade privada, transferiu para esta não só um conjunto de direitos e de obrigações, como também um conjunto de prerrogativas de autoridade de que dispõe para prosseguir essa atribuição, incluindo o direito de utilizar o domínio público para efeitos de implantação e exploração das infra-estruturas da concessão. Não restando dúvidas de que o subsolo municipal é afecto na sua utilização à instalação das condutas e equipamentos do serviço público de gás natural, e também de que o Estado transferiu para a ora Recorrente a prerrogativa de utilização de bens do domínio público na medida do necessário para a implantação e exploração do serviço público de gás natural, apenas o Estado, enquanto entidade concedente, pode definir, por força da lei que aprovou as Bases da Concessão, as condições em que o concessionário poderá exercer o direito que lhe é atribuído por aquelas bases de implantar no domínio público, qualquer que ele seja, a rede de gás natural. Ora, o acto de liquidação de taxas pela ocupação do subsolo pela rede da Recorrente, sendo praticado por um órgão do município, acaba por invadir a área de responsabilidade e de atribuições do Estado concedente, ao envolver a administração de um bem dominial cujo uso passou a ficar afecto, por lei, ao próprio Estado, e sobre o qual apenas o Estado poderá dispor. Assim, a liquidação das “taxas” em causa deve considerar-se nula, por violação do disposto no artigo 133.º, n.º 2, al. b) do Código de Procedimento Administrativo. Estamos, em suma, perante um tributo que não é exigível, nem devido. Contra-alegando, vem o Município de Sintra dizer que: 1- No presente recurso pretende o recorrente ver verificada a alegada oposição entre o decidido no acórdão do TCA de 17.02.2009 e no de 18.06.2002, onde se discute a qualificação de um tributo e a verificação ou não da isenção do pagamento daquele em virtude da natureza e qualidade do sujeito passivo. 2- Ainda que admitido o presente recurso de oposição de julgados, porque se entendeu verificar a apontada contradição, sempre se reitera o entendimento de que não se mostram preenchidos os requisitos de que depende a admissão e posterior apreciação de um recurso de oposição de julgados, uma vez que necessário é existir contradição entre acórdãos transitados, que essa contradição recaia sobre a mesma questão fundamental de direito, que a realidade fáctica seja a mesma e ainda que a orientação perfilhada no acórdão impugnado não esteja de acordo com a jurisprudência mais recentemente consolidada do STA. 3- A materialidade e o quadro jurídico que fundamentam as decisões proferidas nos dois acórdãos não são coincidentes, na medida em que as taxas em referência em ambos referem-se a anos diferentes, a liquidação feita por municípios distintos com base em disposições legais diferentes, porque decorrentes de exigências constantes em tabelas de taxas distintas, sendo que igualmente o sujeito passivo não é o mesmo. 4- Em causa estão taxas do ano de 1999 e noutro taxas de 2005, sendo que esse lapso temporal encontra-se reflectido no entendimento daquelas questões, verificando-se que o vertido no acórdão fundamento foi ultrapassado de forma consolidada e rechaçado por acórdãos do Tribunal Constitucional, do Supremo Tribunal Administrativo e do Tribunal Central Administrativo. 5- O recurso para uniformização de jurisprudência não pode proceder, uma vez que o entendimento vertido no acórdão recorrido está de acordo com a jurisprudência mais recentemente consolidada do STA (Ac. STA de 17.11.2004, nos recursos 650/04 e 654/04, de 13.4.2005, no recurso 1339/04, de 27.4.2005, no recurso 1338/04, de 9.5.2007, nos recursos 648/06, 1223/06 e 94/07, e de 9.10.2008, no recurso 500/08; Ac. de 12.11.2008, recurso 701/2008, acórdão de 10.12.2008, recurso n.º 0735/08 e acórdão do Pleno de 17.12.08, recurso 0267/08). 6- Igualmente o Tribunal Constitucional já se pronunciou sobre as questões aqui em apreço, nomeadamente nos acórdãos 365/2003 e 366/2003, de 14/7/2003, 354/2004 e 355/2004, de 19/5/2004 e 396/2006, de 28/6/2006, entendendo também que em causa está a liquidação de taxas e não de impostos. 7- Por isso, fala-se e bem no acórdão recorrido em “ avassaladora jurisprudência ” que impõe de forma clara e muito consolidada o acompanhamento do entendimento de que “… para a ora recorrente beneficiar da invocada não sujeição ou isenção de taxas municipais atinentes à utilização do domínio público, teria de ter por fonte a própria lei ou o contrato de concessão, de forma expressa, e no caso, apenas, o contrato de concessão e a lei aplicável a não sujeita ao licenciamento municipal dos projectos necessários à implantação das infraestruturas para a instalação e a distribuição de gás natural, que não também do pagamento das taxas devidas pela utilização do dolo ou subsolo público municipal, que, assim, por força do princípio da generalidade e da universalidade dos tributos, onde se inclui as taxas (cfr. art.º 3.º , n.º 2 da LGT ), a todos abrange, incluindo a mesma ora recorrente ”. 8- Portanto “ … deve qualificar-se como taxa, dada a sua natureza sinalagmática, o tributo liquidado por um município pela utilização individualizada do subsolo municipal com tubos e condutas de gás; o facto de a impugnante ser concessionária de um serviço público não afasta a qualificação do tributo como taxa, pois, a par da satisfação do interesse público, a sua actividade proporciona-lhe a satisfação dos seus interesses como empresa comercial privada; a isenção de que, por força do art.º 33.º, n.º 1 da Lei das Finanças Locais o Estado goza relativamente às taxas devidas aos municípios é subjectiva, não sendo transmissível às concessionárias de serviços públicos ” (Ac. STA de 12.11.2008, in www.dgsi.pt ). 9- Acórdão este que, apesar de se pronunciar acerca da questão da isenção, veio a ser reformulado por verificação de excesso de pronúncia, na medida em que o recorrente não colocava em crise essa questão, tendo limitado o recurso à questão da qualificação do tributo. 10- Nessa medida, deve entender-se que o recorrente se conformou com o entendimento do tribunal “ a quo ” de que não beneficia de isenção do pagamento daquelas taxas, na medida em que a isenção de que beneficia o Estado, sendo subjectiva, não pode ser transmitida a outrem, quer por via administrativa, quer por via de contrato. 11- Exactamente igual entendimento encontra-se vertido em anterior oposição de julgados (processo n.º 0267/08) tendo o STA, por acórdão do Pleno, concluído que para além de estar em causa a liquidação de taxas, atenta a natureza sinalagmática das mesmas, considera que a isenção de que goza o Estado é subjectiva, não se vendo modo de ela poder ser transmitida a outrem, seja pela via administrativa, seja por contrato. Sendo que a “… concessão não transfere para o concessionário senão os poderes necessários ao desempenho do serviço público por que fica responsável – e é por isso mesmo que lhe é permitido instalar equipamentos no domínio público. Mas não mais do que isso. A concessão não altera a natureza jurídica do concessionário que, no caso, é uma sociedade comercial, e não passou, por obra da concessão, a ser uma pessoa colectiva de direito público” (Ac. do STA de 17.12.2008, in www.dgsi.pt ). 12- Deverá concluir-se que estamos perante taxas e não impostos e como tal as mesmas são devidas, conforme entendimento jurisprudencial pacífico. 13- Encontrando-se a orientação perfilhada no acórdão recorrido de acordo com o mais recente entendimento do STA, visando o presente recurso a uniformização de jurisprudência, deve ser negado provimento ao mesmo, por totalmente improcedente e nessa conformidade deve ser mantido o acórdão recorrido (Ac. 17.12.2009). O Exmo. Magistrado do MP junto deste Tribunal emite parecer no sentido de que deve ser confirmado o acórdão recorrido por fazer uma correcta interpretação e aplicação da lei. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. II – Mostram-se assentes os seguintes factos: A A…, é concessionária em regime de exclusivo de serviço público da rede de distribuição regional de gás natural de Sintra, nos termos do DL. n.º 33/91, de 16 de Janeiro (Doc. junto à p.i. sob o n.º 1). A A…, sucedeu em todos os direitos à B… - n.º 1 do art. 8.° do DL n.º 132/95 , de 6 de Junho. A A…, mediante ofícios enviados pela CMS, foi notificada para proceder ao pagamento das taxas de ocupação/utilização do subsolo municipal, reportada à ocupação do subsolo com condutas instaladas no ano de 2005, no montante de € 1.371,40 (Doc. juntos à p.i. sob os n.ºs 2 a 11). III – Vem o presente recurso interposto do acórdão do TCAS de 17/02/2009, proferido no processo n.º 2554/08, alegando a recorrente que não obstante o mesmo na sua origem ter uma situação de facto em tudo idêntica à do acórdão do TCA de 18/6/2002, proferido no processo n.º 4636/00 – em ambos o que se discute é a legalidade da liquidação e cobrança de tributos pela ocupação do subsolo municipal com tubagens destinadas ao transporte de gás natural e, consequentemente, a sujeição ou não da recorrente aos mesmos – nele se consagra a ideia de que estamos perante verdadeiras taxas enquanto neste último se concluiu que tais imposições não podiam ser qualificadas como taxas, tendo em conta a sua natureza e a qualidade do respectivo sujeito passivo, sendo, por isso, notória a oposição existente entre os dois acórdãos, pelo que existe oposição de julgados relativamente à mesma questão fundamental de direito. Vejamos. Como refere Jorge Lopes de Sousa, Código de Procedimento e de Processo Tributário Anotado , 4ª edição, 2003, pág. 1151, “a decisão do relator no tribunal recorrido que reconheceu a oposição de acórdãos não impede que o Pleno da secção decida em sentido contrário no julgamento do conflito de jurisprudência, o qual pressupõe oposição de soluções jurídicas”. São pressupostos do recurso por oposição de acórdãos para o Pleno da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo que se trate do mesmo fundamento de direito, que não tenha havido alteração substancial na regulamentação jurídica e que se tenha perfilhado solução oposta nos dois acórdãos (acórdão fundamento e acórdão recorrido). Para que exista oposição de acórdãos é, pois, assim necessária tanto uma essencial identidade jurídica como factual que, por natureza, se afere pela análise do objecto das decisões proferidas nos acórdãos em confronto. Ora, no caso em apreço, os acórdãos em confronto são, por um lado, o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 17/02/2009, proferido nos presentes autos e, por outro, o acórdão do Tribunal Central Administrativo, de 18/6/2002, proferido no recurso n.º 4636/00. E, na verdade, como alega a recorrente, enquanto no acórdão recorrido se consagra a ideia de que estamos perante verdadeiras taxas, já no acórdão fundamento se concluiu que “ tais imposições pretendidas cobrar à ora recorrente (pela ocupação do subsolo municipal com tubagens destinadas ao transporte de gás natural) não podem ser qualificadas como taxas, tendo em conta a sua natureza e a qualidade do respectivo sujeito passivo, extravasando os limites conceituais dessa figura, pelo que as liquidadas ao abrigo de tal denominação são, no caso, ilegais ”. Assim sendo, afigura-se-nos manifesta a oposição de julgados entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento – pois que está em causa o mesmo fundamento de direito, e, não tendo havido alteração substancial da regulamentação jurídica pertinente, foi perfilhada solução oposta em cada um dos dois arestos. A questão em análise nos acórdãos em confronto respeita à natureza do tributo exigido à recorrente, concessionária do serviço de gás natural, pelo Município de Sintra pela ocupação do subsolo municipal com tubagens destinadas ao transporte do gás natural. Tal questão tem sido objecto de pacífica, uniforme e reiterada jurisprudência da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo no sentido de que é de qualificar como taxa, por ter natureza sinalagmática, o tributo liquidado por um município como contrapartida pela utilização do subsolo com tubos e condutas, uma vez que o seu montante se destina a pagar a utilização individualizada do subsolo onde as mesmas foram colocadas – cf. no mesmo sentido os mais recentes acórdãos do Pleno desta Secção do Supremo Tribunal Administrativo, de 17/12/2008, proferido no recurso n.º 267/08; de 6/5/2009, proferidos nos recursos n.º 43/08 e n.º 963/08; de 23/9/2009, proferido no recurso n.º 377/09; e ainda de 28/10/2009, no recurso n.º 570/09. Neste último aresto, também por nós relatado, se deixou já transcrito que « A distinção constitucional entre os conceitos de imposto e de taxa tem por base o carácter unilateral ou bilateral e sinalagmático dos tributos, sendo qualificáveis como impostos os que têm aquela primeira característica e como taxas, os que têm as últimas. Essa relação sinalagmática, como se sublinha no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 365/03, de 14/7/2003, “há-de ter um carácter substancial ou material, e não meramente formal; isso não implica, porém, que se exija uma equivalência económica rigorosa entre ambos, não sendo incompatível com a natureza sinalagmática da taxa o facto de o seu montante ser superior (e porventura até consideravelmente superior) ao custo do serviço prestado”. Por outro lado, como se refere no n.º 2 do art. 4.º da LGT e já anteriormente se entendia, as taxas podem ter por fundamento a utilização de um bem do domínio público (Neste sentido, podem ver-se: – SOUSA FRANCO, Finanças Públicas e Direito Financeiro, volume II, 4.ª edição, página 64; – ALBERTO XAVIER, Manual de Direito Fiscal, volume I, páginas 42-43; – DIOGO LEITE DE CAMPOS e MÓNICA LEITE DE CAMPOS, em Direito Tributário, 1996, página 27; – BRAZ TEIXEIRA, Princípios de Direito Fiscal, 1979, página 43-44; – PAMPLONA CORTE-REAL, Curso de Direito Fiscal, volume I, página 165.). E, como se disse já no acórdão deste Pleno de 23/9/09, proferido no recurso n.º 377/09, citando o acórdão desta Secção do Supremo Tribunal Administrativo, de 7-5-2008, rec. n.º 1.034/07 (seguindo de perto, aliás, o acórdão da mesma Secção, de 16-1-2008, rec. n.º 603/07), “(…) De resto, a utilização de bens do domínio público, designadamente aqueles que como tal são definidos na Constituição (art.º 84.º), entre os quais se incluem as estradas, não pode ser permitida em situações de interesse exclusivo de particulares, pois isso reconduzir-se-ia à subversão da atribuição constitucional da natureza de bens do domínio público. Por isso, relativamente aos bens classificados pela Constituição como integrando o domínio público, as autorizações de uso privativo do domínio público através de licenças ou concessões, não podem, sem violar a Constituição, deixar de ser efectuadas em situações em que, concomitantemente com o interesse do particular, há também um interesse público, mesmo que não seja o prevalente. Por isso, a satisfação de um interesse público pela actividade de uma empresa privada não é obstáculo à aplicação da taxação prevista para autorizações de uso privativo de bens do domínio público, sendo mesmo esse tipo de situações em que há cumulativamente interesse público e privado o campo de aplicação natural das taxas pela utilização de bens do domínio público.”. É, assim, pela natureza da contraprestação da entidade pública que se há-de aferir a correspectividade característica da taxa. Assim, nomeadamente, o que está em causa, em primeiro lugar, para determinar se o tributo tem natureza de taxa é se essa ocupação do subsolo consubstancia uma utilização individualizada desse bem, no interesse próprio da ora recorrente. A colocação de tubagens no subsolo consubstancia uma utilização individualizada deste, uma vez que, mantendo a recorrente essa utilização, não será possível utilizar o mesmo espaço para outras finalidades, ficando, assim, limitada a possibilidade de utilização desse subsolo para outras actividades de interesse público. Por outro lado, o facto de a recorrente ser concessionária de um serviço público não afasta a qualificação do tributo como taxa, pois a par da satisfação do interesse público, a sua actividade proporciona-lhe a satisfação dos seus interesses como empresa comercial privada. Como se disse também no acórdão desta Secção de 8/11/2006, no recurso n.º 648/06, “A recorrente dispôs-se a desenvolver uma actividade económica lucrativa, e para isso reuniu e organizou meios que lhe permitiram obter uma concessão de serviço público. É da prestação desse serviço que se propõe conseguir os seus ganhos. Mas, para tanto, necessita de transportar e distribuir o bem que comercializa, no âmbito de tal concessão. Também por isso e para isso precisa de ocupar o subsolo com instalações atinentes àquele fim. Deste modo, a utilização que a recorrente faz do subsolo satisfaz, desde logo, as suas necessidades individuais, enquanto empresa que assim assegura um factor de produção; mediatamente, satisfaz, ainda, a necessidade colectiva de dispor, nos locais de consumo, do gás que ela distribui e comercializa. Deste modo, se é certo que a ocupação e utilização do subsolo ainda integra a «sua função própria de satisfação de necessidades colectivas», menos certo não é que, do mesmo passo, é satisfeita a necessidade individual da recorrente, enquanto entidade organizada com vista à exploração de um ramo de negócio. Por isto, o tributo exigido a propósito da ocupação e utilização do subsolo tem contrapartida na disponibilidade dessas ocupação e utilização em benefício da recorrente, para satisfação das suas necessidades individuais de empresa dedicada à distribuição e venda de gás. O que vale por dizer que se trata de uma taxa, e não de um imposto.”. Acresce dizer que, citando ainda o já referido aresto, “a concessão não transfere para o concessionário senão os poderes necessários ao desempenho do serviço público por que fica responsável – e é por isto mesmo que lhe é permitido instalar equipamentos no domínio público. Mas não mais do que isso. A concessão não altera a natureza jurídica do concessionário que, no caso, é uma sociedade comercial, e não passou, por obra da concessão, a ser uma pessoa colectiva de direito público.”. Estamos, de resto, perante aquilo a que na doutrina se denomina uma concessão de uso privativo do domínio público (v. Marcelo Caetano, in Manual de Direito Administrativo, II, p. 917, o qual aponta precisamente como exemplo desta a concessão de via pública para colocação, na sua infra-estrutura, de redes de canalização subterrânea de água e gás) e, como sublinha este Autor, “o uso privativo, ao contrário do uso comum, não é, em regra, gratuito: os particulares são obrigados ao pagamento de taxas, calculadas em função da área a ocupar e do valor das utilidades proporcionadas”. ». Em conclusão se dirá, pois, sem necessidade de mais desenvolvimento, que o tributo pago aos municípios por empresas pela utilização do subsolo municipal, com a colocação neste de tubos e de condutas, tem a natureza de taxa, e não de imposto, atento o seu carácter bilateral ou sinalagmático . O acórdão recorrido que assim entendeu não merece, por isso, censura. IV – Termos em que, face ao exposto, acordam os Juízes do Pleno da Secção de Contencioso Tributário do STA em negar provimento ao recurso, confirmando, assim, o acórdão recorrido. Custas pela recorrente, fixando-se a procuradoria em um sexto. Lisboa, 20 de Janeiro de 2010. - António Francisco de Almeida Calhau (relator) – Domingos Brandão de Pinho – Francisco António Vasconcelos Pimenta do Vale – Jorge Lino Ribeiro Alves de Sousa – João António Valente Torrão – António José Martins Miranda de Pacheco – Joaquim Casimiro Gonçalves – Isabel Cristina Mota Marques da Silva – Dulce Manuel da Conceição Neto.