22/13.1PBVFX.L1-5 - Tribunal da Relação de Lisboa

SUMÁRIO elaborado pelo/a Relator/a

I- A existência do tipo legal do artigo 25º, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22/01, prende-se com a necessidade de evitar que situações efectivas de menor gravidade sejam tratadas com penas desproporcionadas, o que poderia acontecer se ficassem abrangidas na previsão genérica do artigo 21º, sendo erigido como elemento justificativo deste crime a considerável diminuição da ilicitude do facto, traduzida, como se enuncia a título exemplificativo, nos meios utilizados, na modalidade ou circunstâncias da acção e na qualidade ou quantidade das plantas ou substâncias.

II- Para a sua aplicação não se exige apenas uma diminuição da ilicitude na actuação criminosa, mas que se apresente ela como consideravelmente diminuída, sendo que esta conclusão terá de resultar de uma valoração global dos factos, ponderando-se, não só as mencionadas circunstâncias, mas ainda outras que apontem para aquela considerável diminuição, como a intenção lucrativa, o período mais ou menos dilatado da duração da actividade, o tipo de actos concretamente praticados ou a existência de estrutura organizativa.

III- A mera detenção na residência de 280,480 gramas – peso líquido - de haxixe, distribuídas por trinta embalagens, 0,669 gramas – peso líquido - de canabis (folhas e sumidades) e 8,861 gramas – peso líquido – de canabis (resina), não tendo ficado demonstrada a existência de qualquer esquema organizativo ou de logística, integra a prática do crime de tráfico de menor gravidade. p. e p. pelos artigos 21º, nº 1 e 25º, alínea a), do Decreto-Lei nº 15/93, de 22/01, com referência à tabela I-C anexa.

Acordam, em conferência, do Tribunal da Relação de Lisboa

I- RELATÓRIO

1. Nos presentes autos com o NUIPC 22/13.1PBVFX, da Comarca de Lisboa, Lisboa - Instância Central – 1ª Secção Criminal – J4, com intervenção do Tribunal Colectivo, foi o arguido JOÃO condenado, por acórdão de 14/07/2014, pela prática, em autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelos artigos 21º, nº 1 e 25º, alínea a), do Decreto-Lei nº 15/93, de 22/01, com referência à Tabela I-C anexa ao mesmo diploma, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão.

Foram ainda declarados perdido a favor do Estado o produto estupefaciente apreendido e a arma de alarme. Quanto ao mais que apreendido se mostra, concretamente quantia monetária e telemóveis, determinou-se a sua restituição.

2. O arguido não se conformou com a decisão e dela interpôs recurso, tendo extraído da motivação as seguintes conclusões (transcrição):

1. Decidiu o Tribunal a quo através do Acórdão alvo do presente recurso em condenar o arguido recorrente JOÃO, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido pelos artigos 21º, nº 1 e 25º alínea a), ambos do Dec.-Lei nº 15/93, de 22/01, com referência à tabela I-C, anexa a tal diploma legal, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão.

2. Errou efectivamente nessa condenação ao se satisfazer por presunções e conclusões emanadas pelo OPC, e decidindo exclusivamente segundo "a livre convicção do Julgador", sem fundamentar e apontar os elementos de facto que contribuíram para fundamentar a sua convicção.

3. As testemunhas Nuno e Vidigal, prestaram depoimento de forma, isenta, voluntária, lógica e coerente, que se coaduna com as regras de experiência comum, pelo que materializa a dinâmica e a verdade material.

4. Pelo contrário o testemunho o depoimento das testemunhas Lourenço e Mário, ficou marca do por considerações e presunções que não assentam em nenhuma razão de ciência, o que em nada contribuiu á descoberta da verdade.

5. Pelo que errou o tribunal quando as considerou coerentes e lógicas

6. O tribunal não tem qualquer prova, documental, científica, testemunhal ou por confissão do arguido, que o mesmo tenha praticado qualquer acto de forma directa ou indirecta, que possa ser subsumido ao previsto nos artigos 21º, nº 1 e 25º alínea a), ambos do Dec.-Lei nº 15/93, de 22/01.

7. O tribunal não obteve em nenhuma sessão de julgamento, nem em nenhum dos seus Volumes, que são corpo do processo, qualquer facto efectivamente esclarecedor que pudesse com certeza e segurança integrar o crime de tráfico de estupefaciente nos moldes em que o arguido foi condenado.

8. Não foram efectuadas nenhumas diligências de investigação em relação ao recorrente, com a excepção da busca domiciliária.

9. A prova produzida em audiência de julgamento, aponta sem dúvidas para a inocência do arguido.

10. As testemunhas Nuno, isenta de responsabilidade e participação nos factos o recorrente, e fê-lo de forma de forma voluntária e coerente.

11. A testemunha Vidigal, assume a propriedade do estupefaciente e, isenta de responsabilidade e participação nos factos o recorrente, fê-lo de forma voluntária, isenta e coerente.

12. As provas que impõe decisão diversa da recorrida, são formuladas pela própria ausência de prova suficiente, pelo que, achando-se a audiência gravada, se requer desde já a audição dos suportes magnéticos ou a transcrição da prova que se junta, que contém os depoimentos das testemunhas de acusação, e as declarações do arguido e depoimentos das testemunhas de defesa.

13. Assim considera o arguido incorrectamente julgados os factos seguintes: que se dedicasse á actividade do tráfico de estupefacientes, não sendo essa a conclusão que a prova produzida permite extrair como se dá por provado nos pontos 8 a 9 dos factos dados como provados.

14. As provas que impunham decisão diversa da recorrida são: como já se aclarou, as declarações do arguido, que se encontram transcritas e gravadas no sistema integrado de gravação digital do Tribunal

15. Bem como as declarações de todas as testemunhas arroladas, que se encontram transcritas e gravadas no mesmo sistema, e que analisadas segundo a lógica e as regras da experiência comum, conduzem a absolvição do recorrente.

16. As provas que devem ser renovadas são as que se enunciaram, ao longo desta motivação de recurso, e as que se encontram transcritas e gravadas e cujas especificações foram feitas por referencias aos respectivos suportes

17. Assim e, porque constam do processo todos os elementos de prova que se encontram documentados nos suportes magnéticos e nas respectivas transcrições, sendo a prova impugnada nos termos do artº 412º, nº 3 do CPP deverá o Tribunal ad quem nos termos do artº 431º do CPP proceder a modificabilidade da decisão recorrida.

18. De molde a que tal modificabilidade conduza á absolvição do arguido por não se haver por verificada a culpabilidade do arguido, nem a prova produzida sustentar matéria suficiente que permita a decisão de condenação.

19. O arguido recorre de Direito porque entende que existe insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, decorrente do próprio texto da decisão, vício que argui nos termos e para os efeitos do artº 410º, nº 2 Al. a) do CPP .

20. Impõe-se, pois, a verificação do Tribunal ad quem da legalidade do percurso lógico e intelectual seguido na sentença sob recurso, porquanto, se entende que o mesmo, nos termos em que foi feito, está manifestamente errado na apreciação da prova.

21. Verifica-se erro na apreciação da prova , decorrente do próprio texto da decisão recorrida , nos termos atrás expostos (artº 410º, nº 2 Al. c) do CPP) e da incorrecta analise daquela á luz da lógica e da experiência comum (artº 127º do CPP), por incorrecta aquisição de factos decorrentes da aplicação no processo lógico e intelectual, das regras de presunção naturais (Artº 349º do CC) justificando-se pois a verificação pelo Tribunal ad quem do percurso lógico seguido pelo Tribunal a quo na fundamentação da matéria de facto.

22. Ao decidir como decidiu, o Tribunal a quo violou as normas do artº 21, nº l do DL nº 15/93 de 22 de Janeiro e 25º alínea a), ambos do Dec.-Lei nº 15/93, de 22/01, com referência à tabela I-C, anexa, do artº 127º do CPP, do artº 349º do CC, porquanto as interpretou no sentido da verificação da culpa do arguido, quando as deveria ter interpretado no sentido da sua não verificação, devendo antes aplicar o principio in dúbio pro reo, (que aliás violou) absolvendo o arguido.

23. Assim, enferma a decisão recorrida dos vícios constantes do artº 410º, nº 2. Al. a) e c) do CPP , devendo ser revogada e, verificados os pressupostos do artº 431º e 426º do CPP , substituída por outra que absolva o arguido , por falta de verificação daquele elemento .

24. Por fim e, ainda, de Direito, apenas por cautela, em caso de improcedência dos anteriores fundamentos (o que não cremos) sempre se dirá que, face á factualidade apurada e da fundamentação, atendendo aos pressupostos dos artº 70º, 71 do CP, sempre o Tribunal deveria ter optado por pena menor em termos quantitativos.

25. Ademais e sem conceder devemos atender a medida da pena concreta, que deve ser atribuída em função da culpa do agente, sob pena de se violar o disposto no nº l e 2º do artº 40º e nº 1 do artº 71, ambos do CP, o que no nosso entender se violou.

26. Resultou provado que o arguido está social, laboral e familiarmente inserido, tendo hábitos de trabalho, capacidade empreendedora e respeitabilidade, o que justificaria a suspensão da sua execução da pena a que foi condenado.

27. Sendo a culpa o limite máximo e inultrapassável da pena, e atendendo ao consignado no Douto Acórdão no que toca a dimensão da actividade, sempre se justificaria uma vez mais que a sua pena fosse suspensa na sua execução, o que á cautela se volta a requer.

Nestes termos e demais de Direito, deverá o presente recurso obter provimento:

Revogando-se o Acórdão recorrido

Absolvendo-se o recorrente

Reduzindo a pena aplicada

Suspendendo-se da sua execução

Aplicar o Principio in dúbio pro reo

3. Respondeu o Magistrado do Ministério Público junto do Tribunal a quo à motivação de recurso, pugnando por lhe ser negado provimento.

4. O Ministério Público também interpôs recurso do acórdão, apresentando conclusões com o teor que se transcreve:

a) Perante a matéria de facto provada quanto à conduta do arguido verificado está o elemento objectivo do tipo de crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. nos artigos 21º, n.º 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à tabela I-C anexa, pois o arguido detinha 1.504,53 €, três telemóveis, 30 bolotas de haxixe com o peso bruto de 308 gramas e liamba com o peso bruto de 8,87 gramas, para venda, bem como o elemento subjectivo do referido tipo de crime, que se basta com o dolo genérico, isto é, com o conhecimento e a vontade de praticar qualquer um dos actos descritos na previsão do art.21º, bem sabendo o arguido que a sua conduta não é permitida por lei, inexistindo causa que exclua a ilicitude ou dirima a culpa do arguido.

b) Fixada a matéria de facto e integrada a mesma nos elementos objectivo e subjectivo do tipo do crime em apreço, para efeitos da determinação da medida concreta da pena a aplicar ao arguido, dentro dos limites apontados, importa ter presente a culpa do agente e as exigências de prevenção de futuros crimes, atendendo também a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele.

c) As exigências de prevenção geral são muito elevadas, atenta a frequência com que o bem jurídico é posto em causa e o forte alarme social, sendo por demais conhecidas as necessidades de prevenção geral sentidas a nível mundial, o que coloca uma responsabilidade acrescida quer na prevenção, quer na repressão de tal tipo de criminalidade, não podendo as instâncias jurisdicionais deixar de dar uma resposta claramente dissuasora de forma a evitar o tráfico de estupefacientes.

d) As exigências de prevenção especial aconselham a que ao arguido, que revelou a falta de preparação conveniente da personalidade para prever os resultados possíveis da sua conduta e manter uma conduta lícita, seja demonstrado qual a consequência para quem quer fazer do tráfico de estupefacientes actividade, principal ou acessória, é irrelevante, dado que o arguido tem demonstrado uma surpreendente incapacidade de perceber um normativo tão simples quanto seja - o tráfico de estupefacientes é proibido por lei penal, como tal é punido, com pena de prisão - sendo necessário convencê-lo da efectividade do normativo e correspondente punição (tendo cometido os factos durante o período de suspensão da execução de uma pena de 5 anos de prisão pela prática do crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art.21º do D.L. nº15/93, de 22/01, suspensão essa sujeita à condição de não deter ilicitamente quaisquer produtos estupefacientes).

e) O grau de ilicitude dos factos – que se afigura elevado, atenta, quanto ao crime de tráfico de estupefaciente, a qualidade e quantidade do produto que mantinha na sua posse pronto para ser vendido (placas/bolotas).

f) O espectro internacional na medida em que vai adquirir o produto estupefaciente a um país estrangeiro para vender em Portugal (vindo de Marrocos).

g) A intensidade do dolo - in casu, é, como se viu, na modalidade de dolo directo, de alta intensidade, por ser a forma mais gravosa do dolo;

h) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram - não revelam nenhuma circunstância digna de relevo uma vez que se trata de pessoa inserida no meio familiar, como boa situação socio-económica'.

i) A total ausência de arrependimento ou sinal de respeito pelos bens jurídicos tutelados pela norma violada, sendo de recordar que as últimas palavras do arguido foram "Eu não tenho nada a ver com isto",

j) A conduta anterior ao facto e posterior a este - revelam alguma premeditação em face da existência de plano elaborado para garantir o sucesso do transporte e detenção para venda.

l) O facto de o arguido ter antecedentes criminais pela prática do crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art.21º, nº1, do D.L. nº15/93, de 22/01, com referência precisamente, como no caso presente, à Tabela I-C anexa, conforme resulta do seu certificado de registo criminal, tendo cometido os factos dos presentes autos durante o período de suspensão da execução da pena de prisão aplicada no Processo nº21/08.5PJOER, estando essa suspensão sujeita à condição de não deter ilicitamente quaisquer produtos estupefacientes.

m) A pena tem de ser como tal sentida, e daí estarem incluídos na finalidade que a norma visa proteger e nos efeitos que com a condenação se pretendem atingir todos os incómodos decorrentes do cumprimento da mesma, sendo certo que tais consequências negativas têm de se mostrar balizadas por critérios de justiça e proporcionalidade.

n) Deve o Tribunal atender, em concreto, à personalidade do arguido, aos antecedentes criminais ou a ausência deles, à inserção do arguido na comunidade, à natureza e a gravidade dos factos e ao seu alarme social, às consequências para as vítimas, à conduta anterior e posterior aos factos, à confissão e ao arrependimento quando manifestados, à intensidade do dolo e da ilicitude dos factos.

o) Importa ponderar a culpa do arguido e as necessidades de prevenção do crime à luz do principio de que as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos e, na medida possível, na reinserção do agente na comunidade, e, ainda, no principio de que a pena não pode ultrapassar, em caso algum, a medida da culpa, e atender à conduta do arguido, e à ilicitude dos factos que é elevada, pois o tráfico de estupefacientes "aliado" à toxicodependência constituem o maior desafio social dos nossos dias, cumprindo combater, sem piedade, quem alimenta (quer distribuindo, quer armazenando para eventual distribuição), bem como ao facto de já ter sido condenado em pena de prisão suspensa na execução pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, tendo praticado os factos dos presentes autos no decurso dessa suspensão, o que cria um maior risco de incidência na marginalidade e adensa as necessidades de prevenção geral e especial.

p) Assim, afigura-se necessário, justo, adequado e proporcional, atendendo até à necessidade de observar o princípio de justiça relativa em função das gravidade da conduta do arguido, aplicar-lhe uma pena não inferior a 5 (cinco) anos de prisão, por forma a fazer sentir ao arguido o profundo desvalor da sua conduta e a constituir um “aviso” de que este tipo de actuações não pode ser tolerado na vida em sociedade, sendo certo que os elementos conhecidos permitem dizer que estamos num domínio em que a prevenção exige ainda da parte do Tribunal a fixação de uma pena que seja entendida pela sociedade como necessária à tutela do direito e adequada à confiança na aplicação da justiça.

q) Se o arguido vier a ser condenado em pena igual ou inferior a 5 anos de prisão, valorando-se os pressupostos de ordem material, há que ponderar que o arguido tem antecedentes criminais, tendo sido condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefaciente, p. e p. pelo art.21º, nº1, do D.L. nº 15/93, de 22/01, por referência à tabela I-C anexa a tal diploma legal, na pena de 5 anos de prisão, suspensos na sua execução, condicionado ao cumprimento de regras de conduta, uma das quais não deter ilicitamente quaisquer produtos estupefacientes (que, claramente, não atingiu o objectivo último desta pena que era afastar definitivamente o arguido da ulterior prática deste tipo de ilícitos, nem sequer o objectivo de o obrigar a afastar dos estupefacientes).

r) Cremos, pois, configurar o caso "sub judice" um caso em que a defesa da ordem jurídica, na afectação séria da fidelidade ao direito por parte da comunidade, levaria a entender-se a suspensão da execução da pena como uma injustificada cedência perante a criminalidade e ao abalo da confiança da comunidade na inviolabilidade do direito, afectando valores que a comunidade tem, fundadamente, como essenciais, pelo que a levaria a um afastamento da confiança nas instituições judiciais, revelando a conduta do arguido, manifestamente, a impossibilidade de formulação de um juízo de prognose favorável de que a simples censura da pena e a ameaça da prisão realizem, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição, o que inviabiliza a suspensão da execução da pena.

s) A convicção do Tribunal Colectivo de que a quantia em numerário apreendida ao arguido adviesse dos lucros inerentes a transacção do produto estupefaciente assentou na explicação do arguido de que o dinheiro se destinava a pagar a renda de uma casa que arrendara, juntando para comprovativo do destino de tal quantia um documento sequer se mostra assinado pelo primeiro-outorgante, a alegada Senhoria, carecendo de virtualidade probatória do invocado pelo arguido, por um lado.

t) Ora, do que se trata no caso é de apurar a proveniência do dinheiro em causa, nada legitimando que se decida que o dinheiro apreendido não adveio dos lucros inerentes à venda de produto estupefaciente pelo seu destino e não pela sua origem. e analisando toda a prova produzida de forma concatenada, é de concluir, segundo as regras da experiência comum, ser inegável que o dinheiro em causa é proveniente da actividade de tráfico cometida pelo arguido.

u) Para mais, não é plausível que alguém ande com 1.504, 53 € em dinheiro "vivo" para pagar a renda de casa, ainda por cima no contexto da actividade do arguido - pelo qual foi igualmente condenado em Olhão - a que acresce a natureza e quantidade do produto estupefaciente, tanto mais que o cidadão comum tem como preocupação pagar de forma que lhe permita comprovar o pagamento, como cheque ou transferência bancária,

v) Tanto mais que, como resultou provado, JOÃOauferia apenas 600 euros de remuneração mensal, valor de que dispõe para gastos pessoais, como acima de mencionou.

w) Quanto aos telemóveis, e segundo as regras da experiência comum, não é plausível que um cidadão, no contexto do actividade criminosa do arguido dada como provada, ande com três telemóveis sem ser com o fito de os utilizar nesta actividade de venda de estupefaciente, pois basta a um cidadão que para efeitos de comunicação se faça munir de um telemóvel, o bastante se não os utilizar com outro fim que não seja despistar as autoridades policiais no combate ao crime.

y) Ao decidir como decidiu, o Tribunal Colectivo violou o disposto nos arts.21º, nº 1, e 25º, al. a), do D.L. nº 15/93, de 22/01, 40º, 70º, 71º, 77º e 109º a 111º do C.P., 127º e 186º do C.P.P.. e 35º a 38º do D.L. n15/93, de 22/01.

Termos em que, decidindo em conformidade com as conclusões que antecedem, revogando o Acórdão prolatado, não deixarão V.Exªs de, em alto critério, fazer a habitual Justiça.

5. Não foi apresentada resposta à motivação de recurso do Ministério Público.

6. Nesta Relação, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no sentido de ser negado provimento aos recursos.

7. Foi cumprido o estabelecido no artigo 417º, nº 2, do CPP, não tendo sido apresentada resposta.

8. Colhidos os vistos, foram os autos à conferência.

Cumpre apreciar e decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO

1. Âmbito do Recurso

O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, havendo ainda que ponderar as questões de conhecimento oficioso, mormente os vícios enunciados no artigo 410º, nº 2, do CPP – neste sentido, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2ª edição, Editorial Verbo, pág. 335; Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª edição, Edições Rei dos Livros, pág. 103, Ac. do STJ de 28/04/1999, CJ/STJ, 1999, Tomo 2, pág. 196 e Ac. do Pleno do STJ nº 7/95, de 19/10/1995, DR I Série A, de 28/12/1995.

No caso em apreço, atendendo às conclusões das motivações de recurso, as questões que se suscitam são as seguintes:

Recurso interposto pelo arguido

Falta de fundamentação da decisão recorrida.

Vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e erro notório na apreciação da prova.

Impugnação da matéria de facto/erro de julgamento/violação do princípio in dubio pro reo.

Dosimetria da pena aplicada/verificação dos pressupostos de aplicação da pena de suspensão da execução da pena.

Recurso interposto pelo Ministério Público

Impugnação da matéria de facto/erro de julgamento.

Enquadramento jurídico-penal da conduta do arguido.

Dosimetria da pena aplicada.

Destino dado pela decisão recorrida à quantia e telemóveis apreendidos.

2. A Decisão Recorrida

O Tribunal a quo deu como provados os seguintes factos (transcrição):

1- No dia 10.01.2013, cercas das 16 horas, na Estrada Nacional 10, ao Km. 129, na localidade de Alverca do Ribatejo, o arguido JOÃO conduzia a viatura de marca BMW, modelo 520, matrícula ..., e foi fiscalizado por agentes da P.S.P., no âmbito de operação especial de prevenção criminal.

2- No decurso dessa fiscalização o arguido foi conduzido às instalações da P.S.P., por existir no sistema informático a indicação de que o referido veículo constava para apreender, tendo então o arguido, sem motivo aparente, abandonado o local.

3- Os agentes da P.S.P. encetaram diligências para localizar o arguido, o que lograram, já na Estrada Nacional 116, Alverca do Ribatejo, sendo de novo conduzido às instalações policiais.

4- Foi então o arguido JOÃO sujeito a revista pessoal, e tinha nessa ocasião na sua posse:

a) A quantia de € 1504,53 em numerário;

b) Um telemóvel de marca Sony Ericsson XPERIA, com o IMEI 351870056508469;

c) Um telemóvel de marca Samsung, com o IMEI 359884028177493;

d) Um telemóvel de marca Samsung, com o IMEI 35965903948110601;

e) Sete frascos contendo um produto suspeito de se tratar de especiarias;

Que lhe foram apreendidos.

5- No mesmo dia, pelas 22h30m, mediante consentimento expresso do arguido, foi efectuada pelos agentes policiais busca domiciliária à residência do arguido JOÃO, sita na Avenida dos Estados Unidos da América, n.º 105 – 3º letra A, em Lisboa, local onde foram encontrados e apreendidos no quarto do arguido e varanda anexa:

a) Um saco de desporto contendo um saco de plástico com trinta embalagens (“bolotas”) de produto suspeito de se tratar de “haxixe”, com o peso bruto de 302,76 gramas;

b) Na gaveta de um móvel na varanda do quarto do arguido, dentro de um frasco de vidro, vários pedaços de “haxixe”, com o peso bruto de 8,87 gramas;

c) Na gaveta de um móvel na varanda do quarto do arguido, dentro de um frasco de vidro, “liamba”, com o peso bruto de 0,67 gramas;

d) No armário da varanda do quarto do arguido, uma pistola de alarme, de calibre 8mm, municiada com quatro fulminantes, verosimilhante a arma de fogo;

Que lhe foram apreendidos.

6- O arguido deslocou-se a Marrocos no dia 04.01.2013, tendo abandonado aquele país em 06.01.2013.

7- Submetidos a exame toxicológico, os produtos estupefacientes apreendidos foram identificados como trinta “bolotas” de cannabis (resina), com o peso líquido de 280,480 da amostra-cofre; um frasco contendo cannabis (folhas e sumidades), com o peso líquido de 0,669 gramas; e um frasco contendo cannabis (resina), com o peso líquido de 8,861 gramas.

8- O arguido conhecia a qualidade e características do produto estupefaciente que detinha, sabia que não podia transportar o produto estupefaciente no território nacional, deter o produto estupefaciente apreendido, e ainda assim executou as condutas supra mencionadas.

9- Assim, agiu o arguido livre deliberada e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas são criminalmente puníveis.

10- O arguido foi julgado e condenado pela prática dos seguintes crimes:

- Pelos Juízos Criminais de Lisboa, por factos de 21/11/2000, decisão de 11/02/2003, pela prática de um crime de condução de veículo sem legal habilitação, p. e p. pelo artigo 3º, do Dec.-Lei nº 2/98, de 03/01, em pena de multa.

- Pelos Juízos de Pequena Instância Criminal de Lisboa, por factos de 19/09/2003, decisão de 24/09/2003, pela prática de um crime de condução de veículo sem legal habilitação, p. e p. pelo artigo 3º, do Dec.-Lei nº 2/98, de 03/01, na pena de 7 meses de prisão, suspensa na sua execução por 3 anos.

- Pelos Juízos de Pequena Instância Criminal de Lisboa, por factos de 22/03/2004, decisão de 23/03/2004, pela prática de um crime de condução de veículo sem legal habilitação, p. e p. pelo artigo 3º, do Dec.-Lei nº 2/98, de 03/01, na pena de 8 meses de prisão, suspensa na sua execução por 4 anos.

- Pelos Juízos Criminais de Lisboa, por factos de 29/07/2003, decisão de 14/01/2005, pela prática de um crime de condução de veículo sem legal habilitação, p. e p. pelo artigo 3º, do Dec.-Lei nº 2/98, de 03/01, em pena de multa.

- Pelos Juízos de Pequena Instância Criminal de Lisboa, por factos de 13/11/2000, decisão de 22/05/2007, pela prática de um crime de condução de veículo sem legal habilitação, p. e p. pelo artigo 3º, do Dec.-Lei nº 2/98, de 03/01, em pena de multa.

- Pelo Tribunal de Círculo de Olhão, por factos de 13/03/2008, decisão de 19/12/2008, transitada em julgado em 25/02/2009, pela prática de um crime de tráfico de estupefaciente, p. e p. pelo artigo 21º, nº 1, do Dec.-Lei nº 15/93, de 22/01, por referência à tabela I-C anexa a tal diploma legal, na pena de 5 anos de prisão, suspensos na sua execução, condicionado ao cumprimento de regras de conduta, uma das quais não deter ilicitamente quaisquer produtos estupefacientes.

Do relatório social do arguido:

11- O desenvolvimento psicossocial de JOÃOdecorreu junto dos progenitores e de uma irmã mais velha, até aos dezoito anos de idade do próprio, porquanto coincidente com o falecimento da figura paterna.

12- Sob a égide da progenitora, o arguido continuou a beneficiar de uma educação aparentemente norteada para os valores morais e éticos vigentes, bem como alicerçada numa cultura orientada para uma conduta cívica e educada, o que se reflectiu na forma de estar do arguido aquando da entrevista, porquanto assumiu uma postura cordial/afável e com uma noção correta quanto às dinâmicas interpessoais.

13- O percurso escolar de JOÃO foi pautado pela existência de algumas dificuldades de aprendizagem. Não obstante, após a conclusão do ensino secundário o arguido matriculou-se na Universidade Autónoma de Lisboa, sensivelmente em 2004, com vista a frequentar o curso de gestão de empresas, mas a falta de dedicação/investimento contribuiu para que a sua transição de anos académicos ocorresse de forma lenta e desfasada.

14- Com a condenação do arguido pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, no âmbito do processo nº 21/08.5PJOER, do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Olhão da Restauração, na pena de cinco anos de prisão, suspensos na sua execução por igual período, mediante o cumprimento de algumas regras de conduta, onde se incluiu a "obrigatoriedade de prosseguir os estudos universitários", JOÃOinflectiu favoravelmente a sua postura estudantil.

15- O regime de prova supra aludido, decorreu entre 25-02-2009 e 25-02-2014, o que exigiu do arguido, desde então, um maior empenho face ao seu percurso académico - apesar da necessidade de repetir algumas cadeiras - mas levou-o a concluir a sua licenciatura em 2013.

16- Também as regras de conduta de "depositar mensalmente 100€, durante a suspensão da execução da pena para posterior entrega ao Grupo de Ajuda a Toxicodependentes e a obrigação de desenvolver 3 horas semanais de voluntariado numa instituição hospitalar de Lisboa" foram cumpridas na íntegra, o que motivou a elaboração, por parte da DGRSP, de informações periódicas ao respectivo tribunal abonatórias.

17- A nível judicial, o arguido conta ainda com algumas condenações por condução sem habilitação legal, aquando dos seus dezassete anos de idade, factos que contextualizou numa fase de imaturidade e de desvalorização das consequências.

18- Não se aferiram registos policiais do arguido como suspeito, assinalando-se cinco processos em que surge como lesado, entre 2005 e 2012, por burla, furto e ameaça com a prática de crime.

19- JOÃO já havia colaborado com a sua progenitora, de forma esporádica e sem vínculos contratuais, nos dois Externatos da qual a mesma é proprietária, mas, por decorrência da decisão judicial mencionada no ponto anterior, em 2009, passou o mesmo a trabalhar de forma consistente e remunerada, até à presente data.

20- De acordo com o que nos foi verbalizado pelos entrevistados, o arguido vem a assumir funções laborais polivalentes, ao nível da gestão de recursos logísticos/alimentares e contabilísticos, pese embora com algumas limitações no seu campo de intervenção desde que foi constituído arguido no âmbito do presente processo.

21- JOÃO referiu auferir 600 euros de remuneração mensal, valor de que dispõe para gastos pessoais, na medida em que a sua progenitora financia todas as despesas do agregado, no presente constituído pelo arguido, pela própria progenitora, irmã e sobrinho daquele. À excepção do elemento menor de idade, que frequenta a creche, todos os restantes estão laboralmente activos, assim motivando a percepção do arguido de que usufrui de um quadro económico estável.

22- Foi-nos referida a existência de um relacionamento gratificante entre os diferentes elementos do agregado, pelo que a situação familiar é percepcionada como compensadora em termos afectivos e incentivadora de comportamentos sociais ajustados.

23- Ainda em termos profissionais, JOÃO referiu ter algumas ambições de cariz mais empreendedor, as quais se prendem com possíveis candidaturas a fundos comunitários, com vista a investir no turismo rural e na agricultura. Segundo o verbalizado pelo próprio, trata-se de um projecto antigo, pese embora ser no presente que se sente mais motivado para o iniciar.

24- JOÃO definiu-se com um individuo afirmativo e com algum espírito de liderança, características que referiu serem de recente conquista, na medida em que tentou perpassar que a sua anterior condenação judicial se deveu à sua imaturidade, subordinação a terceiros e altruísmo.

25- À época desses factos, e desde os seus dezasseis anos de idade que o arguido era consumidor de haxixe, mas, segundo o mesmo, os consumos seriam esporádicos, na medida em que mais frequente nos fins de semana ou aquando da realização de algumas festas de convívio com o seu grupo de pares.

26- Como JOÃO não percepcionava o consumo de haxixe como um comportamento aditivo com dependência física e psicológica - foi-lhe fácil abandonar essa conduta, alegadamente desde que foi constituído arguido no âmbito do seu primeiro processo (2008) e que esteve em prisão preventiva entre 14-03-2008 e 19-11-2008, sob um comportamento adequado.

27- Não obstante o supra aludido, JOÃO para além de manter amizades sem práticas criminais e de ter uma namorada, há sete anos, sem envolvimentos com o sistema da justiça, tem alguns amigos/conhecidos com condutas mais anti-sociais, factor esse que pode constituir risco ao nível da adopção de condutas socialmente adequadas.

28- À época dos alegados factos - Janeiro de 2013 - o arguido vinha a manter um comportamento idêntico ao agora vigente. A alteração mais significativa do seu modo de vida relaciona-se com o termo do acompanhamento de que vinha sendo alvo por parte desta DGRSP, no âmbito do regime de prova acima descrito, ocorrido em 25-02-2014. Através de contacto com o respectivo tribunal, a decisão final ainda não foi proferida, porquanto se aguarda o resultado da presente decisão judicial, uma vez que os alegados factos do presente processo coincidem com o intervalo de tempo da suspensão da execução da pena que decorria e apontam para a mesma tipologia de crime.

29- JOÃO não se reviu no presente processo, alegando que após a primeira condenação por tráfico de estupefacientes inflectiu favoravelmente a sua conduta criminal, assim como deixou de consumir haxixe.

30- O arguido assumiu assim uma postura de vitimização pelo facto de ter sido constituído arguido, bem como de estranheza pelo facto de ser o único elemento com esse estatuto processual, atribuindo a terceiros a responsabilidade por este seu contacto judicial.

31- JOÃO verbalizou ter receio de ser estigmatizado por já ter sido condenado por crime de tráfico de estupefacientes e que entrem em processo de descrença em relação à sua capacidade de inflectir favoravelmente o seu percurso.

32- Em termos abstractos, JOÃO demonstrou consciência do bem jurídico em apreço, bem como uma correta noção das normas sociais vigentes, verbalizando que as mesmas não devem ser violadas mesmo que tragam alguma vantagem pessoal, discurso que vai de encontro à desejabilidade social e expectativas institucionais, atendendo ao contexto judicial em que se encontra.

33- Como repercussão pelo facto de ter sido constituído arguido, foi referido que a medida de coacção de não poder sair da cidade de Lisboa o impossibilitou de manter actividade laboral num dos Externatos da sua progenitora, sedeado em Oeiras, bem como de realizar as compras de abastecimento para o mesmo - porquanto os estabelecimentos comerciais ficam sedeados noutros concelhos - assim como de apresentar candidaturas para os projectos que ambiciona no âmbito do turismo rural e da agricultura. As despesas com os honorários do advogado também foram assinaladas nesta rúbrica.

34- Por último, e de acordo com a informação policial recepcionada, o arguido tem cumprido com as apresentações periódicas, com a periodicidade diária, no âmbito do presente processo.

Quanto aos factos não provados, considerou como tal (transcrição):

A) Que a viagem provada em 6), da matéria de facto provada tivesse o fito de adquirir produto estupefaciente e trazê-lo para território nacional para subsequente venda a terceiros

B) Que a quantia em numerário, apreendida ao arguido, adviesse dos lucros inerentes a transacção do produto estupefaciente.

C) Que os telemóveis encontrados na posse do arguido servissem para manter contactos com os demais intervenientes na actividade de tráfico de estupefacientes que desenvolvia.

D) Que o arguido destinasse o produto estupefaciente detido à venda a terceiros.

Fundamentou a formação da sua convicção nos seguintes termos (transcrição):

O tribunal alicerçou a sua convicção nos seguintes meios de prova:

I. Pericial: Conclusões dos exames periciais de fls. 156, dos autos;

II. Documental: Autos de busca e apreensão de fls. 16, 17, 19 a 21, 27 a 30, 32, 33 e 44, dos autos, autos de exame e avaliação de fls. 26, 31, 34 e 35, dos autos, termo de entrega de fls. 45 e 46, dos autos, termos de autorização de busca domiciliária e ao veículo de fls. 15 e 18, dos autos, fls. 36 a 42, dos autos (fotogramas dos objectos e produtos apreendidos nos autos), fls. 43, dos autos (ofício emitido pela 3ª Vara Cível de Lisboa, solicitando a apreensão do veículo apreendido nos autos, de matrícula ...), fls. 47 a 51, dos autos (cópia do auto de notícia que deu origem ao NUIPC 21/08.5PJOER, consultado pelos agentes da P.S.P. autuantes quando o arguido se ausentou da esquadra da P.S.P. nos termos supra dados como provados), fls. 74 a 77, dos autos (primeiro interrogatório judicial de arguido detido), fls. 133, dos autos (cópia de auto de declarações do arguido no âmbito do NUIPC 21/08.5PJOER), certificado de registo criminal do arguido junto a fls. 246 a 253, dos autos e relatório social junto a fls. 254 a 260, dos autos.

III. Por declarações orais:

a) Declarações do arguido

O arguido negou a prática dos factos, fazendo-o de forma pouco credível, referindo que o produto estupefaciente encontrado em sua casa, num saco dentro do seu quarto, não era seu mas de um seu conhecido, de nome João, testemunha que apresenta em julgamento. Não sabe como foram os frascos parar dentro das gavetas da varanda do seu quarto. Houve um período em que consumiu haxixe e liamba, de 2008 para trás, desde 2008 que deixou de consumir. O dinheiro que lhe foi apreendido destinava-se ao pagamento de 2 meses de renda de casa. A pistola de fulminantes era do seu pai, falecido. Não sabe se havia um saco de desporto no seu quarto, até ao momento da busca em que o viu lá. Não sabe se haviam frascos com produto estupefaciente nas gavetas, até ao momento da busca em que os viu lá. Esteve presente na busca efectuada e viu os objectos apreendidos. Foi-lhe exibido fls. 15 a 17, dos autos e confirma o seu teor, quer do consentimento quer do auto de busca e apreensão. Explicou que recebe amigos com frequência em casa. Não tem dúvidas que só soube que o saco de desporto contendo o haxixe estava no seu quarto no momento da busca. Quando foram beber um copo ao Bairro Alto, no dia anterior à busca, o João deixou lá as coisas dele (entre elas o saco com estupefaciente). Os seus amigos, com quem saiu naquele dia, não dormiram lá em casa (o João e o Nuno). Paga de renda de um apartamento a quantia de € 650 mensais, a quantia que detinha era para pagar 2 meses de renda. O arguido é pessoa com dinheiro, o seu pai faleceu e deixou herança, entre os quais 4 externatos. Teve um jantar no dia 09/01/2013, com o Nuno () e o João (Vidigal), tinha telefonado ao Nuno a convidá-lo para jantar em sua casa, o Nuno estava com um amigo dele, o João (Vidigal), disse-lhe (ao Nuno) que então trouxesse também o seu amigo. Vieram os dois jantar, beberam um copo e foram para o Bairro Alto juntos. Por volta da meia-noite o arguido foi-se embora, retornando a casa e dormiu em casa, porque tinha de ir trabalhar no dia seguinte. O arguido tinha uma pena suspensa. Afinal esclarece que não esteve presente na busca, estava apenas na sala na companhia da sua mãe e não viu os objectos a serem descobertos e apreendidos. Refere que a arma de fulminantes é sua. Refere que tem a sua vida parada, bloqueada, teve de cancelar viagens por causa deste processo e da medida de coacção a que está sujeito.

As declarações do arguido foram totalmente desprovidas de qualquer credibilidade. Efectivamente, via-se o arguido a pensar cuidadosamente no que dizia, depondo sempre usando expressões condicionais, vagas, sempre com “eventualmente, provavelmente, possivelmente” e expressões equivalentes, tentando comprometer-se com uma versão dos factos o menos possível, no entanto, através do interrogatório persistente, foi possível obter versões do arguido sobre os factos que não fossem “possivelmente” assim, ou “provavelmente” assado. Nesses termos foi possível encontrar contradições no depoimento do arguido, desde logo nas buscas em que, inicialmente o arguido assistiu às buscas e confirmou o teor do auto de busca e apreensão de fls. 16 e 17, dos autos para, no final, já não assistiu a nada nem viu nada, estava na sala com a sua mãe, quando começou a ser questionado sobre como é que não tinha visto um saco deixado no seu quarto quando dormiu lá, como explicava os frascos no interior das gavetas da sua varanda, nessa altura optou por afinal já não ter estado presente na busca e não ter visto nada nem saber se as coisas estavam naqueles locais ou não, numa forma característica do seu depoimento que foi não dar nada por certo, tudo ser relativo, pantanoso e movediço, tão depressa poder ser dito como, imediatamente desdito. Coerente foi na versão que o estupefaciente não é seu, nenhum dele e não saber como ele lá foi parar, desconfiando – é verdade, nem isso afirmou de certeza – que o do saco fosse do João porque ele lhe disse que era seu e o das gavetas pura e simplesmente ignora como lá foi parar.

b) Depoimento das testemunhas:

Lourenço, agente da P.S.P. com intervenção nos factos, parte da brigada que interceptou o arguido nas circunstâncias dadas como provadas em 1), com conhecimento directo dos factos sobre que depôs, fazendo-o de modo isento e seguro, no sentido apurado supra. Referiu que aquando da intercepção do arguido, já na esquadra, foram trazidos cães pisteiros que deram sinal que tinha sido transportado na bagageira estupefaciente. O arguido também tinha dito que tinha estupefaciente em casa. Durante a busca o depoente esteve com a mãe do arguido que estava muito nervosa. A fiscalização iniciou-se como uma fiscalização de rotina. Depois o arguido abandonou a esquadra e os agentes fizeram uma investigação sobre o arguido e depararam com os seus antecedentes criminais. Verificaram que o arguido tinha documentos de viagem recente a Marrocos. Então chamaram os cães pisteiros e falaram com o arguido que disse aos seus colegas que tinha droga em casa. Esclarece que o arguido não esteve com a mãe no decurso da busca, o depoente esteve sempre com a mãe do arguido e o arguido não estava com eles. Não sabe se o arguido foi a Marrocos buscar estupefaciente. Esclarece que ouviu, directamente, o arguido dizer aos seus colegas que tinha droga em casa.

Depôs de modo isento, seguro, lógico, concatenado e racional, merecendo total credibilidade por parte do Tribunal. Outra informação de grande valor foi a de que o depoente esteve o tempo todo da busca com a mãe do arguido e o arguido não esteve lá, com eles, esteve a acompanhar a busca, assim contraditando de modo frontal e directo, o que o arguido declarou - no fim das suas declarações, dado que no início a sua versão foi outra, como vimos supra - que não acompanhou a busca e esteve o tempo todo com a sua mãe. Desde confronto, não tem qualquer dúvida o Tribunal em acreditar no que é relatado pelo agente depoente e, de facto, pelo próprio arguido no início das suas declarações. Quanto ao facto do arguido ter dito ou não que tinha droga em casa, tal relevou apenas para o encontrarem em casa do arguido, efectivamente.

Mário, agente da P.S.P. com intervenção nos factos, parte da brigada que interceptou o arguido nas circunstâncias dadas como provadas em 1), com conhecimento directo dos factos sobre que depôs, fazendo-o de modo isento e seguro, no sentido apurado supra. Referiu que foi o depoente que mandou encostar o veículo, estavam a parar aleatoriamente veículos, em missão de fiscalização de rotina. O arguido não tinha a documentação da viatura. Estava estupefacto de ter sido mandado parar. Foi para a esquadra voluntariamente. O depoente estava a fazer o auto de apreensão do veículo e o arguido estava ao telefone, exaltado. Perdeu-o por um momento de vista e, quando olhou outra vez, o arguido tinha saído. Os seus colegas foram atrás dele e trazem-no de volta. O arguido vinha exaltado e nervoso. Investigaram o arguido e viram os antecedentes criminais dele por tráfico de estupefacientes. Chamaram os seus colegas da investigação criminal e o arguido abriu o jogo com eles. Não ouviu a conversa. Não foi à sua frente. Confirma que o cão pisteiro sinalizou o odor a estupefacientes na viatura e o arguido tinha especiarias no carro (usadas habitualmente para disfarçar o odor e despistar o faro dos cães pisteiros). Em casa do arguido estava a mãe dele. O arguido assistiu à busca. O arguido indicou onde estavam as bolotas. Os frascos com haxixe e a arma de fulminantes foram encontradas pela P.S.P., não foi o arguido que as indicou. Foi-lhe exibido fls. 15 a 17, 20, 21, 27 a 30, 32 e 33, dos autos e o depoente confirmou o seu teor, esclarece que houve lapso na indicação do ano, a fls. 15, dos autos, no local acima da sua assinatura, não é 2012 mas 2013. Finalmente esclarece que o carro que o arguido conduzia constava para apreender mas por falta de pagamento de prestações da sua aquisição.

Depôs de modo isento, seguro, lógico, concatenado e racional, merecendo total credibilidade por parte do Tribunal. Parte significativa do seu depoimento e da testemunha seguinte centrou-se na razão pela qual fizeram a fiscalização ao arguido e esta terminou em casa do arguido, apreendendo-lhe o estupefaciente dos autos. Ambos os depoentes explicaram que a fiscalização começou como de rotina, que o veículo em que o arguido seguia constava para apreender e o mandaram parar. O arguido foi conduzido para a esquadra sem que nada se suspeitasse quanto a estupefacientes. Inesperadamente o arguido aproveita um momento de distracção e sai da esquadra e vai-se embora. É perseguido de trazido de volta à esquadra, nessa altura investigam a informação policial disponível sobre o arguido e localizam os seus antecedentes criminais. Verificam igualmente os documentos do arguido e verificam que, dias antes, tinha estado em Marrocos. Suspeitaram que a viatura pudesse conter algo escondido e chamaram cães pisteiros que detectaram cheiro a estupefaciente na zona da bagageira do carro. Falaram com o arguido e este confirmou ter estupefaciente em casa. Assinou a autorização de busca, fizeram a busca em casa e encontraram o estupefaciente dos autos. Finalmente indica o depoente que foi o arguido que indicou o local onde estavam as 30 bolotas de haxixe, não foram os agentes da P.S.P. que as encontraram de sua iniciativa, dado que essa indicação foi efectuada logo no início da busca, que decorreu depois dessa indicação, logrando encontrar os frascos com estupefaciente e a arma de alarme. Não nos merece qualquer perplexidade este procedimento. Foi lógico, coerente, racional e obteve resultados. De facto, toda a suspeita levou, efectivamente, à apreensão de estupefaciente sendo, consequentemente, totalmente fundada e merecida. O facto de ter sido o arguido a apontar o estupefaciente em casa deita por terra a tese do arguido que não sabia que ele lá estava. De facto, a prova da propriedade do estupefaciente reside, desde logo, no facto do mesmo ter sido encontrado em casa do arguido. Depois, em todo o artifício do arguido ao tentar eximir-se à fiscalização e redunda no levantar de suspeitas sobre si. Continua quando, juntando as peças - documentação da viagem a Marrocos e cão pisteiro a dar sinal de estupefaciente - a suspeita de detenção de estupefaciente se começa a avolumar. O arguido dá autorização à busca em sua casa, dirigem-se lá, encontram o estupefaciente no quarto do arguido, num saco de desporto, o arguido dirige-se ao mesmo, abre-o e mostra as bolotas de haxixe no seu interior.

Nuno, amigo do arguido, com conhecimento directo dos factos sobre que depôs, fazendo-o com pouca isenção mas com segurança, corroborando a versão da testemunha Vidigal e sugerida - porque não confirmada, narrada ou sequer enunciada - pelo arguido. Referiu que o arguido o convidou para jantar no dia 09 de Janeiro. Estava com o Vidigal no "El Corte Inglés". Disse-o ao arguido que estendeu o convite aos dois. Jantaram. O depoente deixou os sacos de compras que fez no "El Corte Inglés" no quarto do arguido. Soube que fizeram uma busca ao quarto do arguido e encontraram haxixe. Refere que o saco no interior do qual encontraram o haxixe é do Vidigal. Viu-o com esse saco no "El Corte Inglés". Refere que o depoente foi, dois ou três dias depois, buscar os sacos das compras (de roupas) do "El Corte Inglés" a casa do arguido. Viu o Vidigal a deixar o saco no quarto do arguido.

O depoimento não pareceu isento, antes dirigido a isentar o arguido de responsabilidades. Só não será indubitavelmente falso se se apurar que o saco de haxixe tivesse sido deixado no quarto do arguido no âmbito de uma qualquer actividade que exercessem em conjunto - o arguido e o Vidigal - que justificasse um deixar o estupefaciente ali e o outro nisso expressamente consentir. Outra hipótese, mais remota, é ter o arguido guardado o estupefaciente, seu, no interior do saco do Vidigal. Apenas nessa medida se admite que o depoente não mentisse. A sensibilidade do Tribunal é, no entanto, que o depoente não falou a verdade quanto à propriedade do saco e tê-lo visto na posse do Vidigal.

Vidigal, conhecido do arguido, com conhecimento directo dos factos sobre que depôs, fazendo-o com pouca isenção mas com segurança, corroborando a versão da testemunha Nuno e sugerida - porque não confirmada, narrada ou sequer enunciada - pelo arguido. Referiu que a mochila que continha o haxixe é sua. Foi com um amigo a Alcântara comprar as bolotas e ficou com as bolotas na sua posse. Foi ter com o Nuno ao "El Corte Inglés" tomas uma "cervejinha", sic.. No "El Corte Inglés" o Nuno recebeu um telefonema, era um convite para um jantar com o arguido. Foram os dois jantar. Deixou a mochila no quarto do arguido. Jantou e, depois, foram tomar uns copos ao Bairro Alto. Tomaram uns copos e ficaram com uns copos a mais. Não foram a casa do arguido buscar o saco. Soube mais tarde que a polícia o apreendeu. Foram quatro pessoas a comprar o estupefaciente, para si eram quatro bolotas (das 30). Tem o nome de duas das quatro pessoas que compraram o haxixe. Não veio ao processo dizer que era sua a droga. O Nuno telefonou ao arguido no dia seguinte e ele estava incontactável. O depoente foi trabalhar para Espanha, na apanha. Só soube há 3 meses que o arguido tinha sido detido por causa disto. Questionado como explicava que, tendo 30 bolotas de haxixe, 26 delas não suas, segundo a sua versão, em casa do arguido, não sabendo que nada lhe tivesse acontecido, não quis saber do haxixe até Março de 2014 (há 3 meses atrás), o depoente não teve explicação, calou-se, não soube responder e perguntado novamente, sorriu embaraçado.

O depoimento da testemunha dirigiu-se, apenas, a assumir para si a responsabilidade que recai sobre o arguido. Pretende isentar o arguido de responsabilidade penal, pretendendo assumi-la para si. Faltando à verdade, assumindo voluntariamente uma responsabilidade penal que não será sua. A sua versão dos factos é tão inverosímil que toca o absurdo. O depoente compra 30 bolotas de haxixe, 4 para si, 26 para conhecidos seus (2 não serão sequer muito conhecidos, porque não os sabe identificar) e, depois de o fazer, com 280,480 gramas de haxixe num saco de desporto, vai para o "El Corte Inglés" tomar uma "cervejinha", depois recebe um convite para jantar de um amigo do seu amigo Nuno, e lá vai ele jantar. Seguidamente vai tomar uns copos para o Bairro Alto e deixa o saco com as 280,480 gramas de haxixe em casa de um quase desconhecido. Toma uns copos a mais e não vai buscá-lo. Passa-se um ano e dois meses, estamos em Março de 2014, o depoente está em Espanha, na apanha da fruta e, de repente recorda-se que deixou 280,480 gramas de haxixe em casa do arguido e nunca mais lá as foi buscar. Pretender que o Tribunal acredite nesta história é irreal, não acontecerá, restando apenas reforçar que esta versão dos factos não merece qualquer credibilidade.

Os demais factos não provados resultam, assim, da falta de prova quanto à sua verificação, desde logo o facto de não haverem transacções presenciadas, inexistir prova do destino a dar ao estupefaciente, prova que permita concluir que o arguido pretendia vender este estupefaciente. Igualmente naufraga a prova que o arguido o adquiriu em Marrocos. De facto, a existência de carimbos de Marrocos no passaporte do arguido comprovando que o arguido, dias antes, esteve em Marrocos não nos permite comprovar que o haxixe lá foi comprado e pelo arguido. A proveniência do dinheiro detido pelo arguido e a sua relação com a venda de estupefacientes não resultou provada, sendo que, quanto a parte dessa quantia o arguido explica e junta documento comprovativo do destino de tal quantia.

Apreciação crítica da prova:

A apreciação da prova, ao nível do julgamento de facto, faz-se segundo as regras da experiência e a livre convicção do juiz ( artigo 127º, do Código de Processo Penal ).

Não se confunde esta, de modo algum, com apreciação arbitrária de prova nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova.

É dentro dos tais pressupostos valorativos da obediência a critérios da experiência comum e da lógica do homem médio, suposto pela ordem jurídica, que o julgador se deve colocar ao apreciar livremente a prova, reflectindo sobre os factos, utilizando a sua capacidade de raciocínio, a sua compreensão das coisas, o seu saber de experiência feito.

É a partir desses factores que se estabelece, realmente, uma tarefa (ainda que árdua) que se desempenha de acordo com o dever de prosseguir a verdade material.

Em conformidade com o nº 2, do artigo 374º, do Código de Processo Penal, é nosso dever, para além da enumeração dos factos provados e não provados e a indicação das provas que serviram para formar a nossa convicção, fazer uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto que fundamentaram a decisão sobre esta matéria, impondo-se ao tribunal, sob pena de incorrer em nulidade (artigo 379º, alínea a), do Código de Processo Penal) o dever de explicar porque decidiu de um modo e não de outro.

Os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos que constituem o substrato racional que conduzem à formação da convicção do tribunal em determinado sentido e não noutro, devem ser revelados aos destinatários da decisão que são, não apenas os sujeitos processuais mas também a própria sociedade, o conjunto dos cidadãos.

O tribunal, àqueles, tem de esclarecer porque é que valorou de determinada forma e não de outra os diversos meios de prova carreados para a audiência de julgamento.

Só assim se permite aos sujeitos processuais e ao tribunal superior o exame do processo lógico ou racional que lhe subjaz, pela via de recurso, conforme impõe, inequivocamente, o artigo 410º, do Código de Processo Penal.

Deve, assim, a decisão sobre a matéria de facto assegurar pelo conteúdo um respeito efectivo pelo princípio da legalidade na sentença e a própria independência e imparcialidade dos juízes.

Isto dito, ou seja, definido o exacto sentido e alcance da lei, há que analisar, a tal luz, o caso concreto, apreciando, de imediato, as provas nele produzidas e examinadas em audiência, afinal, as únicas que podem valer para a formação da convicção do tribunal, nos precisos termos do artigo 355º, nº 1, do Código de Processo Penal.

Assim, formando o Tribunal a sua convicção relativamente aos factos considerados como demonstrados na apreciação, conjugada e de acordo com as regras da experiência comum, dos elementos de prova constantes dos autos e resultantes da audiência de julgamento, designadamente os que supra se particularizam, se chegou ao resultado probatório (e não prova de factos) supra alcançado.

A consideração como não provada da demais factualidade supra elencada decorreu da analise conjugada e crítica da prova produzida/examinada em audiência e que não sustentava a prova de tais factos, nos termos já sobreditos.

Apreciemos.

Recurso interposto pelo arguido

Falta de fundamentação da decisão recorrida

Sustenta o recorrente/arguido que o tribunal a quo decidiu sem fundamentar e apontar os elementos de facto que contribuíram para fundamentar a sua convicção, pretendendo – o que afirma na motivação de recurso - que padece a decisão recorrida da nulidade prevista na alínea a), do nº 1, do artigo 379º, do CPP.

Conforme resulta do estabelecido no artigo 374º, do CPP, a estrutura de uma sentença comporta três partes distintas, a saber: o relatório, a fundamentação e o dispositivo, sendo que a fundamentação deve conter a enumeração dos factos provados e não provados, bem como uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.

Quando tal não suceda, a sentença está ferida de nulidade, por força do preceituado no artigo 379º, nº 1, alínea a), do CPP.

Esta imposição de fundamentação, acolhida no texto constitucional no seu artigo 205°, n° 1 e materializada também no artigo 97º, nº 5, do CPP, como tem acentuado a doutrina e a jurisprudência, - vd. Sérgio Poças, Da Sentença Penal – Fundamentação de Facto, Revista Julgar, nº 3, 2007, pág. 23 e, por todos, o Ac. do Tribunal Constitucional nº 408/07, de 11/07/07, in www.pgdl.pt. - cumpre duas funções:

a) Uma, de ordem endoprocessual, afirmada nas leis adjectivas, que visa essencialmente: impor ao juiz um momento de verificação e controlo crítico da lógica da decisão; permitir às partes o recurso da decisão com perfeito conhecimento da situação; colocar o tribunal de recurso em posição de exprimir, em termos mais seguros, um juízo concordante ou divergente com o decidido;

b) Outra, de ordem extraprocessual, que apenas ganha evidência com referência, a nível constitucional, ao dever de motivação e que procura acima de tudo tornar possível o controlo externo e geral sobre a fundamentação factual, lógica e jurídica da decisão.

Os motivos de facto não são nem os factos provados (thema decidendum) nem os meios de prova (thema probandum), mas os elementos que, em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos, constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência – cfr. Marques Ferreira, Meios de Prova - Jornadas de Direito Processual Penal, págs. 228 e segs. - traduzindo-se, pois, o exame crítico, na menção das razões de ciência reveladas ou extraídas das provas produzidas, a afirmação das provas que mereceram aceitação e das que lhe mereceram rejeição, a razão de determinada opção relevante por uma ou outra das provas, os motivos substanciais da credibilidade dos depoimentos, o valor de documentos e exames, que o tribunal priveligiou na formação da convicção, em ordem a que os destinatários (e um homem médio suposto pelo ordem jurídica, exterior ao processo, com a experiência razoável da vida e das coisas) fiquem cientes da lógica do raciocínio seguido pelo tribunal e das razões da sua convicção – neste sentido, Acórdãos do STJ de 16/01/2008, Proc. nº 07P4565, de 26/03/2008, Proc. nº 07P4833 e de 15/10/2008, Proc. nº 08P2864, todos em www.dgsi.pt.

Assim, a nulidade da sentença por falta ou deficiência de fundamentação, mormente por não ter explicitado o processo racional que permitiu ao julgador extrair de determinada prova a convicção da verdade histórica dos factos por que foi condenado o arguido, apenas se verifica quando inexistem ou são ininteligíveis as razões do tribunal a quo, mas não também quando forem incorrectas ou passíveis de censura as conclusões a que o mesmo chegou (o que não significa também que no caso sub judice o sejam).

Percebidas as razões do julgador, assiste aos sujeitos processuais, com recurso ao registo da prova, argumentar para que o tribunal de recurso altere a matéria de facto fixada. Aqui, porém, já se está em sede de impugnação da matéria de facto e não de nulidade da sentença, como se salienta no Ac. R. de Guimarães de 12/07/2010, Proc. nº 4555/07.0OTDLSB.G1, consultável em www.dgsi.pt.

Ora, percorrendo a motivação da decisão recorrida, verifica-se que contém a especificação dos factos provados, a menção dos não provados, a indicação dos meios de prova produzidos na audiência de julgamento, mormente aqueles em que assentou a convicção do tribunal e o exame crítico desses meios de prova, com explicitação da credibilidade dos meios probatórios.

Na verdade, esforçou-se o tribunal a quo no sentido de explicitar, de forma tão completa quanto possível, sendo certo que não é exigível que o faça de forma exaustiva, as razões da sua convicção, dando a conhecer como, de acordo com as regras da experiência comum e da lógica, ela se formou nesse determinado sentido.

Da simples leitura da decisão revidenda resulta perfeitamente perceptível o raciocínio do tribunal recorrido que o conduziu às conclusões fácticas com que o recorrente se mostra inconformado, não fazendo qualquer sentido a sua afirmação de que aquele errou efectivamente nessa condenação ao se satisfazer por presunções e conclusões emanadas pelo OPC.

Com efeito, explicita-se na mesma que não mereceram credibilidade as declarações do arguido prestadas em audiência de julgamento quanto a quem pertencia o produto estupefaciente apreendido no interior da sua residência, como a não mereceram, no que concerne à mesma matéria, os depoimentos das testemunhas Nuno e Vidigal, por não serem verosímeis, elucidando-se cabalmente a razão deste entendimento.

Por outro lado, consideraram-se como credíveis os depoimentos das testemunhas Lourenço e Mário, agentes da PSP, que intervieram na busca à residência do recorrente, igualmente se enunciando os fundamentos deste juízo.

As declarações e depoimentos foram ainda apreciados criticamente, de forma conjugada e em confronto entre si, dando-se a conhecer de forma absolutamente clara o percurso lógico-racional seguido até culminar na conclusão sobre a factualidade dada como provada e não provada.

Assim, pode o arguido/recorrente discordar do julgamento da matéria de facto realizado pelo tribunal recorrido, mas carece de razão quando pretende que do acórdão não consta a explicitação da formação da sua convicção quanto à matéria de facto que provada foi considerada.

Termos em que, improcede o recurso neste segmento.

Vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e erro notório na apreciação da prova

Vem o recorrente/arguido afirmar a existência destes vícios, mencionando que recorre de Direito, por entender que estão eles presentes.

Antes de mais, cumpre que se diga, os aludidos vícios da sentença (ou de acórdão) reportam-se na sua essência à matéria de facto e não a questões de Direito.

Como é sabido, a matéria de facto pode ser sindicada por duas vias: no âmbito dos vícios previstos no artigo 410º, nº 2, do CPP, no que se denomina de “revista alargada”, cuja indagação tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos àquela estranhos para a fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento – neste sentido, por todos, Ac. do STJ de 05/06/2008, Proc. nº 06P3649 e Ac. do STJ de 14/05/2009, Proc. nº 1182/06.3PAALM.S1, in www.dgsi.pt. - ou através da impugnação ampla da matéria de facto, a que se reporta o artigo 412º, nºs 3, 4 e 6, do mesmo diploma legal.

O que aparentemente ressalta das conclusões (e motivação) de recurso é a ideia de coincidência entre os afirmados vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e erro notório na apreciação da prova e o erro de julgamento que, efectivamente, são realidades diferentes.

Com efeito, enquanto no erro de julgamento a enfermidade coincide com a deficiente apreciação da prova e, daí, com a convicção adquirida viciada – ou seja, identifica-se com a decisão, em sede de facto, proferida pelo tribunal em total desconformidade com a prova produzida, seja no sentido de que teve por provado o que a prova de modo algum admitia, seja, pelo contrário, porque teve por não provado o que a prova inquestionavelmente impunha – já no erro notório na apreciação da prova o vício é um vício de lógica (interna), identificando-se com a intrínseca deficiência na construção e estruturação da decisão e/ou dos seus fundamentos.

Mas, analisemos.

O vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a que se reporta o artigo 410º, nº 2, alínea a), do CPP, como se disse, só releva se resultar do texto (e do contexto) da decisão recorrida apreciado na sua globalidade, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum. É um vício da decisão, não do julgamento, como frisa Maria João Antunes, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Janeiro/Março de 1994, pág. 121.

Verifica-se a “insuficiência para a decisão da matéria de facto provada” quando a matéria de facto provada seja insuficiente para fundamentar a decisão de direito e quando o tribunal não investigou toda a matéria de facto com interesse para a decisão.

Refere-se, por isso, à insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito (e não à insuficiência da prova para a matéria de facto provada, questão do âmbito do princípio da livre apreciação da prova) e verifica-se quando, nas palavras de Germano Marques da Silva, ob. cit. pág. 340, “a matéria de facto se apresenta como insuficiente para a decisão que deveria ter sido proferida por se verificar lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito” porque o Tribunal “deixou de apurar ou de se pronunciar relativamente a factos relevantes para a decisão da causa, alegados pela acusação ou pela defesa, ou que resultaram da audiência ou nela deviam ter sido apurados por força da referida relevância para a decisão” - Ac. do STJ de 03/07/2002, Proc. nº 1748/02-5ª; a insuficiência “decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou não provados todos aqueles factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados ou resultado da discussão”, ou seja, quando da decisão revidenda resulta que faltam elementos que, podendo e devendo ser indagados ou descritos, são necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação ou absolvição – Ac. do STJ de 18/03/2004, Proc. nº 03P3566, www.dgsi.pt e Ac. do STJ de 21/06/2007, Proc. nº 07P2268.

Analisando a forma como o recorrente o perspectiva – referindo que se verifica insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nomeadamente no que alude os pontos 8 e 9 dos factos dados como provados - manifestamente confunde a insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito com a (na sua perspectiva) insuficiência das provas produzidas para alicerçar a convicção do tribunal acerca desses factos, pois não concorda que a prova produzida em julgamento seja suficiente para os dar como provados, pretendendo fazer prevalecer a sua convicção pessoal sobre a prova produzida em audiência em detrimento da que o tribunal firmou.

Carece, porém, de razão, pois não se verifica o invocado vício, posto que a factualidade que provada se mostra constitui alicerce bastante para a decisão proferida, nos termos em que o foi.

Quanto ao erro notório na apreciação da prova, como qualquer vício dos previstos no nº 2, do artigo 410º, do CPP tem, como igualmente já ficou aventado, de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras de experiência comum e passível de ser descortinado pelo homem médio.

Como se salienta no Ac. do STJ de 20/04/2006, Proc. nº 06P363, que pode ser lido no já referenciado sítio, consiste ele “em o tribunal ter dado como provado ou não provado determinado facto, quando a conclusão deveria manifestamente ter sido a contrária, já por força de uma incongruência lógica, já por ofender princípios ou leis formulados cientificamente, nomeadamente das ciências da natureza e das ciências físicas, ou contrariar princípios gerais da experiência comum das pessoas, já por se ter violado ou postergado um princípio ou regra fundamental em matéria de prova; existe erro notório na apreciação da prova quando, «pelo menos, a prova em que se baseou a decisão recorrida não poderia fundamentar a decisão do tribunal sobre essa matéria de facto» (Acórdão de 30/1/2002, Proc. n.º 30/1/2002, da 3ª Secção, Sumários dos Acórdãos das Secções Criminais, edição anual 2002, p. 16/17), sendo que essa prova, não pode ser outra que não a que serviu de base à fundamentação da convicção do tribunal, visto o erro ter de decorrer do texto da decisão recorrida, sem recurso a elementos extrínsecos”.

Acrescentando-se ainda que, “em qualquer caso, o erro tem de ser perceptível pelo homem médio, que é uma outra forma de dizer que o erro tem de ser manifesto ou notório, como tem postulado a quase esmagadora maioria da jurisprudência deste Supremo”.

A discordância entre o que o recorrente entende que deveria ter sido dado como provado (ou não provado) e o que na realidade o foi pelo tribunal, não se enquadra neste vício, tal como está legalmente estruturado, pelo que, se existe uma discordância, face aos elementos de prova apreciados, entre aquilo que foi dado como provado e o que o recorrente entende não ter resultado da prova produzida – ou que devia ter ficado provado – já estamos no domínio da livre apreciação da prova e não no erro notório na sua apreciação”.

Para fundar a existência deste vício no acórdão que censura diz o recorrente arguido:

Ora, atendendo a que o tribunal a quo munido de meios de prova suficientes, nomeadamente no que ao recorrente concerne (testemunhos directo a assumir a responsabilidade dos factos máxime testemunha Vidigal), valorou apenas os depoimentos das testemunhas de acusação que apenas tem conhecimento directo dos factos relativos a detenção do arguido e posterior busca domiciliária. Em detrimento de outros que considera que não correspondem a verdade, sem se perceber com que base procede a esse exame critico, não obstante nunca não poder ter chegado às conclusões a que chegou mesmo com base na prova que considerou.

Assim se entende que na fundamentação o tribunal a quo baseou-se em presunções erradas.

Pois forçosamente se o fizesse através de prova produzida em audiência de julgamento, analisando-a e valorizando-a de acordo com as regras da experiência seguindo um processo lógico e racional obviamente que absolveria o recorrente.

Entende-se assim violado o artigo 127º do CPP existindo desta forma erro notório na apreciação da prova.

Percorrendo a motivação da formação da convicção quanto à factualidade dada como provada, não se vê, porém, que a versão factual vertida nos factos dados como provados a que chegou o tribunal a quo se mostre logicamente inaceitável, manifestamente errada, impossível de ter acontecido ou violadora das regras da experiência comum, sendo certo que a credibilidade atribuída aos depoimentos das testemunhas Lourenço e Mário e não credibilidade da versão apresentada pelo arguido e testemunhas Nuno e Vidigal se não mostram inadmissíveis face a essas mesmas regras.

Face ao que, não se verifica o invocado erro notório na apreciação da prova.

Impugnação da matéria de facto/erro de julgamento/violação do princípio in dubio pro reo

Referido já foi que a matéria de facto pode ser colocada em causa através da sua impugnação ampla, a que se reporta o artigo 412º, nºs 3, 4 e 6, do CPP.

Nos casos de impugnação ampla, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre confinada aos limites fornecidos pelo recorrente no cumprimento do ónus de especificação imposto pelos nºs 3 e 4, do artigo 412º.

No entanto, nesta modalidade de impugnação não se visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, agora com base na audição de gravações, antes constituindo um mero remédio para obviar a eventuais erros ou incorrecções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, na perspectiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente. Tal recurso não pressupõe, por conseguinte, a reapreciação total do acervo dos elementos de prova produzidos, que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos “concretos pontos de facto” que o recorrente especifique como incorrectamente julgados – cfr. Ac. do STJ de 29/10/2008, Proc. nº 07P1016 e Ac. do STJ de 20/11/2008, Proc. nº 08P3269, in www.dgsi.pt.

Resulta assim que, quando o recorrente impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, as conclusões do recurso têm de fazer a descriminação estabelecida no artigo 412º, nº 3, do CPP.

O recorrente, essencialmente (ainda que de forma não explicitamente concretizada) impugna a factualidade vertida nos pontos 8 e 9 dos fundamentos de facto da decisão recorrida, dando (minimamente) cumprimento às exigências do artigo 412º, nºs 3 e 4, do CPP, pelo que importa analisar a prova produzida com o objectivo de determinarmos se consente a convicção formada pelo tribunal recorrido, norteados pela ideia-força de que o tribunal de recurso não procura uma nova convicção, mas apurar se a convicção expressa pela 1ª instância tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova pode exibir perante si (partindo das concretas provas indicadas pelo recorrente que, na sua tese, impõem decisão diversa, mas não estando por estas limitado) sendo certo que apenas poderá censurar a decisão revidenda, alicerçada na livre convicção e assente na imediação e na oralidade, se for manifesto que a solução por que optou, de entre as várias possíveis e plausíveis, é ilógica e inadmissível face às regras da experiência comum - artigo 127º, do CPP.

E, “a censura quanto à forma de formação da convicção do tribunal não pode assentar de forma simplista, no ataque da fase final da formação de tal convicção, isto é, na valoração da prova; tal censura terá de assentar na violação de qualquer dos passos para a formação de tal convicção, designadamente porque não existem os dados objectivos que se apontam na motivação ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objectivos ou porque não houve liberdade de formação da convicção”, pois “doutra forma seria uma inversão da posição das personagens do processo, como seja a de substituir a convicção de quem tem de julgar pela convicção dos que esperam a decisão”.

Vejamos então, tendo em atenção também que os diversos elementos de prova não devem ser analisados separadamente, antes devem ser apreciados em correlação uns com os outros, de forma a discernir aqueles que se confortam e aqueles que se contradizem, possibilitando ou a remoção das dúvidas ou a constatação de que o peso destas é tal que não permite uma convicção segura acerca do modo como os factos se passaram e de quem foram os seus agentes.

A crítica do recorrente prende-se com a valoração feita pelo tribunal recorrido das suas declarações e depoimentos das testemunhas Nuno e Vidigal em contraposição com os depoimentos das testemunhas Lourenço e Mário, agentes da PSP, prestados em audiência de julgamento.

Conforme resulta do acórdão em causa, considerou-se que as declarações e depoimentos dos três primeiros não eram credíveis e o relatado pelos agentes da PSP merecia credibilidade.

Como se salienta no Acórdão R. do Porto, de 21/04/2004, Processo nº 0314013 e Acs. R. de Coimbra de 18/02/2009, Proc. nº 1019/05.0OGCVIS.C1, de 10/11/2010, Proc. nº 2354/08.1PBCBR.C2, e de 09/01/2012, Proc. nº 102/10.5 TAANS.C1, todos consultáveis em www.dgsi.pt, a atribuição de credibilidade, ou não, a uma fonte de prova testemunhal ou por declarações, tem por base uma valoração do julgador fundada na imediação e na oralidade, que o tribunal de recurso, em rigor, só poderá criticar demonstrando que é inadmissível face às regras da experiência comum.

Ora, relativamente às declarações do arguido, explicita-se na decisão revidenda:

O arguido negou a prática dos factos, fazendo-o de forma pouco credível, referindo que o produto estupefaciente encontrado em sua casa, num saco dentro do seu quarto, não era seu mas de um seu conhecido, de nome João, testemunha que apresenta em julgamento. Não sabe como foram os frascos parar dentro das gavetas da varanda do seu quarto (…) Não sabe se havia um saco de desporto no seu quarto, até ao momento da busca em que o viu lá. Não sabe se haviam frascos com produto estupefaciente nas gavetas, até ao momento da busca em que os viu lá. Esteve presente na busca efectuada e viu os objectos apreendidos (…) Não tem dúvidas que só soube que o saco de desporto contendo o haxixe estava no seu quarto no momento da busca. Quando foram beber um copo ao Bairro Alto, no dia anterior à busca, o João deixou lá as coisas dele (entre elas o saco com estupefaciente). Os seus amigos, com quem saiu naquele dia, não dormiram lá em casa (o João e o Nuno) (…) Afinal esclarece que não esteve presente na busca, estava apenas na sala na companhia da sua mãe e não viu os objectos a serem descobertos e apreendidos.

(…)

As declarações do arguido foram totalmente desprovidas de qualquer credibilidade. Efectivamente, via-se o arguido a pensar cuidadosamente no que dizia, depondo sempre usando expressões condicionais, vagas, sempre com “eventualmente, provavelmente, possivelmente” e expressões equivalentes, tentando comprometer-se com uma versão dos factos o menos possível, no entanto, através do interrogatório persistente, foi possível obter versões do arguido sobre os factos que não fossem “possivelmente” assim, ou “provavelmente” assado. Nesses termos foi possível encontrar contradições no depoimento do arguido, desde logo nas buscas em que, inicialmente o arguido assistiu às buscas e confirmou o teor do auto de busca e apreensão de fls. 16 e 17, dos autos para, no final, já não assistiu a nada nem viu nada, estava na sala com a sua mãe, quando começou a ser questionado sobre como é que não tinha visto um saco deixado no seu quarto quando dormiu lá, como explicava os frascos no interior das gavetas da sua varanda, nessa altura optou por afinal já não ter estado presente na busca e não ter visto nada nem saber se as coisas estavam naqueles locais ou não, numa forma característica do seu depoimento que foi não dar nada por certo, tudo ser relativo, pantanoso e movediço, tão depressa poder ser dito como, imediatamente desdito. Coerente foi na versão que o estupefaciente não é seu, nenhum dele e não saber como ele lá foi parar, desconfiando – é verdade, nem isso afirmou de certeza – que o do saco fosse do João porque ele lhe disse que era seu e o das gavetas pura e simplesmente ignora como lá foi parar.

No que concerne ao depoimento do Nuno:

(…) amigo do arguido, com conhecimento directo dos factos sobre que depôs, fazendo-o com pouca isenção mas com segurança, corroborando a versão da testemunha Vidigal e sugerida - porque não confirmada, narrada ou sequer enunciada - pelo arguido. Referiu que o arguido o convidou para jantar no dia 09 de Janeiro. Estava com o Vidigal no "El Corte Inglés".

Disse-o ao arguido que estendeu o convite aos dois. Jantaram. O depoente deixou os sacos de compras que fez no "El Corte Inglés" no quarto do arguido. Soube que fizeram uma busca ao quarto do arguido e encontraram haxixe. Refere que o saco no interior do qual encontraram o haxixe é do Vidigal. Viu-o com esse saco no "El Corte Inglés". Refere que o depoente foi, dois ou três dias depois, buscar os sacos das compras (de roupas) do "El Corte Inglés" a casa do arguido. Viu o Vidigal a deixar o saco no quarto do arguido.

O depoimento não pareceu isento, antes dirigido a isentar o arguido de responsabilidades. Só não será indubitavelmente falso se se apurar que o saco de haxixe tivesse sido deixado no quarto do arguido no âmbito de uma qualquer actividade que exercessem em conjunto - o arguido e o Vidigal - que justificasse um deixar o estupefaciente ali e o outro nisso expressamente consentir. Outra hipótese, mais remota, é ter o arguido guardado o estupefaciente, seu, no interior do saco do Vidigal. Apenas nessa medida se admite que o depoente não mentisse. A sensibilidade do Tribunal é, no entanto, que o depoente não falou a verdade quanto à propriedade do saco e tê-lo visto na posse do Vidigal.

Quanto ao Vidigal considerou o tribunal a quo:

Vidigal, conhecido do arguido, com conhecimento directo dos factos sobre que depôs, fazendo-o com pouca isenção mas com segurança, corroborando a versão da testemunha Nuno e sugerida - porque não confirmada, narrada ou sequer enunciada - pelo arguido. Referiu que a mochila que continha o haxixe é sua. Foi com um amigo a Alcântara comprar as bolotas e ficou com as bolotas na sua posse. Foi ter com o Nuno ao "El Corte Inglés" tomas uma "cervejinha", sic.. No "El Corte Inglés" o Nuno recebeu um telefonema, era um convite para um jantar com o arguido. Foram os dois jantar. Deixou a mochila no quarto do arguido. Jantou e, depois, foram tomar uns copos ao Bairro Alto. Tomaram uns copos e ficaram com uns copos a mais. Não foram a casa do arguido buscar o saco. Soube mais tarde que a polícia o apreendeu. Foram quatro pessoas a comprar o estupefaciente, para si eram quatro bolotas (das 30). Tem o nome de duas das quatro pessoas que compraram o haxixe. Não veio ao processo dizer que era sua a droga. O Nuno telefonou ao arguido no dia seguinte e ele estava incontactável. O depoente foi trabalhar para Espanha, na apanha. Só soube há 3 meses que o arguido tinha sido detido por causa disto. Questionado como explicava que, tendo 30 bolotas de haxixe, 26 delas não suas, segundo a sua versão, em casa do arguido, não sabendo que nada lhe tivesse acontecido, não quis saber do haxixe até Março de 2014 (há 3 meses atrás), o depoente não teve explicação, calou-se, não soube responder e perguntado novamente, sorriu embaraçado.

O depoimento da testemunha dirigiu-se, apenas, a assumir para si a responsabilidade que recai sobre o arguido. Pretende isentar o arguido de responsabilidade penal, pretendendo assumi-la para si. Faltando à verdade, assumindo voluntariamente uma responsabilidade penal que não será sua. A sua versão dos factos é tão inverosímil que toca o absurdo. O depoente compra 30 bolotas de haxixe, 4 para si, 26 para conhecidos seus (2 não serão sequer muito conhecidos, porque não os sabe identificar) e, depois de o fazer, com 280,480 gramas de haxixe num saco de desporto, vai para o "El Corte Inglés" tomar uma "cervejinha", depois recebe um convite para jantar de um amigo do seu amigo Nuno, e lá vai ele jantar. Seguidamente vai tomar uns copos para o Bairro Alto e deixa o saco com as 280,480 gramas de haxixe em casa de um quase desconhecido. Toma uns copos a mais e não vai buscá-lo. Passa-se um ano e dois meses, estamos em Março de 2014, o depoente está em Espanha, na apanha da fruta e, de repente recorda-se que deixou 280,480 gramas de haxixe em casa do arguido e nunca mais lá as foi buscar. Pretender que o Tribunal acredite nesta história é irreal, não acontecerá, restando apenas reforçar que esta versão dos factos não merece qualquer credibilidade.

Relativamente aos depoimentos das testemunhas agentes da PSP, podemos ler:

Lourenço, agente da P.S.P. com intervenção nos factos, parte da brigada que interceptou o arguido nas circunstâncias dadas como provadas em 1), com conhecimento directo dos factos sobre que depôs, fazendo-o de modo isento e seguro, no sentido apurado supra. Referiu que aquando da intercepção do arguido, já na esquadra, foram trazidos cães pisteiros que deram sinal que tinha sido transportado na bagageira estupefaciente. O arguido também tinha dito que tinha estupefaciente em casa. Durante a busca o depoente esteve com a mãe do arguido que estava muito nervosa. A fiscalização iniciou-se como uma fiscalização de rotina. Depois o arguido abandonou a esquadra e os agentes fizeram uma investigação sobre o arguido e depararam com os seus antecedentes criminais. Verificaram que o arguido tinha documentos de viagem recente a Marrocos. Então chamaram os cães pisteiros e falaram com o arguido que disse aos seus colegas que tinha droga em casa. Esclarece que o arguido não esteve com a mãe no decurso da busca, o depoente esteve sempre com a mãe do arguido e o arguido não estava com eles. Não sabe se o arguido foi a Marrocos buscar estupefaciente. Esclarece que ouviu, directamente, o arguido dizer aos seus colegas que tinha droga em casa.

Depôs de modo isento, seguro, lógico, concatenado e racional, merecendo total credibilidade por parte do Tribunal. Outra informação de grande valor foi a de que o depoente esteve o tempo todo da busca com a mãe do arguido e o arguido não esteve lá, com eles, esteve a acompanhar a busca, assim contraditando de modo frontal e directo, o que o arguido declarou - no fim das suas declarações, dado que no início a sua versão foi outra, como vimos supra - que não acompanhou a busca e esteve o tempo todo com a sua mãe. Desde confronto, não tem qualquer dúvida o Tribunal em acreditar no que é relatado pelo agente depoente e, de facto, pelo próprio arguido no início das suas declarações. Quanto ao facto do arguido ter dito ou não que tinha droga em casa, tal relevou apenas para o encontrarem em casa do arguido, efectivamente.

Mário, agente da P.S.P. com intervenção nos factos, parte da brigada que interceptou o arguido nas circunstâncias dadas como provadas em 1), com conhecimento directo dos factos sobre que depôs, fazendo-o de modo isento e seguro, no sentido apurado supra. Referiu que foi o depoente que mandou encostar o veículo, estavam a parar aleatoriamente veículos, em missão de fiscalização de rotina. O arguido não tinha a documentação da viatura. Estava estupefacto de ter sido mandado parar. Foi para a esquadra voluntariamente. O depoente estava a fazer o auto de apreensão do veículo e o arguido estava ao telefone, exaltado. Perdeu-o por um momento de vista e, quando olhou outra vez, o arguido tinha saído. Os seus colegas foram atrás dele e trazem-no de volta. O arguido vinha exaltado e nervoso. Investigaram o arguido e viram os antecedentes criminais dele por tráfico de estupefacientes. Chamaram os seus colegas da investigação criminal e o arguido abriu o jogo com eles. Não ouviu a conversa. Não foi à sua frente. Confirma que o cão pisteiro sinalizou o odor a estupefacientes na viatura e o arguido tinha especiarias no carro (usadas habitualmente para disfarçar o odor e despistar o faro dos cães pisteiros). Em casa do arguido estava a mãe dele. O arguido assistiu à busca. O arguido indicou onde estavam as bolotas. Os frascos com haxixe e a arma de fulminantes foram encontradas pela P.S.P., não foi o arguido que as indicou (…)

Depôs de modo isento, seguro, lógico, concatenado e racional, merecendo total credibilidade por parte do Tribunal. Parte significativa do seu depoimento e da testemunha seguinte centrou-se na razão pela qual fizeram a fiscalização ao arguido e esta terminou em casa do arguido, apreendendo-lhe o estupefaciente dos autos. Ambos os depoentes explicaram que a fiscalização começou como de rotina, que o veículo em que o arguido seguia constava para apreender e o mandaram parar. O arguido foi conduzido para a esquadra sem que nada se suspeitasse quanto a estupefacientes. Inesperadamente o arguido aproveita um momento de distracção e sai da esquadra e vai-se embora. É perseguido de trazido de volta à esquadra, nessa altura investigam a informação policial disponível sobre o arguido e localizam os seus antecedentes criminais. Verificam igualmente os documentos do arguido e verificam que, dias antes, tinha estado em Marrocos. Suspeitaram que a viatura pudesse conter algo escondido e chamaram cães pisteiros que detectaram cheiro a estupefaciente na zona da bagageira do carro. Falaram com o arguido e este confirmou ter estupefaciente em casa. Assinou a autorização de busca, fizeram a busca em casa e encontraram o estupefaciente dos autos. Finalmente indica o depoente que foi o arguido que indicou o local onde estavam as 30 bolotas de haxixe, não foram os agentes da P.S.P. que as encontraram de sua iniciativa, dado que essa indicação foi efectuada logo no início da busca, que decorreu depois dessa indicação, logrando encontrar os frascos com estupefaciente e a arma de alarme. Não nos merece qualquer perplexidade este procedimento. Foi lógico, coerente, racional e obteve resultados. De facto, toda a suspeita levou, efectivamente, à apreensão de estupefaciente sendo, consequentemente, totalmente fundada e merecida. O facto de ter sido o arguido a apontar o estupefaciente em casa deita por terra a tese do arguido que não sabia que ele lá estava. De facto, a prova da propriedade do estupefaciente reside, desde logo, no facto do mesmo ter sido encontrado em casa do arguido. Depois, em todo o artifício do arguido ao tentar eximir-se à fiscalização e redunda no levantar de suspeitas sobre si. Continua quando, juntando as peças - documentação da viagem a Marrocos e cão pisteiro a dar sinal de estupefaciente - a suspeita de detenção de estupefaciente se começa a avolumar. O arguido dá autorização à busca em sua casa, dirigem-se lá, encontram o estupefaciente no quarto do arguido, num saco de desporto, o arguido dirige-se ao mesmo, abre-o e mostra as bolotas de haxixe no seu interior.

Analisada esta explicitação da formação da convicção, que se apresenta coerente lógica e racional, não se vislumbra razão alguma consistente para colocar em crise o juízo efectuado relativamente à credibilidade e não credibilidade, respectivamente, dos depoimentos de Lourenço e Mário – que o não são manifestamente os argumentos aventados pelo recorrente de que classificar à partida um depoimento de agente de OPC como idóneo, e isento, cega indubitavelmente a imparcialidade de julgamento do mérito do próprio depoimento e que o facto é que estaremos perto de uma sociedade de classes, em que a verdade de um cidadão será valorada à luz de género, raça, religião ou condição social/económica, quer tenha advindo por via hereditária quer pela profissão desempenhada, ou outras razões que nos abstemos de enunciar, e fizeram parte da nossa História recente, nem os segmentos do respectivo depoimento que transcreve - e declarações do arguido e depoimento das testemunhas Nuno e Vidigal, inexistindo obliteração de qualquer regra da experiência comum.

Argumenta o recorrente, para censurar a convicção obtida, que nunca negou ter assistido à busca, o que fez foi tentar em detalhe relatar a dinâmica da busca, referindo que a sua presença no seu quarto não terá sido constante.

Mas, tendo-se procedido à audição das suas declarações prestadas na sessão de 25/06/2014 da audiência de julgamento, na gravação que foi disponibilizada, o que resulta é que o arguido manifestamente as prestou de forma a não ser preciso, furtando-se às respostas concretas – negativa ou afirmativa – mesmo quando lhe foram feitas perguntas directas, respondendo lateralmente e desviando as respostas para o que lhe não estava a ser perguntado, mormente que entrou e saiu do quarto – sim, portanto, entrei, saí, foi, já, foi, portanto, já pronto, situação complicada; entrei, saí, fui ter com a minha mãe, entrei no quarto, saí do quarto; eu estava em casa, entrei no quarto, saí do quarto, tive com a minha mãe, fui beber água; eu não estive sempre no meu quarto, durante o tempo todo, isso garanto-lhe que não, garanto-lhe que não – e, depois da esforçada insistência do Sr. juiz Presidente do Tribunal Colectivo acaba por admitir que estava presente no seu quarto quando os agentes policiais nele encontraram o saco de desporto que abriram e verificaram conter embalagens (“bolotas”) de haxixe e bem assim que provavelmente o estaria quando foram encontrados os frascos contendo pedaços do mesmo produto e liamba.

Só que, em momento anterior das mesmas declarações já referira que não sabia se o que se passou na diligência de busca foi o que se mostra vertido no respectivo auto; que não tem sequer conhecimento dos frascos com estupefaciente que foram apreendidos; não se recorda de os ter posto nas gavetas; nem sabe se estavam frascos nas gavetas ou como é que lá apareceram, nem se estava um saco de desporto no seu quarto, de onde resulta também isenta de crítica a asserção do tribunal recorrido de que foi possível encontrar contradições no depoimento do arguido, desde logo nas buscas em que, inicialmente o arguido assistiu às buscas e confirmou o teor do auto de busca e apreensão de fls. 16 e 17, dos autos para, no final, já não assistiu a nada nem viu nada, estava na sala com a sua mãe.

E, diga-se também, a versão factual apresentada pelo recorrente/arguido e testemunhas Nunoe Vidigal no que tange ao circunstancialismo em que o saco contendo as trinta embalagens de haxixe chegou ao quarto daquele no interior da sua residência – que teria sido deixado nesse local no dia anterior à busca pelo aludido Vidigal quando jantaram os três em casa do recorrente - apresenta-se inverosímil pelas razões claramente no acórdão censurado apontadas, não sendo crível que alguém adquira 280,480 gramas de haxixe, acondicionadas em 30 “bolotas” para si e uns amigos (sendo quatro para o próprio e as restantes para os amigos, como relatado) e depois se esqueça de ir buscar o produto onde o tinha deixado, só se lembrando de que tinha efectuado a aquisição e onde se encontrava ele um ano e dois meses depois.

Para que o tribunal de recurso proceda à alteração da matéria de facto dada como provada (ou não provada), não basta que o recorrente pretenda fazer uma revisão da convicção obtida pelo tribunal recorrido por via de argumentos que permitam concluir que uma outra convicção era possível. Necessário se torna que demonstre que aquela convicção é uma impossibilidade lógica, uma impossibilidade probatória, uma violação das regras da experiência comum ou uma manifestamente errada utilização de presunções naturais.

Tal demonstração não fez o recorrente, sendo que os factos provados que impugnados foram têm acolhimento na prova produzida, apresentando-se esta coerentemente valorada, sem obliteração de regras da experiência comum.

Clama o recorrente, ainda, por existir violação do princípio in dubio pro reo

Ora, a violação do princípio in dubio pro reo, princípio corolário do da presunção de inocência constitucionalmente tutelado – artigo 32º, nº 2, da Lei Fundamental - pressupõe “um estado de dúvida insanável no espírito do julgador”, só podendo concluir-se pela sua verificação quando do texto da decisão recorrida decorrer, por forma evidente, que o tribunal encontrando-se nesse estado, optou por decidir contra o arguido (fixando como provados factos dubitativos ao mesmo desfavoráveis ou assentando como não provados outros que lhe são favoráveis) ou, quando embora se não vislumbre que o tribunal tenha manifestado ou sentido dúvidas, da análise e apreciação objectiva da prova produzida, à luz das regras da experiência e das regras e princípios válidos em matéria de direito probatório, resulta que as deveria ter – cfr. Ac. do STJ de 27/05/2009, Proc. nº 05P0145 e Ac. R. de Évora de 30/01/2007, Proc. nº 2457/06-1, ambos em www.dgsi.pt.

Percorrendo a decisão recorrida, não resulta da mesma que o tribunal a quo tenha ficado num estado de dúvida – dúvida razoável, objectiva e motivável – e que, a partir desse estado, tenha procedido à fixação dos factos provados desfavoráveis ao arguido e nem a essa conclusão (dubitativa) se chega da análise desse mesmo texto à luz das regras da experiência comum ou da audição da prova gravada, ou seja, não se infere que o tribunal recorrido, que não teve dúvidas, as devesse ter tido, sendo certo que, como ficou já mencionado, a existência de versões contraditórias não tinha que conduzir, necessariamente, o julgador a uma situação de dúvida insanável.

Não se encontrando o tribunal a quo nesse estado de dúvida e nada nos permitindo concluir que o devesse estar, não se manifestam violados estes princípios.

Em síntese, da análise efectuada redunda que a prova produzida, que é legalmente permitida, suporta por forma suficiente, racional e coerente, a decisão do tribunal recorrido no que tange à factualidade sob impugnação sem margem para dúvidas razoáveis, inexistindo, por isso, fundamento para a impetrada alteração da matéria de facto, não podendo proceder a pretensão do recorrente de impor a sua convicção pessoal face à prova produzida em audiência em detrimento da do julgador, pois a decisão sobre esta está devidamente fundamentada e constitui solução plausível segundo as regras da experiência, tendo sido proferida em obediência à lei – artigo 127º, do CPP - que impõe que ele julgue de acordo com a sua livre convicção.

Pelo exposto, carecendo de razão o arguido/recorrente no que tange à alteração da matéria de facto, vedado está a esta proceder.

O recorrente/Ministério Público mostra-se inconformado quanto a ter o tribunal recorrido dado como não provado que a quantia em numerário, apreendida ao arguido, adviesse dos lucros inerentes a transacção do produto estupefaciente e bem assim que os telemóveis encontrados na posse do arguido servissem para manter contactos com os demais intervenientes na actividade de tráfico de estupefacientes que desenvolvia – alíneas B) e C) dos factos não provados.

Sustenta, para tanto que, analisando toda a prova produzida de forma concatenada, é de concluir, segundo as regras da experiência comum, ser inegável que o dinheiro em causa é proveniente da actividade de tráfico cometida pelo arguido, pois, não é plausível que alguém ande com 1.504, 53 € em dinheiro "vivo" para pagar a renda de casa, ainda por cima no contexto da actividade do arguido - pelo qual foi igualmente condenado em Olhão - a que acresce a natureza e quantidade do produto estupefaciente, tanto mais que o cidadão comum tem como preocupação pagar de forma que lhe permita comprovar o pagamento, como cheque ou transferência bancária, tanto mais que, como resultou provado, JOÃO auferia apenas 600 euros de remuneração mensal, valor de que dispõe para gastos pessoais, como acima de mencionou.

Afirma ainda que quanto aos telemóveis, e segundo as regras da experiência comum, não é plausível que um cidadão, no contexto do actividade criminosa do arguido dada como provada, ande com três telemóveis sem ser com o fito de os utilizar nesta actividade de venda de estupefaciente, pois basta a um cidadão que para efeitos de comunicação se faça munir de um telemóvel, o bastante se não os utilizar com outro fim que não seja despistar as autoridades policiais no combate ao crime.

Assim, o que o recorrente/MP pretende é impugnar a aludida factualidade dada como não provada, ainda que sem o recurso à apreciação da prova gravada, nem invocando expressamente o vício de erro notório na apreciação da prova.

Em causa está, essencialmente, a divergência entre a convicção pessoal do recorrente sobre a prova produzida em audiência e aquela que o tribunal firmou sobre os factos. Ou seja, não questiona o sentido dos elementos de prova tidos em consideração, apenas não aceita a valoração dada pelo tribunal recorrido.

Assim entendido, apreciemos as críticas do recorrente, para o que apenas podemos considerar o que do texto da decisão revidenda consta, uma vez que não impugnou ele a matéria de facto com recurso à prova gravada.

O Ministério Público centra a sua crítica na não observância das regras da experiência comum (o que, verdadeiramente, a ocorrer, acabaria por configurar um erro notório na apreciação da prova).

Como se salienta no Ac. do STJ de 18/06/2009, Proc. nº 81/04.8PBBGC.S1, disponível no sítio já referenciado, “as regras da experiência são aquelas que, como ensina, por sua vez, o Prof. Vaz Serra, «são ou o resultado da experiência da vida ou de um especial conhecimento no campo científico ou artístico, técnico ou económico e são adquiridas, por isso, em parte mediante observação do mundo exterior e da conduta humana, em parte mediante investigação ou exercício científico de uma profissão ou indústria» – in Provas (Direito Probatório Material), BMJ 110.º/97, citando Nikisch –, que permitem fundar as presunções naturais, não abdicando da explicitação de um processo cognitivo, lógico, sem espaços ocos e vazios, conduzindo à extracção de facto desconhecido do facto conhecido, porque conformes à realidade reiterada, de verificação muito frequente e, por isso, verosímil (cf. Ac. do STJ de 09-02-2005, Proc. n.º 04P4721)”.

Ou, como ensina Cavaleiro Ferreira, Curso de Processo Penal, reimpressão da Universidade Católica, Lisboa, 1981, pág. 300, “são definições ou juízos hipotéticos de conteúdo genérico, independentemente do caso concreto sub judice, assentes na experiência comum e por isso independentes dos casos individuais em cuja observação se alicerçam, mas para além dos quais têm validade”.

Na verdade, não podemos dizer que, em abstracto, seja habitual, se insira dentro da normalidade, que alguém transporte consigo a quantia de 1.504,53 euros em numerário e três telemóveis.

Contudo, no caso sub judice, o arguido justificou a detenção de tal quantia com destinar-se a mesma ao pagamento de dois meses de renda de um apartamento que traz arrendado, cujo valor é de 650 mensais e juntou documento para comprovar essa relação contratual, sendo certo que se não mostra ele assinado pelo senhorio.

Embora cause alguma estranheza esta opção pelo pagamento dessa significativa quantia por meio de numerário e não por transferência bancária ou outro meio de pagamento, até pelo perigo da sua subtracção por terceiros, não deixa de ser plausível, por não inadmissível, a explicação aventada e se o Ministério Público, que esteve presente na audiência de julgamento, entendia que o documento apresentado não correspondia à realidade ou não estavam verdadeiramente em dívida os dois meses de renda, então devia ter requerido ao tribunal a quo a produção de provano sentido de infirmar o pelo arguido afirmado.

Quanto aos telemóveis, também não demonstrou inequivocamente o Ministério Público, como lhe competia, que eram ou se destinavam a ser utilizados em actividade relacionada com estupefacientes, nomeadamente através da apresentação dos contactos telefónicos ou mensagens constantes dos respectivos cartões.

Face ao que, não é patente a violação de regras da experiência comum.

Pelo exposto, carecendo também de razão o recorrente Ministério Público no que tange à alteração da matéria de facto, tem de se considerar esta definitivamente fixada nos termos em que se encontra na decisão da 1ª instância.

Enquadramento jurídico-penal da conduta do arguido

Censura o recorrente Ministério Público, no recurso que interpôs da decisão da 1ª instância, que o arguido tenha sido condenado pela prática do crime p. e p. pelos artigos 21º e 25º, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22/01 e não pelo crime previsto no artigo 21º, deste diploma legal, tal como acusado se encontra.

Como a resolução desta questão tem precedência lógica sobre a da medida da pena aplicada, tem de dela se conhecer neste momento.

Afirma-se a propósito da subsunção penal da conduta do arguido na decisão revidenda:

Pelo Ministério Público é imputado ao arguido JOÃO, a autoria de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo artigo 21º, nº 1, do Dec.-Lei nº 15/93, de 22/01, com referência à tabela I-C, anexa ao citado diploma legal.

Preceitua o artigo 21º, nº 1, do Dec.-Lei nº 15/93, de 22/01, que:

“Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.”

O haxixe é substância estupefaciente com o espectro de proibição previsto na tabela I-C, anexa ao Dec.-Lei nº 15/93, de 22/01, sendo que a proibição abrange, além do mais, o seu transporte e detenção não autorizados.

Relativamente ao arguido resultou demonstrado que este e, tendo presentes os supra normativos citados, com consciência da proibição de vender, deter ou fazer transitar substâncias de natureza estupefaciente, conhecia as características e natureza estupefaciente do produto contido nas embalagens apreendidas e que detinha em seu poder, bem sabendo que as tinha consigo e não as destinava ao seu único e exclusivo consumo (aliás, negou a sua posse e disse não consumir estupefaciente desde 2008).

Tendo agido deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.

O segundo pressuposto da aplicação do artigo 21º, nº 1, é um pressuposto negativo: trata-se que o uso a dar à droga que, no caso concreto, se fez transitar, não seja o previsto no artigo 40º; isto é, que a droga não seja para consumo próprio e exclusivo. Ora, no caso sub-judice, não se provou que o destino final da droga fosse a satisfação das necessidades de consumo do próprio arguido que negou consumir tais produtos desde 2008, resta concluir que tal pressuposto negativo também se encontra preenchido.

A questão que se nos coloca é a de saber se, por se analisar o caso concreto à luz da globalidade dos factos cometidos pelo arguido, o agente terá sempre de ser punido pelo tipo base do artigo 21º, do Dec.-Lei nº 15/93, de 22/01 ou se poderá ver a sua conduta apreciada à luz do tipo privilegiado do artigo 25º, do Dec.-Lei nº 15/93, de 22/01.

Isto porque, o tipo do artigo 26º, do Dec.-Lei nº 15/93, de 22/01 exige que a actividade qualificada como tráfico de estupefacientes seja destinada exclusivamente à obtenção, por parte do agente, de estupefaciente para seu consumo próprio.

Ora, tal exclusividade não se provou, ficando, assim, afastado de forma irremediável, o tipo de ilícito vertido neste artigo 26º, do Dec.-Lei nº 15/93, de 22/01.

Quanto ao tipo vertido no artigo 25º, do Dec.-Lei nº 15/93, de 22/01:

De facto, o artigo 25º, nº 1, dispõe que: “Se nos casos dos artigos 21º e 22º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de:

a) Prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V a VI;

b) Prisão até 2 anos ou multa até 240 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV.”

O crime de tráfico de droga é um crime de empreendimento, o que significa que fica consumado através da comissão de um só acto de execução, v.g. o fazer transitar ou transportar a fim de deter, ainda que não se chegue à realização completa e integral do “tipo” legal. Aqui não se configura possível uma actuação enquadrável na tentativa que desde logo é equiparada à consumação.

Em suma, a matéria de facto apurada é suficiente para a verificação da prática do crime, tanto mais que como é jurisprudência comum, dominante, basta a mera detenção da droga (com dolo e consciência da ilicitude), não sendo, pois, exigida a intenção lucrativa – sendo certo que, no caso dos autos, tal intenção não se logra provar.

Aliás, trata-se de um crime de perigo, abstracto ou presumido, o que vale por dizer que o perigo não constitui elemento do tipo, é mero motivo de incriminação (cfr. Prof. Cavaleiro de Ferreira, Lições de Direito Penal, Vol. I, pág. 38).

Ou seja, não se exige, para a sua consumação, que ocorra um dano real e efectivo, pois basta o simples fazer transitar para que se verifique a criação de perigo ou risco de dano para o bem protegido que, como se sabe, é a saúde pública (quer na vertente física como moral)

O arguido detinha tal produto sem autorização, não o destinando ao seu consumo, dado que não consome estupefacientes.

Subjectivamente, tendo em conta que o arguido conhecia a natureza dos produtos que detinha em sua posse, actuando de forma livre, deliberada e consciente, dúvidas não subsistem que o mesmo actuou com dolo directo.

Nesse sentido e seguido de muito perto, ver por todos, Ac. do S.T.J. de 16/04/2009, processo nº 08P3375, a consulta in www.dgsi.pt, em que foi relator o Dr. Souto Moura, que refere:

I- A infracção do art. 21.º do DL 15/93, de 22-01, constitui o que a doutrina tem apelidado de crime “exaurido”, “excutido” ou “de empreendimento”, em que o resultado típico se alcança logo com aquilo que surge, por regra, como realização inicial do iter criminis, tendo em conta um processo normal de actuação, envolvendo droga que se não destine exclusivamente a consumo.

II- A previsão molda-se, na verdade, em termos de uma certa progressividade, no conjunto dos diferentes comportamentos contemplados, os quais podem ir de uma mera detenção à venda propriamente dita, por exemplo. Aceita-se que a natureza do crime do art. 21.º citado, de perigo abstracto (e não de perigo concreto ou de dano), se traduza numa antecipação da tutela penal, independentemente da efectiva lesão do bem jurídico em causa, a saúde pública, antecipação cifrada na punição dos primeiros actos de execução do agente. E de facto, para preenchimento do tipo, não se exige o desenvolvimento da acção projectada por esse mesmo agente.

III- Por outro lado, só pode considerar-se o crime consumado tendo ocorrido o preenchimento do tipo, numa das suas modalidades, não bastando que o agente tenha iniciado um qualquer processo executivo para cometimento do crime, mas inócuo do ponto de vista daquele preenchimento do tipo. A consumação exige pois que se dê por provada, pelo menos uma das ocorrências ali referidas: “Cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar, ou ilicitamente detiver” produto estupefaciente.

IV- No que especificamente respeita ao caso dos autos, é insofismável que o recorrente comprou a droga. Ora, a compra e venda tem por efeito a transferência da propriedade da coisa por mero efeito do contrato. Não exige, para sua perfeição, nem a entrega da coisa nem o pagamento do preço, se bem que o comprador se constitua na obrigação do pagamento desse preço e o vendedor na obrigação de entrega da coisa (arts. 874.º e 879.º do CC). Além disso, determinou o vendedor – ao combinar com ele um determinado local de entrega da coisa vendida – a conduzi-la até si, fazendo-a assim “transitar”. Tanto basta para que o crime se tenha consumado através do seu comportamento.

(…)

Contudo, o preenchimento integral do crime, previsto e punível pelo artigo 21°, do Dec.-Lei nº 15/93, de 22/01, não significa, forçosamente, que o arguido seja sancionado nesses termos.

Concomitantemente, a esta norma existem outras que, por força de uma relação de especialidade, se aplicam em detrimento desta em caso de verificação integral e simultânea.

É o que ocorre com o tipo privilegiado previsto no artigo 25°, do citado diploma, que se aplica no caso do artigo 21°, quando apurada a concreta factualidade “(…) a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta, nomeadamente, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstancias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações(…)”. Nestes casos, a lei, em função de um conjunto de circunstâncias, justifica a atenuação da pena, face à prevista no artigo 21º, com um menor grau de ilicitude da conduta de quem actua. É nosso entendimento que, no caso dos autos, os requisitos da norma estão verificados.

Com efeito, tendo em conta o factualismo apurado, a quantidade de estupefaciente apreendida – 280,480 gramas de haxixe – sem prova de que o seu destino fosse a venda ou intenção lucrativa, a inexistência de prova de organização, mesmo que elementar, e meios, que não artesanais, de actuar no âmbito do tráfico de estupefacientes, entende-se ser de enquadrar a conduta deste na previsão do artigo 25º, alínea a), do Dec.-Lei nº 15/93, de 22/01.

Com esta norma do artigo 25º, do Dec.-Lei nº 15/93, de 22/01, vulgarmente designada de válvula de segurança, pretende o sistema legal evitar que situações em que a danosidade social da conduta seja, significativamente, menor sejam sancionadas com penas desproporcionais, pensadas para o comum traficante.

Conclui-se, pois, não ter o arguido praticado, em autoria material, o crime de tráfico de estupefacientes, p., e p. pelo artigo 21º, nº 1, com referência à tabela I-C, do Dec.-Lei nº 15/93, de 22/01 mas sim o crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punível pelos artigos 21º, nº 1 e 25º, alínea a), com referência à citada tabela anexa, inexistindo causa que exclua a ilicitude ou que dirima a sua culpa, perspectivados que estão todos os elementos constitutivos deste ilícito.

Neste sentido, seguido de perto, cfr. Ac. do S.T.J. de 19/11/2008, processo nº 08P3454, a consulta in www.dgsi.pt, em que foi relator o Dr. Santos Cabral, que refere:

I- O art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, contém a descrição fundamental – o tipo essencial – relativa à previsão e ao tratamento penal das actividades de tráfico de estupefacientes, construindo um tipo de crime que assume, na dogmática das qualificações penais, a natureza de crime de perigo. A lei, nas condutas que descreve, basta-se com a aptidão que revelam para constituir um perigo para determinados bens e valores (a vida, a saúde, a tranquilidade, a coesão interindividual das unidades de organização fundamental da sociedade), considerando integrado o tipo de crime logo que qualquer das condutas descritas se revele, independentemente das consequências que possa determinar ou efectivamente determine: a lei faz recuar a protecção para momentos anteriores, ou seja, para o momento em que o perigo se manifesta.

II- Trata-se de um crime de perigo, e de perigo comum, visto que a norma protege uma multiplicidade de bens jurídicos, designadamente de carácter pessoal, reconduzidos à saúde pública. E é, também, um crime de perigo abstracto, porque não pressupõe nem o dano nem o perigo de um dos concretos bens jurídicos protegidos pela incriminação, mas apenas a perigosidade da acção para uma ou mais espécies de bens jurídicos, abstraindo de algumas das outras circunstâncias necessárias para causar um perigo a um deles: os tipos de perigo abstracto descrevem acções que, segundo a experiência, conduzem à lesão, não dependendo a perigosidade do facto concreto mas sim de um juízo de perigosidade geral.

III- A essência da distinção entre os tipos fundamental e privilegiado de tráfico de estupefacientes, p. e p., respectivamente, pelos arts. 21.º, n.º 1, e 25.º do DL 15/93, de 22-01, reverte ao nível exclusivo da ilicitude do facto (consideravelmente diminuída), aferida em função de um conjunto de itens de natureza objectiva que se revelem em concreto, e que devem ser globalmente valorados por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida na lei, e significativos para a conclusão quanto à existência da considerável diminuição da ilicitude pressuposta no tipo fundamental. Os critérios de proporcionalidade que devem estar ínsitos na definição das penas constituem, também, um padrão de referência na densificação da noção, com alargados espaços de indeterminação, de «considerável diminuição de ilicitude». As referências objectivas contidas no tipo para aferir da menor gravidade situam-se nos meios, na modalidade ou circunstâncias da acção e na qualidade e quantidade das plantas.

IV- A inexistência de uma estrutura organizativa e/ou a redução do acto ilícito a um único negócio de rua, sem recurso a qualquer técnica ou meio especial, dão uma matriz de simplicidade que, por alguma forma, conflui com a gravidade do ilícito. Como elementos coadjuvantes relevantes e decisivos surgem, então, a quantidade e a qualidade da droga. Esta última constitui aqui um elemento de importância vital, revelando-se como um instrumento técnico (às vezes único) para demonstrar o destino para terceiros do estupefaciente possuído. É preciso que nos fundamentemos na quantidade da substância, quando outros dados não existem, sendo que a apreciação da quantidade detida deve apoiar-se em módulos do carácter qualitativo, avultando o grau de pureza da substância estupefaciente e seu perigo para a saúde, porque não é o mesmo ter 100 g de heroína ou de cocaína do que ter 100 g de haxixe. Mas a determinante decisiva na gravidade de uma infracção é a intenção, mais do que a quantidade possuída.

V- No nosso país o único texto legal que comporta uma referência a quantidades é a Portaria 94/96 que, embora com finalidade totalmente distinta, nos dá, no mapa elaborado com referência ao respectivo art. 9.º, uma indicação dos limites quantitativos diários de consumo no que concerne a estupefacientes, o que constitui um poderoso elemento de coadjuvação no que respeita à determinação, com maior precisão, da delimitação entre os arts. 21.º e 25.º do DL 15/93, de 22-01.

(…)

Será, assim, o arguido condenado apenas pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelos artigos 21º, nº 1 e 25º, alínea a), com referência à tabela I-C anexa, todos do Dec.-Lei nº 15/93, de 22/01.

Analisemos.

Os bens jurídicos protegidos com a incriminação pelo tráfico de estupefacientes são, como se lê no Ac. do STJ de 09/12/2010, Proc. nº 59/07.0PEBRG.S2, em www.dgsi.pt, “ a protecção da saúde individual e a liberdade individual do consumidor, no plano do interesse particular da sua prática. Já no aspecto público, o tráfico de estupefacientes repercute-se na economia do Estado, na medida em que propicia economias paralelas, representando um negócio temível e comunitariamente repugnante, fundamentalmente pela devastação física e psíquica do consumidor, e com particular afectação das camadas mais jovens do tecido social e na maior parte dos casos, a desgraça total do seu agregado familiar, censurável em alto grau no plano ético-jurídico, pelos custos sociais a que conduz, relacionados com o absentismo laboral, contracção de doenças transmissíveis e destruição progressiva da pessoa humana”.

O artigo 21º, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22/01, contém a matriz do crime de tráfico de estupefacientes, caracterizada por uma estrutura que abrange uma tipicidade de comportamentos em que a actividade ilícita se pode traduzir.

A existência do tipo legal do artigo 25º, do mesmo diploma, prende-se com a necessidade de evitar que situações efectivas de menor gravidade sejam tratadas com penas desproporcionadas, o que poderia acontecer se ficassem abrangidas na previsão genérica do artigo 21º, sendo erigido como elemento justificativo deste crime a considerável diminuição da ilicitude do facto, traduzida, como se enuncia a título exemplificativo, nos meios utilizados, na modalidade ou circunstâncias da acção e na qualidade ou quantidade das plantas ou substâncias.

Ou seja, para a sua aplicação não se exige apenas uma diminuição da ilicitude na actuação criminosa, mas que se apresente ela como consideravelmente diminuída, sendo que esta conclusão terá de resultar de uma valoração global dos factos, ponderando-se, não só as mencionadas circunstâncias, mas ainda outras que apontem para aquela considerável diminuição, como a intenção lucrativa, o período mais ou menos dilatado da duração da actividade, o tipo de actos concretamente praticados ou a existência de estrutura organizativa.

Do quadro factual apurado resulta que o arguido detinha na sua residência 280,480 gramas – peso líquido - de haxixe, distribuídas por trinta embalagens, 0,669 gramas – peso líquido - de canabis (folhas e sumidades) e 8,861 gramas – peso líquido – de canabis (resina).

Mais provado está, que o arguido conhecia a qualidade e características do produto estupefaciente que detinha, sabia que não podia transportar o produto estupefaciente no território nacional, deter o produto estupefaciente apreendido, e ainda assim executou as condutas supra mencionadas.

Ora, no que diz respeito à qualidade da substância, trata-se de canabis/haxixe, uma substância que não é considerada como “droga dura” – pese embora os mais recentes estudos científicos coloquem cada vez mais em causa, quanto aos efeitos para a saúde, a distinção entre “drogas duras” e “drogas leves”, certo é que o legislador de 1993 pretendeu considerar a sua pertinência - o que, nesta perspectiva, revela um efeito diminuidor da ilicitude.

A sua quantidade, ainda que relevante, não é muito significativa (para efeitos da subsunção na previsão do mencionado artigo 21º, entenda-se).

Não se provou que o arguido destinasse o produto estupefaciente detido à venda a terceiros, pelo que também não é possível afirmar que haveria difusão da substância.

Quanto aos meios utilizados, são os habituais, pois estamos perante uma detenção na residência.

Não ficou demonstrada a existência de qualquer esquema organizativo ou de logística.

Assim, considerada a factualidade que provada (e não provada) se encontra, cumpre concluir que se verificam circunstâncias excepcionais que diminuem, em grau considerável – acentuado - a ilicitude dos factos.

Termos em que a conduta do arguido integra efectivamente a prática do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelos artigos 21º, nº 1 e 25º, alínea a), do Decreto-Lei nº 15/93, de 22/01, com referência à tabela I-C anexa, improcedendo, assim, a pretensão do recorrente/Ministério Público de ver aplicado o tipo base do artigo 21º do mesmo diploma.

Dosimetria da pena aplicada/verificação dos pressupostos de aplicação da pena de suspensão da execução da pena

O recorrente/arguido mostra-se ainda inconformado com a medida da pena que lhe foi aplicada, reputando-a de excessiva.

Por seu turno, o recorrente Ministério Público considera que peca a mesma pela sua brandura, entendendo até que o enquadramento jurídico-penal deveria ter sido o do crime previsto no artigo 21º, do Decreto-Lei nº 15/93, o que, já vimos, não merece acolhimento.

Porque, na sua essência, a questão a resolver é a mesma, apreciar-se-á a problemática da medida da pena, quer em relação à perspectiva do arguido, quer à do Ministério Público.

Ao crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade corresponde moldura penal abstracta de 1 a 5 anos de prisão.

Conforme resulta do estabelecido no artigo 40º, do Código Penal, toda a pena tem como finalidades “a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade” – nº 1, sendo que “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa” – nº 2.

Nos termos do artigo 71º, do Código Penal, para a determinação da medida da pena cumpre atender à culpa do agente, às exigências de prevenção e bem assim às circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra ele.

De acordo com estes princípios, o limite superior da pena é o da culpa do agente.

O limite abaixo do qual a pena não pode descer é o que resulta da aplicação dos princípios de prevenção geral positiva, segundo os quais a pena deve neutralizar o efeito negativo do crime na comunidade e fortalecer o seu sentimento de justiça e de confiança na validade das normas violadas, além de constituir um elemento dissuasor.

A pena tem de corresponder às expectativas da comunidade.

Daí para cima, a medida exacta da pena é a que resulta das regras de prevenção especial de socialização. É a medida necessária à reintegração do indivíduo na sociedade, causando-lhe só o mal necessário. Dirige-se ao condenado para o afastar da delinquência e integrá-lo nos princípios dominantes na comunidade – cfr. Ac. do STJ de 23/10/1996, in BMJ, 460, 407 e Figueiredo Dias, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, págs. 227 e segs.

Ou, dito de outra forma, opera através da “neutralização-afastamento” do delinquente para que fique impedido fisicamente de cometer mais crimes, como intimidação do autor do crime para que não reincida e, sobretudo, para que sejam fornecidos ao arguido os meios de modificação de uma personalidade revelada desviada, assim este queira colaborar em tal tarefa - Claus Roxin, Derecho Penal-Parte Especial, I, Madrid, Civitas, 1997, pág. 86.

Assim, do exposto resulta que a pena concreta, numa primeira fase, é encontrada em função da culpa do arguido e das exigências de prevenção, atendendo ainda, numa segunda fase, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, rodearam o mesmo, antes ou depois do seu cometimento, quer resultem a favor ou contra o agente.

Destarte, daquela primeira aproximação decorrem duas regras basilares: a primeira, explícita, consiste em que a culpa é o fundamento para a concretização da pena, devendo esta proteger eficazmente os bens jurídicos violados; a segunda, que está implícita, é que se impõe ter em conta os efeitos da pena na vida futura do arguido no seio da comunidade e da necessidade desta dele se defender, mantendo a confiança na tutela da correspondente norma jurídica que foi violada.

Percorrendo o acórdão recorrido, como enunciado se mostra, verifica-se que, para a determinação da medida concreta da pena ponderou o tribunal a quo:

A ilicitude do facto (de natureza elevada) a qualidade e a quantidade do estupefaciente detido pelo arguido (280,480 gramas de haxixe), as circunstâncias que rodearam a prática do crime, já supra referidas em sede de análise jurídica, a forte intensidade do dolo, o comportamento anterior do arguido, censurado por crimes de natureza idêntica e o comportamento posterior do mesmo e as condições socio-económicas e pessoais do arguido à data da prática dos factos;

A total ausência de arrependimento ou sinal de respeito pelos bens jurídicos tutelados pela norma violada, sendo de recordar que as últimas palavras do arguido foram "Eu não tenho nada a ver com isto".

A que acrescem exigências de prevenção geral, porquanto, se tratam de infracções que exigem uma resposta institucional intensa e eficaz, sobretudo de carácter preventivo, em especial de carácter reincidente (em sentido impróprio).

As exigências de prevenção especial aconselham a que ao arguido seja demonstrado qual a consequência para quem quer fazer do tráfico de estupefacientes actividade, principal ou acessória, é irrelevante, dado que o arguido tem demonstrado uma surpreendente incapacidade de perceber um normativo tão simples quanto seja - o tráfico de estupefacientes é proibido por lei penal, como tal é punido, com pena de prisão - sendo necessário convencê-lo da efectividade do normativo e correspondente punição.

Vejamos.

O grau de ilicitude patente nos factos é elevado sopesando, por um lado, a quantidade já bem relevante de estupefaciente (reportada ao crime de tráfico de menor gravidade que está em causa, obviamente), por outro, a qualidade – canabis, diversificada em haxixe e liamba - que, não apresentando embora a danosidade em termos sociais e sanitários de outros produtos, como a heroína, a cocaína ou as drogas sintéticas, não deixa de afectar de forma significativa a saúde física e psíquica do consumidor e de conduzir a elevados custos sociais.

O dolo revestiu a sua modalidade mais grave, o directo.

O arguido não interiorizou minimamente o desvalor da sua conduta delituosa.

O recorrente/arguido sofreu já as seguintes condenações:

- Por decisão de 11/02/2003, pela prática de um crime de condução de veículo sem legal habilitação, em pena de multa.

- Por decisão de 24/09/2003, pela prática de um crime de condução de veículo sem legal habilitação, na pena de 7 meses de prisão, suspensa na sua execução por 3 anos.

- Por decisão de 23/03/2004, pela prática de um crime de condução de veículo sem legal habilitação, na pena de 8 meses de prisão, suspensa na sua execução por 4 anos.

- Por decisão de 14/01/2005, pela prática de um crime de condução de veículo sem legal habilitação, em pena de multa.

- Por decisão de 22/05/2007, pela prática de um crime de condução de veículo sem legal habilitação, em pena de multa.

- Por decisão de 19/12/2008, transitada em julgado em 25/02/2009, pela prática de um crime de tráfico de estupefaciente, p. e p. pelo artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22/01, por referência à tabela I-C anexa a tal diploma legal, foi condenado na pena de 5 anos de prisão, suspensos na sua execução, condicionado ao cumprimento de regras de conduta, uma das quais não deter ilicitamente quaisquer produtos estupefacientes.

Provado se mostra ainda que concluiu licenciatura em gestão de empresas, exerce actividade laborar em Externatos pertença da progenitora, reside com esta, a irmã e um sobrinho.

Desde os seus dezasseis anos de idade que o arguido era consumidor de haxixe, sendo os consumos esporádicos, na medida em que mais frequente nos fins-de-semana ou aquando da realização de algumas festas de convívio com o seu grupo de pares, tendo deixado de consumir após a primeira condenação por tráfico de estupefacientes.

As exigências de prevenção geral são muito intensas, dados os efeitos perniciosos que os produtos estupefacientes, por via da dependência que causam – mesmo as impropriamente denominadas “drogas leves” - provocam nos indivíduos, nas famílias e na comunidade em geral.

As exigências de prevenção especial de socialização assumem também intensidade acentuada, pois a actuação em causa nestes autos, ponderados os antecedentes criminais do recorrente, concretamente a circunstância de ter praticados o crime no decurso do período de suspensão da execução de uma pena de 5 anos de prisão em que foi condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes – artigo 21º, do Decreto-Lei nº 15/93 - aliado à falta de interiorização do desvalor da sua conduta delituosa manifestada em audiência de julgamento, são reveladores de uma personalidade com necessidade de socialização e de consciencialização de que importa adaptar o comportamento às normas de convivência social e, designadamente, ao Direito.

Pelo exposto, efectuado juízo de ponderação sobre a culpa, como medida superior da pena e considerando as exigências de prevenção e as demais circunstâncias previstas no artigo 71º, do Código Penal, resulta que a pena encontrada pelo tribunal recorrido de 2 anos e 6 meses de prisão se mostra desadequada, pautada por uma excessiva benevolência, não atingindo a medida da respectiva culpa e encontrando-se bem abaixo dos limites dentro dos quais a justiça relativa tem de ser encontrada.

Assim, considera-se adequada e proporcional para punir a conduta do recorrente/arguido, a pena de 3 anos e 6 meses de prisão.

Assim, improcede o recurso do arguido neste segmento, procedendo parcialmente o do Ministério Público.

Verificação dos pressupostos de aplicação da pena de substituição de suspensão da execução da pena

O recorrente/arguido insurge-se contra a não aplicação da pena de substituição de suspensão na execução da pena de prisão, por entender se verificarem os respectivos pressupostos.

O Tribunal recorrido sustentou a não aplicação desta pena de substituição, nos seguintes termos:

Assim, e reportando-nos ao caso dos autos, é certo estar verificado o referido pressuposto formal. Com efeito, entendeu este Tribunal que o arguido deve ser condenado numa pena de 2 anos e 6 meses de prisão.

Valorando-se, agora, nesta sede os pressupostos de ordem material, considera-se que o arguido tem antecedentes criminais, pela prática de crimes semelhantes ao dos autos – uma condenação pela prática de um crime de tráfico de estupefaciente, p. e p. pelo artigo 21º, nº 1, do Dec.-Lei nº 15/93, de 22/01, por referência à tabela I-C anexa a tal diploma legal, na pena de 5 anos de prisão, suspensos na sua execução, condicionado ao cumprimento de regras de conduta, uma das quais não deter ilicitamente quaisquer produtos estupefacientes (que, claramente, não atingiu o objectivo último desta pena que era afastar definitivamente o arguido da ulterior prática deste tipo de ilícitos, nem sequer o objectivo de o obrigar a afastar dos estupefacientes).

Assim, entende o Tribunal que a simples censura do facto e a ameaça da execução da pena não serão aptas a satisfazer as finalidades da punição, sendo que nos é impossível efectuar um juízo de prognose favorável no sentido de a pena, suspensa na sua execução, ser de molde a satisfazer as necessidades de prevenção, quer atendendo à personalidade do agente, às suas condições de vida quer, em especial, pelo seu percurso criminal, deliberámos não haver lugar à suspensão da execução da pena por não se verificarem os pressupostos de que a lei penal faz depender a sua aplicação, o que se consigna, nos termos e para efeitos do artigo 50º, do Código Penal.

Nos termos do artigo 50º, nº 1, do Código Penal (versão da Lei nº 59/07, de 04/09):

“1. O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.

A aplicação da pena de substituição de suspensão da execução da pena, “medida de conteúdo pedagógico e reeducativo”, não constitui uma mera faculdade do juiz, configurando-se antes como um poder-dever vinculado que o juiz deve (tem de) usar sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos.

São pressupostos da suspensão da execução da pena:

- Que ao arguido deva ser aplicada em concreto pena de prisão não superior a cinco anos;

- Que se revele ela adequada e suficiente para a prossecução das finalidades da punição (juízo de prognose), sendo que “a prognose, como pressuposto da suspensão da execução da pena, deve entender-se num sentido puramente preventivo especial, não tendo em conta critérios de prevenção geral (…)” e que “as considerações de prevenção geral só actuam como obstáculo à suspensão, sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico.

Assim, deve atender-se essencialmente aos mesmos elementos que são tomados em consideração para a formulação de um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento do delinquente – personalidade do agente, condições de vida, conduta anterior e posterior ao crime e circunstâncias deste” – Ac. do STJ de 29/11/2006, Proc. nº 06P3121, www.dgsi.pt.

Como se salienta no Ac. do STJ de 06/02/2008, Proc. nº 08P101, in www.dgsi.pt., “pressuposto material básico do instituto da suspensão da execução da pena é a expectativa, objectivamente fundada, de que a simples censura do facto e a ameaça da pena de prisão bastarão para afastar o condenado da criminalidade. Refere Jescheck que a suspensão da pena pressupõe um prognóstico favorável, consubstanciado na esperança de que o condenado não voltará a delinquir, prognóstico que requer uma valoração global de todas as circunstâncias que possibilitem a formulação de uma conclusão sobre o comportamento futuro do condenado, aí se incluindo a personalidade (inteligência e carácter), a vida anterior (condenações anteriores), as circunstâncias do crime (motivos e fins), a conduta posterior ao crime (arrependimento, reparação do dano) e as circunstâncias pessoais (profissão, família, condição social), e que terá de ser feito tendo em vista exclusivamente considerações de prevenção especial, pondo de parte considerações de prevenção geral”.

Não obstante, conforme preceituado no artigo 50º, nº 1, do Código Penal (que manda atender às finalidades da punição, a saber, segundo o artigo 40º, nº 1, do CP, a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade), “com aquele pressuposto material básico coexistem considerações de prevenção geral” pelo que “para aplicação desta pena de substituição é necessário, em primeiro lugar, que o julgador se convença, face à personalidade do condenado, suas condições de vida, comportamento global, natureza do crime e sua adequação a essa personalidade, de que o facto cometido não está de acordo com esta e foi simples acidente de percurso esporádico e de que a ameaça da pena, como medida de reflexos sobre o seu comportamento futuro, evitará a repetição de comportamentos delituosos, sendo necessário, em segundo lugar, que a pena de suspensão de execução da prisão não coloque irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias, ou seja, o sentimento de reprovação social do crime ou sentimento jurídico da comunidade”.

Como ficou já mencionado, o arguido não demonstrou interiorização do desvalor da sua conduta delituosa.

As condições de vida que provadas se mostram são, numa análise mais ligeira, favorecedoras de forma relevante do exigido prognóstico favorável, mas certo é que, na verdade, já existiam quando o arguido se determinou à prática do crime e, por isso, não dão garantias de que não volte a trilhar caminho idêntico.

Praticou ele o crime dos autos no decurso do período de suspensão de uma outra pena de prisão por tráfico de estupefacientes, de onde se tem de concluir que manifesta insensibilidade, mesmo indiferença, não só pela norma jurídica que vem violando, mas pela advertência que deviam constituir as decisões dos tribunais que já o condenaram em pena privativa da liberdade, não sendo possível, por isso, fazer um juízo de prognose de que, de futuro, se pautará por uma forma de vida afastada da prática deste tipo de crime.

E, tal pena de substituição de suspensão da execução da pena, julgamos, frustraria até as expectativas da comunidade em ver salvaguardadas, com a decisão, a segurança jurídica que espera das instituições aplicadoras do direito e das regras jurídicas em sociedade, pois a prática persistente de crimes de tráfico de estupefacientes coloca irremediavelmente em causa a já referida necessária “tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias, ou seja, o sentimento de reprovação social do crime ou sentimento jurídico da comunidade”.

Face ao que, igualmente não merece censura a decisão do tribunal a quo quanto à não aplicação da pena de suspensão da execução da pena de prisão ao recorrente.

Recurso interposto pelo Ministério Público

As questões relativas à impugnação da matéria de facto, enquadramento jurídico-penal da conduta do arguido e dosimetria da pena aplicada suscitadas pelo recorrente Ministério Público nas suas conclusões de recurso mostram-se já apreciadas, restando apenas emitir pronúncia sobre o destino dado na decisão recorrida à quantia e telemóveis apreendidos.

Defende o recorrente/Ministério Público a perda a favor do Estado da quantia de 1.504,53 euros em numerário e dos três telemóveis ao arguido apreendidos, sustentando que, quanto à primeira, constituiria provento resultante da actividade de venda de produto estupefaciente e os segundos seriam utilizados no âmbito dessa actividade, invocando o estabelecido nos artigos 109º a 111º, do Código Penal e 35º a 38º, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22/01

Contudo, tal factualidade não se mostra provada.

Porque assim é, correcta se mostra a posição assumida pelo tribunal a quo de não declarar a sua perda.

Improcede, pois, o recurso interposto pelo Ministério Público nesta parte.

III- DISPOSITIVO

Nestes termos, acordam os Juízes da 5ª Secção desta Relação de Lisboa em conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e, consequentemente:

A) Condenam o arguido JOÃO, como autor de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelos artigos 21º, nº 1 e 25º, alínea a), do Decreto-Lei nº 15/93, de 22/01, com referência à tabela I-C anexa, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão, assim se revogando a decisão recorrida na parte em que o condenou na pena de dois anos e seis meses de prisão;

B) Negam provimento ao recurso interposto pelo arguido JOÃO.

C) No mais, confirmam a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente/arguido, no que tange ao recurso por si interposto, fixando-se a taxa de justiça em 5 UC.

Lisboa, 21 de Abril de 2015.

(Consigna-se que o presente acórdão foi elaborado e integralmente revisto pelo primeiro signatário – artigo 94º, nº 2, do CPP)

(Artur Vargues)

(Jorge Gonçalves)