4745/23.9BELSB - Tribunal Central Administrativo Sul

I- O recurso ao processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, depende da verificação, ante os factos concretamente alegados, do pressuposto da indispensabilidade desse meio processual, isto é, da sua necessidade para a emissão urgente de uma decisão de mérito imprescindível à protecção de um direito, liberdade e garantia, tendo em conta o estatuído pelo n.º 1 do artigo 109.º do CPTA.

II- Tendo presente o pressuposto da indispensabilidade, impõe-se que do caso concreto transpareça uma evidente situação de urgência ou premência, impondo-se ao requerente que alegue e prove factos que permitam concluir pela verificação, por referência à sua situação concreta, dos pressupostos de admissibilidade do processo de intimação previsto no artigo 109.º do CPTA.

III- Faltando a demonstração, nomeadamente, do pressuposto da indispensabilidade, resulta a ausência de idoneidade do meio processual, razão pela qual é de julgar verificada tal excepção e, como tal, é de absolver o demandado da instância.

IV- E a tal decisão não obsta a que, no despacho liminar (cf. artigo 110.º, n.º 1, do CPTA), tenha a p.i. sido admitida e citada a entidade demandada para responder, com apresentação da competente resposta, pois que, tal despacho inicial, de vocação provisória, não constitui caso julgado formal que precluda a possibilidade do tribunal vir a decidir-se numa fase processual mais adiantada, conhecida que já seja a posição da contraparte, pela verificação da impropriedade do meio processual, ainda que oficiosamente, desde que, (nesta circunstância) obviamente, convide as partes a se pronunciarem sobre tal matéria, sob pena de ocorrer decisão-surpresa, ofensiva do principio do contraditório, preconizado no artigo 3.º, n.º 3, do CPC.

I- Relatório.

B…..(“B…”), com sede em C……….., doravante Recorrente, que no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (TACL) deduziu intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias contra o INFARMED-AUTORIDADE NACIONAL DO MEDICAMENTO E PRODUTOS DE SAÚDE, I.P., doravante Recorrido, com vista à intimação do ora Recorrido “para adoptar todos os actos e condutas necessários a assegurar que, no momento em que iniciam a sua comercialização, os medicamentos genéricos de APIXABANO não divulgam, por qualquer forma, nos respetivos resumos das características, as indicações terapêuticas que se encontram protegidas pelo Certificado Complementar de Proteção n.º 456 pertencente à [ora Recorrente]”, inconformada que se mostra com a decisão do TACL, de 17/07/2024, que decidiu julgar “procedente a excepção dilatória de nulidade de todo o processo, por inadmissibilidade do meio processual e, em consequência, [absolver] a Entidade Requerida da Instância”, contra a mesma veio interpor recurso ordinário de apelação, apresentando alegações, nas quais formula as seguintes conclusões (transposição feita a partir da peça de recurso inserta no SITAF):

“(a) O presente recurso vem interposto da Sentença proferida pelo Tribunal a quo em 17 de julho de 2024 que, contrariando o despacho liminar proferido nos termos do 110.º, n.º 1, do CPTA e sem que tenha sido dada qualquer oportunidade à Recorrente de se pronunciar sobre aquela matéria de exceção – suscitada ex officio e pela primeira vez no momento da prolação da Sentença –, invocou e “julgo[u] procedente a exceção dilatória de nulidade de todo o processo, por inadmissibilidade do meio processual e, em consequência, absolv[eu] a Entidade Requerida da Instância”.

(b) A Sentença Recorrida foi proferida na sequência de uma Intimação para Proteção de Direitos, Liberdades e Garantias, ao abrigo dos artigos 109.º e seguintes do CPTA, requerida em 19 de dezembro de 2023 pela Recorrente contra o Infarmed para que este fosse intimado “a adotar todos os atos e condutas necessários a assegurar que, no momento em que iniciam a sua comercialização, os medicamentos genéricos de APIXABANO não divulgam, por qualquer forma, nos respetivos resumos das características as indicações terapêuticas que se encontram protegidas pelo Certificado Complementar de Proteção n.º 456 pertencente à Requerente”.

(c) Em causa estava, e continua a estar, a necessidade de tutela urgente do direito de propriedade da Recorrente relativo ao Certificado Complementar de Proteção n.º 456 (“CCP 456”), que já na altura se encontrava a ser efetivamente violado através da exploração comercial, por terceiros, de medicamentos genéricos de Apixabano para os quais o RECORRIDO permitiu a divulgação de Resumos das Características do Medicamento (“RCM”), em expressa violação do disposto no artigo 18.º, n.º 4, do EM. Violação do caso julgado formal

(d) A 21 de dezembro de 2023, o Tribunal a quo proferiu o despacho liminar a que alude o artigo 110.º, n.º 1, do CPTA admitindo a petição inicial e ordenando a citação do Infarmed, na sequência da qual o RECORRIDO apresentou a sua resposta.

(e) Nos termos dos artigos 110.º, n.º 1, e 110.º-A, do CPTA, o momento para aferir da admissibilidade da Intimação para Proteção de Direitos, Liberdades e Garantias e, em caso negativo, diligenciar pela convolação do processo num procedimento cautelar, é, efetivamente, o despacho liminar a proferir antes da citação do requerido.

(f) Estando em causa uma intimação para tutela urgente e excecional de direitos fundamentais, é essencial que o requerente saiba logo (em 48 horas, segundo a concretização legislativa) se pode ou não pode contar com esta tutela específica e, assim, esperar uma decisão de mérito sobre a mesma, ou se, pelo contrário, deve procurar uma tutela alternativa (devendo inclusivamente o tribunal ponderar, no mesmo prazo de 48 horas, sobre a convolação do processo em procedimento cautelar).

(g) Para que o disposto nos artigos 110.º, n.º 1, e 110.º-A, do CPTA tenha efeito prático, impõe-se que a decisão proferida no despacho liminar sobre a admissibilidade do meio processual utilizado não possa, posteriormente (muito menos mais de meio ano depois, como sucedeu no caso dos autos), vir a ser alterada sem mais.

(h) Ao vir infletir o sentido vertido no despacho liminar – agora conhecendo de uma exceção cuja existência foi negada pelo Tribunal a quo não só no despacho liminar mas, também, por despacho proferido a 8 de março de 2024 – a Decisão recorrida violou o caso julgado formal previsto no artigo 620.º, n.º 1, do CPC, aplicável ex vi do artigo 1.º do CPTA, enfermando assim de nulidade, de acordo com o disposto no artigo 615.º, n.º 1, al. d) do CPC, por ter apreciado questões de que (já) não podia tomar conhecimento.

Violação do contraditório por prolação de decisão-surpresa

(i) A exceção dilatória por inadmissibilidade do meio processual foi invocada, pela primeira vez, na Decisão Recorrida e ali foi, de imediato, julgada procedente sem que à RECORRENTE alguma vez tenha sido dada a oportunidade de exercer o seu direito ao contraditório, expressamente previsto no artigo 3.º, n.º 3, do CPC, no artigo 85.º-A, n.º 1, do CPTA, com as devidas adaptações e igualmente consagrado no artigo 20.º da CRP, enquanto elemento indispensável de um processo equitativo, sob pena da sua violação.

(j) Em parte alguma da sua resposta o Infarmed sugeriu que a tutela procurada pela RECORRENTE não fosse urgente ou que não deveria ser obtida no quadro de uma Intimação para Proteção de Direitos, Liberdades e Garantias, limitando-se a defender que não tinha obrigação nem competência para cumprir o requerido.

(k) Isso mesmo foi confirmado pelo despacho proferido pelo Tribunal a quo, a 8 de março de 2024, no qual este determinou o desentranhamento da anterior pronúncia da RECORRENTE por ter entendido que não existia qualquer exceção a contraditar.

(l) Ao proferir a Sentença Recorrida sem conceder prévio contraditório à Recorrente – mais a mais depois de, em 6 de março, ter negado a existência de matéria de exceção para conhecer –, o Tribunal a quo violou o artigo 3.º, n.º 3, do CPC e, ainda, com as devidas adaptações, o artigo 85.º-A, n.º, 1, do CPTA.

(m) Ao negar o exercício do contraditório pela Recorrente, a Decisão Recorrida omitiu um ato que a lei prescreve e que pode influir inequivocamente na decisão da causa, o configura uma nulidade nos termos do artigo 195.º, n.º 1, do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA. Erro de julgamento

(n) A par das nulidades invocadas, o Tribunal a quo incorreu também em erro de julgamento ao interpretar erradamente o pedido formulado pela Recorrente na presente intimação.

(o) Contrariamente ao que consta da Sentença Recorrida, a Recorrente nunca requereu, ou sequer defendeu, que uma AIM não fosse concedida ao abrigo do artigo 18.º, n.º 4, do EM mas, isso sim, que o INFARMED cumpra o disposto no artigo 18.º, n.º 4, segunda parte, do EM, o qual não se reporta à concessão de uma AIM, mas aos termos em que o respetivo RCM pode ser divulgado no momento em que os medicamentos genéricos iniciam a sua comercialização efetiva.

(p) A RECORRENTE é uma sociedade comercial cujo objeto consiste na investigação farmacêutica e no desenvolvimento de medicamentos inovadores, tais como, para o que aqui releva, o ELIQUIS®, sobre o qual a RECORRENTE é titular de um direito de propriedade industrial – o CCP 456, válido até 20 de novembro de 2026 - e que é comercializado para o Tratamento de Doença Tromboembólica (cfr. Documentos n.os 2 e 3 da petição inicial).

(q) Até 20 de novembro de 2026, a RECORRENTE é a única entidade autorizada a explorar comercialmente medicamentos de APIXABANO para o Tratamento da Doença Tromboembólica e o ELIQUIS® é, ou deveria ser, o único medicamento de APIXABANO em comercialização cujo RCM pode divulgar as referidas indicações terapêuticas.

(r) O CCP 456 obsta à comercialização de medicamentos de APIXABANO para o Tratamento de Doença Tromboembólica por terceiros, sendo um facto incontestável que o CCP 456 não impede a concessão de uma AIM para esses mesmos medicamentos genéricos porquanto - como o Tribunal a quo assevera e a RECORRENTE concorda -,a AIM, só por si, não infringe quaisquer direitos de propriedade industrial, sendo legitimo que as empresas que comercializam medicamentos genéricos possam obter antecipadamente as autorizações necessárias para que possam estar aptos a iniciar a comercialização dos medicamentos genéricos no dia seguinte à caducidade dos direitos de propriedade industrial.

(s) Todavia, agilizar os trâmites administrativos é uma coisa, promover atos de violação efetiva de direitos fundamentais é outra bem diferente, que não se pode admitir e tão pouco tem acolhimento no artigo 18.º, n.º 4, segunda parte, do EM.

(t) O artigo 25.º, n.º 2, do EM, que determina que o pedido de AIM não pode ser indeferido com fundamento na existência de direitos de propriedade industrial termina com a ressalva “sem prejuízo do disposto no n.º 4 do artigo 18.º”, o qual se reporta não à concessão de uma AIM mas à divulgação do RCM de um medicamento genérico no momento da sua comercialização.

(u) Ou seja, o facto (mais uma vez, incontestado pela RECORRENTE) de o INFARMED não poder recusar a concessão de uma AIM com fundamento na eventual existência de direitos de propriedade industrial nada tem que ver com as obrigações do INFARMED aquando da comercialização do medicamento e divulgação do respetivo RCM, na medida em que a lei permite que todo o processo administrativo de concessão de autorização de introdução de um medicamento no mercado se desenrole independentemente dos direitos de propriedade industrial existentes – porquanto esse processo, em si mesmo, não viola tais direitos – mas já não permite, de forma alguma, qualquer ato de efetiva violação dos mesmos.

(v) Embora os titulares de medicamentos genéricos possam requerer ao INFARMED que aprove um RCM semelhante ao do medicamento de referência, o artigo 18.º, n.º 4, do EM proíbe expressamente o INFARMED de divulgar um RCM que inclua indicações terapêuticas e/ou dosagens que ainda estejam protegidas por direitos de propriedade industrial, no momento em que o medicamento genérico inicie a sua comercialização.

(w) Esta proibição é perfeitamente compreensível atendendo, por um lado, ao papel que o INFARMED tem na aprovação e divulgação do RCM aos profissionais de saúde e, por outro lado, à relevância que o RCM tem na promoção da prescrição, dispensa e administração dos medicamentos para determinadas indicações terapêuticas,

(x) Ao publicitar no seu site o RCM de medicamentos genéricos de APIXABANO que, estando já em comercialização, incluem indicações terapêuticas protegidas pelos direitos da RECORRENTE, o INFARMED está, por essa via, e em total desrespeito pelo previsto no artigo 18.º, n.º 4 do EM, não só a permitir que os medicamentos genéricos possam violar efetivamente tais direitos como, inclusivamente, a contribuir para que os profissionais de saúde prescrevam e dispensem tais medicamentos em violação do direito da RECORRENTE.

(y) Contrariamente ao que alega o INFARMED, a proibição de violação de direitos de propriedade industrial relacionados com medicamentos de referência não se concretiza apenas através da imposição de deveres de non facere sobre o titular da AIM, mas também através de deveres de controlo da responsabilidade do INFARMED.

(z) Nos termos conjugados dos artigos 25.º, n.º 2, e do 18.º, n.º 4, do EM, existe uma separação clara entre os poderes do INFARMED na fase de concessão da AIM e na fase de comercialização dos medicamentos – o que, ao contrário do que alega o INFARMED, não significa, de todo, que estes últimos sejam inexistentes, mais a mais considerando que é o próprio INFARMED a divulgar, no seu site, o RCM por si aprovado.

(aa) De resto, chega a ser caricato que o INFARMED se exonere de qualquer responsabilidade sobre um ato regulado que ele próprio pratica.

(bb) Em suma, ao analisar o pedido de AIM de um medicamento, o INFARMED não poderá indeferi-lo com base na existência de direitos de propriedade industrial, mas, ao ser informado de que se irá iniciar a sua comercialização, também não poderá permitir e divulgar um RCM que contenha indicações ou dosagens que ainda se encontrem protegidas por esses mesmos direitos, para mais quando é expressamente informado, pelo respetivo titular, da existência de tais direitos, como sucedeu nos presentes autos e melhor descrito na petição inicial.

(cc) O controlo do INFARMED sobre o conteúdo do RCM não se esgota na fase de concessão da AIM, antes se estendendo para a fase de comercialização do medicamento, durante a qual esta entidade deve fiscalizar o cumprimento de todos os preceitos legais aplicáveis, cf. artigo 18.º, n.º 3, do EM.

(dd) Tendo em conta que, uma vez obtida uma AIM, o seu titular não se encontra imediatamente apto a iniciar a comercialização do respetivo medicamento sem mais, sendo-lhe antes exigido que, antecipadamente, informe o INFARMED da data em que irá iniciar tal comercialização (cfr. artigo 78.º, n.º 1, do EM), a partir desse momento e ao tomar conhecimento de que o RCM de um medicamento genérico se encontra em violação do disposto na lei (mais concretamente, no artigo 18.º, n.º 4, do EM), o INFARMED deve fazer uso dos seus poderes-deveres e impedir tal divulgação32 .

(ee) Errou, pois, o Tribunal Recorrido ao concluir que, por o INFARMED não estar obrigado a atender à eventual existência de direitos de propriedade industrial no processo de concessão de uma AIM, não vinham nos autos “alegados factos donde resulte a ofensa de qualquer direito, liberdade ou garantia fundamental ou de natureza análoga mas somente o exercício por parte da Entidade Requerida das suas atribuições e competências, designadamente, no que respeita à autorização de introdução no mercado (AIM) para um medicamento”, dado que são várias as evidências da violação do regime de divulgação dos RCM de medicamentos genéricos pelo INFARMED (as quais, por outro lado, não têm nada que ver com a concessão da respetiva AIM, que a RECORRENTE tão pouco “reputa de ilegal” 33) e, por essa via, do direito fundamental da RECORRENTE.

Admissibilidade da intimação pretendida

(ff) Mal andou também o Tribunal a quo que, ao sustentar (erradamente) estar em causa a concessão de uma AIM pelo INFARMED, concluiu que não existe “qualquer óbice a que o intento que a Requerente aqui procura prosseguir seja atingido através da propositura da competente ação especial prevista no art.º 3º da Lei n.º 62/2011, de 12 de dezembro, na redação do Decreto-Lei n.º 110/2018, de 10 de setembro”.

(gg) Nem o Infarmed, nem o Tribunal a quo, colocam em causa que o direito de exclusivo atribuído à Recorrente por via do CPP 456 constitui um direito de propriedade industrial, ou seja, um direito fundamental de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, nos termos dos artigos 17.º, 18.º e 62.º da CRP.

(hh) O direito fundamental da RECORRENTE aqui em causa – que é um direito meramente temporário e que irá caducar no dia 20 de novembro de 2026 – já se encontra efetivamente a ser violado, violação que se agrava a cada dia que passa.

(ii) A 18 de novembro de 2022, o INFARMED concedeu duas AIM para medicamentos genéricos de APIXABANO – os Apixabano Teva 2.5 mg e 5 mg –, tudo em conformidade com a legislação vigente (cfr. informação publicamente disponível em Infomed (infarmed.pt)).

(jj) Este medicamentos foram efetivamente colocados no mercado ainda em 2023 e, atuando em desconformidade com as regras relativas à informação que pode ser divulgada pelos medicamentos genéricos nos seus RCM à data em que iniciem a comercialização no mercado português (i.e., artigo 18.º, n.º 4, do EM), o INFARMED permitiu e divulgou, ele mesmo, na sua página eletrónica, partes do RCM destes medicamentos genéricos relativas a indicações terapêuticas e dosagens que ainda se encontram protegidas pelo CCP 456 até ao próximo dia 20 de novembro de 2026.

(kk) Mas mais: à data de hoje (i) foram já requeridas, pelo menos, 74 AIM para medicamentos genéricos de APIXABANO (20 das quais já após a apresentação da presente intimação), (ii) dessas, cerca de 40 foram já aprovadas pelo Infarmed (8 das quais já foram aprovadas após a apresentação da presente Intimação), (iii) Estando, atualmente, 6 medicamentos genéricos já em comercialização (4 dos quais já foram colocados no mercado após a apresentação desta Intimação), (iv) sendo certo que todos eles dispõem de RCM com referência a indicações terapêuticas que se encontram protegidas pelo CCP 456, (v) cuja divulgação é feita pelo próprio INFARMED que, assim, desrespeita continuamente o artigo 18.º, n.º 4, do EM em detrimento do direito de propriedade industrial da RECORRENTE (cf. Documento 1 já junto).

(ll) E, se é certo que, ao abrigo da Lei n.º 62/2011, a Recorrente tem lançado mão das ações judiciais e procedimentos cautelares à sua disposição (como o que foi requerido contra o titular das AIMs destes medicamentos genéricos e se encontra pendente no Tribunal da Propriedade Intelectual (cf. artigo 78.º da petição inicial), a verdade é que todos estes processos ainda se encontram pendentes no Tribunal da Propriedade Intelectual e, ademais, não asseguram, nem se relacionam minimamente, com a obrigação do INFARMED de dar cumprimento ao artigo 18.º, n.º 4, do EM.

(mm) Não obstante a tutela concedida pela Lei n.º 62/2011, a RECORRENTE mantém-se exposta à possibilidade de o INFARMED continuar a permitir e a contribuir para que os medicamentos de APIXABANO que vão entrando no mercado estejam acompanhados de RCM que divulgam indicações terapêuticas protegidas pelo CCP 456, sendo a presente Intimação para Proteção de Direitos Liberdades e Garantias a única forma de reagir contra essa concreta violação do direito fundamental da RECORRENTE aqui em causa, em tempo útil – que é pouco, como se vi, já que o direito fundamental da Recorrente caduca a 20 de novembro de 2026.

(nn) Por outro lado e como aflorado nos artigos 145.º a 157.º da petição inicial e reconhecido pelo Tribunal a quo, uma providência cautelar também nunca seria suficiente para esse efeito porquanto esta não permitiria dar uma solução imediata e definitiva ao litígio e o exercício em tempo útil dos direitos de propriedade industrial da Requerente traduz uma situação material que não é compatível com uma regulação provisória. 182. Ademais, os danos correspondentes à violação efetiva e que, iminentemente, se irá agravar, são irreversíveis e irrecuperáveis porquanto (i) mesmo que, a final, viesse a ser atribuída razão à RECORRENTE, esta já não poderia gozar do tempo do seu direito de exclusivo entretanto decorrido, não sendo possível a reparação do dano por via da reconstituição natural; e (ii) porque muitos dos efeitos decorrentes da perda de exclusivo não são possíveis de reparação por via indemnizatória, tal como reconhecido pela jurisprudência34 (v.g. perda de quota de mercado e clientela).

(oo) Face ao exposto, só se pode concluir que foi também errado o julgamento do Tribunal a quo ao considerar que a violação iminente do direito fundamental da RECORRENTE aqui em causa não carecia de uma tutela urgente.

A decisão de mérito pretendida

(pp) O Infarmed está obrigado a obedecer ao princípio da legalidade, devendo, em qualquer situação aplicar a lei segundo uma interpretação conforme à Constituição (artigo 3.º n.º 3 do Código do Procedimento Administrativo).

(qq) Encontra-se, portanto, legal e constitucionalmente vinculado a garantir a proteção dos direitos de propriedade industrial no âmbito da prossecução da sua missão e das suas atribuições (cfr. artigo 18.º, n.º 4, do Estatuto do Medicamento e artigo 62.º, n.º 2, 17.º e 18.º todos da Constituição).

(rr) Esta proteção só é possível garantindo-se que o Infarmed atue no sentido de não permitir que um RCM por si aprovado possa ser comercializado com divulgação das indicações terapêuticas protegidas por direitos de propriedade industrial.

(ss) Ao negar a tutela da RECORRENTE, o Tribunal a quo violou o artigo 18.º, n.º 4, do Estatuto do Medicamento e os artigos 62.º, n.º 2, 17.º e 18.º, todos da Constituição, dos quais decorrem que o Infarmed se encontra legal e constitucionalmente vinculado a garantir a proteção dos direitos de propriedade industrial no âmbito da prossecução da sua missão e das suas atribuições.

(tt) Quer isto dizer que a atuação no sentido de não permitir que um RCM por si aprovado possa ser comercializado com divulgação das indicações terapêuticas protegidas por patente, tendo em vista a proteção dos direitos de propriedade industrial da RECORRENTE, consubstancia uma atuação vinculada.

(uu) Em face do que se expôs, deve ser revogada a Sentença Recorrida e substituída por outra decisão que intime o RECORRIDO a adotar todas as medidas necessárias de forma a não permitir que, no caso de medicamentos genéricos de APIXABANO que iniciem a sua comercialização, os RCMs por si aprovados e publicados na sua página eletrónica, possam divulgar as indicações terapêuticas protegidas pelos direitos de propriedade industrial da RECORRENTE.

Termos em que deve o presente recurso ser admitido e julgado procedente, por provado, revogando-se a Decisão Recorrida, a qual deverá ser substituída por acórdão que julgue a Intimação para Proteção de Direitos, Liberdades e Garantias procedente e, em consequência, intime o INFARMED a adotar todos os atos e condutas necessários para assegurar que, no momento em que iniciam a sua comercialização, os medicamentos genéricos de APIXABANO não divulgam, por qualquer forma, nos respetivos resumos das características, as indicações terapêuticas que se encontram protegidas pelo CCP 456.”

O Recorrido apresentou contra-alegações. Ainda que sem a formulação de conclusões, no essencial, pugnou pelo acerto da decisão recorrida e, como tal, pela sua confirmação.

O Ministério Público (MP) junto deste Tribunal, notificado nos termos e para os efeitos do previsto no artigo 146.º, n.º 1, do CPTA, emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

O parecer do MP foi notificado às partes.

Sem vistos das Exmas. Juízas-Adjuntas, por se tratar de processo urgente (cf. artigo 36.º, n.º 2, do CPTA), mas com apresentação prévia do projecto de acórdão, o processo vem à conferência da Subsecção Administrativa Comum da Secção de Contencioso Administrativo deste TCAS para o competente julgamento.

II- Delimitação do objecto do recurso.

Considerando que são as conclusões de recurso a delimitar o seu objecto, nos termos conjugados dos artigos 635.º, n.ºs 3 e 4, e 639.º, n.ºs 1 e 2, do CPC, aplicáveis “ex vi” do artigo 140.º, n.º 3, do CPTA, cumpre apreciar e decidir, resumidamente, se a decisão recorrida, ao sindicar a matéria da idoneidade do meio processual, incorreu, por um lado, em violação do alegado caso julgado formal do despacho de admissão da p.i., bem como, do princípio do contraditório, proferindo decisão-surpresa, e, por outro lado, ainda que verificada tal nulidade (por decisão-surpresa), conhecendo este Tribunal de apelação em substituição (cf. artigo 149.º do CPTA), porque já devidamente espraiadas as posições das partes sobre tais questões em sede da motivação de recurso e de contra-alegações, ainda assim, ante o alegado pela ora Recorrente, se é de julgar, ou não, como não verificados os pressupostos prescritos no n.º 1 do artigo 109.º do CPTA a quem queira lançar mão do processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, sobretudo, quando encarados tais pressupostos numa vertente material-substantiva.

III- Matéria de facto.

A decisão recorrida não fixou qualquer factualidade.

Este Tribunal de apelação considera não ser necessária a fixação de qualquer facto, pois que as questões a sindicar no recurso se prendem em exclusivo com matéria de direito.

IV- Fundamentação de Direito.

Na parte que aqui nos importa perscrutar, vejamos a fundamentação de direito aposta na decisão recorrida, transcrevendo-se os seguintes trechos, por serem aqueles que, de modo mais relevante, interessam à decisão do presente recurso:

“(…) Dito isto, o primeiro pressuposto da intimação para proteção de direitos, liberdade e garantias, impõe aquilatar se a Requerente da intimação invoca a necessidade de tutela urgente de um direito com esta natureza, tendo presente que “o preenchimento deste requisito pressupõe que o requerente concretize na petição os seguintes aspectos: a existência de uma situação jurídica individualizada que caracterize um direito, liberdade e garantia, cujo conteúdo normativo se encontre suficientemente concretizado na CRP ou na lei para ser jurisdicionalmente exigível por esta via processual; e a ocorrência de uma situação, no caso concreto, de ameaça do direito, liberdade e garantia em causa, que só possa ser evitada através do processo urgente de intimação” [Carlos Alberto Fernandes Cadilha e Mário Aroso de Almeida, in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2017, página 883].

Ora, revertendo aos autos, analisado o requerimento inicial, a verdade é que a Requerente se limita a alegar, em síntese, uma pretensa violação dos seus direitos de propriedade industrial, na medida em que, conforme sustenta, a virem a ser comercializados no mercado Português medicamentos genéricos de APIXABANO que contenham, no seu RCM, indicações terapêuticas protegidas pelo Certificado Complementar de Proteção n.º 456 (“CCP 456”), tal contenderia com o período de exclusividade de comercialização que lhe é conferido que apenas irá caducar em 20 de novembro de 2026, alegando ainda, que existem já genéricos de APIXABANO com as aprovações necessárias para entrar no mercado e que, inclusivamente, um deles está já a ser comercializado.

E é a partir daí que a Requerente constrói e apresenta uma argumentação em torno da violação, entre outros, do mencionado direito de propriedade industrial, enquanto direito fundamental de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, para efeitos do disposto nos artigos 17.º e 18.º da Constituição da República Portuguesa.

Porém, considerando o regime jurídico vigente, mormente a Lei n.º 62/2011, de 12 de Dezembro, que criou um regime de composição dos litígios emergentes de direitos de propriedade industrial quando estejam em causa medicamentos de referência e medicamentos genéricos, a qual veio definitivamente por termo à controvérsia jurisprudencial e doutrinal que existia quanto aos poderes de fiscalização e averiguação de violações do direito de propriedade industrial por parte do INFARMED, esclarecendo que na concessão de Autorização de Introdução no Mercado (AIM) a medicamento genérico não há nenhum dever legalmente imposto de apreciar eventuais violações da patente do medicamento de referência, entende o Tribunal que não resulta a alegação de matéria de facto, individualizada, circunstanciada, essencial ou complementar quanto à existência de ameaça ou restrição de um direito, liberdade ou garantia fundamental, concretamente do direito consagrado no artigo 62.º, n.º1 da CRP nem quanto à descrição e comprovação de uma situação de especial urgência [artigo 5.º do CPC e artigo 342.º do CC].

Ou seja, não podemos concluir pela existência de uma ameaça ou potencial ameaça de um direito fundamental ou de um direito de natureza análoga a um direito fundamental, no caso, o direito de propriedade industrial ou direitos de patente.

Na verdade, da aplicação conjugada dos artigos 6º, 8º, n.º 3, 26º, 118º, 126º, da Directiva n.º 2001/83/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 06.11.2001, 10º, n.º2, alínea b) da versão da Diretiva 2004/27/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31.03.2004, 3º, ns.º 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 269/2007, de 26.07, 14º, n.º1, 15º, 16º, 25º do Decreto Lei n.º 176/2006, de 30.08 (mesmo se apreciado antes da entrada em vigor da Lei n.º 62/2011, de 12.12), o INFARMED na concessão das AIM não está obrigado – desde logo porque não tem atribuições e competências para tanto – a verificar se para aquele medicamento genérico a introduzir no mercado existe ou não uma patente vigente que protege a substancia ativa ou o processo de fabricação.

Assim, em face da publicitação de um simples pedido de autorização de introdução no mercado, os titulares dos direitos de propriedade intelectual podem propor a ação especial prevista no art.º 3º da referida Lei nº 62/2011, de 12 de dezembro, na redação do Decreto Lei nº 110/2018 de 10 de Setembro, que é o meio próprio para defesa do seu direito de propriedade industrial, no que diz respeito aos pedidos de autorização, ou registo, de introdução no mercado de medicamentos genéricos.

Ante o exposto, forçoso é concluir que a eventual defesa da violação do direito de propriedade industrial invocado pela Requerente deverá ser assegurada noutra sede que não esta.

No caso concreto, a Entidade Requerida não está a impedir ou limitar o livre exercício do direito de propriedade industrial da requerida.

A este propósito cabe convocar o entendimento do Tribunal Constitucional, prolatado no Acórdão n.º 216/2015 do tribunal Constitucional, 2ª secção, no âmbito do processo 207/2013, quando afirma, “não obstante, ser evidente a tutela constitucional das patentes e dos direitos delas decorrentes, é inequívoco que as mesmas cedem perante o direito fundamental da proteção da saúde”.

O núcleo do direito não é afetado e não se tratando de um direito absoluto está sujeito a restrições legalmente acomodadas por razões de interesse público e sem que daí decorra qualquer violação de direitos fundamentais ou análogos, nomeadamente do direito consagrado no artigo 62.º, n.º 1 da CRP.

O que significa que, no caso em apreço, não vêm alegados factos donde resulte a ofensa de qualquer direito, liberdade ou garantia fundamental ou de natureza análoga, mas somente o exercício por parte da Entidade Requerida das suas atribuições e competências, designadamente, no que respeita à autorização de introdução no mercado (AIM) para um medicamento, que a Requerente reputa de ilegal.

(…)

Aplicando a doutrina enunciada, temos que ao requerente da intimação caberá alegar e demonstrar, por um lado, a indispensabilidade do recurso ao presente meio processual – em termos necessariamente conexionados com a defesa de um direito, liberdade ou garantia, nos termos a que supra se aludiu – e, por outro, a sua subsidiariedade, no sentido de que a tutela peticionada não se compadece com o recurso a qualquer outro tipo de ação de que possa lançar mão, juntamente [ou não] com o competente processo cautelar.

Ora, volvendo ao caso concreto, resulta evidente para este Tribunal que a Requerente não aduz quaisquer motivos válidos que permitam concluir pela assinalada subsidiariedade que necessariamente deve presidir à intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, atento o carácter absolutamente excecional que este meio processual encerra, enquanto mecanismo tendente à prolação de uma decisão urgente e definitiva.

Com efeito, à falta de concretização, não vislumbra este Tribunal qualquer óbice a que o intento que a Requerente aqui procura prosseguir seja atingido através da propositura da competente ação especial prevista no art.º 3º da Lei n.º 62/2011, de 12 de dezembro, na redação do Decreto-Lei n.º 110/2018, de 10 de setembro.

(…)

Não havendo motivos para divergir da posição os ilustres professores, nem vindo invocada qualquer justificação plausível para que este Tribunal da mesma se afaste, sufraga-se integralmente, o entendimento supra enunciado.

Em face do exposto, resulta, assim, manifesto que a intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias não se afigura, na situação sub judice, como meio próprio, como necessária à emissão urgente de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa seja indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia.

Face de todo o exposto, conclui-se pela verificação de uma nulidade processual, a qual enquanto exceção dilatória obsta ao conhecimento do mérito da causa e impõe a absolvição da Entidade Requerida da instância, com consequente prejuízo para as demais questões suscitadas pelas partes [cfr. inter alia, Ac .do TCAS de 19/12/2023/Proc. 1014/23.8BELSB].

Cabendo salientar, por fim, que a situação em apreço também não convoca a aplicação do disposto no artigo 110.º-A, n.º 1, do CPTA, porquanto, para além da situação relatada não se compadecer com uma regulação jurídica provisória, inexiste qualquer situação concreta de urgência, nos termos explanados, o que dita igualmente a inexistência de fundamento para o decretamento de uma providência cautelar, que sempre exigiria o requisito da urgência.

Assim, verifica-se uma situação de inadmissibilidade absoluta da forma de processo utilizada (ou de impropriedade do meio processual), que conduz à nulidade de todo o processado, sem possibilidade de aproveitamento ou convolação, e à consequente absolvição da Requerida da instância.

Nestes termos, julga-se procedente, por verificada, a exceção dilatória de nulidade de todo o processo, sendo de absolver a Entidade Requerida da instância, ao abrigo do regime consagrado no artigo 89.º, n.ºs 2 e 4, alínea b), do CPTA).”

Enfrentemos, pois, as questões colocadas pelas conclusões de recurso.

a) Da alegada violação do caso julgado formal do despacho de admissão da p.i.

Em resumo, a Recorrente entende que, tendo sido proferido o despacho liminar de admissão da p.i., com posterior citação da entidade demandada, se formou caso julgado formal, não mais podendo o Tribunal a quo emitir a decisão ora recorrida, ou seja, vir dizer, depois, que afinal o processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias não é o adequado, idóneo ou próprio para a defesa da pretensão material deduzida, no que, assim tendo sido decidido, entende a Recorrente ter sido cometida uma nulidade pela 1.ª instância.

Mas não é como propugna a Recorrente.

Apreciemos.

O Juiz a quo, nos termos do artigo 110.º, n.º 1, do CPTA, pode não admitir a intimação que ora se cuida, rejeitando-a liminarmente, se, entre outros motivos, lhe for manifesta ou ostensiva a inviabilidade do processo, nomeadamente, pela evidente não verificação dos pressupostos elencados no n.º 1 do artigo 109.º do CPTA.

Não sendo manifesta tal improcedência, seja porque o processo logo se apresenta complexo ou nebuloso em sede da p.i., seja porque a cautela manda que se conheça a posição da contraparte em abono do princípio do contraditório, deixando o processo prosseguir os seus trâmites, o Juiz a quo, contudo, não está inibido de, mais adiante, decidir que o meio processual, afinal, é impróprio, porque então, só depois de conhecido melhor os contornos da relação controvertida e o posicionamento de todas as partes, é que emergiu de modo mais clarividente a impropriedade do meio processual.

É por isso que, no caso vertente, a Juíza a quo, apesar do despacho liminar de admissão da p.i., não estava inibida de, apesar da citação e da apresentação do articulado de resposta pela então entidade demandada, em algum momento processual posterior poder fazer o necessário saneamento do processo, já que, frise-se, o legislador do CPTA não previu propriamente uma específica fase de saneamento para o processo de intimação que ora se cuida, o que não significa que a Juíza a quo não o devesse fazer (ao saneamento deste meio processual) quando se encontrasse cabalmente munida da informação necessária para o efeito.

Portanto, o despacho liminar de admissão da p.i. de intimação não gera caso julgado formal que impeça o Juiz a quo de, mais à frente, poder decretar a impropriedade do meio processual.

Esta temática não é nova na jurisprudência dos tribunais administrativos, tendo este mesmo TCAS já decidido uma idêntica questão pelo acórdão de 19/12/2023, proferido no processo sob o n.º 1014/23.8BELSB, disponível em www.dgsi.pt, do qual destacamos do seu sumário os pontos coincidentes com a decisão que aqui também vamos adoptar, como segue:

“I. No despacho liminar, o juiz verifica se é de admitir a petição inicial ou não se for manifesta a improcedência do pedido ou, ocorrer de forma evidente excepções dilatórias insupríveis de que deva conhecer, nos termos do nº 1 do artigo 590º do CPC, ex vi artigo 1º do CPTA;

II. Se o juiz considerar que o alegado e pedido na petição estão em conformidade com o exigido no artigo 109º ou, não tendo a certeza que assim se verifica, entenda não ser evidente que deva ser indeferida liminarmente, deve mandar citar a entidade demandada para responder, significando que a acção irá ser tramitada como de intimação, nos termos previstos nos artigos 109º e 110º, todos do CPTA;

III. Se o juiz verificar que a pretensão deduzida é merecedora de tutela jurisdicional urgente, mas não justifica o uso da acção de intimação, bastando-se com a adopção de uma providência cautelar, não profere despacho de citação, antes fixa prazo para o autor, querendo, substituir a petição por requerimento cautelar – cfr. artigo 110º-A do CPTA;

(…)

V. O que não significa que a decisão final não possa ser de absolvição da instância por, na resposta apresentada poder ser invocada excepção dilatória, suprível ou insuprível, ou ser a mesma suscitada oficiosamente, devendo o juiz observar o contraditório, promover, se possível, a respectiva sanação ou decidir da sua verificação - necessariamente na sentença ou saneador-sentença, uma vez que não está prevista na tramitação desta acção de intimação uma fase diferenciada de saneamento;

VI. O caso julgado formal do despacho liminar de admissão e citação apenas respeita ao juízo de que na petição apresentada: o pedido formulado não é manifestamente improcedente; não é evidente que ocorram excepções dilatórias insupríveis de conhecimento oficioso; a situação descrita não se reveste de complexidade que implique seguir a tramitação da acção administrativa, com prazos reduzidos a metade; a alegada urgência não é tão especial que exija obter resposta num prazo mais curto ou por outro meio de comunicação ou mediante a realização de uma audiência oral, terminada com a prolação de decisão da causa; e, finalmente, o decretamento de uma providência cautelar não é suficiente para satisfazer a pretensão do autor;

VII. Dito de outro modo e atendendo ao disposto no artigo 109º do CPTA, o despacho liminar de admissão e citação tem como pressuposto que o juiz analisou a petição, verificou que o autor alegou: ser titular de um direito fundamental ameaçado ou de vários, necessitar deste meio de tutela judicial autónomo e urgente para o/s exercer em tempo útil e que, para o efeito, não é suficiente a adopção de uma providência cautelar;

VIII. Em face do entendemos como admissível que, após a apresentação da resposta, o juiz possa concluir que, afinal e melhor compulsados os autos, os direitos fundamentais invocados na petição não carecem de tutela urgente desta acção de intimação, e que, precisamente porque foi proferido despacho de admissão, já não é possível convolar a petição em requerimento cautelar e para evitar decisões surpresa, entenda ser de suscitar, como excepção dilatória inominada, a falta de indispensabilidade deste meio processual e, exercido o contraditório, decida absolver a entidade demandada da instância.” (sublinhados nossos).

Mas não só.

O recente acórdão do Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do STA, de 17/10/2024, emitido no processo n.º 038/24.BALSB, consultável em www.dgsi.pt, de modo lapidar, esclarece a presente questão, indo claramente no sentido de que o despacho liminar de admissão da intimação não assume a característica de caso julgado formal e, nessa medida, não preclude a possibilidade do Juiz a quo poder, mais adiante, já depois do contraditório da contraparte, poder apreciar e decidir a questão da impropriedade do meio processual.

Destacamos, no que aqui importa, os elucidativos pontos I e II do sumário do identificado acórdão do Pleno do STA: “I - A prolação de despacho de citação do réu num processo de Intimação (artigos 109.º e seguintes do CPTA), em circunstâncias que antes deviam ter conduzido o juiz a rejeitar a petição no despacho liminar por ocorrer uma situação de impropriedade do meio processual, não preclude o conhecimento pelo juiz «das questões que podiam ter sido motivo de indeferimento liminar», e isso ainda que nos termos do artigo 110.º-A, n.º1, em conjugação com o n.º1 do artigo 109.º, ambos do CPTA, se imponha ao juiz o poder-dever de verificar em sede de despacho liminar se o processo deve prosseguir e, nesse caso, se deve seguir os termos da intimação ou de um processo cautelar.

II- O despacho liminar de admissibilidade da intimação, decorrente da ordem de citação do Réu, tem a natureza de uma avaliação provisória, que não assume a característica de caso julgado formal, insuscetível de ser contrariado, posteriormente, por via de avaliação definitiva, em fase processual própria, após o cumprimento do princípio do contraditório.” (destaques nossos).

Deste modo, apesar de proferido o despacho liminar de admissão do articulado de intimação apresentado pela ora Recorrente, o Tribunal a quo não se encontrava inibido de poder apreciar e decidir, numa fase processual mais avançada, a matéria da inadequação do meio processual, improcedendo, com efeito, a aventada conclusão de recurso.

b) Da alegada violação do princípio do contraditório por prolação de decisão-surpresa

Desde já adiantamos que, neste conspecto, a Recorrente tem razão.

O Tribunal a quo emitiu a decisão recorrida, apreciando e decidindo a matéria da impropriedade processual, sem, contudo, tal questão ter sido arguida na resposta da então entidade demandada e sem que, previamente, a tivesse oficiosamente suscitado, dando oportunidade às partes para, sobre a mesma, emitirem pronúncia.

Constitui tal omissão, na verdade, o caminho para a tomada de uma decisão-surpresa, aquela em que se traduziu a apreciação e decisão sobre a impropriedade do meio processual, pois que, nos termos do n.º 3 do artigo do CPC, aplicável “ex vi” do artigo 1.º do CPTA, em observância do princípio do contraditório, à 1.ª instância não lhe era lícito decidir tal questão, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre ela se pronunciar.

Com tal omissão, ocorre, com efeito, a clamada nulidade, nos termos do artigo 195.º, n.º 1, do CPC.

Acontece que, apesar de apurada tal nulidade, não vamos nesta sede de recurso, simplesmente, anular a decisão recorrida e mandar baixar os autos à 1.ª instância para que as partes se pronunciem sobre a questão da inadequação do meio processual, porquanto, por um lado, tendo os contendores já explanado devidamente o seu pronunciamento sobre tal matéria exceptiva nas alegações e contra-alegações recursivas, tratar-se-ia tal devolução do processo ao Tribunal a quo de um acto inútil (proibido pelo artigo 130.º do CPC), e, por outro lado, os poderes de cognição deste Tribunal de apelação, previstos no artigo 149.º do CPTA, permitem-nos, com efeito, conhecer em substituição da matéria em crise, ou seja, no fundo, aquilatar sobre a verificação dos pressupostos do processo de intimação previstos no n.º 1 do artigo 109.º do CPTA, enquanto requisitos sob uma veste de ordem material-substantiva.

c) Do alegado erro de julgamento

A Recorrente, em síntese, alude nas suas conclusões recursivas que é titular do Certificado Complementar de Protecção n.º 456 para a comercialização do único medicamento contendo a substância activa do APIXABANO, utilizado para o tratamento da doença tromboembólica, de nome comercial “ELIQUIS”, tendo a titularidade do direito exclusivo de propriedade industrial sobre o mesmo até 20/11/2026

Aduz a Recorrente que, não estando inibido o Recorrido de autorizar a introdução no mercado de medicamentos genéricos contendo a mesma substância activa, está impedido legalmente, porém, de autorizar que no resumo das características (RCM) de cada um desses genéricos surja a divulgação das indicações terapêuticas, que diz estarem protegidas pelos seus direitos de propriedade industrial.

A Recorrente invoca ainda que o Recorrido permite, assim, que os genéricos com APIXABANO sejam prescritos, comercializados e fornecidos com a indicação terapêutica, o que vai contra o seu direito exclusivo, de carácter temporário, que cessará em 20/11/2026, impedindo a actuação do Recorrido de poder a ora Recorrente gozar os restantes dias de comercialização exclusiva do seu medicamento sem que as indicações terapêuticas possam ser anunciadas por outros genéricos com a mesma substância activa.

A Recorrente ainda assevera que outros comercializadores do genérico com APIBAXANO já entraram no mercado e que, à data de hoje, já foram requeridas, pelo menos, 74 autorizações de introdução de medicamentos genéricos de APIXABANO, 20 das quais já após a apresentação da intimação, dessas, cerca de 40 foram já aprovadas pelo Recorrido, 8 das quais já foram aprovadas após a apresentação da presente intimação, estando, actualmente, 6 medicamentos genéricos já em comercialização, 4 dos quais já foram colocados no mercado após a apresentação desta intimação, sendo certo que, como diz, todos eles dispõem de RCM com referência a indicações terapêuticas que se encontram protegidas pelo CCP 456, cuja divulgação é feita pelo próprio Recorrido que, assim, desrespeita continuamente o artigo 18.º, n.º 4, do Estatuto do Medicamento, em detrimento do direito de propriedade industrial da Recorrente.

Argumenta a Recorrente, também, que os danos correspondentes à violação efectiva do seu direito e que, iminentemente, se irão agravar, são irreversíveis e irrecuperáveis, porquanto, mesmo que, a final, viesse a ser atribuída razão à Recorrente, esta já não poderia gozar do tempo do seu direito de exclusivo entretanto decorrido, não sendo possível a reparação do dano por via da reconstituição natural, além de que, muitos dos efeitos decorrentes da perda de exclusivo não são passíveis de reparação por via indemnizatória, nomeadamente, por perda de quota de mercado e clientela.

Ora bem, diferentemente do que entendeu a decisão recorrida, não se pode dizer que o direito de propriedade, ainda que na vertente industrial, esteja arredado da protecção constitucional, atento o artigo 62.º da CRP, e que, nessa medida, não possa, em determinadas circunstâncias de gravosa ofensa e carecidas de uma tutela urgente, ser protegido por intermédio do processo de intimação preconizado no artigo 109.º do CPTA.

O que é preciso, porém, é que se verifiquem de forma indubitável os pressupostos elencados no artigo 109.º, n.º 1, do CPTA, para que, aí sim, aos afectados pela actuação da Administração possa ser permitido lançar mão desse meio processual tão específico do contencioso administrativo.

O n.º 1 do artigo 109.º do CPTA dita o seguinte: “A intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência cautelar” (destaques nossos).

O processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias é de utilização excepcional, cujos requisitos encontram-se formulados no n.º 1 do artigo 109.º do CPTA “em termos intencionalmente restritivos”, segundo o entendimento sufragado no “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, de Mário Aroso de Almeida e de Carlos Alberto Fernandes Cadilha, 5.ª Edição, 2022, Almedina, página 929, em anotação ao artigo acabado de citar.

Antecipamo-nos a dizer que, tendo presente os pressupostos vertidos no n.º 1 do artigo 109.º do CPTA (indispensabilidade e subsidiariedade), não se mostram os mesmos preenchidos no caso em apreço.

Em termos sintéticos, a indispensabilidade do processo de intimação significa, de acordo com a doutrina inscrita na obra e pelos autores já atrás assinalados, que a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias “não é a via normal de reação a utilizar em situações de lesão ou ameaça de lesão de direitos, liberdades e garantias. A via normal de reação é a da propositura de uma ação não urgente (…)”, “associada à dedução do pedido de decretamento de uma providência cautelar, destinada a assegurar a utilidade da sentença que, a seu tempo, vier a ser proferida no âmbito dessa ação. Só quando, no caso concreto, se verifique que a utilização das vias não urgentes de tutela não é possível ou suficiente para assegurar o exercício, em tempo útil, do direito, liberdade ou garantia é que deve entrar em cena o processo de intimação.

A intervenção da intimação está, assim, excluída nas situações em que a célere emissão de uma decisão sobre o mérito da causa, que ponha definitivamente termo ao litígio, não é indispensável para proteger o direito, liberdade ou garantia, bastando, para o efeito, a propositura de uma ação não urgente, complementada pelo decretamento de uma providência cautelar que dê uma regulação provisória ao caso.

Pelo contrário, o processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias há de ser chamado a intervir em situações que não possam ser acauteladas deste modo, porque é urgente a obtenção de uma pronúncia definitiva sobre o mérito da causa.” (cf. páginas 933 a 935 da obra citada) - (sublinhados nossos).

Sobre a subsidiariedade, importa salientar que o processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias foi instituído como “um meio subsidiário de tutela, vocacionado para intervir como uma válvula de segurança do sistema de garantias contenciosas, nas situações – e apenas nessas – em que as outras formas de processo do contencioso administrativo não se revelem aptas a assegurar a proteção efetiva de direitos, liberdades e garantias” e que “Quando se afirma que o processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias só deve intervir quando os processos não urgentes não se mostrem capazes de assegurar uma proteção adequada, esta afirmação tem, pois, em vista os processos não urgentes, devidamente complementados pelo sistema de tutela cautelar, com todas as possibilidades que ele comporta – com natural destaque, quando tal se mostre necessário, para a mais efetiva de todas, que é o decretamento provisório de providências cautelares” (cf. a obra e os autores que temos vindo a citar, de páginas 935 a 937) – (sublinhados meus).

Doutrinam ainda Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha na obra citada, na página 932, que “A utilização da intimação não está sujeita a prazo de caducidade (…)”, “mas, a nosso ver, só se justifica se esse for o único meio que em tempo útil permita evitar a lesão do direito, pelo que está necessariamente associada a uma situação de urgência” (destaque nosso).

Pois bem, tendo presente o fio condutor das conclusões de recurso, mais não se vislumbra que a Recorrente, ao fim e ao cabo, pretende manter o seu medicamento em comercialização em regime de exclusividade quanto à indicação terapêutica para a doença tromboembólica no respectivo RCM, sem que os medicamentos genéricos já existentes no mercado ou em vias de nele entrarem possam, de igual modo, proceder a tal indicação nos competentes RCM, situação de exclusividade que a Recorrente pretende manter até 20/11/2026.

Acontece que o alegado não é suficiente para demonstrar os necessários pressupostos legais da indispensabilidade e da subsidiariedade do processo de intimação, pois que, atento o concretamente esgrimido em sede de conclusões de recurso, não se reconhece qualquer elemento factual que nos aponte para uma grave situação de lesão ou ameaça de lesão do direito de propriedade industrial da Recorrente que não possa ser travada, minorada ou acautelada por outra via normal de reacção judicial.

Isto é, no imediato e de modo urgente, a Recorrente sempre teria ao seu dispor, querendo travar as autorizações do Recorrido para a introdução no mercado dos vários medicamentos genéricos requeridos por outros operadores, a possibilidade de requerer a adopção das medidas cautelares que melhor se adaptassem aos seus intentos (cf. artigo 112.º do CPTA), nomeadamente, a de suspensão da eficácia de acto administrativo, às quais poderia acoplar o requerimento para o decretamento provisório das providências cautelares, satisfeitos os requisitos do artigo 131.º, n.º 1, do CPTA, no que se traduziria, inclusive, num incidente urgentíssimo enxertado num processo cautelar que, por si mesmo, já é de natureza urgente.

Mas não só. Como é óbvio, para além das providências cautelares, a Recorrente teria à sua disposição, necessariamente, os competentes processos principais, podendo deduzir as acções administrativas que melhor se adequassem aos seus propósitos, como sejam, as que tivessem por objecto a impugnação de actos administrativos, ou também as acções de condenação à adopção ou abstenção de comportamentos pela Administração, as acções de condenação da Administração à adopção das condutas necessárias ao restabelecimento de direitos ou interesses violados, ou até mesmo a acção para efectivação de responsabilidade civil extracontratual do ora Recorrido, atento o figurino das alíneas a), h), i) e k) do n.º 1 do artigo 37.º do CPTA.

E ainda que, como vimos, a Recorrente alegue que os danos se irão agravar, que diz serem irreversíveis e irrecuperáveis, tal não passa de uma alegação meramente genérica, vaga e conclusiva. É também insuficiente vir aduzir que já não é possível a reparação do dano por via da reconstituição natural e que muitos dos efeitos decorrentes da perda de exclusivo não são possíveis de reparação por via indemnizatória, pois que, para além de se tratar, novamente, de uma ilação eivada de conclusividade e vaguidade, não se vê como não possa a ora Recorrente, querendo, vir a quantificar no futuro os eventuais danos emergentes e lucros cessantes em virtude de uma actuação do Recorrido que venha a ser reputada de ilícita, e, nesse sentido, vir a ser devidamente ressarcida em acção indemnizatória.

Por outro lado, limitou-se a Recorrente a colocar nas suas conclusões recursivas a alusão à “perda de quota de mercado e clientela”, sem, contudo, daí se inferir uma real situação de urgência carecida de imediata tutela definitiva pelo processo de intimação.

Em rigor, a Recorrente não densificou devidamente essa mesma alegação, designadamente, explicando ao Tribunal qual o valor concreto da sua parcela no mercado do medicamento com a substância activa do APIBAXANO, qual a percentagem que se encontra a ser ocupada pelos comercializadores do medicamento genérico, quanto é que perde em receitas, se é que já perde alguma coisa em termos comparativos com os exercícios anteriores, e qual a repercussão na sua saúde financeira ou na sobrevivência da empresa. Nada disto foi alegado.

Pois bem, sem qualquer outra factualidade que justifique o provir de uma situação de especial urgência ou premência que importe, desde já, obstar, nada de gravemente ofensivo se vislumbra para o direito que a Recorrente pretende velar e que justifique o accionamento do processo de intimação.

Quer isto dizer, em resumo, que a Recorrente não acoplou quaisquer factos concretos e realmente demonstrativos de estarmos perante uma situação de especial urgência que seja indispensável acautelar ou impedir de modo imediato e de forma definitiva pela utilização do processo de intimação, incumprindo, assim, o ónus que sobre si impendia de alegar e provar os factos integradores/demonstrativos da requerida indispensabilidade do meio processual.

Também não transparece das conclusões de recurso, como atrás se disse, qualquer lesão séria ou ameaça de lesão dos direitos invocados pela Recorrente que, a não ser travada pelo processo de intimação, já não será possível ou suficiente para impedir a ocorrência dessa lesão o decretamento de uma providência cautelar, ainda que provisoriamente, nos termos conjugados dos artigos 110.º-A, n.º 2, e 131.º do CPTA, também faltando, assim, o pressuposto da subsidiariedade.

Uma vez aqui chegados, temos de concluir que, embora com a presente fundamentação, o presente meio processual acaba por ser, na mesma, inadequado ou impróprio para a Recorrente pugnar pela defesa do direito alegado, verificando-se, com efeito, a suscitada matéria exceptiva.

Por fim, porque em conclusões de recurso a Recorrente nunca pede a convolação do processo de intimação em processo cautelar, nada mais nos resta do que julgarmos, em substituição, pela impropriedade do meio processual, absolvendo o Recorrido da instância.

Sem custas, atenta a isenção prevista no artigo 4.º, n.º 2, alínea b), do RCP.

Em conclusão, é elaborado sumário, nos termos e para os efeitos do estipulado no artigo 663.º, n.º 7, do CPC, aplicável “ex vi” do artigo 140.º, n.º 3, do CPTA, nos seguintes moldes:

I- O recurso ao processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, depende da verificação, ante os factos concretamente alegados, do pressuposto da indispensabilidade desse meio processual, isto é, da sua necessidade para a emissão urgente de uma decisão de mérito imprescindível à protecção de um direito, liberdade e garantia, tendo em conta o estatuído pelo n.º 1 do artigo 109.º do CPTA.

II- Tendo presente o pressuposto da indispensabilidade, impõe-se que do caso concreto transpareça uma evidente situação de urgência ou premência, impondo-se ao requerente que alegue e prove factos que permitam concluir pela verificação, por referência à sua situação concreta, dos pressupostos de admissibilidade do processo de intimação previsto no artigo 109.º do CPTA.

III- Faltando a demonstração, nomeadamente, do pressuposto da indispensabilidade, resulta a ausência de idoneidade do meio processual, razão pela qual é de julgar verificada tal excepção e, como tal, é de absolver o demandado da instância.

IV- E a tal decisão não obsta a que, no despacho liminar (cf. artigo 110.º, n.º 1, do CPTA), tenha a p.i. sido admitida e citada a entidade demandada para responder, com apresentação da competente resposta, pois que, tal despacho inicial, de vocação provisória, não constitui caso julgado formal que precluda a possibilidade do tribunal vir a decidir-se numa fase processual mais adiantada, conhecida que já seja a posição da contraparte, pela verificação da impropriedade do meio processual, ainda que oficiosamente, desde que, (nesta circunstância) obviamente, convide as partes a se pronunciarem sobre tal matéria, sob pena de ocorrer decisão-surpresa, ofensiva do principio do contraditório, preconizado no artigo 3.º, n.º 3, do CPC.

V- Decisão.

Ante o exposto, acordam, em conferência, os Juízes-Desembargadores que compõem a Subsecção Administrativa Comum da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul, em conceder provimento ao recurso jurisdicional, anulando a decisão recorrida, e, conhecendo em substituição, julgar verificada a excepção de impropriedade do presente meio processual, absolvendo, em consequência, o Recorrido da instância.

Sem custas.

Registe e notifique.

Lisboa, 12 de Dezembro de 2024.

Marcelo Mendonça – (Relator)

Lina Costa (1.ª Adjunta)

Joana Costa e Nora – (2.ª Adjunta)

Declaração de voto

Vencida.

Não acompanho a decisão que fez vencimento dado que considero que, no caso em apreço, a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida por estarem verificados os pressupostos previstos no n.º 1 do artigo 109.º do CPTA.

Com efeito, a autora peticiona a intimação do Infarmed, I.P., a garantir que os medicamentos genéricos de APIXABANO não divulgam, nos respectivos resumos das características, as indicações terapêuticas alegadamente protegidas pelo Certificado Complementar de Proteção n.º 456, titulado pela autora e válido até 20.11.2026, com vista a assegurar o exercício, em tempo útil, do seu direito de propriedade industrial.

Atenta a relação material controvertida assim configurada pela autora e a pretensão pela mesma deduzida, entendo – diferentemente do Acórdão - que foi alegada uma situação de urgência na tutela do direito invocado, traduzida na circunstância de tal direito apenas assistir à autora pelo prazo de validade do correspondente certificado (até 20.11.2026) conjugada com o facto que já estarem a ser comercializados medicamentos com a divulgação que a autora configura como violadora do seu direito.

Divirjo ainda do Acórdão porque considero que não se mostra possível no caso o decretamento de uma providência cautelar pois que a aferição da imposição de tal conduta ao Infarmed, I.P., requer uma análise de mérito, vedada em sede cautelar, não podendo decretar-se tal imposição, a título precário e provisório, sem prejuízo da decisão que venha a ser proferida no processo principal. Ou seja, se o Tribunal decretasse uma providência cautelar a impor ao Infarmed, I.P., que garantisse que os referidos medicamentos genéricos não divulgam, nos respectivos resumos das características, aquelas indicações terapêuticas, estaria a decidir o mérito da acção principal, a qual se tornaria, assim, inútil, visando o processo principal urgente de intimação precisamente suprir as insuficiências da tutela cautelar.

Por fim, discordo da atribuição de relevância, em sede de análise dos pressupostos de recurso ao processo urgente de intimação, à ressarcibilidade da autora através de indemnização dos prejuízos que a mesma venha a sofrer.

Entendo, assim, que, no caso, a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha ao Infarmed, I.P., que assegure que os medicamentos genéricos de APIXABANO não divulgam, nos respectivos resumos das características, as indicações terapêuticas alegadamente protegidas pelo certificado de protecção titulado pela autora, se revela indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, do direito que invoca (o direito de propriedade industrial), por não ser possível, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência cautelar, pelo que pode ser requerida a intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias.

Joana Costa e Nora