18588/16.2T8LSB-EJ.L1-1 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- O Fundo de Resolução tem por objecto prestar apoio financeiro à aplicação de medidas de resolução adoptadas pelo Banco de Portugal e desempenhar todas as demais funções que lhe sejam atribuídas pela lei no âmbito da execução de tais medidas.

II- Nos termos do disposto no art.º 153º-M, nº1, do RGICSF, o Fundo de Resolução disponibiliza os recursos determinados pelo Banco de Portugal para efeitos da aplicação de medidas de resolução.

III- Os recursos disponibilizados que não sejam utilizados para a realização do capital social da instituição de transição conferem ao aludido Fundo um direito de crédito sobre a instituição de crédito objecto de resolução, sobre a instituição de transição, sobre o veículo de gestão de activos ou sobre a instituição adquirente, conforme os casos, no montante correspondente a esses recursos – nº 2 do referido artigo.

IV- Por via do disposto no nº 4 do art.º 145º-L do mesmo diploma, na redacção introduzida pela Lei nº 23-A/2015, de 26/03, o Fundo de Resolução (e também o Banco de Portugal) pode(m) recuperar as despesas razoáveis em que incorrera(m) por força da aplicação das medidas de resolução da instituição de crédito objecto de resolução, devendo entender-se por despesas razoáveis as que foram necessárias para a concretização da medida de resolução aplicada.

I- RELATÓRIO

Por sentença transitada em julgado foi declarado o prosseguimento da liquidação judicial do Banco Espírito Santo, S.A.

Por despacho proferido em 07/01/2019 nos autos de liquidação de que a reclamação constitui apenso, foi fixado o dia 8 de Março de 2019 como termo para a apresentação das reclamações de créditos por parte dos credores.

Nesse mesmo dia 8 de Março de 2019, o Fundo de Resolução apresentou reclamação de créditos, em substituição da anteriormente apresentada, requerendo que fossem reconhecidos os créditos reclamados no montante de €791.694.980 (setecentos e noventa e um milhões, seiscentos e noventa e quatro mil e oitocentos e setenta e três, novecentos e oitenta euros), de €448.873.911,25 (quatrocentos e quarenta e oito milhões, oitocentos e setenta e três mil, novecentos e onze euros e vinte cêntimos), de €2.000.000 (dois milhões de euros) e ainda de €1.149.295.109 (mil cento e quarenta e nove milhões, duzentos e noventa e cinco milhares e cento e nove euros), respectivamente, bem como os direitos de créditos condicionais emergentes do cumprimento de obrigações futuras que o Fundo de Resolução poderia ainda ser chamado a cumprir nos termos e para os efeitos dos acordos da operação de venda da sua participação no Novo Banco, S.A., e dos contratos de mútuo ainda em vigor e no âmbito dos quais ainda se venceriam obrigações de pagamento associados aos juros.

O Fundo de Resolução fundamentou a sua pretensão na circunstância de que esses créditos decorreriam directamente do estabelecido nos artigos 153.º-M, n.ºs 1 e 2 e 145.º-L, n.ºs 4 e 5, do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, constante do Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro.

Foi então apresentada pela Comissão Liquidatária do Banco Espírito Santo, S.A., a lista de créditos reconhecidos, tendo os créditos reclamados pelo Fundo de Resolução sido incluídos na lista dos créditos não reconhecidos.

Foram apresentadas impugnações relativamente à lista em causa, entre elas, pelo Fundo de Resolução. Na impugnação, concluiu este credor pela procedência da impugnação e pelo reconhecimento dos créditos reclamados nos termos constantes da reclamação que apresentou.

Juntou documentos.

A Comissão Liquidatária do Banco Espírito Santo, S.A. em Liquidação, veio apresentar resposta à referida impugnação, alegando que o pagamento dos créditos reclamados pelo Fundo de Resolução não seria devido pelo Banco Espírito Santo, S.A

Nesse sentido a Comissão Liquidatária do Banco Espírito Santo, S.A., em Liquidação, veio arguir que nem os recursos financeiros disponibilizados pelo Fundo de

Resolução no âmbito das obrigações por si assumidas no Acordo de Capitalização Contingente, nem os juros e comissões suportados pelo citado Fundo com a contratação de empréstimos e linhas de crédito com o Estado Português e um sindicato bancário, conferiam ao mesmo um direito de crédito sobre o Banco Espírito Santo, S.A

Concluiu pela improcedência da impugnação.

Indicou meios de prova, incluindo documentos.

As partes foram notificadas nos termos e para os efeitos do artigo 3.º, n.º 3, do Código de Processo Civil, tendo-se pronunciado.

O tribunal a quoproferiu então o seguinte Despacho:

“Atento o número elevado de impugnações à lista de credores reconhecidos e não reconhecidos (cerca de 1.946, sendo que o valor total impugnado ascende a 8,1 mil milhões de euros) e a importância que o reconhecimento ou não dos créditos reclamados pelo Fundo de Resolução (e respectiva natureza privilegiada ou não) terá no destino de todos os demais créditos, entende o Tribunal tratar autonomamente a impugnação apresentada por este credor ao abrigo dos princípios da economia e da adequação processual.”

Seguidamente e por ter entendido que a questão de mérito era exclusivamente de direito, o tribunal passou a conhecer directamente do pedido nos termos do artigo 595.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Civil, tendo julgado a impugnação da lista de credores parcialmente procedente. Em consequência:

I- Reconheceu ao Fundo de Resolução os seguintes créditos:

a) Um crédito privilegiado no montante de €791.694.980,00;

b) Um crédito privilegiado no montante de €448.873.911,25;

c) Um crédito privilegiado no montante de €2.000.000 e

II- Absolveu a ré Comissão Liquidatária do Banco Espírito Santo, S.A. – Em Liquidação do demais peticionado.

Inconformada a Comissão Liquidatária do BES, SA – Em Liquidação interpôs recurso, apresentando as seguintes CONCLUSÕES:

1.ª O presente recurso tem por objeto sentença que julgou parcialmente procedente a impugnação da lista de credores pelo Fundo, ora Recorrido, e, em consequência reconheceu a este parte dos créditos por si reclamados no âmbito do processo de liquidação judicial do BES.

2.ª Não pode a Recorrente conformar-se com tal sentença.

3.ª Em causa estão essencialmente as seguintes questões:

i. Se os fundos disponibilizados ao Novo Banco nos termos do mecanismo de capitalização contingente são susceptíveis de gerar um crédito a favor do Fundo de Resolução, nos termos dos números 1 e 2 do artigo 153.º-M do RGICSF, por poderem ser considerados recursos disponibilizados para efeitos da aplicação de medidas de resolução não utilizados para a realização do capital social da instituição de transição.

ii. Se os custos em que o Fundo incorreu para a obtenção de financiamento (juros e comissões) podem gerar um crédito perante o BES por se subsumirem no conceito de despesas razoáveis incorridas por força da aplicação das medidas de resolução previsto nos números 4 e 5 do 145.º-L, n.ºs 4 e 5 do RGICSF.

iii. Se créditos com fundamento posterior à declaração de insolvência de uma instituição de crédito podem ser considerados créditos sobre a insolvência com base no contexto específico da aplicação de medidas de resolução e liquidação de uma instituição de crédito em violação do disposto do artigo 47.º, n.º 1 do CIRE aplicável ex vi dos artigos 8.º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-lei n.º 199/2006, de 25 de outubro.

4.ª A correcta determinação do sentido das normas em causa exige que se tenha em atenção as específicas finalidades da aplicação de uma medida de resolução (que não uma “pura” insolvência), sendo, para tanto, indispensável identificar e valorar os diferentes interesses que convergem na adopção de uma medida deste tipo.

5.ª As consequências que uma crise numa instituição de crédito (de relevo) podem acarretar para todo o sistema financeiro (por efeito do denominado risco sistémico) e para a própria economia no seu todo (em razão do papel que o sistema financeiro desempenha na sua sustentação), levam a que a adopção de uma solução para a instituição afectada não seja apenas do interesse dos accionistas e credores, mas também das demais entidades a operar no sector financeiro e dos próprios interesses da economia em geral (cf. artigos 145.º-C, n.º 1 e 145.º-D do RGICSF).

6.ª Convergindo na adopção de uma medida de resolução interesses de diferentes grupos e podendo esta acarretar custos que vão além dos prejuízos já verificados na instituição afectada, ou seja, implicar aportes adicionais de recursos, torna-se necessário determinar como repartir entre tais grupos os sacríficos inerentes à adopção da medida de resolução.

7.ª Em primeira linha é aos accionistas da instituição afectada – no caso o BES – que cabe suportar prioritariamente os prejuízos da instituição em causa (artigo 145.º-D,

n. º 1, alínea a) do RGICSF). Estes devem, portanto, suportar prejuízos até à totalidade do capital investido.

8.ª Subsequentemente devem os custos da medida de resolução ser suportados pelos credores da instituição de crédito objecto de resolução (…) em condições equitativas e de acordo com a graduação dos seus créditos (artigo 145.º-D, n.º 1, alínea b) do RGICSF), sendo certo que é ao sistema financeiro, através do Fundo de Resolução, que cabe prestar o apoio financeiro à aplicação de medidas de resolução adoptadas pelo Banco de Portugal (artigo 153.º-D do RGICSF).

9.ª O Fundo é, assim, um instrumento constituído não só para garantir a existência dos recursos necessários para a adopção de uma medida de resolução, mas também para permitir que os custos da medida de resolução sejam suportados também por outro grupo beneficiário: o sistema financeiro (cf. Considerando 103 da BRRD).

10.ª Tal acontece na medida em que os recursos do Fundo provêm, essencialmente, de contribuições do sector bancário (cf. artigo 153.º-F do RGICSF). No entanto, pode dar-se o caso – como ocorreu na resolução do BES – de não estar ainda o

Fundo dotado dos recursos necessários para acorrer às necessidades de uma determinada medida de resolução. Nesses casos, ao abrigo da legislação aplicável (cf. artigo 153.º-F do RGICSF), o Fundo de Resolução encontra-se legitimado a contrair empréstimos.

11.ª Assim, tendo presente a necessidade de minorar o custo para o erário público (cf. artigo 145.º-C, n.º 1, alínea c) do RGICSF), quando a imposição de sacríficos prioritariamente aos accionistas e aos credores da instituição afectada não se revele suficiente para assegurar a plena execução de uma medida de resolução, é o sistema financeiro que é chamado a contribuir.

12.ª Se é certo que o lugar primeiro que aos accionistas se atribui em matéria de sacrifícios no contexto de uma medida de resolução, implica que estes tenham uma perda que vai até à totalidade do capital investido, importa apurar como se reparte o sacrifício financeiro entre credores da instituição intervencionada e sistema financeiro (através do Fundo de Resolução).

13.ª Neste contexto, assume uma importância capital o princípio no creditor worse off que determina que um credor de uma instituição intervencionada não pode ser colocado numa situação pior do que aquela em que estaria se a instituição intervencionada entrasse em liquidação e não fosse objecto de uma medida de resolução.

14.ª Tal solução percebe-se se se atender ao facto de um accionista, em qualquer caso, se sujeitar à perda da totalidade do capital investido e, bem assim, à circunstância de os credores se sujeitaram ao risco de crédito da entidade financiada. Sendo certo que estes, caso a entidade se demonstre incapaz de cumprir as suas obrigações, sabem que existirá um ordenado processo de liquidação em que o património existente à data da insolvência será utilizado para a pagamento dos credores na proporção respectiva e segundo a graduação em causa.

15.ª Por sua vez, os demais participantes do sistema financeiro, com a aplicação da medida de resolução, blindam-se contra os choques sistémicos que a insolvência sem mais de um outro concorrente pode provocar.

16.ª É, pois, este o contexto que justifica que o limite do sacrífico imposto aos credores da instituição intervencionada seja o prejuízo que estes suportariam caso a instituição fosse imediatamente liquidada e não intervencionada.

17.ª O remanescente dos custos que a medida de resolução acarreta deve, pois, ser

suportado pelo sistema financeiro através do Fundo: é deste, rectius dos seus participantes, o interesse de evitar o contágio que resultaria de uma “pura” insolvência.

18.ª E tanto assim é que, caso os recursos da liquidação não se revelem suficientes para pagar aos credores aquilo que receberiam em sede de liquidação, quem é chamado a compensá-los é o próprio Fundo de Resolução.

19.ª O reconhecimento do crédito ao Fundo de Resolução nos termos da sentença

recorrida vai, pois, contra a repartição de sacríficos com a medida de resolução aplicada ao BES tal como configurada pelo legislador.

20.ª Sendo certo que, tendo o reconhecimento do crédito privilegiado ao Fundo o

efeito de diminuir os recursos disponíveis para pagar aos demais credores, estes veriam a sua posição diminuída em relação àquilo que suportariam caso não fosse aplicada uma medida de resolução. Nesse caso, caberia precisamente ao Fundo, em nome do princípio no creditor worse off, compensá-los.

21.ª Resulta, portanto, do exposto que atendendo aos interesses em presença, os

custos da medida de resolução aplicada ao BES devem ser suportados: i) prioritariamente pelos accionistas (que independentemente da decisão a tomar perderão todo o capital investido; ii) seguidamente pelos credores até ao limite daquilo que suportariam caso o BES tivesse entrado em liquidação; e iii) pelo sistema financeiro no remanescente dos custos.

22.ª A totalidade do crédito reconhecido ao Fundo de Resolução é composta por diferentes parcelas com fundamento e natureza distintos, pelo que importa proceder ao confronto de cada uma das componentes em causa com as normas aplicáveis.

23.ª No que concerne à componente referente aos fundos injectados pelo Fundo no Novo Banco nos termos e ao abrigo do mecanismo de capitalização contingente no montante de €791.694.980,00, esta não pode ser reconhecida pelas seguintes ordens de razões:

i. implica uma reconfiguração dos perímetros patrimoniais do “banco bom” e do “banco mau” depois da sua consolidação definitiva;

ii. resulta do reforço do capital próprio do Novo Banco; e

iii. tem fundamento posterior à declaração de insolvência do BES.

24.ª Com efeito, o reconhecimento do crédito ao Fundo de Resolução por aportes realizados ao abrigo do mecanismo de capitalização contingente implica, em termos materiais, uma reconfiguração dos perímetros patrimoniais do “banco bom” e do “banco mau” que o legislador quis estabilizados – o mais tardar – com a declaração de insolvência do BES.

25.ª A medida de resolução de constituição de uma instituição de transição impõe necessariamente uma selecção de activos e passivos a integrar numa e noutra instituição, sendo que, atenta a sensibilidade da questão, esta selecção pode não ficar definitivamente fechada no momento da aplicação da medida, permitindo-se, portanto, ajustamentos (artigo 145.º-Q, n.º 4 do RGCISF).

26.ª No entanto, não pode a possibilidade de reconfiguração dos perímetros patrimoniais ser ilimitada, sob pena de uma insustentável incerteza e insegurança jurídicas, quer para os credores do “banco mau” quer para interessados e parceiros do “banco bom”.

27.ª Neste sentido, o Banco de Portugal, em comunicado divulgado no dia 29.12.2015, refere que as deliberações tomadas nessa data procedem ao “ajustamento final do perímetro de ativos, passivos e elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos para o Novo Banco” e ainda que o referido conjunto de deliberações “constitui a alteração final e definitiva do perímetro de ativos, passivos e elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos para o Novo Banco que assim se considera definitivamente fixado”.

28.ª De todo o modo, como resulta das próprias deliberações do Banco de Portugal, o poder legal de retransmissão de activos entre o BES e o Novo Banco existia “até à data da revogação da autorização do BES”.

29.ª A necessidade de estabilização dos perímetros patrimoniais o mais tardar no momento da revogação da licença da instituição intervencionada justifica-se porque esta implica, por determinação legal, a sua dissolução e entrada em liquidação (artigo 8.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 199/2006, de 25 de Outubro).

30.ª A partir do momento em que se determina estar uma entidade insolvente torna-se necessário estabilizar o património existente que responderá por todas as suas dívidas, bem como se torna correspondentemente essencial estabilizar as dívidas que se assumem como dívidas pelas quais esse património responde, ou seja, as dívidas da insolvência.

31.ª O reconhecimento ao Fundo de um crédito privilegiado, constituído após a data da declaração de insolvência do BES, seria a negação de todas as referidas determinações do Banco de Portugal e teria por efeito a transferência de activos do BES para o Fundo de Resolução em contrapartida dos fundos que este aportou ao Novo Banco. Logo, materialmente verificar-se-ia uma transferência de activos do BES para o Novo Banco.

32.ª Note-se que no Novo Banco foram também integrados passivos, logo credores do antigo BES que, deste modo, não foram sujeitos a qualquer sacrifício. Por conseguinte, a alteração material do perímetro de passivos e activos conduziria a que os credores que permanecerem no perímetro do BES (e só esses) vissem a sua posição ainda mais comprimida.

33.ª Por seu turno, os fundos aportados ao abrigo do mecanismo de capitalização contingente não podem ser reconhecidos como um crédito do Fundo sobre o BES na medida que correspondem a reforços do capital próprio do Novo Banco e, como tal, encontram-se abrangidos pelo sentido da proibição do artigo 153.º-M, n.º 2 do RGICSF. A norma invocada pela ora Recorrida para sustentar a sua pretensão creditícia.

34.ª O mecanismo em causa foi criado no âmbito do acordo de venda do Novo Banco à Nani Holdings, SGPS, S.A. (Lone Star), por se terem gerado dúvidas referentes à valorização dos activos integrados no Novo Banco e, nesse sentido, ser necessário acautelar o cumprimento dos rácios de capital da instituição de transição. Nestes termos, ficou, em síntese, determinado que o Fundo de Resolução poderia ser chamado a efectuar aportes financeiros ao Novo Banco no caso de se materializem certas condições cumulativas, relacionadas com (i) o desempenho de um conjunto delimitado de activos e (ii) a evolução dos níveis de capitalização do banco.

35.ª Tendo, ao momento da venda, havido preocupações referentes aos capitais próprios do Novo Banco, poderia ter o vendedor posto cobro às dúvidas reforçando aqueles através de um aumento de capital, pois as entradas destinadas a aumentar o capital cumprem precisamente esse fim.

36.ª No entanto, o Fundo de Resolução não o fez e optou por contratualmente estabelecer um mecanismo que uma vez accionado implica que o Fundo concretize injecções de capital destinadas a capitalizar o Novo Banco e que não geram, por isso, qualquer passivo nesta instituição.

37.ª Se é certo que os fundos injectados pelo Fundo ao abrigo do mecanismo de capitalização contingente não são utilizados, próprio sensu, para a realização do capital social não se pode deixar de atender à ratio subjacente ao artigo 153.º-M, n.º 2 do RGICSF, bem como é necessário proceder a uma consideração integral do corpo desta norma, na respectiva aplicação.

38.ª A razão para o legislador ter determinado que os fundos utilizados para a realização do capital social da instituição de transição não são susceptíveis de gerar um crédito em favor do Fundo de Resolução prende-se com o facto de tal custo gerar diretamente um activo na esfera do Fundo de Resolução: a participação social.

39.ª Se assim é, todos os montantes utilizados pelo Fundo e que se reflectem no valor desse activo não podem ser também susceptíveis de gerar um crédito perante terceiros.

40.ª Todos os montantes aportados a uma instituição e que não geram passivo reforçam os seus capitais próprios e, ao fazê-lo, refletem-se no valor das participações sociais representativas do seu capital social (podendo naturalmente estar em causa apenas impedir uma desvalorização ou proceder a uma valorização).

41.ª É, por isso, que os aportes que reforçam o capital próprio não geram qualquer crédito na esfera do accionista perante a sociedade beneficiária. E se não geram um crédito do accionista perante a sociedade, menos razão haverá para geraram perante um terceiro.

42.ª Assim, o legislador ficou, na letra da norma, patentemente aquém daquilo que pretendia, pois, sendo exactamente o mesmo o racional subjacente à realização de capital social e aos reforços do capital próprio, ambas as situações têm de estar necessariamente abrangidas pela norma.

43.ª Caso contrário teríamos uma compensação dupla – e, como tal, injustificada – do Fundo de Resolução, pois não só teria um activo seu – a participação social – a refletir directamente os aportes realizados, como seria ainda titular de um crédito exactamente no mesmo montante sobre um terceiro.

44.ª O facto de a capitalização ser presentemente concretizada apenas pelo accionista minoritário não prejudica este entendimento, na medida em que só assim é porque o Fundo de Resolução, enquanto vendedor, acordou num negócio a realizar nesses termos e não quis (ou não pôde) reforçar os capitais próprios do Novo Banco previamente à concretização do negócio.

45.ª O que não pode ser contrariado por se entender mal, como na sentença recorrida, estar em causa a cobertura de prejuízos já existentes na esfera do BES ao tempo da sua constituição, pois – como referido acima – no momento em que se consolidam os dois perímetros fixam-se, por um lado, os activos e posição dos accionistas e credores do “banco mau” e, por outro lado, os activos e posição do accionista e credores do “banco bom”.

46.ª Por outro lado, entender que os montantes canalizados para o Novo Banco ao abrigo do mecanismo de capitalização contingente podem gerar um crédito sobre o BES e que, diferentemente, a capitalização através de aumento de capital social já não o pode fazer, levaria a uma consequência absurda: duas hipóteses similares que cumprem exactamente o mesmo objectivo gerariam resultados diferentes na posição do Fundo de Resolução, pois uma permitir-lhe-ia imputar um custo (que lhe gera um benefício) a um terceiro e a outra já não.

47.ª Acresce que, na hipótese, que apenas se coloca por cautela de patrocínio, da existência de um crédito, afigurar-se-ia indispensável ponderar o restante corpo da norma (segunda parte do n.º 2 do artigo 153.º-M do RGICSF), sendo certo que nunca a expressão “conforme os casos” seria interpretável no sentido de atribuir ao Fundo de Resolução um direito potestativo que lhe permitisse escolher a esfera das entidades referidas em que poderia imporia o dever de o compensar pelos fundos despendidos.

48.ª Certo é que quando em causa estiver o aporte de montantes não destinados a reforçar o capital próprio do destinatário, não sendo a instituição resolvida a beneficiária desses aportes, o Fundo não terá um crédito sobre tal entidade, no caso, o BES.

49.ª Nos casos em que o Fundo concretiza aportes de recursos que reforçam os capitais próprios da instituição beneficiária e, por conseguinte, se reflectem na sua posição acionista, este apenas poderá recuperar os montantes aportados através do negócio de alienação da sua posição accionista. Esta pode não permitir recuperar todo o valor canalizado para a instituição de transição, mas tal corresponde à concretização dos princípios de distribuição de risco subjacentes às medidas de resolução em função dos interesses em jogo.

50.ª Por fim, a parcela do crédito em análise não pode ser reconhecida ao Fundo por expressa violação da letra e do sentido subjacente ao artigo 47.º, n.º 1 do CIRE.

51.ª Esta parcela do crédito reconhecido na sentença recorrida funda-se somente em dois instrumentos contratuais: i) o Contrato de Compra e Venda e de Subscrição de Acções datado de 31 de Março de 2017; e ii) o Acordo de Capitalização Contingente datado de 18 de Outubro de 2017.

52.ª Trata-se, portanto, de um crédito com um fundamento bem posterior ao dia 13.07.2016, data da revogação da licença bancária do BES que, legalmente, equivale à data da sua declaração de insolvência.

53.ª Logo, em causa está um crédito sem fundamento anterior à data de declaração de insolvência, sendo, portanto, vedado o seu reconhecimento como crédito sobre a insolvência pelo artigo 47.º, n.º 1 do CIRE.

54.ª Esta norma é um dos mais evidentes reflexos do princípio da igualdade dos credores que exige que se estabilizem à data da insolvência os credores que poderão ir a concurso, sob pena de serem postas em causa a certeza e seguranças jurídicas. Nestes termos, o entendimento professado na sentença recorrida é violador do princípio da igualdade dos credores e, nessa medida, inconstitucional.

55.ª A segunda parcela do crédito reclamado pelo ora Recorrente corresponde a comissões pagas no âmbito dos contratos celebrados com o Estado Português para efeitos da sua capacitação financeira para cumprimento das obrigações assumidas ao abrigo e nos termos do Acordo de Capitalização Contingente, no montante total de €2.000.000,00, e a terceira parcela é composta por juros pagos no âmbito dos contratos de mútuo celebrados com o Estado Português e o consórcio de instituições de crédito para efeitos da sua capacitação financeira para a realização do capital social do Novo Banco, no montante total de €448.873.911,25. Também estas componentes não podem ser reconhecidas porquanto:

i. não configuram despesas razoáveis incorridas por força da aplicação das medidas de resolução;

ii. na medida em que tenham um fundamento posterior à declaração de insolvência do BES.

56.ª Para sustentação do seu direito o Fundo invoca serem os aludidos custos subsumíveis no conceito de “despesas razoáveis” previsto no n.º 4 do artigo 145.º-L do RGICSF.

57.ª Quanto a esta norma importa atender à sua entrada em vigor, pois mesmo que configurassem os custos referidos despesas razoáveis – o que não se concede – tendo a norma em causa sido apenas introduzida pela Lei n.º 23-A/2015, de 26 de Março que só entrou em vigor no 5.º dia após a publicação, apenas só haveria direito ao recebimento de tais custos por parte do BES na medida em que fossem custos posteriores a 31 de Março de 2015.

58.ª No entanto, não podem as descritas despesas ser consideradas “despesas razoáveis” para este efeito, na medida em que correspondem a custos de obtenção de recursos por parte do Fundo através de financiamento, por não ter este os recursos próprios necessários para cumprir as suas funções.

59.ª Não só o BES é alheio ao facto de o Fundo não estar, à época, dotado de fundos através do seu mecanismo preferencial de financiamento, como a tese acolhida na sentença é manifestamente contrária ao entendimento professado pela mais autorizada entidade europeia em matéria bancária: a European Banking Authority. E recorde-se que em causa está uma norma de fonte europeia.

60.ª No que especificamente se refere aos juros pagos para a obtenção de financiamento para subscrever o capital social inicial do Novo Banco cumpre ainda notar que se trata de recursos despendidos por força da realização do capital social. Logo, ainda que fossem considerados despesas razoáveis – o que não se concede – o seu reconhecimento seria ainda vedado pelo acima analisado artigo 153.º-M, n.º 2 do RGICSF.

61.ª Todas estas despesas incorridas resultam da inexistência de fundos próprios no Fundo de Resolução quando os mesmos se revelaram necessários. Não pode pretender imputar-se ao BES – e, assim, aos seus credores – a sorte de o Fundo ter ou não recursos resultantes do seu mecanismo preferencial de obtenção de recursos.

62.ª Por fim, também no que se refere a estas parcelas do crédito reclamado nunca poderão, pelos motivos expostos, ser reconhecidos ao Fundo de Resolução créditos com fundamento em comissões ou juros pagos após a data de revogação da licença do BES por expressa proibição do artigo 47.º, n.º 1 do CIRE.

63.ª Por todos estes motivos, deverá a sentença recorrida ser revogada, julgando-se totalmente improcedente a impugnação deduzida pelo Recorrido, nos termos e com os fundamentos supra expostos.

Terminou peticionando que seja dado provimento ao recurso, revogando-se a sentença recorrida e julgando-se improcedente a impugnação da lista de credores.

O recorrido Fundo de Resolução contra-alegou, formulando as seguintes CONCLUSÕES:

A. Não merece qualquer censura a sentença recorrida, que reconheceu dois direitos de crédito privilegiados do Fundo de Resolução sobre o BES, correspondentes aos pagamentos efectuados por ele ao abrigo do acordo de capitalização contingente previsto nos acordos da operação de venda do Novo Banco (no montante de € 791.694.980) e às despesas incorridas com a contratação de empréstimos necessários à sua capacitação financeira para prestar apoio financeiro à resolução do BES.

B. O reconhecimento desses direitos de crédito decorre inequivocamente das regras estabelecidas nos artigos 153.º-M/2 e 145.º-L/4 e 5 do RGICSF e é um imperativo do regime jurídico da resolução bancária, segundo o qual são os accionistas e os credores dos bancos resolvidos que suportam as respectivas perdas (cf. artigo 145.º-B do RGICSF).

C. A descrição que a Comissão Liquidatária faz no seu recurso sobre os princípios e finalidades do regime da resolução bancária e o papel que nele ocupa o Fundo de Resolução, é, em grande medida, incorrecta.

D. Ao contrário do que a Comissão Liquidatária procura defender, o Fundo de Resolução não está numa situação equivalente à dos accionistas e credores dos bancos resolvidos, não lhe cabendo suportar, em conjunto com estes, as perdas dos bancos resolvidos.

E. Pelo contrário, o artigo 145.º-B (hoje, 145.º-D) do RGICSF e também o artigo 34.º da Directiva 2014/59/EU, impõem que as perdas dos bancos resolvidos sejam suportadas pelos accionistas e credores, não pelo Fundo de Resolução.

F. Diferentemente, a utilização dos meios financeiros do Fundo de Resolução para fins de absorção de perdas no lugar dos credores é uma via de último recurso, disponível apenas quando a imputação de perdas a determinados credores é susceptível, em si mesma, de colocar em risco os objetivos da medida de resolução, em particular a preservação da estabilidade financeira e a protecção dos depositantes, o que não é aqui o caso – obedecendo, por isso, a critérios legais apertados (como decorre, nomeadamente, do artigo 44.º/3 da Diretiva 2014/59/UE).

G. É precisamente porque o Fundo de Resolução não deve ser utilizado para a absorção de perdas dos bancos resolvidos que o artigo 153.º-M/2 do RGICSF lhe garante um direito de crédito – ainda por cima com privilégio creditório – sobre os montantes despendidos no apoio financeiro a uma medida de resolução.

H. O papel e a missão do Fundo de Resolução no quadro da resolução é, como se viu, assegurar a disponibilidade imediata dos meios financeiros necessários para, em cada momento, a autoridade de resolução acorrer a uma situação de crise que reclame a adopção (necessariamente urgente) de uma medida de resolução.

I. E é, por outro lado, garantir, nos termos do artigo 145.º-B/3 do RGICSF, a compensação dos credores dos bancos resolvidos sempre que estes fiquem numa situação pior, em termos de recuperação dos seus créditos, do que aquela em que ficariam se não tivesse havido lugar a uma intervenção resolutiva, pagando-lhes a diferença.

J. Cabe ao sector financeiro (através das contribuições para o Fundo de Resolução) garantir essa disponibilidade financeira porque são as instituições financeiras que, em primeira linha, beneficiam da estabilidade do sector em que operam e da existência de mecanismos jurídicos que travem o risco sistémico, como acontece com as medidas de resolução.

K. É também por isso que, se a adopção de uma medida de resolução implicar um sacrifício superior dos credores do banco do que a respectiva insolvência, esse sacrifício adicional imposto para protecção da estabilidade financeira é alocado ao sector financeiro.

L. Outro dos erros de base em que a Comissão Liquidatária incorre é o de sugerir que a sentença recorrida teria como efeito uma compressão dos direitos dos restantes credores do BES: não é assim, uma vez que estes serão sempre compensados nos termos do artigo 145.º-B/3 do RGICSF, na exacta proporção da diferença entre aquilo que recuperarem na liquidação do BES e aquilo que recuperariam se este tivesse entrado em liquidação no momento imediatamente anterior ao da resolução.

M. E, portanto, se o reconhecimento dos créditos do Fundo sobre o BES implicar uma recuperação menor dos créditos de outros credores, a diferença será sempre coberta pela referida compensação (como a Comissão Liquidatária até acaba por reconhecer, como se assinalou).

N. O facto de o reconhecimento dos direitos de crédito do Fundo de Resolução poder implicar o aumento de tais compensações é um mero efeito prático do caso concreto da resolução (e da liquidação) do BES, dados os seus contornos específicos, que não é susceptível de pôr em causa a solução da lei (do artigo 153.º-M/2, conjugado com o artigo 145.º-B do RGICSF), nem pode condicionar a interpretação destas normas.

O. Quanto aos pagamentos efectuados pelo Fundo de Resolução ao Novo Banco ao abrigo do CCA, como se viu, eles constituem a prestação de apoio financeiro ainda, claramente, no quadro da medida de resolução do BES, cujo processo, como se demonstrou, se desdobra num complexo procedimental composto por diferentes fases e constituído por diferentes medidas, sendo o ponto de partida a adopção da medida de resolução e o ponto de chegada a alienação do banco de transição (no quadro da qual o CCA se insere).

P. Trata-se por isso de apoio financeiro prestado pelo Fundo de Resolução ao processo de resolução do BES, nos termos do artigo 153.º-M do RGICSF – conclusão que, de resto, não é expressamente contestada pela Comissão Liquidatária.

Q. Por outro lado, a prestação de apoio financeiro pelo Fundo em que se consubstancia o CCA foi determinada pelo Banco de Portugal, enquanto autoridade de resolução – não foi negociada e decidida pelo Fundo de Resolução, enquanto accionista ou vendedor do Novo Banco.

R. Estando-se perante a prestação de apoio financeiro à resolução do BES, a conclusão é inequívoca: nos termos do artigo 153.º-M/2 do RGICSF, o Fundo de Resolução é credor do valor correspondente aos pagamentos efectuados ao abrigo do CCA.

S. E é-o, como se viu, perante o banco resolvido, o BES, ainda que não tenha sido este o beneficiário de tais pagamentos, porque o referido artigo 153.º-M/2 do RGICSF não determina, directa ou indirectamente, que o devedor do Fundo deva ser o beneficiário do apoio financeiro concretamente em causa.

T. Aliás, no caso presente, essa solução conduziria a um resultado absurdo e contrário a todas as finalidades da medida de resolução do BES e do apoio financeiro que, no seu contexto, foi necessário: se fosse o Novo Banco (beneficiário dos pagamentos) o devedor do Fundo de Resolução, o resultado seria o da total neutralização do CCA, que foi um elemento essencial do processo de venda, sem o qual, como se demonstrou e o Tribunal a quo julgou provado, esta não se teria concretizado, frustrando-se todo o processo de resolução.

U. A imputação ao BES do crédito em causa é ainda uma exigência clara do princípio fundamental do artigo 145.º-B/1 do RGICSF, de que são os accionistas e credores dos bancos resolvidos que suportam as respectivas perdas.

V. Por outro lado, contrariamente ao que a Comissão Liquidatária procurou sustentar no recurso, os pagamentos efectuados ao abrigo do CCA não correspondem, manifestamente – nem são equivalentes ou sequer semelhantes – à realização do capital social do Novo Banco, que é a única modalidade de apoio financeiro que não confere ao Fundo um direito de crédito, nos termos do referido artigo 153.º-M/2 do RGICSF.

W. Como se demonstrou, o CCA não é um mecanismo de realização de capital social, nem os respectivos pagamentos correspondem a nenhuma forma de entrada de capital, sendo equiparáveis à liquidação de uma compensação financeira que não visa, nem tem como efeito, uma valorização do capital do Novo Banco.

X. Trata-se, diferentemente, de um mecanismo que visa impedir a deterioração dos fundos próprios do banco originada pelas perdas que se venham a registar num conjunto de activos herdados do BES, tendo, portanto, um efeito neutralizador.

Y. E, portanto, não se enquadram os respetivos pagamentos – nem directa, nem analogicamente (se a analogia fosse aqui abstratamente possível, e não é) – na excepção prevista no artigo 153.º-M/2 do RGICSF, conferindo consequentemente um direito de crédito ao Fundo de Resolução.

Z. As referências feitas pela Comissão Liquidatária aos documentos de prestação de contas do Novo Banco, relativos ao ano de 2018, e a indicação dos respectivos links de acesso são processualmente inadmissíveis, constituindo a alegação de factos ou questões novas (mas não supervenientes) e correspondendo à junção de documentos, ambas inadmissíveis em fase de recurso, nos termos dos artigos 608.º e 651.º/1 do CPC, respectivamente – impondo-se seja dado como não escrito o teor dos n.ºs 119 a 123 das alegações, bem como a remissão que aí é feita para os links de acesso aos documentos em causa.

AA. Seja como for, ficou esclarecido que o tratamento contabilístico dado pelo Novo Banco aos pagamentos do CCA, além de motivado essencialmente por questões prudenciais (que a Comissão Liquidatária convenientemente ignora), não é susceptível de alterar a substância, a natureza e efeitos do CCA e dos respectivos pagamentos, como acima descrita.

BB. Por outro lado, o reconhecimento do direito de crédito do Fundo pelos pagamentos feitos ao abrigo do CCA também não contraria, como se demonstrou, o disposto no artigo 47.º/1 do CIRE, norma que impõe que o fundamento – não a constituição – dos créditos seja anterior à declaração de insolvência.

CC. Sendo que, pelas razões acima abordadas, os pagamentos efectuados ao abrigo do CCA, e o próprio CCA, têm inequivocamente fundamento no processo de resolução do BES, iniciado com a medida de resolução adoptada pelo Banco de Portugal em 3 de Agosto de 2014.

DD. Mais: contrariamente ao que a Comissão Liquidatária afirma, o reconhecimento do direito de crédito em apreço não coloca em causa a estabilidade do perímetro de activos e passivos do BES e do Novo Banco, apenas implicando que, como é seu direito, também o Fundo de Resolução concorra, na qualidade de credor, ao património do BES.

EE. Quanto às despesas (como juros e comissões) incorridas pelo Fundo de Resolução pela contração dos empréstimos que foram imprescindíveis para a sua capacitação financeira – como resulta da matéria de facto provada e não impugnada pela Recorrente –, elas correspondem inequivocamente a despesas razoáveis incorridas por força da aplicação da medida de resolução e conferem por um isso um direito de crédito ao Fundo de Resolução, nos termos do artigo 145.º-L/4 e 5 do RGICSF.

FF. Tendo o financiamento do Fundo de Resolução através de empréstimos sido necessário, o facto de, legalmente, este se tratar de um recurso excepcional face às contribuições das instituições participantes – mas inteiramente admissível (cf. artigo 153.º-F/1 do RGICSF, na versão actual) – não torna as despesas em causa irrazoáveis.

GG. Por outro lado, a insuficiência de meios financeiros necessários para a prestação de apoio financeiro à resolução do BES, explicada sobretudo pelo facto de o Fundo ter sido constituído apenas em 2012, é uma situação objectiva e objectivamente explicável, que não decorre da negligência, nem sequer de uma opção, do Fundo ou das instituições participantes, que não têm qualquer influência ou competência em matéria de determinação dos termos de financiamento do Fundo.

HH. Quanto às despesas dos empréstimos contraídos especificamente para a realização do capital social do banco de transição, elas estão também claramente incluídas no âmbito do artigo 145.º-L/4 e 5, que não as excepciona, ao contrário do que acontece com o artigo 153.º-M/2, que estabelece não ser o Fundo credor dos montantes aportados na realização do capital social do banco de transição, o que é completamente diferente.

II. A propósito das despesas, a lei só exige que elas sejam razoáveis e tenham sido incorridas por força da aplicação da medida de resolução, requisitos que, também no caso desta parcela dos juros, estão claramente verificados.

JJ. Finalmente, o direito de crédito pelas despesas incorridas pelo Fundo com o financiamento tem o seu fundamento na resolução do BES, não havendo por isso, também aqui, qualquer violação do artigo 47.º/1 do CIRE.

Terminou peticionando que o recurso seja julgado totalmente improcedente, confirmando-se a sentença recorrida.

II- QUESTÕES A DECIDIR:

É entendimento uniforme que é pelas conclusões das alegações do recurso que se define o seu objecto e se delimita o âmbito de intervenção do tribunal ad quem (artigo 635º, nº 4 e 639º, nº 1, do Código de Processo Civil), sem prejuízo das questões cujo conhecimento oficioso se imponha (artigo 608º, nº 2, ex vi do artigo 663º, nº 2, do mesmo Código). Acresce que os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido.

Assim, em face das conclusões apresentadas pelo recorrente importa analisar e decidir o seguinte:

i) questão prévia: da admissibilidade dos documentos oferecidos pela apelante nas respectivas alegações;

ii) se os créditos reclamados pelo Fundo de Resolução devem ser reconhecidos nos autos de reclamação de créditos relativos à liquidação do Banco Espírito Santo.

III- FUNDAMENTAÇÃO

A) Questão Prévia: Da (in)admissibilidade dos documentos oferecidos pela apelante com as alegações

Com as alegações, a recorrente fez referência ao teor da apresentação de resultados do Novo Banco relativos ao exercício de 2018 e às notas explicativas às demonstrações financeiras individuais a 30.06.2018, remetendo para as páginas desses documentos e aos sites em que os mesmos se encontram disponíveis na internet.

A remessa para os sites em causa, através da indicação dos respectivos links, traduz-se na junção de documentos ainda que em formato electrónico.

Efectivamente, de acordo com o art.º 362º do CC “(…) diz-se documento qualquer objecto elaborado pelo homem com o fim de reproduzir ou representar uma pessoa, coisa ou facto”. Documento electrónico “… é aquele que se encontra gravado em forma digital num suporte magnético ou magneto-óptico; em sentido amplo, o documento electrónico é aquele que é elaborado na sua forma definitiva em suporte de papel ou equivalente, por um computador” (Teixeira de Sousa, “O Valor Probatório dos Documentos Electrónicos”, Direito da Sociedade de Informação, 2º vol., 1999, pág. 172).

Relativamente à junção de documentos na fase de recurso, resulta do disposto no art.º 651º do C.P.Civil, aplicável ex vi do art.º 17º do CIRE, que as partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excepcionais a que se refere o artigo 425.º ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância. Por sua vez, prevê o referido artigo 425º do mesmo diploma que: “Depois do encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento.”

Conforme se decidiu no Ac. Relação de Coimbra de 08.11.2014 (processo nº 628/13.9TBGRD.C1, relator: Teles Pereira), o qual pode ser consultado in www.dgsi.pt:

“I- Da articulação lógica entre o artigo 651º, nº 1 do CPC e os artigos 425º e 423º do mesmo Código resulta que a junção de documentos na fase de recurso, sendo admitida a título excepcional, depende da alegação e da prova pelo interessado nessa junção de uma de duas situações: (1) a impossibilidade de apresentação do documento anteriormente ao recurso; (2) ter o julgamento de primeira instância introduzido na acção um elemento de novidade que torne necessária a consideração de prova documental adicional.

II- Quanto ao primeiro elemento, a impossibilidade refere-se à superveniência do documento, referida ao momento do julgamento em primeira instância, e pode ser caracterizada como superveniência objectiva ou superveniência subjectiva.

III- Objectivamente, só é superveniente o que historicamente ocorreu depois do momento considerado, não abrangendo incidências situadas, relativamente a esse momento, no passado. Subjectivamente, é superveniente o que só foi conhecido posteriormente ao mesmo momento considerado.

(…)

VI- Quanto ao segundo elemento referido em I deste sumário, o caso indicado no trecho final do artigo 651º, nº 1 do CPC (a junção do documento ter-se tornado necessária em virtude do julgamento proferido na primeira instância), pressupõe a novidade da questão decisória justificativa da junção do documento com o recurso, como questão operante (apta a modificar o julgamento) só revelada pela decisão recorrida, o que exclui que essa decisão se tenha limitado a considerar o que o processo já desde o início revelava ser o thema decidendum.”.

Os documentos que ora a recorrente pretende oferecer não se tratam de documentos objectivamente supervenientes, ou seja, produzidos após a prolação de decisão e seguramente também podemos afastar a possibilidade de a junção estar a ser requerida por tal se mostrar necessário em virtude do julgamento proferido – nem a parte produz qualquer alegação nesse sentido, nem tal resulta dos documentos juntos. Não se está perante uma decisão surpresa, mas uma decisão que se limitou a apreciar e a julgar o thema decidendum.

Pelo exposto, não serão valorados os documentos oferecidos pela recorrente com as alegações.

Custas do incidente pela mesma, fixando-se a taxa de justiça em 1 UC, sem prejuízo do benefício de apoio judiciário.

B) De facto

1. Matéria de Facto decidida na 1ª instância, que não foi impugnada:

Foram considerados provados os seguintes factos:

1) Por Deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal, aprovada em Reunião Extraordinária de 3 de Agosto de 2014, às 20 horas, foi determinada a sujeição do Banco Espírito Santo, S.A., à medida de resolução prevista no artigo 145.º-G, n.º 5, do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras ("Medida de Resolução").

2) Nos termos da Medida de Resolução, foi ainda determinada a constituição de um banco de transição - Novo Banco -, e a transferência para o mesmo da quase totalidade dos activos, licenças e direitos do Banco Espírito Santo, S.A., incluindo direitos de propriedade, bem como todos os trabalhadores e prestadores de serviços que, até então, se integravam naquele.

3) No que respeita ao Banco Espírito Santo, S.A., o Banco de Portugal deliberou que permaneceriam no mesmo "[Q]uaisquer responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude, violações de disposições regulatórias, penais ou contraordenacionais" (cfr. a alínea H) da Deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal, aprovada em Reunião Extraordinária a 11 de Agosto de 2014, às 17 horas, destinada a clarificar e ajustar determinados aspectos das medidas aprovadas na supra referida Deliberação "Activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espírito Santo objeto de transferência para o Novo Banco, SA").

4) Com a subsequente clarificação de que "não foram transferidos do BES para o Novo Banco quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do BES que, às 20:00 horas do dia 3 de agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais) independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES." (cfr. a alínea A) da Deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal, aprovada em Reunião Extraordinária a 29 de Dezembro de 2015, destinada a clarificar e ajustar determinados aspectos das medidas aprovadas na supra-referida Deliberação).

5) O Banco de Portugal nomeou, ainda, no dia 3 de Novembro de 2014, novos administradores do Banco Espírito Santo, S.A., com o objectivo de gerirem os activos que não foram transferidos para o Novo Banco, S.A

6) Paralelamente, no dia 11 de Agosto de 2014, o Banco de Portugal aplicou ao Banco Espírito Santo, S.A., as seguintes medidas de intervenção correctiva e providências, com efeitos a 3 de Agosto de 2014:

a) Proibição de concessão de crédito e de aplicação de fundos em quaisquer espécies de activos, excepto na medida em que esta aplicação de fundos se revelasse necessária para a preservação e valorização do seu activo;

b) Proibição de recepção de depósitos;

c) Dispensa, pelo prazo de um ano (posteriormente prorrogado pelo período adicional de um ano, na sequência de Deliberação do Banco de Portugal de 30 de Novembro de 2015, e com produção de efeitos a 3 de Agosto de 2015), da observância das normas prudenciais aplicáveis e do cumprimento pontual de obrigações anteriormente contraídas, excepto se esse cumprimento se revelasse indispensável para a preservação e valorização do seu activo, caso em que o Banco de Portugal poderia autorizar as operações necessárias.

7) Estas medidas determinaram que, a partir de 3 de Agosto de 2014, o Banco Espírito Santo, S.A., tenha deixado de exercer qualquer actividade bancária, pois ficou impedido de efectuar qualquer uma das operações previstas no artigo 4.º, do RGICSF, limitando-se o novo órgão de administração a prosseguir os objectivos delineados na Medida de Resolução e nas demais normais legais aplicáveis, designadamente nas que regulam a adopção dessa mesma medida.

8) De acordo com o Banco de Portugal, a Medida de Resolução foi desencadeada na sequência e devido à informação divulgada pelo Banco Espírito Santo, S.A., junto da CMVM, em 30 de Julho 2014 ("Comunicação BES de 30 de Julho de 2014").

9) Na referida comunicação, o Banco Espírito Santo, S.A., divulgou prejuízos no montante global de €3.577,3M com referência à actividade do primeiro semestre de 2014, resultantes, por sua vez, de encargos com imparidades e contingências no montante global de €4.253,5M.

10) Assim, segundo o Banco de Portugal "As perdas registadas vieram alterar substancialmente os rácios de capital do BES, a nível individual e consolidado, colocando-o globalmente em níveis muito inferiores aos mínimos exigidos pelo Banco de Portugal, que se situam actualmente nos 7% para os rácios Common Equity Tier 1 (CET1) e Tier 1 (T1) e nos 8% para o rácio total…".

11) O que configurou "um grave incumprimento dos requisitos mínimos de fundos próprios do Banco Espírito Santo, SA, em base consolidada, não respeitando, deste modo, os rácios mínimos de capital exigidos pelo Banco de Portugal, nos termos do artigo 94.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras…".

12) Neste contexto, por carta datada de 29 de Julho de 2014, o Banco de Portugal solicitou ao Banco Espírito Santo, S.A., a sua recapitalização, tendo este último comunicado, no dia 31 de Julho de 2014, que não era possível concretizar tal solução.

13) De acordo com o Banco de Portugal o Banco Espírito Santo, S.A., encontrava-se numa “situação de grave insuficiência de liquidez, sendo que, desde o fim de Junho até 31 de julho [de 2014], a posição de liquidez do Banco Espírito Santo, SA diminuiu em cerca de 3.350 milhões de euros", o que determinou que o BES se tivesse visto "forçado a recorrer à cedência de liquidez em situação de emergência (ELA - Emergency Liquidity Assistance) por um valor que atingiu, na data de 1 de Agosto, cerca de 3.500 milhões de euros", porquanto já não podia recorrer "a fundos obtidos em operações de política monetária, por esgotamento dos activos de garantia aceites para o efeito e também pela limitação imposta pelo BCE em relação ao aumento do recurso do BES às operações de política monetária”.

14) No dia 1 de Agosto de 2014, o Conselho do Banco Central Europeu decidiu:

(i) Suspender o estatuto de contraparte do Banco Espírito Santo, S.A., com efeitos a partir do dia 4 desse mês; e

(ii) Obrigar o Banco Espírito Santo, S.A., a reembolsar o crédito de aproximadamente € 10.000M ao EUROSISTEMA.

15) De acordo com o Banco de Portugal, "a decisão do BCE de suspensão do Banco Espírito Santo, SA, como contraparte de operações de política monetária tornou insustentável a situação de liquidez deste, que já o tinha obrigado a recorrer excepcionalmente, com especial incidência nos últimos dias, à cedência de liquidez em situação de emergência por parte do Banco de Portugal.".

16) Ainda segundo o Banco de Portugal, os factos supra expostos "colocaram o Banco Espírito Santo, S.A., numa situação de risco sério e grave de incumprimento a curto prazo das suas obrigações e, em consequência, dos requisitos para a manutenção da autorização para o exercício da sua actividade, nos termos dos n.ºs 1 e 3, alínea c) do artigo 145.º - C do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF), pelo que, não sendo tomada, com urgência, a medida de resolução ora adoptada, a instituição caminharia inevitavelmente para a suspensão de pagamentos e para a revogação da autorização nos termos do artigo 23.º do RGICSF, com a consequente entrada em processo de liquidação, o que representaria um enorme risco sistémico e uma séria ameaça para a estabilidade financeira.".

17) Na sequência da aplicação da Medida de Resolução nos termos expostos, que esteve em vigor durante cerca de dois anos, em 13 de Julho de 2016, o Banco Central Europeu revogou a autorização do Banco Espírito Santo, S.A., para o exercício da actividade bancária, a partir das 19 horas desse dia, o que implicou a dissolução e a entrada em liquidação do banco.

18) Esta decisão do Banco Central Europeu não foi objecto de impugnação para o Tribunal Geral da União Europeia, nos termos do artigo 263.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia.

19) Na sequência dessa deliberação, o Banco de Portugal requereu a liquidação judicial do Banco Espírito Santo, S.A., tendo sido proferido despacho de prosseguimento em 21 de Julho de 2016, no âmbito do Processo n.º 18588/16.2T8LSB-J1, da 1.ª Secção do Comércio da Instância Central da Comarca de Lisboa.

20) Em 26 de Agosto de 2016, o Fundo de Resolução reclamou junto da Comissão Liquidatária do Banco Espírito Santo, S.A. - Em Liquidação ("BES") a verificação dos seus créditos, nos termos do artigo 128.º, do Código de Insolvência e Recuperação de Empresas.

21) Em concreto, o Fundo de Resolução reclamou a verificação de:

a) Um direito de crédito privilegiado, no montante de €298.685.378,23, emergente dos juros pagos no âmbito dos contratos de mútuo celebrados, quer com o Estado Português, quer com um consórcio de oito instituições de crédito, para efeitos do cumprimento pelo Fundo de Resolução da sua obrigação legal de prestar apoio financeiro à aplicação de medidas de resolução conforme determinado pelo Banco de Portugal (€254.415.338,86 relativos ao contrato de mútuo celebrado com o Estado Português e €44.270.039,27 relativos ao contrato de mútuo celebrado com um consórcio de bancos);

b) Um direito de crédito privilegiado, no montante de €9.671.445,00, emergente das despesas com os serviços de assessoria externa prestados no contexto do processo de alienação de acções representativas do capital social do Novo Banco, S.A., detidas pelo Fundo de Resolução;

c) Um direito de vir reclamar outros créditos futuros à liquidação emergentes (a) dos dois contratos de mútuo acima identificados, que ainda se encontram em vigor e a ser executados, e no âmbito dos quais novas obrigações de pagamento de juros e comissões se irão vencer ao longo do tempo e (b) da contratação de assessoria externa de apoio ao processo de alienação da participação do Fundo de Resolução no capital social do Novo Banco, S.A. e que, à data da apresentação da reclamação de verificação de créditos, ainda não estava concluída.

22) Em 8 de Março de 2019, o Fundo de Resolução apresentou uma nova reclamação de verificação de créditos em substituição da sua anterior reclamação.

23) Nesse segundo momento, o Fundo de Resolução veio reclamar a verificação de:

a) Um direito de crédito privilegiado, no montante de €791.694.980,00, correspondente aos montantes já disponibilizados pelo Fundo de Resolução no cumprimento das suas obrigações assumidas ao abrigo e nos termos dos acordos da operação de venda do Novo Banco, S.A. (concretamente, do mecanismo de capitalização contingente);

b) Um direito de crédito privilegiado no montante de € 448.873.911,25, correspondente aos montantes despendidos pelo Fundo de Resolução, entre 31 de Março de 2015 e 28 de Fevereiro de 2019, no pagamento de juros emergentes dos contratos de mútuo celebrados com o Estado Português e o consórcio de instituições de crédito, para efeitos da sua capacitação financeira para a realização do capital social do Novo Banco, S.A., em 3 de Agosto de 2014, no momento da adopção da Medida de Resolução;

c) Um direito de crédito privilegiado no montante de €2.000.000, correspondente ao montante da comissão já paga no âmbito dos contratos celebrados com o Estado Português para efeitos da sua capacitação financeira para cumprimento das obrigações assumidas ao abrigo e nos termos dos acordos da operação de venda do Novo Banco, S.A. (concretamente, do mecanismo de capitalização contingente).

24) O Fundo de Resolução reservou-se, ainda, o direito de vir a reclamar outros créditos futuros, emergentes quer do cumprimento de obrigações futuras nos termos e para os efeitos dos acordos da operação de venda da sua participação no Novo Banco, S.A., quer dos contratos de mútuo ainda em vigor e no âmbito dos quais ainda se vencerão obrigações de pagamento associados aos juros.

25) Por carta de 30 de Maio de 2019 (recebida pelo Fundo de Resolução no dia 31 seguinte), a Comissão Liquidatária comunicou-lhe a decisão da respectiva inclusão “na lista de credores não reconhecidos”.

26) Constam desta decisão os seguintes fundamentos:

a) Quanto ao referido direito de crédito de €791.694.980, a Comissão Liquidatária considerou que “os recursos financeiros disponibilizados pelo Fundo de Resolução no âmbito das obrigações por si assumidas no Acordo de Capitalização Contingente […] não conferem ao Fundo de Resolução um crédito sobre o BES ao abrigo do artigo 153.º-M do RGICSF”

b) Por um lado, por nessa norma se prever que “os recursos disponibilizados conferem um direito de crédito sobre a instituição objecto de resolução, sobre a instituição de transição, sobre o veículo de gestão de activos ou sobre a instituição adquirente, conforme os casos”, sugerindo “[a] disjuntiva […] que o direito de crédito não é gerado indistintamente sobre qualquer uma destas entidades, o que é confirmado pela utilização da expressão «conforme os casos»” e por não ter sido “o banco objeto de resolução o destinatário dos recursos disponibilizados pelo Fundo de Resolução, mas antes o banco de transição”.

c) A Comissão Liquidatária acrescentou, ainda, que tal “interpretação apoia-se ainda no facto de o legislador ter expressamente vedado que os recursos disponibilizados com a aportação do capital social ao banco de transição pudessem conferir um direito de crédito ao Fundo de Resolução, pelo que em qualquer caso seria controverso que um recurso disponibilizado como mecanismo de capitalização do banco de transição pudesse ter tal efeito”.

d) Em segundo lugar, quanto ao direito de crédito reclamado pelo Fundo de Resolução pelos juros e comissões pagos nos termos dos contratos de mútuo celebrados com o Estado Português e com um consórcio de bancos – referido nas alíneas b) e c) do artigo 4.º supra –, considerou a Comissão Liquidatária que “os mesmos não se subsumem na previsão normativa do artigo 145.º-L, n.º 4 e 5, do RGICSF”, sendo que “apenas estão compreendidos neste artigo despesas acessórias (custos com pessoal, assessoria, avaliações, etc.) e não os custos relativos aos acordos de financiamento da medida de resolução, incluindo os custos de capacitação financeira do Fundo de Resolução (sendo certo que a lei prescreve outras vias para a capacitação financeira do Fundo de Resolução)”.

27) Em 31 de Março de 2017, na sequência do procedimento de alienação do banco de transição desencadeado para o efeito, foi celebrado o contrato de compra e venda e de subscrição de acções do Novo Banco (o “SPA”) entre o Fundo de Resolução e o respectivo adquirente (a Nani Holdings, SGPS, S.A., uma sociedade do grupo LONE STAR constituída para o efeito), através do qual foi alienado 75% do capital social do banco de transição detido pelo Fundo de Resolução.

28) No SPA vem previsto um mecanismo de capitalização contingente (o “CCA”).

29) Os documentos da operação de venda do Novo Banco, incluindo, portanto, o SPA e o CCA, foram aprovados pelo Banco de Portugal, através de Deliberação de 31 de Março de 2017, que, nessa sequência, determinou ao Fundo de Resolução, por deliberação dessa mesma data, que procedesse à assinatura dos documentos contratuais e que praticasse todos os actos e operações adequados e necessários à boa execução da globalidade dos acordos da operação.

30) O referido mecanismo de capitalização contingente previsto no SPA viria a ser formalizado através da celebração do Acordo de Capitalização Contingente ou CCA, em 18 de Outubro de 2017.

31) Nos termos previstos nas respectivas cláusulas, o vendedor (o Fundo de Resolução) comprometeu-se a realizar pagamentos ao Novo Banco (com um limite de 3.890 milhões de euros) no caso de se materializarem certas condições cumulativas relacionadas com o desempenho de um conjunto delimitado de activos do Novo Banco e desde que sejam adversamente afectados os níveis de capitalização a que este está obrigado.

32) Concretizando, através de tal mecanismo, o Fundo de Resolução assumiu e declarou ao comprador, no contexto da venda de uma participação do capital social do Novo Banco, que determinados activos desse banco tinham um determinado valor (contabilístico), a uma determinada data de referência, e assumiu a obrigação de – caso esses activos viessem a registar perdas em relação ao valor declarado pelo Fundo de Resolução na data de referência em causa e tais perdas seriam geradoras da uma situação de insuficiência pelo Novo Banco dos limiares mínimos de capital – injectar a diferença no Novo Banco.

33) Trata-se de um conjunto de activos cujo titular originário era o Banco Espírito Santo, S.A., que foram objecto de transferência para o Novo Banco com a medida de resolução e que, por razões relacionadas com a sua consistência e qualidade, foram seleccionados para efeitos do referido mecanismo.

34) No essencial, estão em causa activos improdutivos, em muitos casos créditos em incumprimento e outros activos, incluindo algumas participações, e que, em grande medida, integravam já a chamada carteira “non-core” do Novo Banco, tal como definida nos compromissos assumidos pelo Estado Português perante a Comissão Europeia em Dezembro de 2015, altura em que a Comissão Europeia começou por exigir a separação da actividade do Novo Banco entre core e non-core e fixou requisitos de redução progressiva aos activos non-core, de forma a garantir a viabilidade do banco de transição.

35) Esta condição, ou este mecanismo de capitalização contingente, constitui um elemento estruturante da venda do Novo Banco e mostrou-se indispensável para a sua viabilização.

36) Ao longo do processo de venda, os participantes foram manifestando dúvidas quanto ao valor ou ao risco associado a determinados activos que integravam o “legado” do Banco Espírito Santo, S.A. – os referidos activos improdutivos, que não são considerados estratégicos face à missão central do Novo Banco.

37) A existência de um mecanismo de protecção relativo ao valor de certos activos provenientes do Banco Espírito Santo, S.A., foi, assim, condição essencial de diferentes propostas recebidas no âmbito do processo de venda e foi também considerada essencial pelo Banco Central Europeu e pela Comissão Europeia para garantir a viabilidade da instituição e, portanto, para permitir a aprovação da operação de venda por aquelas autoridades.

38) Neste contexto, em 24 de Maio de 2018, o Fundo de Resolução, após verificar que as condições contratualmente previstas se encontravam reunidas, realizou um pagamento ao Novo Banco resultante da aplicação do mecanismo de capitalização contingente, no valor de €791.694.980.

39) Em virtude de julgar asseguradas as finalidades da resolução do Banco Espírito Santo, S.A., o Banco de Portugal determinou a cessão da aplicação do regime das instituições de transição ao Novo Banco, no dia 3 de Outubro de 2017, com efeitos imediatamente após a conclusão da operação de venda.

40) Em 6 de Maio de 2019, o Fundo de Resolução procedeu a um pagamento ao Novo Banco, S.A., no âmbito do accionamento do mecanismo de capitalização contingente previsto nos contratos celebrados relativos à venda do Novo Banco.

41) Este pagamento ascendeu a €1.149.295.109 (mil cento e quarenta e nove milhões, duzentos e noventa e cinco milhares e cento e nove euros).

42) O Fundo de Resolução despendeu os montantes de:

a) €448.873.911,25, até 28 de Fevereiro de 2019, no pagamento de juros emergentes dos contratos de mútuo celebrados com o Estado Português e com um consórcio de bancos para efeitos da sua capacitação financeira para a realização do capital social do Novo Banco;

b) €2.000.000, a título de comissão devida no âmbito dos contratos celebrados com o Estado Português para efeitos da sua capacitação financeira para cumprimento do apoio financeiro previsto no CCA.

43) No contexto da aplicação da medida de resolução do Banco Espírito Santo, S.A., em 3 de Agosto de 2014, foi determinado pelo Banco de Portugal a intervenção do Fundo de Resolução para a realização e subscrição do capital social do banco de transição constituído nessa data, no valor de €4.900.000.000.

44) Para esse efeito, foi necessário obter, num curtíssimo espaço de tempo, os correspondentes meios financeiros, o que exigiu o recurso a meios complementares de financiamento, atendendo a que o Fundo de Resolução só tinha sido constituído em 2012 e, volvidos 2 anos, dispunha de recursos próprios de montante muito inferior (€377.000.000) ao que se revelou necessário para a realização do capital social do Novo Banco.

45) Dado o carácter excepcionalmente urgente e inadiável da medida de resolução, o apoio financeiro concedido pelo Fundo de Resolução à realização do capital social do Novo Banco exigiu o recurso a um empréstimo pelo Estado (no valor de €3.900.000.000) e por um conjunto de instituições de crédito participantes no Fundo (no valor de €700.000.000).

46) Por outro lado, posteriormente, a fim de assegurar que o Fundo de Resolução reunia as condições necessárias para satisfazer tempestiva e pontualmente as obrigações financeiras para si decorrentes da venda do Novo Banco (nomeadamente, as previstas no CCA), foram celebrados com o Estado Português o “Acordo Quadro quanto à Disponibilização de Meios Financeiros para a Satisfação das Obrigações do Fundo de Resolução” e o Contrato de Abertura de Crédito.

47) Não obstante o facto de o Fundo de Resolução, ter continuado a receber, desde 3 de Agosto de 2014, as contribuições das instituições de crédito nele participantes e as demais fontes de receita previstas na lei, continuou naturalmente a não dispor de meios financeiros suficientes para acorrer ao apoio financeiro que, no momento da conclusão da venda, se revelou necessário.

48) Em 3 de Agosto de 2014, deixou de dispor de fundos e, por outro lado, teve de acorrer, ao longo de todo esse tempo, ao pagamento dos juros previstos nos primeiros contratos de mútuo celebrados (com o Estado e com um consórcio de bancos), acima referidos.

49) Por despacho datado de 7 de Janeiro de 2019, o Tribunal fixou o dia 8 de Março de 2019 como termo para a apresentação das reclamações de créditos por parte dos credores.

C) O Direito

Considerando o objecto do recurso, há que começar por decidir se, conforme entendeu o tribunal recorrido:

i) os fundos disponibilizados ao Novo Banco nos termos do mecanismo de capitalização contingente são susceptíveis de gerar um crédito a favor do Fundo de Resolução, nos termos dos números 1 e 2 do artigo 153º-M do RGICSF, por poderem ser considerados recursos disponibilizados para efeitos da aplicação de medidas de resolução não utilizados para a realização do capital social da instituição de transição.

Com efeito, decidiu o tribunal a quo considerar verificado, como privilegiado, o crédito reclamado pelo credor/recorrido Fundo de Resolução, no montante de €791.694.980,00.

Sustenta ora a recorrente Comissão Liquidatária do BES que este crédito não pode ser reconhecido pelas seguintes razões:

i. implica uma reconfiguração dos perímetros patrimoniais do “banco bom” e do “banco mau” depois da sua consolidação definitiva;

ii. resulta do reforço do capital próprio do Novo Banco e

iii. tem fundamento posterior à declaração de insolvência do BES.

Encontra-se provado que, por Deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal, aprovada em Reunião Extraordinária de 3 de Agosto de 2014, às 20 horas, foi determinada a sujeição do Banco Espírito Santo, S.A., à medida de resolução prevista no artigo 145.º-G, n.º 5, do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras ("Medida de Resolução").

Nos termos da Medida de Resolução, foi determinada a constituição de um banco de transição - Novo Banco - e a transferência para o mesmo da quase totalidade dos activos, licenças e direitos do Banco Espírito Santo, S.A., incluindo direitos de propriedade, bem como todos os trabalhadores e prestadores de serviços que, até então, se integravam naquele.

No que respeita ao Banco Espírito Santo, S.A., o Banco de Portugal deliberou que permaneceriam no mesmo "[Q]uaisquer responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude, violações de disposições regulatórias, penais ou contraordenacionais" (cfr. a alínea H) da Deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal, aprovada em Reunião Extraordinária a 11 de Agosto de 2014, às 17 horas, destinada a clarificar e ajustar determinados aspectos das medidas aprovadas na supra referida Deliberação "Activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espírito Santo objeto de transferência para o Novo Banco, SA"). Com a subsequente clarificação de que "não foram transferidos do BES para o Novo Banco quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do BES que, às 20:00 horas do dia 3 de agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais) independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES." (cfr. a alínea A) da Deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal, aprovada em Reunião Extraordinária a 29 de Dezembro de 2015, destinada a clarificar e ajustar determinados aspectos das medidas aprovadas na supra-referida Deliberação).

Paralelamente, no dia 11 de Agosto de 2014, o Banco de Portugal aplicou ao Banco Espírito Santo, S.A., as seguintes medidas de intervenção correctiva e providências, com efeitos a 3 de Agosto de 2014:

a) Proibição de concessão de crédito e de aplicação de fundos em quaisquer espécies de activos, excepto na medida em que esta aplicação de fundos se revelasse necessária para a preservação e valorização do seu activo;

b) Proibição de recepção de depósitos;

c) Dispensa, pelo prazo de um ano (posteriormente prorrogado pelo período adicional de um ano, na sequência de Deliberação do Banco de Portugal de 30 de Novembro de 2015, e com produção de efeitos a 3 de Agosto de 2015), da observância das normas prudenciais aplicáveis e do cumprimento pontual de obrigações anteriormente contraídas, excepto se esse cumprimento se revelasse indispensável para a preservação e valorização do seu activo, caso em que o Banco de Portugal poderia autorizar as operações necessárias.

De acordo com o Banco de Portugal, a Medida de Resolução foi desencadeada na sequência e devido à informação divulgada pelo Banco Espírito Santo, S.A., junto da CMVM, em 30 de Julho 2014 ("Comunicação BES de 30 de Julho de 2014"), nos termos da qual o Banco Espírito Santo, S.A., divulgou prejuízos no montante global de €3.577,3M com referência à actividade do primeiro semestre de 2014, resultantes, por sua vez, de encargos com imparidades e contingências no montante global de €4.253,5M.

No dia 1 de Agosto de 2014, o Conselho do Banco Central Europeu decidiu:

(i) Suspender o estatuto de contraparte do Banco Espírito Santo, S.A., com efeitos a partir do dia 4 desse mês; e

(ii) Obrigar o Banco Espírito Santo, S.A., a reembolsar o crédito de aproximadamente €10.000M ao EUROSISTEMA.

Na sequência da aplicação da Medida de Resolução nos termos expostos, que esteve em vigor durante cerca de dois anos, em 13 de Julho de 2016, o Banco Central Europeu revogou a autorização do Banco Espírito Santo, S.A., para o exercício da actividade bancária, a partir das 19 horas desse dia, o que implicou a dissolução e a entrada em liquidação do banco, decisão essa que não foi objecto de impugnação para o Tribunal Geral da União Europeia, nos termos do artigo 263.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia.

Na sequência dessa deliberação, o Banco de Portugal requereu a liquidação judicial do Banco Espírito Santo, S.A., tendo sido proferido despacho de prosseguimento em 21 de Julho de 2016, no âmbito do Processo de que a Reclamação de Créditos constitui apenso.

Em 26 de Agosto de 2016, o Fundo de Resolução reclamou junto da Comissão Liquidatária do Banco Espírito Santo, S.A. - Em Liquidação ("BES") a verificação dos seus créditos, nos seguintes termos:

a) Um direito de crédito privilegiado, no montante de €298.685.378,23, emergente dos juros pagos no âmbito dos contratos de mútuo celebrados, quer com o Estado Português, quer com um consórcio de oito instituições de crédito, para efeitos do cumprimento pelo Fundo de Resolução da sua obrigação legal de prestar apoio financeiro à aplicação de medidas de resolução conforme determinado pelo Banco de Portugal (€254.415.338,86 relativos ao contrato de mútuo celebrado com o Estado Português e €44.270.039,27 relativos ao contrato de mútuo celebrado com um consórcio de bancos);

b) Um direito de crédito privilegiado, no montante de €9.671.445,00, emergente das despesas com os serviços de assessoria externa prestados no contexto do processo de alienação de acções representativas do capital social do Novo Banco, S.A., detidas pelo Fundo de Resolução;

c) Um direito de vir reclamar outros créditos futuros à liquidação emergentes (a) dos dois contratos de mútuo acima identificados, que ainda se encontram em vigor e a ser executados, e no âmbito dos quais novas obrigações de pagamento de juros e comissões se irão vencer ao longo do tempo e (b) da contratação de assessoria externa de apoio ao processo de alienação da participação do Fundo de Resolução no capital social do Novo Banco, S.A. e que, à data da apresentação da reclamação de verificação de créditos, ainda não estava concluída.

Em 8 de Março de 2019, o Fundo de Resolução apresentou uma nova reclamação de verificação de créditos em substituição da sua anterior reclamação, tendo nessa reclamado a verificação de:

a) Um direito de crédito privilegiado, no montante de €791.694.980,00, correspondente aos montantes já disponibilizados pelo Fundo de Resolução no cumprimento das suas obrigações assumidas ao abrigo e nos termos dos acordos da operação de venda do Novo Banco, S.A. (concretamente, do mecanismo de capitalização contingente);

b) Um direito de crédito privilegiado no montante de €448.873.911,25, correspondente aos montantes despendidos pelo Fundo de Resolução, entre 31 de Março de 2015 e 28 de Fevereiro de 2019, no pagamento de juros emergentes dos contratos de mútuo celebrados com o Estado Português e o consórcio de instituições de crédito, para efeitos da sua capacitação financeira para a realização do capital social do Novo Banco, S.A., em 3 de Agosto de 2014, no momento da adopção da Medida de Resolução;

c) Um direito de crédito privilegiado no montante de €2.000.000, correspondente ao montante da comissão já paga no âmbito dos contratos celebrados com o Estado Português para efeitos da sua capacitação financeira para cumprimento das obrigações assumidas ao abrigo e nos termos dos acordos da operação de venda do Novo Banco, S.A. (concretamente, do mecanismo de capitalização contingente).

O Fundo de Resolução, ora recorrido, reservou-se, ainda, o direito de vir a reclamar outros créditos futuros, emergentes quer do cumprimento de obrigações futuras nos termos e para os efeitos dos acordos da operação de venda da sua participação no Novo Banco, S.A., quer dos contratos de mútuo ainda em vigor e no âmbito dos quais ainda se vencerão obrigações de pagamento associados aos juros.

Por carta de 30 de Maio de 2019 (recebida pelo Fundo de Resolução no dia 31 seguinte), a Comissão Liquidatária comunicou-lhe a decisão da respectiva inclusão “na lista de credores não reconhecidos”, invocando os seguintes fundamentos:

a) Quanto ao referido direito de crédito de €791.694.980, a Comissão Liquidatária considerou que “os recursos financeiros disponibilizados pelo Fundo de Resolução no âmbito das obrigações por si assumidas no Acordo de Capitalização Contingente […] não conferem ao Fundo de Resolução um crédito sobre o BES ao abrigo do artigo 153.º-M do RGICSF”

b) Por um lado, por nessa norma se prever que “os recursos disponibilizados conferem um direito de crédito sobre a instituição objecto de resolução, sobre a instituição de transição, sobre o veículo de gestão de activos ou sobre a instituição adquirente, conforme os casos”, sugerindo “[a] disjuntiva […] que o direito de crédito não é gerado indistintamente sobre qualquer uma destas entidades, o que é confirmado pela utilização da expressão «conforme os casos»” e por não ter sido “o banco objeto de resolução o destinatário dos recursos disponibilizados pelo Fundo de Resolução, mas antes o banco de transição”.

c) A Comissão Liquidatária acrescentou, ainda, que tal “interpretação apoia-se ainda no facto de o legislador ter expressamente vedado que os recursos disponibilizados com a aportação do capital social ao banco de transição pudessem conferir um direito de crédito ao Fundo de Resolução, pelo que em qualquer caso seria controverso que um recurso disponibilizado como mecanismo de capitalização do banco de transição pudesse ter tal efeito”.

Encontra-se igualmente demonstrado que, em 31 de Março de 2017, na sequência do procedimento de alienação do banco de transição desencadeado para o efeito, foi celebrado o contrato de compra e venda e de subscrição de acções do Novo Banco (o “SPA”) entre o Fundo de Resolução e o respectivo adquirente (a Nani Holdings, SGPS, S.A., uma sociedade do grupo LONE STAR constituída para o efeito), através do qual foi alienado 75% do capital social do banco de transição detido pelo Fundo de Resolução. Nesse contrato vem previsto um mecanismo de capitalização contingente (o “CCA”), o qual viria a ser formalizado através da celebração do Acordo de Capitalização Contingente ou CCA, em 18 de Outubro de 2017.

Nos termos previstos nas respectivas cláusulas, o vendedor (o Fundo de Resolução) comprometeu-se a realizar pagamentos ao Novo Banco (com um limite de 3.890 milhões de euros) no caso de se materializarem certas condições cumulativas relacionadas com o desempenho de um conjunto delimitado de activos do Novo Banco e desde que sejam adversamente afectados os níveis de capitalização a que este está obrigado.

Através de tal mecanismo, o Fundo de Resolução assumiu e declarou ao comprador, no contexto da venda de uma participação do capital social do Novo Banco, que determinados activos desse banco tinham um determinado valor (contabilístico), a uma determinada data de referência, e assumiu a obrigação de – caso esses activos viessem a registar perdas em relação ao valor declarado pelo Fundo de Resolução na data de referência em causa e tais perdas seriam geradoras da uma situação de insuficiência pelo Novo Banco dos limiares mínimos de capital – injectar a diferença no Novo Banco.

Trata-se de um conjunto de activos cujo titular originário era o Banco Espírito Santo, S.A., que foram objecto de transferência para o Novo Banco com a medida de resolução e que, por razões relacionadas com a sua consistência e qualidade, foram seleccionados para efeitos do referido mecanismo.

No essencial, estão em causa activos improdutivos, em muitos casos créditos em incumprimento e outros activos, incluindo algumas participações, e que, em grande medida, integravam já a chamada carteira “non-core” do Novo Banco, tal como definida nos compromissos assumidos pelo Estado Português perante a Comissão Europeia em Dezembro de 2015, altura em que a Comissão Europeia começou por exigir a separação da actividade do Novo Banco entre core e non-core e fixou requisitos de redução progressiva aos activos non-core, de forma a garantir a viabilidade do banco de transição.

Esta condição, ou este mecanismo de capitalização contingente, constitui um elemento estruturante da venda do Novo Banco e mostrou-se indispensável para a sua viabilização.

Ao longo do processo de venda, os participantes foram manifestando dúvidas quanto ao valor ou ao risco associado a determinados activos que integravam o “legado” do Banco Espírito Santo, S.A. – os referidos activos improdutivos, que não são considerados estratégicos face à missão central do Novo Banco.

A existência de um mecanismo de protecção relativo ao valor de certos activos provenientes do Banco Espírito Santo, S.A., foi, assim, condição essencial de diferentes propostas recebidas no âmbito do processo de venda e foi também considerada essencial pelo Banco Central Europeu e pela Comissão Europeia para garantir a viabilidade da instituição e, portanto, para permitir a aprovação da operação de venda por aquelas autoridades.

Neste contexto, em 24 de Maio de 2018, o Fundo de Resolução, após verificar que as condições contratualmente previstas se encontravam reunidas, realizou um pagamento ao Novo Banco resultante da aplicação do mecanismo de capitalização contingente, no valor de €791.694.980.

Em virtude de julgar asseguradas as finalidades da resolução do Banco Espírito Santo, S.A., o Banco de Portugal determinou a cessão da aplicação do regime das instituições de transição ao Novo Banco, no dia 3 de Outubro de 2017, com efeitos imediatamente após a conclusão da operação de venda.

À data dos factos, existiam na ordem jurídica portuguesa quatro vias ao dispor das autoridades para intervir no âmbito da crise do BES: a aplicação de uma medida de resolução prevista nos artigos 145.°-A e seguintes do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (doravante RGICSF), a recapitalização com recurso ao investimento público – cfr a Lei n° 1/2014, de 16 de Janeiro, que procedeu à oitava alteração e à republicação da Lei n.º 63-A/2008, de 24 de Novembro, aplicável à concessão de medidas de reforço da solidez financeira das instituições de crédito no âmbito da iniciativa para o reforço da estabilidade financeira e da disponibilização de liquidez nos mercados financeiros -, a nacionalização – solução aplicável por força da Lei n° 62-A/2008 de 11 de Novembro, que nacionalizou todas as acções representativas do capital social do Banco Português de Negócios, S.A. - e a liquidação judicial.

No caso do BES, o Banco de Portugal optou pela aplicação de uma medida de resolução em detrimento das restantes. Não obstante à data não se encontrar ainda em vigor o Regulamento EU nº 806/2014 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Julho de 2014, regulamento que teve como objectivo a criação de um poder centralizado de resolução ao nível europeu e que veio complementar a Directiva 2014/59/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Maio de 2014 (doravante Directiva RRB), que estabeleceu um enquadramento para a Recuperação e a Resolução de Bancos, a lei portuguesa continha já parte substancial das inovações europeias, fruto de alterações efectuadas ao RGICSF a partir da aprovação do Decreto-Lei n.º 31-A/2012, de 10 de Fevereiro.

Como refere André Mendes Barata, O Mecanismo Único de Resolução: Análise à luz do caso BES, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2018, I, pág. 24: «Na prática, a legislação portuguesa em vigor à data da resolução do BES correspondia já em grande medida as regras contidas no MUR ao nível do elenco de medidas de resolução, dos seus princípios orientadores, da criação de um Fundo de Resolução e da atribuição de poderes a uma instituição que deveria operar como Autoridade de Resolução. Além de tais semelhanças, o legislador nacional procedeu ainda a uma transposição parcial da Directiva RRB através do Decreto-Lei n.º 114-A/2014, de 1 de Agosto, e do Decreto-Lei n.º 114-B/2014, de 4 de Agosto, que novamente alteraram o RGICSF, dotando-o de uma ainda maior conformidade com o novo regime de resolução europeu.

Foi assim de acordo com uma legislação nacional inspirada nas novas regras europeias que o BdP decidiu aplicar ao BES uma medida de resolução. Nesse seguimento, procedeu-se a uma separação entre os “activos problematicos (...) por cujas perdas respondem os accionistas e os credores subordinados do Banco Espirito Santo, S.A. e os restantes activos e passivos, que são integrados no Novo Banco, um banco devidamente capitalizado e que assegura a plena continuidade da actividade da instituição, sem impactos para os seus clientes, colaboradores ou fornecedores”. Esta separação foi construída de forma a não implicar custos para os contribuintes, na medida em que o capital social do Novo Banco, no valor de 4,9 mil milhões de euros, foi integralmente subscrito pelo Fundo de Resolução.

Porém, no momento da resolução, foi necessária a mobilização de dinheiros públicos para a capitalização do Novo Banco, pois tendo o Fundo de Resolução existente em Portugal sido criado apenas em 2012, não estava “ainda dotado de recursos financeiros em montante suficiente para financiar a medida de resolução aplicada, e assim sendo o Fundo contraiu um empréstimo junto do Estado Português (...) temporário e substituível por empréstimos de instituições de crédito.

O BdP utilizou os poderes que estavam ao seu dispor ao abrigo do artigo 145.º do RGICSF de modo a criar um banco de transição, para onde transferiu parte da actividade do BES de acordo com a medida de resolução prevista no artigo 145.º C, nº1. alínea b) do RGICSF. Esse banco de transição, denominado Novo Banco, viu o seu capital social ser integralmente detido pelo Fundo de Resolução Português, sendo este o responsável por realizar os fundos dessa instituição, nos termos dos n.ºs 3 e 4 do artigo 145.º G do RGICSF.

Quanto ao BES, perante a sua situação de debilidade no mercado e posterior transferência de parte significativa do seu património e actividade para o Novo Banco, o BdP decidiu-se pela aplicação de três medidas: a “proibição de concessão de crédito e de aplicação de fundos em quaisquer espécies de activos, excepto na medida em que esta aplicação de fundos se revele necessária para a preservação e valoração do seu activo”, nos termos do artigo 141.º n.º 1 alíneas e) e f) do RGICSF; a “proibição de recepção de depósitos”, nos termos do artigo 141.º n.º 1, alinea f) do RGICSF; e a “dispensa, pelo prazo de um ano, da observância das normas prudenciais aplicáveis e do cumprimento pontual de obrigações anteriormente mente contraídas, excepto se esse cumprimento se revelar indispensável para a preservação e valorização do seu activo, caso em que o Banco de Portugal pode autorizar as operações necessárias”, nos termos das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 145.° J do RGICSF.

Em termos sintéticos, e fazendo uma utilização conjugada de medidas de resolução e de medidas de intervenção correctiva dirigidas ao BES, que conduziram à criação do Novo Banco, assistiu-se a uma verdadeira separação da actividade da instituição intervencionada em duas entidades: um banco bom e um banco mau.

Nesta intervenção foi notória a preocupação do BdP em dar seguimento a dois dos princípios estabelecidos nas novas regras europeias: a protecção dos contribuintes e dos depositantes, e a imputação das perdas aos accionistas e credores das instituições-alvo de medidas de resolução”.

A medida de resolução vem sendo apontada pelos autores como uma medida de ultima ratio. Diz Ana Mafalda Castanheira Neves de Miranda Barbosa, in Direito Civil e Sistema Financeiro, Princípia, 2016, pág. 88, citando Mariana Duarte da Silva, “Os novos regimes de intervenção e liquidação aplicáveis às instituições de crédito”, pág. 405 e ss: “A este propósito, Mariana Duarte da Silva aduz que a medida de resolução tem lugar quando as perspetivas de recuperação e saneamento de uma instituição financeira se mostram goradas na sequência de uma intervenção corretiva na instituição, ou não tendo esta tido lugar, se mostram irrealistas. Poderá, ainda, ter lugar se a liquidação da instituição de crédito puser em causa o interesse público, definido por referência às finalidades estabelecidas no art.º 145º-A (…).

Compreende-se que assim seja. Na verdade, se a liquidação da instituição bancária visa, primeiramente, a salvaguarda dos interesses dos credores daquela, a medida de resolução cumpre muito claramente as finalidades enunciadas no artigo 145º - C RGICSF: assegurar a continuidade da prestação dos serviços essenciais para a economia; prevenir a ocorrência de consequências graves para a estabilidade financeira, nomeadamente o contágio entre entidades, incluindo as infraestruturas de mercado, e mantendo a disciplina no mercado; salvaguardar os interesses dos contribuintes e do erário público, minimizando o recurso a apoio financeiro público extraordinário; proteger os fundos e os ativos detidos pelas instituições de crédito em nome e por conta dos seus clientes e a prestação dos serviços de investimento relacionados.

Nas palavras de Meneses Cordeiro, a ideia fundamental é evitar que o erário público e, portanto, todos os contribuintes sejam chamados a arcar com os prejuízos de uma má gestão da instituição financeira. Entre os que são chamados a suportar os prejuízos contam-se, segundo uma ordem definida pelo legislador, nos termos do artigo 145º-D, nº1, alíneas a) e b) do RGICSF, os acionistas da instituição financeira objeto da medida de resolução e os credores da instituição financeira, em condições equitativas e de acordo com a hierarquia das várias classes de credores”.

À data da medida de resolução do BES, estabelecia o artigo 153.º-M, do RGICSF:

“1- O Fundo disponibiliza os recursos determinados pelo Banco de Portugal para efeitos da aplicação de medidas de resolução.

2- Os recursos disponibilizados nos termos do disposto no número anterior que não sejam utilizados para a realização do capital social do banco de transição conferem ao Fundo um direito de crédito sobre a instituição participante que seja objeto da medida de resolução, sobre o banco de transição ou sobre a instituição adquirente, conforme os casos, no montante correspondente a esses recursos e beneficiando dos privilégios creditórios previstos no n.º 3 do artigo 166.º-A.

O nº 2 desta norma foi introduzido pelo Dec. Lei 114-A/2014, de 01 de Agosto, sendo a sua redacção materialmente idêntica à actualmente em vigor.

Nos termos deste art.º 166º-A:

“1- Os créditos por depósitos abrangidos pela garantia do Fundo, dentro do limite previsto no artigo 166.º, gozam de privilégio geral sobre os bens móveis da instituição depositária e de privilégio especial sobre os imóveis próprios da mesma instituição de crédito.

2- Os créditos que gozam de privilégio creditório nos termos do número anterior têm preferência sobre todos os demais privilégios, com exceção dos privilégios por despesas de justiça, dos privilégios por créditos laborais dos trabalhadores da instituição e dos privilégios por créditos fiscais do Estado, autarquias locais e organismos de segurança social.”

Por seu turno, dispõe o artigo 145º-L, na redacção introduzida pela Lei nº 23-A/2015, que:

“(…)

4- O Banco de Portugal e o Fundo de Resolução podem recuperar as despesas razoáveis incorridas por força da aplicação das medidas de resolução, do exercício dos poderes de resolução ou dos poderes previstos no artigo 145.º-I, da seguinte forma:

a) Como dedução de contrapartidas pagas por um transmissário, para o qual foram transferidos direitos, obrigações, acções ou outros títulos representativos do capital social da instituição de crédito objecto de resolução, à instituição de crédito objecto de resolução ou, se aplicável, aos titulares de acções ou outros títulos representativos do capital social da instituição de crédito;

b) Da instituição de crédito objecto de resolução;

c) Do produto gerado no encerramento das actividades da instituição de transição ou do veículo de gestão de activos.

5- Para efeitos do disposto no número anterior, o Banco de Portugal e o Fundo de Resolução, consoante aplicável, são titulares de um direito de crédito sobre a instituição de crédito objecto de resolução, sobre a instituição de transição, sobre o veículo de gestão de activos ou sobre a instituição adquirente, conforme os casos, no montante correspondente a esses recursos, beneficiando do privilégio creditório previsto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 166.º-A.

(…).”

Não obstante esta norma ter entrado em vigor após a data da resolução do BES, atento o disposto no art.º 12º, nº 2, 2ª parte, do C. Civil, a mesma aplica-se à situação sub judice.

Conforme diz Baptista Machado, in Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, Outubro 2018, pág. 233 e ss: «Desenvolvendo o princípio da não retroactividade nos termos da teoria do facto passado, o art.º 12º, 2, distingue dois tipos de leis ou normas: aquelas que dispõem sobre os requisitos de validade (substancial ou formal) de quaisquer factos ou sobre os efeitos de quaisquer factos (1ª parte) e aquelas que dispõem sobre o conteúdo de certas situações jurídicas e o modelam sem olhar aos factos que a tais situações deram origem (2ª parte). As primeiras só se aplicam a factos novos, ao passo que as segundas se aplicam a relações jurídicas (melhor: Ss Js – Situações Jurídicas) constituídas antes da LN (Lei Nova) mas subsistentes ou em curso à data do seu IV (Início da Vigência).

(…)

O papel do legislador, nos quadros de uma concepção intervencionista do Estado na vida económica e social, leva-o hoje a prosseguir objectivos e a utilizar meios inconciliáveis, quer com a subsistência do regime da LA (Lei Antiga) relativamente às Ss Js contratuais em curso. A eficácia da política económica e social supõe medidas de conjunto extensíveis a todas as situações jurídicas em curso. Daí que, quer a chamada “ordem pública económica de protecção” (medidas legislativas destinadas a tutelar o interesse da parte contratual mais fraca), quer a chamada “ordem pública económica de direcção” (medidas de dirigismo económico destinadas a modificar a estrutura ou a equilibrar a conjuntura económica), pesem cada vez mais fortemente sobre as relações contratuais.»

Ora, as obrigações a que o Fundo de Resolução se encontra vinculado emergem das medidas adoptadas em Agosto de 2014 no âmbito da Resolução do BES, medidas essas nas quais se inclui a venda do Novo Banco, SA. e tais obrigações continuaram a materializar-se para além da data da revogação da licença da instituição intervencionada.

Resulta dos factos provados que o mecanismo de capital contingente é um mecanismo de protecção das perdas acumuladas em activos específicos e que a existência de um mecanismo de protecção relativo ao valor de certos activos provenientes do Banco Espírito Santo, S.A foi também considerada essencial pelo Banco Central Europeu e pela Comissão Europeia para garantir a viabilidade da instituição e, portanto, para permitir a aprovação da operação de venda por aquelas autoridades.

Através do mecanismo de Capitalização Contingente, o Fundo de Resolução assumiu e declarou ao comprador, no contexto da venda de uma participação do capital social do Novo Banco, que determinados activos desse banco tinham um determinado valor (contabilístico), a uma determinada data de referência, e assumiu a obrigação de – caso esses activos viessem a registar perdas em relação ao valor declarado pelo Fundo de Resolução na data em causa e de tais perdas serem geradoras da uma situação de insuficiência pelo Novo Banco dos limiares mínimos de capital – injectar a diferença no Novo Banco.

Tratam-se de activos cujo titular originário era o Banco Espírito Santo, S.A., que foram objecto de transferência para o Novo Banco com a medida de resolução, no essencial, activos improdutivos, em muitos casos créditos em incumprimento e outros activos, incluindo algumas participações, e que, em grande medida, integravam já a chamada carteira “non-core” do Novo Banco, tal como definida nos compromissos assumidos pelo Estado Português perante a Comissão Europeia em Dezembro de 2015, altura em que a Comissão Europeia começou por exigir a separação da actividade do Novo Banco entre core e non-core e fixou requisitos de redução progressiva aos activos non-core, de forma a garantir a viabilidade do banco de transição.

A celebração do Acordo de Capitalização Contingente com o Novo Banco, S. A., foi uma das medidas aprovadas pela Comissão Europeia - decisão n.º C (2017) 6896, tornada pública em 26 de Fevereiro de 2018, enquanto condição essencial para a Venda do Novo Banco.

Face a estes factos, tem que se concluir que o Acordo Contingente corresponde a “apoio financeiro” que tem a sua origem na resolução do BES e que foi o facto de determinados activos, cuja titularidade pertencia originariamente ao BES, terem vindo a revelar um valor inferior ao que foi inicialmente apurado, que determinou que o Fundo de Resolução tivesse vindo a despender o referido montante de €791.694.980,00.

Sustentou a recorrente que o apoio financeiro em que se traduz o CCA está abrangido pela excepção prevista no artigo 153.º-M/2 do RGICSF, por se tratar de uma realidade equivalente à da realização do capital social do Novo Banco e que, em qualquer caso, nunca poderia o crédito em causa ser imputado ao BES, por não ser ele o beneficiário dos pagamentos efectuados ao abrigo do CCA.

Como resulta do disposto no referido art.º 153º-M, nº2, a única modalidade de apoio financeiro pelo Fundo de Resolução que a lei prevê que não lhe confere um direito de crédito respeita à realização do capital social do banco de transição,

O art.º 145º-B do RGICSF na versão em vigor à data da resolução do BES, versão introduzida pelo Dec. Lei nº 114-A/2014, de 1/8, estabelece:

“1- Na aplicação de medidas de resolução, tendo em conta as finalidades das medidas de resolução estabelecidas no artigo anterior, procura assegurar-se que:

a) Os acionistas da instituição de crédito assumem prioritariamente os prejuízos da instituição em causa;

b) Os credores da instituição de crédito assumem de seguida, e em condições equitativas, os restantes prejuízos da instituição em causa, de acordo com a hierarquia de prioridade das várias classes de credores;

c) Nenhum credor da instituição de crédito pode assumir um prejuízo maior do que aquele que assumiria caso essa instituição tivesse entrado em liquidação.

2- O disposto no número anterior não abrange os depósitos garantidos nos termos do disposto nos artigos 164.º e 166.º

3- Caso se verifique, no encerramento da liquidação da instituição de crédito objeto da medida de resolução, que os credores dessa instituição cujos créditos não tenham sido transferidos para outra instituição de crédito ou para um banco de transição assumiram um prejuízo superior ao montante estimado, nos termos da avaliação prevista no n.º 6 do artigo 145.º-F e no n.º 4 do artigo 145.º-H, que assumiriam caso a instituição tivesse entrado em processo de liquidação em momento imediatamente anterior ao da aplicação da medida de resolução, têm os credores direito a receber essa diferença do Fundo de Resolução”.

O artigo 34º da Directiva 2014/59/EU, estabelece uma regra idêntica.

A regra no creditor worse off – qualificada como um dos quatros princípios orientadores da aplicação de uma medida de resolução – contém em si um objectivo de certeza e um objectivo de garantir um tratamento igualitário. A certeza é a de que a medida de resolução não pode representar um prejuízo acrescido para os accionistas e credores comparativamente com o prejuízo que suportariam no cenário de liquidação. O tratamento igualitário remete, por sua vez, para o respeito pelas regras da graduação de créditos e do não tratamento discriminatório entre credores da mesma classe. Para tanto, proceder-se-á a uma avaliação dos activos, passivos e elementos extrapatrimoniais, reportada ao momento da transferência, devendo a mesma incluir uma estimativa do nível de recuperação dos créditos de cada classe de credores, de acordo com a ordem de prioridade estabelecida na lei, num cenário de liquidação da instituição de crédito originária em momento imediatamente anterior ao da aplicação da medida de resolução (cfr. artigo 145.º-H). Embora a aplicação prática desta regra possa levantar algumas dificuldades, desde logo relacionadas com a concretização da avaliação dos passivos e activos, tem que se reconhecer a importância da mesma em termos de salvaguarda dos direitos dos credores da instituição intervencionada.

No que concerne ao Fundo de Resolução, trata-se de uma pessoa colectiva de direito público, dotada de autonomia administrativa e financeira e que tem por objecto prestar apoio financeiro à aplicação das medidas de resolução bancária que venham a ser adoptadas pelo Banco de Portugal – preâmbulo do DL nº 31-A/2012 e artº 153º-C do RGICSF, na redacção introduzida por este Dec. Lei e art.º 1º do Regulamento do Fundo de Resolução aprovado pela Portaria nº 429/2012, de 21/12.

Conforme já se referiu, o montante em discussão corresponde à quantia “injectada” pelo Fundo de Resolução, com vista a impedir a deterioração dos fundos próprios do Novo Banco, originada pelas perdas que se viessem a registar num conjunto de activos que tinham transitado do BES. Os “pagamentos” efectuados nos termos do CCA não constituem qualquer valorização da sua participação enquanto accioinista, não foram utilizados para a realização do capital social do Novo Banco, pelo que não se encontram excepcionados pelo supra referido nº 2 do art.º 153º-M.

E isto independentemente do tratamento contabilístico que o próprio Novo Banco possa ter dado às quantias recebidas do Fundo de Resolução. O capital social é uma cifra representativa da soma dos valores nominais das participações sociais fundadas em entradas em dinheiro e/ou em espécie, entradas estas que devem ter um valor idêntico ou superior ao valor atribuído às participações sociais, no caso das sociedades anónimas, às acções – cfr art.º 25º, nº1, do CSC –, podendo os valores que, entretanto, venham a ser retidos na sociedade a título de reservas, por imposição legal ou contratual ou por livre decisão, expressa ou tácita, dos sócios, ser destinados à compensação de perdas, à incorporação no capital social ou a outro fim definido pelos sócios. No caso sub judice, ficou demonstrado, como se viu, que a quantia em causa não foi utilizada para realização do capital do Novo Banco.

Tem, assim, que se concluir que tais fundos que foram disponibilizados pelo Fundo de Resolução conferem ao mesmo um direito de crédito.

Sustentou a recorrente que esta parcela do crédito não pode ser reconhecida como crédito sobre o BES por que a isso se opõe o art.º 47º do CIRE. Diz que o direito de crédito em causa, na medida em que se funda nos acordos da operação de venda do Novo Banco – concretizada em 31-01-2017 – é posterior à data da declaração de insolvência e não deve, por isso, ser reconhecido.

In casu, na sequência da aplicação da Medida de Resolução, o Banco Central Europeu revogou a autorização do BES para o exercício da actividade bancária, decisão essa que não foi objecto de impugnação junto do Tribunal Geral da União Europeia.

O Banco de Portugal requereu, então, a respectiva liquidação judicial, tendo, em 21-07-2016, sido proferido despacho que determinou o prosseguimento da liquidação.

Nos termos do disposto no art.º 8º, nº1, do RELICSF - Regime Especial de Liquidação de Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras aprovado pelo Decreto Lei nº 199/2006 de 25/10 e alterado pelo Decreto-Lei nº 31-A/2012 de 10 de Fevereiro - a liquidação judicial das instituições de crédito faz-se nos termos previstos no diploma e, em tudo o que nele não estiver previsto, nos termos do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.

Estabelece o art.º 47º, nº 1, do CIRE:

“1- Declarada a insolvência, todos os titulares de créditos de natureza patrimonial sobre o insolvente, ou garantidos por bens integrantes da massa insolvente, cujo fundamento seja anterior à data dessa declaração, são considerados credores da insolvência, qualquer que seja a sua nacionalidade e domicílio.”

No âmbito da insolvência, a lei distingue dois tipos de dívidas: as dívidas da insolvência e as dívidas da massa insolvente. As primeiras reportam-se a créditos de natureza patrimonial sobre o insolvente, ou garantidos por bens integrantes da massa insolvente, cujo fundamento seja anterior à data da declaração de insolvência. Já as segundas, dizem respeito a créditos resultantes da própria situação de insolvência, ou seja, cujo respetivo fundamento resida na própria situação de insolvência.

Esta distinção assume uma importância fundamental na medida em que as dívidas da massa insolvente são pagas antes dos créditos da insolvência, beneficiando, assim, de um regime mais favorável, sem estarem sujeitas ao processo de verificação e de graduação de créditos e não tendo de ser reclamadas.

Como se disse, o crédito reclamado tem a sua origem na resolução do BES e foi o facto de determinados activos, cuja titularidade pertencia originariamente a este banco, terem vindo a revelar um valor inferior ao inicialmente apurado, que determinou que o Fundo de Resolução tivesse vindo a despender o referido montante de €791.694.980,00.

O fundamento do crédito é, pois, anterior à prolação do despacho que determinou o prosseguimento da liquidação.

Aqui chegados, atento o disposto no supra referido nº 2 do art.º 153º-M do RGICSF, resta concluir in casu, que a responsabilidade pelo crédito em causa não pode deixar de ser a instituição de crédito objecto de resolução – o BES -, gozando o Fundo de Resolução do privilégio creditório previsto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 166.º-A.

Foram igualmente reconhecidos pelo tribunal a quo os créditos no valor, respectivamente, de €448.873.911,25 e €2.000.000, correspondendo o primeiro ao montante despendido pelo reclamante Fundo de Resolução, até 28 de Fevereiro de 2019, no pagamento de juros emergentes dos contratos de mútuo celebrados com o Estado Português e com um consórcio de bancos para efeitos da sua capacitação financeira para a realização do capital social do Novo Banco e o valor de €2.000.000 a comissão devida no âmbito dos contratos celebrados com o Estado Português para efeitos da sua capacitação financeira para cumprimento do apoio financeiro previsto no CCA.

Invoca a recorrente Comissão Liquidatária do BES que estas componentes não podem ser reconhecidas porquanto:

i. não configuram despesas razoáveis incorridas por força da aplicação das medidas de resolução:

ii. na medida em que tenham um fundamento posterior à declaração de insolvência do BES.

Diz que o nº 4 do artigo 145º - L do RGICSF apenas foi introduzida pela Lei nº 23-A/2015, de 26/3, só tendo entrado em vigor no 5º dia após a respectiva publicação, pelo, com base no disposto neste normativo, só poderia haver, se fosse caso disso, direito ao recebimento de tais custos com fundamento na responsabilidade do BES na medida em que fossem custos posteriores a 31 de Março de 2015. Alega também que o banco é alheio ao facto de o Fundo não estar, à época, dotado de fundos através do seu mecanismo preferencial de financiamento e que no que se refere aos juros pagos para a obtenção de financiamento para subscrever o capital social inicial do Novo Banco tratam-se de recursos despendidos por força da realização do capital social, logo o seu reconhecimento encontra-se vedado pelo referido nº 2 do art.º 153º-M.

Conforme resulta dos autos, o Fundo de Resolução fundamentou a sua pretensão no disposto no artigo 145.º-L, n.ºs 4 e 5, do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, nos termos da qual o mesmo pode recuperar, nomeadamente da instituição resolvida, as despesas razoáveis incorridas por força da aplicação de medidas de resolução, conferindo-lhe um direito de crédito privilegiado sobre a mesma.

A redacção deste artigo foi introduzida pela Lei nº 23-A/2015, de 26/03, que transpôs as Directivas 2014/49/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de Abril, relativa aos sistemas de garantia de depósitos e 2014/59/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho e que entrou em vigor no 5º dia após a respectiva publicação.

Resulta do requerimento apresentado pelo Fundo de Resolução no qual reclamou os créditos ora em questão, requerimento apresentado junto da recorrida Comissão Liquidatária em 08/03/2019, que o crédito no valor de €448.873.911,25, corresponde aos montantes despendidos pelo Fundo, entre 31 de Março de 2015 e 28 de Fevereiro de 2019, no pagamento de juros emergentes dos contratos de mútuo celebrados com o Estado Português e com um consórcio de bancos para efeitos da sua “capacitação financeira” para a realização do capital social do Novo Banco, ou seja, juros suportados já depois da entrada em vigor da aludida Lei nº 23-A/2015.

Sobre os recursos financeiros do Fundo de Resolução rege o art.º 153º-F, prevendo-se no nº 1, alínea d), que o mesmo dispõe, entre outros, dos recursos correspondentes a “Importâncias provenientes de empréstimos”. De acordo com o disposto no nº 4 deste mesmo artigo: “O Fundo pode contrair empréstimos ou outras formas de apoio junto das instituições participantes, das instituições financeiras ou de terceiros, caso as contribuições cobradas nos termos do disposto no artigo seguinte e no artigo 153º-H não sejam suficientes para cumprimento das suas obrigações e para cumprimento das suas obrigações e para cobertura das perdas, dos custos ou de outras despesas decorrentes da utilização dos mecanismos de financiamento e as contribuições previstas no artigo 153º-I não estejam imediatamente acessíveis ou não sejam suficientes”.

Estabelece o art.º 145º-P, nº3, do mesmo diploma que o capital social da instituição de transição é subscrito e realizado total ou parcialmente pelo Fundo de Resolução com recurso aos seus fundos e, se for o caso, através do exercício do poder previsto na alínea a) do n.º 2 do artigo 145.º-U, sem prejuízo dos poderes do Banco de Portugal sobre a instituição de transição. A duração desta instituição é de duração limitada – máximo de dois anos a contar da data em que tenha sido realizada a última transferência para a instituição de transição de direitos, obrigações, acções ou de títulos representativos do capital social da instituição de crédito objecto de resolução, susceptível de ser prorrogada por um ano pelo Banco de Portugal nas condições previstas no nº 11 do mesmo artigo.

O art.º 4º dos estatutos do Novo Banco constantes do Anexo 1 à Deliberação de 3 de Agosto de 2014, dispõe: “O capital social do Novo Banco, SA, é de quatro mil e novecentos milhões de euros, sendo, nos termos da lei, totalmente detido pelo Fundo de Resolução”.

O nº 2 do aludido art.º 153º-M do RGICSF excepciona concretamente do direito de crédito conferido ao Fundo os recursos que tenham sido por este utilizados para a realização do capital social da instituição de transição.

Todavia, o que foi reclamado não respeita aos montantes despendidos com a realização do capital social mas com o pagamento de juros emergentes dos contratos de mútuo celebrados com o Estado Português e com um consórcio de bancos para efeitos da capacitação financeira do Fundo para a realização do capital social do Novo Banco.

Não obstante o facto de o Fundo de Resolução, ter continuado a receber, desde 3 de Agosto de 2014, as contribuições das instituições de crédito nele participantes e as demais fontes de receita previstas na lei, continuou naturalmente a não dispor de meios financeiros suficientes para acorrer ao apoio financeiro que, no momento da conclusão da venda, se revelou necessário.

Em 3 de Agosto de 2014, deixou de dispor de fundos e, por outro lado, teve de acorrer, ao longo de todo esse tempo, ao pagamento dos juros previstos nos primeiros contratos de mútuo celebrados (com o Estado e com um consórcio de bancos), acima referidos.

O Fundo tem que cumprir as obrigações previstas na lei, entre elas, a da subscrição do capital social do banco de transição e para o efeito e quando tal seja necessário, pode contrair empréstimos. Sempre que requeira um empréstimo o Fundo acorda a taxa de juro, o prazo de reembolso e as restantes condições do mesmo com os demais mecanismos de financiamento de resolução envolvidos – nº 8 do art.º 153º-F. Aqui estão em causa juros de empréstimo contraído com terceiros para cumprimento da medida de resolução e não já capital social.

Conforme se viu supra, os nºs 4 e 5 do art.º 145º-L do RGICSF permitem que o Fundo de Resolução recupere as despesas razoáveis em que incorreu por força da aplicação das medidas de resolução, do exercício dos poderes de resolução ou dos poderes previstos no artigo 145.º-I, sendo titular de um direito de crédito sobre a instituição de crédito objecto de resolução, sobre a instituição de transição, sobre o veículo de gestão de activos ou sobre a instituição adquirente, conforme os casos, no montante correspondente a esses recursos, o qual beneficia do privilégio creditório previsto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 166.º-A.

Despesas razoáveis não podem deixar de ser entendidas como as necessárias para efeito de desempenho das funções que a lei confere, no caso, ao Fundo de Resolução, nos termos da medida de resolução.

Assim, tem que se entender que os juros que vieram a ser suportados também conferem ao credor, ora recorrido, direito de crédito sobre a instituição de transição, sendo certo que, conforme se disse supra, também este crédito tem o seu fundamento na própria medida de resolução e, como tal, trata-se de um crédito sobre a entidade liquidada – cfr o já referido art.º 47º, nº1, do CIRE.

Reclamou ainda este credor o crédito no valor de €2.000.000 relativos a comissão devida no âmbito dos contratos celebrados com o Estado Português para efeitos da sua capacitação financeira para cumprimento do apoio financeiro previsto no CCA.

Como se viu supra, dado o carácter excepcionalmente urgente e inadiável da medida de resolução, o apoio financeiro concedido pelo Fundo de Resolução à realização do capital social do Novo Banco exigiu o recurso a um empréstimo pelo Estado (no valor de €3.900.000.000) e por um conjunto de instituições de crédito participantes no Fundo (no valor de €700.000.000).

Por outro lado, posteriormente, a fim de assegurar que o Fundo de Resolução reunia as condições necessárias para satisfazer tempestiva e pontualmente as obrigações financeiras para si decorrentes da venda do Novo Banco (nomeadamente, as previstas no CCA), foram celebrados com o Estado Português o “Acordo Quadro quanto à Disponibilização de Meios Financeiros para a Satisfação das Obrigações do Fundo de Resolução” e o Contrato de Abertura de Crédito.

Ficou ainda demonstrado que o Fundo de Resolução despendeu o aludido montante de €2.000.000, a título de comissão devida no âmbito dos contratos celebrados com o Estado Português para efeitos da sua capacitação financeira para cumprimento do apoio financeiro previsto no CCA.

Estão em causa comissões devidas no âmbito dos contratos celebrados com o Estado Português para efeitos da capacitação financeira do reclamante, ora recorrido, para cumprimento do apoio financeiro previsto no CCA., ou seja, encargos que foram cobrados ao Fundo com origem nos empréstimos que teve que contrair por força desse mesmo Acordo de Capitalização Contingente. Este acordo insere-se ainda, conforme já referido, na resolução do BES e foi o facto de determinados activos, cuja titularidade pertencia originariamente ao este banco, terem vindo a revelar um valor inferior ao declarado, que determinou que o Fundo de Resolução tivesse vindo a despender o referido montante de €791.694.980,00.

Deste modo, o reclamado montante de €2.000.000,00 também se integra na aludida categoria de despesas razoáveis, porque necessárias, para a concretização da medida de resolução aplicada ao BES e têm o seu fundamento nessa mesma medida, pelo que este crédito deve ser reconhecido, gozando de privilégio nos termos supra aludidos.

Nestes termos, importa concluir pela improcedência do recurso, em conformidade com o que se deixou referido.

IV- Decisão

Em face do exposto acordam as juízas na Secção do Comércio do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar o recurso improcedente e, em consequência, mantém --se a sentença recorrida.

Sem custas, atento o disposto no art.º 303º do CIRE.

Registe e Notifique.

Lx, 24/01/2023

Manuela Espadaneira Lopes

Paula Cardoso (vencida nos termos da declaração junta)

Não acompanho o sentido da decisão tomada no presente acórdão e julgaria procedente o recurso intentado, por entender que o reconhecimento do crédito ao Fundo de Resolução nos termos delineados, em confirmação da sentença recorrida, contraria o mecanismo de resolução aplicado ao BES.

Em primeiro lugar, o primeiro valor reclamado e concedido (€791.694.980,00) reporta-se à quantia que o Fundo de Resolução injectou no Novo Banco, na sequência do procedimento de alienação desencadeado em 31/03/2017, devido ao facto de ter assumido que determinados activos, cuja titularidade pertencia originariamente ao BES, tinham afinal um valor inferior ao declarado. A tal declaração o BES é alheio, não foi o beneficiário de quaisquer pagamentos, sendo que por imposição do Banco de Portugal em 29/12/2015 teriam de estar definidos os activos, passivos e elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão transferidos para o Novo Banco (valores que, pelo menos, à data da revogação da licença do BES teriam que estar estabilizados).

Foi o Fundo de Resolução que declarou ao comprador, no contexto da venda da participação do capital social do Novo Banco, que determinados activos desse banco tinham um determinado valor (contabilístico), a uma determinada data de referência, e assumiu a obrigação de - caso esses activos registassem perdas em relação ao valor assim declarado, geradoras da uma situação de insuficiência pelo Novo Banco dos limiares mínimos de capital - injectar a diferença no Novo Banco (ponto dos 32 factos provados).

Esta parcela do crédito reconhecido, que se funda no Contrato de Compra e Venda e de Subscrição de Acções datado de 31/03/2017 e no Acordo de Capitalização Contingente datado de 18/10/2017, ainda que constituindo esse mecanismo de capitalização contingente um elemento estruturante da venda do Novo Banco, indispensável para a sua viabilização, o que também foi considerado pelo Banco Central Europeu e pela Comissão Europeia (pontos 35 e 37 dos factos provados), é posterior à data daquela definição, não podendo deixar de ser imputado ao Fundo o facto de os valores então assumidos, e por si declarados, não estarem correctos (novamente ponto dos 32 factos provados).

Seja como for, esse capital injectado, visando impedir a deterioração dos fundos próprios do banco originado por perdas a registar num conjunto de activos herdados do BES, repercute-se necessariamente no valor da participação social do Fundo (foi alienado 75% do capital social do banco de transição detido pelo Fundo – ponto 27 dos factos provados), impedindo a sua desvalorização, pelo que as razões que obstam a um direito de crédito no caso do capital social têm que ser as mesmas que impedem o direito de crédito aqui reclamado pelo Fundo de Resolução, pois que respeitam também a uma capitalização do banco de transição.

Acresce que o artigo 153.º-M do RGICSF, em que o Fundo fundamenta a sua reclamação, não pode sustentar o direito reclamado, tanto mais que os recursos disponibilizados conferem um direito de crédito sobre a instituição objecto de resolução, sobre a instituição de transição, sobre o veículo de gestão de activos ou sobre a instituição adquirente, conforme os casos; e, no caso, não foi o banco objecto de resolução o destinatário de tais recursos. Ainda que do n.º 2 do aludido normativo, resulte que a única modalidade de apoio financeiro que a lei prevê que não confere ao Fundo um direito de crédito respeite à realização do capital social do banco de transição, tal não permite que daqui se retire de forma imediata que esse direito de crédito, a existir, seja detido sobre o BES.

Tem, assim, que se concluir que o capital em causa, disponibilizado pelo Fundo de Resolução, no concreto circunstancialismo aqui descrito, em que o Fundo era o responsável último pela gestão daqueles activos do ACC, tendo o poder de negociar a venda, ainda que depois autorizada pelo Banco de Portugal (pontos 27 a 32 dos factos provados) não conferem ao mesmo o direito de crédito reclamado.

Em segundo lugar, e por maioria de razão, para além das razões mencionadas, também as restantes parcelas reclamadas, a título juros (€448.873.911,25) e comissões (€2.000.000,00), nos parecem abrangidos pela proibição prevista no citado artigo 153.º-M, n.º 2 do RGICSF, pese embora o consignado no artigo 145.º L n.º 4 do mesmo diploma legal.

Se a lei exclui o direito de crédito por parte do Fundo de Resolução no que respeita aos recursos utilizados para a realização do capital social do Novo Banco, por maioria de razão, é razoável que se entenda que também não terá tal direito relativamente aos juros dos empréstimos a que terá recorrido para adquirir aquele capital de que se tornou titular exclusivo, pois que, além de entidade financiadora do processo de resolução, o Fundo de Resolução ficou a ser o único detentor do Novo Banco, tal como resulta do artigo 153.º-B do RGICSF, e do artigo 4.º dos Estatutos do Novo Banco, não podendo assim imputar-se ao BES a responsabilização de liquidação de tais juros.

O pagamento de juros emergentes dos contratos de mútuo celebrados com o Estado Português e com um consórcio de bancos para efeitos da sua capacitação financeira para a realização do capital social do Novo Banco (pontos 45 e 46 dos factos provados) estão, pelas mesmas razões do capital, excluídos do direito de crédito.

E a ser assim, também as comissões devidas no âmbito dos contratos celebrados com o Estado Português para efeitos da capacitação financeira do reclamante, ora recorrido, para cumprimento do apoio financeiro previsto no CCA, ou seja, encargos que foram cobrados ao Fundo com origem nos empréstimos que contraiu por força do Acordo de Capitalização Contingente, terão de ser excluídos do invocado direito de crédito, pois que, reitera-se, foi o facto de determinados activos, cuja titularidade pertencia originariamente ao BES, terem vindo a revelar um valor inferior ao valor que foi declarado pelo Fundo no âmbito da venda, que determinou que o Fundo de Resolução tivesse vindo a despender o referido montante de €791.694.980,00.

Os juros e comissões não constituem, pois, e quanto a nós, despesas razoáveis no sentido normativo imposto, nenhum sentido fazendo imputar ao BES os custos de obtenção dos recursos necessários, primeiro em sede de capitalização do Novo Banco, e posteriormente em sede de Acordo de Capitalização Contingente.

Pelas razões expostas, voto vencida o presente acórdão.

Renata Linhares de Castro