047307 - Supremo Tribunal Administrativo

I – Nos concursos públicos por negociação a Administração pode negociar com os concorrentes admitidos à fase de negociação, a melhoria e adaptação das suas propostas com vista à melhor consecução do interesse público que subjaz ao concurso. II- O âmbito da negociação tem, porém, como limites os critérios de adjudicação fixados no programa do concurso, bem como os aspectos das propostas que, eventualmente, por ele sejam excluídos da negociação. III – Limitando o programa de concurso o objecto da negociação apenas a alguns aspectos das propostas, estabelecendo que os restantes apenas seriam susceptíveis de pormenorização, é anulável o acto de adjudicação ao concorrente cuja proposta sofreu alterações nos aspectos não admitidos pelo programa do concurso.

Acordam em conferência na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo A..., S.A , ..., S.A , ..., S.A “, “..., S. A “, “ ..., S.A “, e ..., ...S.A., todas identificadas nos autos, constituintes do “Agrupamento ...“ interpõem recurso contencioso do despacho do Ministro das Finanças de 4-12-2000, do despacho do Secretário de Estado Adjunto e das Obras Públicas de 16-11-2000 (que efectuaram a adjudicação provisória à ... SCUT Interior Norte – fls. 15 suspensão), e da “deliberação“ do Conselho de Ministros de 6-12-2000 que aprovou as Bases da Concessão e a minuta de contrato de concessão da concepção, projecto, construção, financiamento, exploração e conservação dos lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados, designada por “Concessão Scut Interior Norte”, a celebrar com a sociedade “...”, publicada em 2º Suplemento ao Diário da República nº 291, I Série-B, de 19 de Dezembro de 2000. Indicaram como contra-interessadas, além da recorridas particulares “ ...”, “..., S.A.” ..., S.A.”, e “..., S.A.”, identificadas nos autos e integrantes do “Agrupamento ... “, uma série de entidades bancárias todas julgadas parte ilegítima pelo acórdão interlocutório de fls. 91 e segs. As recorrentes, que integram o “ Agrupamento ...“, apresentam a fls. 104 e seg.s as respectivas alegações que concluem da forma seguinte : 1ª. Não se mostrando o articulado de resposta ao recurso assinado pelos autores dos actos recorridos mas sim por advogado, deve tal articulado ser mandado desentranhar dos autos, atenta a sua invalidade, tudo se passando como se a resposta não tivesse sido apresentada com a consequência prevista no art. 50º da LPTA, já que a resposta ao recurso, por ser um acto processual estritamente pessoal, "só pode ser assinada pelo próprio autor do acto recorrido ou por quem haja sucedido na respectiva competência" (cfr. art. 26º/2 da LPTA) - cfr. por todos, o Ac. STA de 05.06.1996, Proc. nº 39.050, in www.dgsi.pt) . 2ª. A invalidade do articulado de resposta ao recurso foi arguida pelas recorrentes em requerimento apresentado aos autos em 19.06.2001 sobre o qual não foi até ao momento proferida decisão, pelo que deverá tal questão ser objecto de conhecimento e decisão antes do conhecimento do mérito do recurso, ordenado-se o desentranhamento dos autos da resposta e notificando-se posteriormente as recorrentes para apresentação de alegações de recurso, que ora se apresentam por cautela de patrocínio. 3ª. O procedimento administrativo tendente à atribuição da concessão que é objecto dos actos recorridos - concessão SCUT - é, por imposição da legislação comunitária e da legislação nacional, um procedimento de concurso público internacional (v. arts. 1º /3 e 3º do DL 267/97 , de 2 de Out.), comportando um “acto público”, “uma comissão de recepção e admissão de propostas”, outra para a “apreciação das propostas admitidas a concurso”, um “caderno de encargos” e um “Programa de Concurso” com critérios de atribuição da concessão e de avaliação das propostas (v. arts. 1º a 9º do DL 267/97 ). 4ª. Ao concurso público são aplicáveis os princípios gerais da legalidade, da boa-fé e da confiança, da igualdade, da concorrência, da transparência e da publicidade consagrados em legislação nacional e comunitária (CPA, DL 59/99 , de 2 de Mar., DL 404/93 , de 10 de Dez., Tratado da União Europeia e Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993), que além do mais impõem que Administração na decisão de adjudicação respeite as regras pré-estabelecidas no Programa de Concurso e no caderno de encargos e publicitadas, estabelecendo-se com a entrega das propostas um vínculo de natureza contratual com os concorrentes, os quais deverão ser tomados em consideração em cada momento do procedimento e até à adjudicação. 5ª . Considerando os princípios gerais aplicáveis em matéria de procedimentos administrativos pré-contratuais, para que um procedimento de concurso público possa comportar uma 'fase de negociações" com alguns dos concorrentes antes da adjudicação, é imprescindível, para além de uma predeterminação clara no objecto negociável, que através das negociações não venham a alterar-se por qualquer forma os critérios de escolha e os parâmetros de decisão pré-estabelecidos e que o núcleo substancial ou essencial das propostas apresentadas a concurso fique excluído de qualquer transformação. 6ª. Atentos os princípios da publicidade, da transparência, da igualdade e da concorrência, é inadmissível que as propostas apresentadas a concurso venham a ser negociadas tornando-se mais desfavoráveis para a entidade adjudicante em qualquer uma das vertentes em que foram avaliadas e pontuadas com as demais propostas admitidas ao concurso. 7ª. No caso vertente, o disposto no Ponto 34 do Programa de Concurso deve ser interpretado no sentido de que o objecto da fase de negociações aí previsto se resumir, para além da pormenorização das propostas, aos aspectos das propostas materialmente relativos ao VAL e ao grau de risco associado (alíneas a) e b) do Ponto 31.2 do Programa de Concurso) e em qualquer caso abrangendo apenas e só a concertação de elementos acessórios ou secundários das propostas inicialmente apresentadas (avaliadas e pontuadas em conjunto com as demais propostas admitidas ao concurso), visando sempre a sua melhoria. 8ª. O disposto no Ponto 34 do Programa de Concurso impossibilita que da fase de negociações resultem quaisquer alterações aos aspectos das propostas com influência nos critérios da "Data de entrada em serviço", da "Solidez da estrutura financeira, empresarial e contratual e grau de compromisso", da “ Qualidade da proposta: concepção, projecto, construção e exploração" e dos "Níveis de qualidade de serviço e segurança", apenas permitindo quanto a estes a sua pormenorização. 9ª. Ao alterar os subcritérios D5 – Análise da estrutura contratual da Concessionária e D6 - Análise das relações contratuais a estabelecer e transferência de riscos durante a segunda fase do concurso público em apreço (cfr. fls. 2 do Relatório Final da Comissão, de Agosto de 2000), a Comissão de Análise das Propostas violou os princípios da legalidade, igualdade, imparcialidade, justiça, confiança, sã concorrência, transparência e publicidade, o que implica a ilegalidade dos actos recorridos por violação dos apontados princípios. 10ª. No caso dos autos, durante a fase de negociações foram alterados, por solicitação da Comissão, alguns aspectos das propostas com influência nos critérios c), d), e) e f) do Ponto 31.2 do Programa de Concurso, nomeadamente através da apresentação de alterações aos traçados viários inicialmente propostos e da modificação das soluções construtivas apresentadas, transcendendo dessa forma o objecto possível e pré-definido para as negociações, em violação do disposto no ponto 34 do Programa de Concurso e dos princípios da legalidade, confiança, igualdade, concorrência e publicidade. 11ª. A proposta sobre a qual veio a recair a adjudicação sub judice corresponde verdadeiramente a uma proposta nova quando comparada com aquela que inicialmente havia sido apresentada ao concurso e comparada e avaliada juntamente com as demais, tendo a recorrida particular apresentado na fase de negociações, para além das alterações solicitadas pela Comissão "outros aspectos alterados em relação à proposta inicial"(cfr. fls. 8 do Relatório Final da Comissão de Avaliação de Agosto de 2000 - Instrutor), o que faz enfermar os actos recorridos de ilegalidade por violação do disposto no ponto 34 do Programa de Concurso e dos princípios da legalidade, confiança, igualdade, concorrência e publicidade. 12ª. A adjudicação à proposta da recorrida particular, depois desta, na fase de negociações, ter vindo a alterar as soluções estruturais das "obras de arte" (pontes, viadutos, etc) piorando nessa sede a sua proposta inicial “piora, de forma generalizada, a proposta inicial” - cfr. fls. 8 do Relatório Final da Comissão de Avaliação de Agosto de 2000) sempre seria ilegal por violação do ponto 34 do programa de concurso e dos princípios gerais aplicáveis ao procedimento concursal, sendo certo que as negociações nunca poderiam conduzir à pioria da proposta em aspectos em que essa proposta havia sido comparada com as demais na primeira fase do concurso. 13ª. Os actos recorridos enfermam de erro de facto e de direito na valoração das propostas a respeito do “Critério A – Valor esperado actual líquido dos custos financeiros para o Estado emergentes do contrato de concessão" (VAL), já que no citado critério a pontuação das propostas deveria assentar numa comparação entre os VAL propostos pelos concorrentes e o valor do esforço financeiro a dispender pelo Estado caso este efectuasse por sua conta a construção dos troços objecto do concurso (avaliado em 75 milhões de contos no início do concurso) - cfr. Relatórios da Comissão - o que implicaria, em face das alterações de traçado solicitadas pela Comissão durante a fase de negociações, que viessem a ser avaliados os custos que o Estado teria de suportar se fosse ele a realizar directamente essas obras agora solicitadas aos concorrentes, cálculo esse que não foi feito em prejuízo da correcta avaliação e pontuação das propostas. 14ª. Os actos recorridos enfermam de erro de facto e de direito na valoração das propostas a respeito do “Critério A – Valor esperado actual líquido dos custos financeiros para o Estado emergentes do contrato de concessão" (VAL), ao não actualizar os valores de referência do VAL atendendo à dilação da data de início da concessão de 01.01.1999 para 01.01.2000 e à inflação decorrida nesse período. 15ª. Os actos recorridos enfermam de erro de facto e de direito na apreciação das propostas a respeito do “Critério A – Valor esperado actual líquido dos custos financeiros para o Estado emergentes do contrato de concessão" (VAL), dado que na fase de negociações, em resultado do aí solicitado pela Comissão aos concorrentes, foram apresentados diferentes traçados, com diferentes extensões e as inerentes diferenças de custos, sendo certo que, ao contrário do que se impunha para uma objectiva comparação entre as propostas, não foram relevadas as obras que cada um dos concorrentes se dispôs concretizar e avaliados os custos dessas diferentes obras para desse modo se pontuar igualitariamente cada um dos VAL propostos. 16ª. Os actos recorridos enfermam de ilegalidade por erro de facto e de direito nos pressupostos da sua prática, dado que, ao contrário do pressuposto, a proposta da recorrida particular não se mostra acompanhada de cartas de compromisso de financiamento de todos os seus Bancos Financiadores e as cartas de compromisso que foram apresentadas são elas próprias condicionadas, o que impunha a sua exclusão nos termos dos pontos 31.2d) e 31.3 d) e 12.3 do Programa de Concurso. 17ª. Ao não ter sido antecedida da realização das diligências complementares de prova tempestivamente requeridas pelas ora recorrentes em sede de resposta em audiência prévia ( art. 101 /3 do CPA ), a decisão de adjudicação foi praticada em violação dos direitos de participação e audiência prévia à decisão final (v. arts. 8º e 100º e segts do CPA e Proc. Instrutor). 18ª. As decisões recorridas enfermam de falta de fundamentação, violando o disposto nos arts. 268º ./3 da CRP e 124º /1./a), c) e d) e 125º ./1 e 2 do CPA , não sendo possível apreender o itinerário cognoscitivo e valorativo percorrido pela Comissão para valorar e pontuar as propostas do modo como o fez. Contra-alegaram as entidades recorridas apresentando, as conclusões seguintes : 1. A falta de assinatura da resposta ao recurso pelos autores dos actos recorridos, tratando-se de um problema que afecta a regularidade do mandato, já foi sanada, a convite do Ex.mo Senhor Conselheiro Relator, e em consonância, aliás, com o previsto para as situações de irregularidade descritas no art. 508º do C. P. Civil (aplicável ex vi do art. 1º da LPTA), pelo que não tem cabimento o requerimento de desentranhamento da referida peça dos autos. Tendo sido erradamente identificado um dos actos recorridos, a saber, a Resolução do Conselho de Ministros nº 171-A/2000, de 6 de Dezembro – por lhe ser atribuído um conteúdo que manifestamente não tem – deve improceder o recurso, no que a este acto diz respeito. Em relação aos vícios que os recorrentes invocaram na petição de recurso, mas não levaram às conclusões das alegações (identificados nas presentes alegações), devem dar-se os mesmos por abandonados, não podendo o juiz deles conhecer ( art. 684º, nº 3 e 690º, nº 1 do C. P. Civil , ex vi art. 67º do RSTA e 1º da LPTA). No que toca à alegada alteração de subcritérios pela Comissão de Apreciação de Propostas e na fase de negociações, prova-se que o que esteve em causa foi uma reestruturação da valoração de dois subcritérios, em nome da diferença qualitativa entre a primeira fase e a fase de negociações, que, de qualquer modo, se cingiu aos limites permitidos por Lei e que foi aplicada, indistintamente, aos dois concorrentes admitidos a tal fase. Conclui-se, por isso, que não houve uma violação dos princípios gerais dos concursos públicos, visto que não se desvirtuaram os critérios pré-estabelecidos em sede de Programa de Concurso e Caderno de Encargos, nem se atentou contra a igualdade e imparcialidade devidas. Relativamente à suposta apresentação de uma “ nova proposta” dos recorridos particulares, é manifesto que não se pode concluir da apresentação de um conjunto completo e novo de documentos, em resposta às solicitações da Comissão (mas não só) – que, aliás, melhorou substancialmente a proposta inicialmente apresentada – que tal tenha ocorrido, não procedendo igualmente o argumento relativo à pioria da posição do adjudicante em relação às obras de arte, pois nem a segurança nem a funcionalidade da auto-estrada foram afectadas, nem houve pioria da qualidade geral da proposta. Por outro lado, nem os pedidos da Comissão são vinculativos, nem os mesmos impuseram alterações ao traçado: limitou-se a Comissão a solicitar alternativas de traçado, por motivos de risco ambiental, a que os concorrentes responderam segundo o seu próprio juízo das vantagens e inconvenientes que a aceitação de tal sugestão lhes traria, em sede avaliativa. 8. Também não procede a pretensão de recálculo do VAL em nome: a do custo das alternativas de traçado solicitadas pela Comissão, porque foi isso mesmo que a Comissão fez; da actualização da inflação por atraso da data de início da concessão, porque a matemática simples demonstra que é indiferente para a avaliação e classificação de propostas a concurso a data para a qual se actualiza certo valor e a taxa que se utiliza, desde que a mesma data e a mesma taxa sejam usadas para todas as propostas a concurso, como aconteceu; das diferentes extensões das alternativas apresentadas pelos dois concorrentes, porque tal resultado dependeu da livre decisão de cada um, denunciando apenas diferentes opções de rendibilidade, que foram tidas em conta pela Comissão nas notas atribuídas nos subcritérios e critérios que avaliam tais aspectos. Ficou também cabalmente provado que as cartas de compromisso bancário nem eram insuficientes, nem condicionadas, nem mesmo careciam do devido prazo de validade alargado, sendo aliás certo que o Contrato de Concessão foi assinado antes do seu termo, em 30.12.2000. A não realização das diligências complementares de prova cabe nos poderes e atribuições da Administração, nomeadamente tendo em conta, a inutilidade das mesmas e o atraso que iriam, desnecessariamente, provocar na celebração do contrato, pelo que é legal (cfr. art. 104º do CPA ). É manifestamente infundado o alegado vício de falta de fundamentação, e é manifesto o seu carácter de “barro à parede”, bem evidenciado na completa ausência de exemplificação dessa suposta falha. As recorridas particulares responderam e, a fls. 229 e seg.s, contra-alegaram formulando as seguintes conclusões : 1º O âmbito do recurso está delimitado em face das conclusões das alegações das Recorrentes, pelo que só abrange as questões aí contidas, conforme disposto no artigo 690º nº 1 do C.P.C. 2º A errónea identificação de um dos actos recorridos – Resolução do Conselho de Ministros 171-A/2000 de 19 de Dezembro, termos em que deve improceder o recurso quanto à alegada deliberação do Conselho de Ministros de 6.12.00 que aprovou as Bases da Concessão [...]. 3º Em nenhum momento do presente concurso foram postos em causa os princípios da legalidade, da igualdade, da boa-fé, da sã concorrência, da transparência e da publicidade. 4º A solicitação da Comissão para a apresentação de traçados alternativos por parte dos concorrentes não significa a substituição dos traçados apresentados na proposta inicial, sendo os concorrentes livres de apresentarem soluções alternativas ou não. 5º Em nenhum momento a Comissão de Apreciação de Propostas utilizou critérios distintos para avaliar os concorrentes presentes no concurso aqui em questão. Apenas se verificou uma reestruturação dos subcritérios atentas as diferentes fases em que se divide o concurso, a qual foi devidamente justificada. 6º Na fase de negociações nada impede que os concorrentes alterem as suas propostas técnicas melhorando-as e ajustando-as à prossecução do interesse público pelo Estado. 7º Quanto à forma de apresentação das alterações os concorrentes são livres de escolher. Se as Recorrentes optaram por introduzir emendas, as Recorridas optaram por apresentar um “conjunto completo de documentos técnicos”, o que não significa que tenha sido apresentada uma nova proposta. 8º As alterações apresentadas pelas Recorridas consubstanciaram, em geral, uma melhoria da qualidade da proposta inicialmente apresentada, ainda que em alguns aspectos tenha sido criticada pela Comissão, não tendo sido posta em causa, em nenhum momento, a segurança e operacionalidade da auto-estrada. 9º A Comissão de Apreciação das Propostas teve em consideração o custo da construção das alternativas de traçado por si solicitadas, determinando mesmo pior classificação para as Recorrentes em função do valor por estas apresentado. 10º Quanto à pretensão de actualização dos valores dos intervalos do VAL, tal mostra-se desnecessário desde que os montantes a considerar para o cálculo do VAL sejam reportados às datas de referência do Programa de Concurso, conforme efectuado pela Comissão. 11º O compromisso assumido pelos Bancos das Recorridas é incondicional, irrevogável e total, não tendo existido qualquer violação ou incumprimento do Programa de Concurso. 12º A não realização das diligências complementares solicitadas pelas Recorrentes foi devidamente fundamentado pela Comissão, atento o facto de serem manifestamente impertinentes, inúteis e dilatórias. 13º Quanto às eventuais ilegalidades e falta de fundamentação de que enferma o concurso ora em questão, atente-se que as Recorrentes não conseguem concretizar nem fazer prova de tal. O Exm.º magistrado do Ministério Público junto deste STA emitiu parecer fls. 242 no sentido da improcedência das questões prévias, e, quanto ao fundo, no sentido da improcedência do recurso . II. Com interesse para a decisão consideram-se assentes os seguintes factos : Por anúncio publicado no DR III ª Série, n.º 68, Suplemento de 21.03.98, e no Jornal Oficial das Comunidades Europeias n.º 54/106, publicado em 18.03.98, o Estado Português, através do Ministério do Equipamento, do Planeamento e da Administração do Território, e sob a direcção da extinta JAE, lançou o Concurso Público Internacional para a Concessão de um conjunto de lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados, designada por “Concessão SCUT do Interior Norte”. A concessão tem por objecto a concepção, construção, financiamento, conservação e exploração, em regime de portagem sem cobrança aos utilizadores (SCUT), dos seguintes lanços de auto-estrada: IP3 IP5 – Castro Daire Sul, com a extensão aproximada de 17 km; IP3 Castro Daire Norte – Reconcos, com a extensão aproximada de 9 km; IP3 Régua – Vila Real, com a extensão aproximada de 22 km; IP3 Vila Real – Vila Pouca de Aguiar, com a extensão aproximada de 17 km; IP3 Vila Pouca de Aguiar – Chaves (fronteira), com a extensão aproximada de 44 km; Integram ainda o objecto da concessão, para efeitos de conservação e exploração, em regime de portagem SCUT, os seguintes lanços: IP3 Castro Daire Sul – Castro Daire Norte, com a extensão de l6 km; IP3 Reconcos – Régua, com a extensão aproximada de 24 km. Por despacho conjunto de 9 de Março de 1998, dos Ministros das Finanças e do Equipamento, Planeamento e da Administração do Território, publicado no DR, II Série, n.º 588, de 10.03.98, foram aprovados o Programa do Concurso e o Caderno de Encargos que aqui se dão como reproduzidos . Nos termos do n.º 30.1, do Programa de Concurso, foram seleccionadas para a fase de negociações com a Comissão de Apreciação das Propostas as ora recorrentes (Agrupamento ...) e as recorridas particulares (Agrupamento ...). No Relatório Final (doc. de fls. 97 a 132, do apenso de suspensão de eficácia - Proc.º n.º 47072 ) cujo conteúdo se dá por reproduzido), a Comissão de Apreciação das Propostas conclui, tendo em conta as negociações ocorridas com os dois concorrentes seleccionados para essa fase, pela melhor classificação do concorrente “... “, propondo que este seja escolhido como contratante do Estado, nos termos do projecto de minuta de Contrato de Concessão acordado durante a fase de negociação. Após a audiência prévia dos dois concorrentes finalistas sobre o referido Relatório Final, foi elaborada pela Comissão a Resposta aos Comentários do concorrente ..., na qual se conclui por manter a classificação formulada no Relatório Final, quer nos seus fundamentos, quer nas suas conclusões, propondo-se a adjudicação provisória da Concessão ao concorrente “ ... “, nos termos do projecto de minuta de Contrato de Concessão e respectivos anexos - doc. de fls. 135 a 165, do apenso de suspensão de eficácia, Proc.º n.º 47072 cujo conteúdo se dá por reproduzido . Sobre esta Resposta da Comissão, foi exarado pelo Secretário de Estado Adjunto e das Obras Públicas o despacho de 16.11.2000, de “Concordo. À consideração do Senhor Ministro das Finanças”, e pelo Ministro das Finanças o despacho de 04.12.2000, de “Concordo”. Por Resolução do Conselho de Ministros, de 06.12.2000, publicada no DR I série B, n.º 291, de 19-12-2000 foi aprovada a minuta do contrato a celebrar entre o Estado Português e a “... , SA”, relativo à “Concessão SCUT do Interior Norte ” . No dia 30 de Dezembro de 2000, foi outorgado entre o Estado Português e o agrupamento VIA ... o Contrato de Concessão relativo à Concessão SCUT do Interior Norte. III . 1- Importa, em primeiro lugar, resolver as seguintes questões prévias : a. - Invocam as recorridas erro parcial identificação do acto recorrido já que a minuta do contrato é aprovada pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 171-A/2000, de 6-12 ( publicada no DR I Série B, 2º Suplemento, de 19-12-2000) , e as bases da Concessão, a atribuição e autorização para a outorga do contrato são aprovadas pelo DL n.º 323-G/2000 , de 19 de Dezembro. A recorrente, na petição de recurso, a fls. 3, identifica o acto do Conselho de Ministros que pretende recorrer como “ a deliberação do Conselho de Ministros de 6-12-2000 que aprovou as Bases da Concessão e a minuta de contrato de concessão da concepção, projecto, construção, financiamento, exploração e conservação dos lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados, designada por “CONCESSÃO SCUT INTERIOR NORTE”, a celebrar com a sociedade “...”, publicada em 2º Suplemento ao Diário da República nº 291, I Série-B, de 19 de Dezembro p.p .” Não há dúvida que o acto que prendem impugnar está suficientemente identificado : Acto do Conselho de Ministros de 6-12-2000, publicado no 2º Suplemento ao Diário da República nº 291, I Série-B, de 19 de Dezembro. O eventual erro quanto ao conteúdo do mesmo – que não aprova, de facto, as bases da concessão, mas apenas a minuta do contrato - não contende com a identificação do acto de que pretendem recorrer, permitindo a percepção clara da entidade recorrida de qual o acto por si praticado que é impugnado . Assim, não há propriamente erro, mas identificação algo deficiente mas que foi entendida pela entidade recorrida pelo que não é relevante . b. - Quanto à questão suscitada pela recorrente relativa à assinatura da resposta das recorridas, que pede o desentranhamento da dita peça processual uma vez que a mesma, em violação do artigo 26, n.º2, da LPTA, se encontra assinada apenas por advogado que a subscreve como mandatário do Secretário de Estado das Obras Públicas, como gestor de negócios do Primeiro Ministro (que veio ratificar o processado, incluindo a resposta subscrita pelo advogado – fls. 81 ) e como gestor do Ministro das Finanças ( que se limita a ratificar o processado fls. 76 ) .- ver fls. 70 a 81 Não está em causa a intervenção processual do advogado sem mandato, mas a falta de assinatura da resposta pelo autor do acto recorrido, pelo que não são aplicáveis as regras do C. P. Civil relativas à falta, insuficiência ou irregularidade do mandato forense . Na verdade, como decorre do n.º 2, do artigo 26 da LPTA, “ a resposta ao recurso só pode ser assinada pelo próprio autor do acto recorrido ...”. Não estando assinada a resposta apresentada por nenhum dos autores do acto impugnado, não sendo admissível em processo contencioso administrativo a figura do gestor de negócios - pois existe norma especial que impõe a intervenção da entidade administrativa que proferiu o acto impugnado ou a que lhe haja sucedido na respectiva competência – mostrando-se, assim, desrespeitado o disposto no artigo 26, n.º 2, da LPTA, não pode ser admitida como tal pelo que se ordena o seu desentranhamento e entrega ao respectivo signatário. III. 2- Quanto ao fundo : – Quanto aos vícios alegados pelas recorrente e não levados às conclusões da alegação, deles se não toma conhecimento, por, de acordo com a Jurisprudência citada pelas recorridas, se considerarem abandonados . – Nas conclusões da sua alegação, as recorrentes imputam aos actos recorridos vícios de violação de lei, por ofensa aos princípios gerais que presidem aos procedimentos concursais e erro nos pressupostos, e ainda de forma, por falta de realização das diligências requeridas em sede de audiência prévia, e por falta de fundamentação . Vejamos. O concurso em análise tem por objecto a concessão da concepção, construção, financiamento, conservação e exploração, em regime de portagem sem cobrança aos utilizadores, dos lanços de auto-estrada identificados no programa de concurso, tratando-se de um concurso internacional por negociação com publicação prévia de anúncio, em que apenas dois dos concorrentes são admitidos à fase de negocição – cfr. artigos 1 , 8 e 9, do DL n.º 267/97 , de 2-10, e pontos 2, 30.1 e 31.1 do programa de concurso . Neste tipo de concursos, em que a Administração, após apreciar as propostas, pode negociar com os concorrentes admitidos à fase de negociação, a melhoria e adaptação das mesmas com vista à melhor consecução do interesse público que subjaz ao concurso, existem limites que, segundo Esteves de Oliveira, in “Concursos e Outros Procedimentos ...” pag. 213, “ .... pressupõem, pelo menos, a vinculação da Administração a critérios de adjudicação pré-fixados e (ainda que implicitamente) a definição dos aspectos das propostas que serão eventualmente objecto de negociação .” Mais adiante, pág. 219, escreve o mesmo autor :“ O facto de as propostas apresentadas irem ser (em qualquer (das modalidades vistas) objecto de discussão e negociação com os diversos proponentes, não significa que não haja restrições de natureza vária quanto ao alcance dessas negociações. Desde logo, não pode a negociação abstrair-se daquilo que eventualmente se dispõe no caderno de encargos, constituindo este, portanto, um primeiro limite ou restrição da mesma, salvo cláusula sua, ou do convite, em contrário .” No caso em apreço O DL n.º 267/97 , de 2-10, que estabelece o regime de realização de concursos públicos internacionais para a concessão da concepção, construção e exploração em regime de portagens sem cobrança aos utilizadores (SCUT), constituindo a base jurídica do concurso em análise, no que respeita aos critérios de selecção e escolha do concessionário dispõe : Artigo 8.º Modo de selecção da concessionária Nos termos dos programas dos concursos, o acto de escolha do concorrente com o qual o Estado celebrará o respectivo contrato de concessão será precedido, no âmbito de cada concurso, de uma fase de negociação com pelo menos dois concorrentes que no mesmo demonstrem experiência em construção e conservação de auto-estradas e apresentem propostas susceptíveis de melhor darem satisfação ao interesse público, atentos aos critérios previstos no n.º 1 do artigo seguinte. Artigo 9.º Critérios de atribuição da concessão 1 - A escolha dos concorrentes que, de acordo com o artigo antecedente, negociarão com a comissão a que se refere o n.º 4 do artigo 3.º os termos de cada concessão, bem como a decisão final de selecção do concessionário, terá por base a avaliação das propostas por eles apresentadas e, após a fase negocial, a avaliação das propostas resultantes da negociação, segundo os seguintes critérios gerais: Qualidade da proposta: concepção, projecto, construção e exploração; Níveis de qualidade de serviço e segurança; Valor esperado actual líquido dos custos financeiros para o Estado emergentes da respectiva concessão; Grau de risco e de compromisso associado ao valor referido na alínea anterior; Datas de entrada em serviço; Solidez de estrutura financeira, empresarial e contratual. 2 - ... 3 – No despacho conjunto a que se refere o artigo 5.º serão operacionalizados os critérios referidos neste artigo, não podendo, contudo, ser considerados outros factores de apreciação que neles se não englobem ou que com eles não tenham qualquer relação. Em consonância com esta última disposição legal, através do despacho conjunto n.º 168-A//98, de 9-03-98, publicado no DR II série n.º 58, de 10-03-98, da Secretária de Estado do Orçamento e do Ministro do Equipamento, do Planeamento e da Administração do Território, foi aprovado o programa de concurso e o caderno de encargos relativos ao concurso em causa, estabelecendo-se no primeiro : “ 31 – Critérios de apreciação das propostas e critérios de atribuição da concessão: – A selecção dos dois concorrentes admitidos à fase de negociação terá por base a avaliação das propostas, tendo em conta os critérios constantes do número seguinte e respeitando as regras de hierarquização dentro de cada um dos grupos de critérios e o conteúdo explicitado no n.º 31.3. De acordo com o disposto no número anterior, a comissão atenderá à satisfação dos critérios que a seguir se indicam, por ordem decrescente de importância relativa dentro de cada grupo, para efeitos de avaliação das propostas: Grupo 1 (ponderação global de 70%): Valor esperado actual líquido dos custos financeiros para o Estado emergentes da concessão; Grau de risco associado ao valor requerido na alínea anterior; Datas de entrada em serviço; Grupo 2 (ponderação global de 30%): Solidez da estrutura financeira, empresarial e contratual e grau de compromisso; Qualidade da proposta: concepção, projecto, construção e exploração; Níveis de qualidade de serviço e segurança. 34 – Objecto das negociações – serão objecto das negociações os aspectos das propostas com influência nos critérios de atribuição da concessão referidos nas alíneas a) e b) do n.º 31.2. Os restantes aspectos das propostas apenas são susceptíveis de pormenorização. 37.1 – A comissão produzirá um relatório fundamentado com um resumo das negociações e com a análise dos resultados obtidos com cada um dos candidatos, à luz dos critérios de atribuição referidos no n.º 31. Existem, assim, limites expressamente fixados na lei e no programa de concurso que balizam a liberdade da Comissão na fase de negociação, limites esse que terão de ser respeitados sob pena de ilegalidade do acto que escolhe o concessionário . Apreciemos pois, o mérito do recurso apresentado, conhecendo dos vícios imputados ao acto recorrido segundo a ordem das conclusões das recorrentes . Na conclusão 9ª, imputam ao actos recorridos o vício de violação de lei por ofensa aos princípios da legalidade, igualdade, imparcialidade, justiça, confiança, sã concorrência, transparência e publicidade, alegando que a Comissão, na fase de negociação alterou os subcritérios D5 – Análise de estrutura contratual da Concessionária e D6 - Análise das relações contratuais a estabelecer e transferência de riscos . A este propósito a Comissão de Apreciação de Propostas escreve no Relatório Final a fls 2 : “ Quanto à metodologia de apreciação das propostas, a Comissão manteve os critérios e parâmetros de avaliação utilizados na primeira fase do concurso. No entanto, os subcritérios D5 –“ Análise da estrutura contratual da Concessionária” e D6 – “Análise das relações contratuais a estabelecer e transferência de riscos”, foram restruturados, de modo a ter em consideração a diferença existente entre a primeira fase do concurso e a fase de negociações .” De seguida, relativamente à nova estrutura destes dois subcritérios, no mesmo Relatório, escreve-se o seguinte : “ D5 – Análise da estrutura contratual da concessionária Este subcritério destina-se, essencialmente, a permitir, através de uma análise global de todos os textos rubricados com os concorrentes, avaliar o seu grau de coerência e nomeadamente a avaliar a capacidade que todos terão de funcionar em conjunto em defesa da solidez da concessionária e da concessão e do interesse público do concedente. Foi igualmente avaliado o grau de finalização dos textos negociados ou apresentados pelos concorrentes. Assim, foram definidos três níveis de satisfação, a saber: BOM (16 valores) – quando os textos apresentam elevado grau de coerênca e se apresentam em versões muito próximas dos textos finais; SUFICIENTE (12 valores) - quando os textos apresentam grau de coerência médio e se apresentam em versões de grau médio de finalização; INSUFICIENTE (8 valores) - quando os textos apresentam grau de coerência inferior ao expectável e se apresentam em versões muito inacabadas. D6 - Análise das relações contratuais a estabelecer e transferência de riscos Este subcritério destina-se a avaliar o tipo e o conteúdo das relações jurídicas que os concorrentes propõem que sejam estabelecidas com entidades terceiras, nomeadamente na área da construção, da exploração e do financiamento, e do grau de risco do projecto que é, por via dessas relações jurídicas assim estabelecidas, assumido por cada um desses terceiros. Assim, foram definidos três níveis de satisfação, a saber: BOM (16 valores) – quando a repartição do risco entre a Concessionária e os terceiros é consistente e equilibrada; SUFICIENTE (12 valores) – quando a repartição do risco entre a concessionária e os terceiros é pouco consistente ou pouco equilibrada; INSUFICIENTE (8 valores)- quando a repartição do risco entre a Concessionária e os terceiros é inconsistente ou desequilibrada.” cfr. fls. 2 do Relatório Final da Comissão de Avaliação, de 11 de Agosto de 2000, junto ao apenso de suspensão de eficácia . O procedimento da Comissão da Análise justifica-se porque a fase de negociação constitui uma fase diferente da anterior, em que estava em causa a selecção das propostas dos concorrentes para efeitos de qualificação para a fase final . Assim, enquanto na primeira fase do concurso tais critérios eram reportados, em termos estritos, ao caderno de encargos e ao programa de concurso – cfr. pontos 31.3 d) - nesta fase, em que está em causa a avaliação das duas propostas que passaram à fase de negociação, sendo relevante para o efeito, não já a perspectiva tida em conta em fase de selecção, mas a decorrente das propostas melhoradas ou corrigidas de acordo com as solicitações da Comissão, como resulta aliás do Relatório Final de Apreciação das Propostas, tornava-se necessário, com respeito do âmbito do critério “ Solidez da estrutura financeira, empresarial e contratual e grau de compromisso “, fixado na al. d), do ponto 31.2, do Programa de Concurso, adaptar os subfactores em causa à nova realidade. Por outro lado, não foi dado tratamento desigual, ou mais favorável, a nenhum dos dois concorrentes, respeitando-se o principio da concorrência e, sabendo ambos que se estava perante um concurso que comportava um procedimento de negociação em que, como se escreve no acórdão de 28-07-2004, Proc.º n.º 1977/03, “ não são aplicáveis no tipo de procedimento referido em 5 algumas exigências inerentes aos restantes concursos públicos, decorrentes dos princípios gerais da concorrência, da igualdade e da transparência, como é o caso da intangibilidade das propostas, valendo para o efeito de adjudicação, não a proposta inicial apresentada pelo concorrente, mas a sua proposta final negociada com a entidade adjudicante (ou uma sua comissäo). ”, não se mostram violados os princípios da igualdade, imparcialidade, confiança ou transparência . Não houve, assim, ao contrário do alegado pelos recorrentes, a introdução de novos critérios ou alteração dos fixados no programa de concurso, mas apenas adaptação do critério fixado no Programa de Concurso à situação em jogo na fase de negociação, pelo que não foram violados os princípios invocados pelos recorrentes . Como escrevem as recorridas, se assim não fosse, estar-se-ia em situação de não poder avaliar correctamente as propostas dos concorrentes e, nomeadamente, as melhorias nelas introduzidas na segunda fase do concurso, o que, na verdade, seria um absoluto contra-senso com a estrutura de um concurso com fase de negociação. Improcede, deste modo a conclusão 9 ª . Nas conclusões 10ª e 10ª, alegam as recorrentes durante a fase de negociações foram alterados, por solicitação da Comissão, alguns aspectos das propostas com influência nos critérios c), d), e) e f) do Ponto 31.2 do Programa de Concurso, nomeadamente através da apresentação de alterações aos traçados viários inicialmente propostos e da modificação das soluções construtivas apresentadas, transcendendo dessa forma o objecto possível e pré-definido para as negociações. No seu ponto de vista, a proposta sobre a qual veio a recair a adjudicação corresponde verdadeiramente a uma proposta nova quando comparada com aquela que inicialmente havia sido apresentada ao concurso e comparada e avaliada juntamente com as demais, tendo a recorrida particular apresentado na fase de negociações, para além das alterações solicitadas pela Comissão "outros aspectos alterados em relação à proposta inicial" , o que faz enfermar os actos recorridos de ilegalidade por violação do disposto no artigo 34 do programa de concurso e dos princípios da legalidade, confiança, igualdade, concorrência e publicidade. Vejamos. Conforme acima se viu, a liberdade da Comissão de Avaliação na fase de negociações encontra-se limitada aos aspectos das propostas seleccionadas respeitantes aos critérios “ valor esperado actual líquido dos custos financeiros para o Estado emergentes da concessão ” e “ grau de risco associado ao VAL “ ; quanto aos outros aspectos das propostas apenas seria possível a sua pormenorização – cfr. ponto 34 . Do Relatório apresentado pela Comissão, apresentado nos termos do ponto 37.1, do Programa de Concurso, relativamente ao critério E – “Qualidade da proposta : concepção, projecto e construção”, a fls. 6, consta o seguinte : “ No que respeita ao Critério E, a fase das negociações incidiu apenas nas vertentes E2 – Soluções técnicas propostas e sua adequação aos objectivos do empreendimento – e E3 – Qualidade Global das soluções propostas ... “ Depois de explicitar quais os aspectos que, por considerar fundamentais para o bom desenvolvimento da concessão, importava clarificar e ter em consideração na proposta especifica as solicitações que foram efectuadas por iniciativa da Comissão, quer a ambos os concorrentes quer a cada um deles em particular, envolvendo construções de ligações de troços do IP3, construção e alteração de nós rodoviários, alteração do traçado, apresentação de soluções para alteração estrutural das obras de arte, continua o Relatório : “ No decurso das negociações , os concorrentes procuraram responder a todas as solicitações da Comissão, tendo-se atingido propostas técnicas com características adequadas ao objecto em causa . Foram, portanto, alcançados os objectivos traçados para esta vertente, realçando-se o empenho demonstrado por ambos os concorrentes, com destaque para o concorrente Via ... em que por partir com uma proposta tecnicamente inferior, o esforço exigido era consideravelmente superior. Pormenorizando as respostas dos concorrentes às solicitações atrás mencionadas, refira-se que, o concorrente ... procurou responder ponto por ponto às questões colocadas. O concorrente ... optou por apresentar um conjunto completo de documentos técnicos, incluindo traçados de toda a concessão à escala 1:10.000, o que dificultou a fase de negociações. Desta forma, observam-se nos elementos fornecidos pelo concorrente ..., para além das alterações solicitadas pela Comissão, outros aspectos alterados em relação à proposta inicial entre os quais se destacam: a alteração das soluções estruturais das obras de arte , considerando-se que, apesar de não comprometer a segurança e durabilidade das mesmas, piora, de forma generalizada, a proposta inicial. Este agravamento observa-se na diminuição dos vãos, com inevitáveis reflexos na transparência da estrutura, e na opção por tabuleiros em laje vigada, em detrimento dos anteriormente propostos tabuleiros em viga-caixão construídos por avanços sucessivos. Estas alterações, não tendo sido solicitadas, não podem deixar de ser penalizadas em termos classificativos; a alteração da geometria do nó de ligação ao IP4 , incluído no lanço IP3 Régua / Vila Real, substituindo a solução patenteada em trevo por dois trompetes. Apesar do layout agora proposto penalizar alguns movimentos, apresenta algumas virtudes que a tornam atractiva, nomeadamente a preservação de um conjunto de construções afectadas no projecto patenteado; a substituição de um viaduto por uma PH , no lanço IP3 Vila Real / Vila Pouca de Aguiar, para a travessia do Rio Torno. Tratando-se de um lanço que deverá ainda ser sujeito a processo de AIA, e dada a reduzida dimensão da linha de água em causa, esta alteração não prejudica significativamente a qualidade da proposta; a proposta de travessia em viaduto do Rio Felgueiras , tendo o concorrente ido de encontro ao preconizado na Actualização do Estudo Prévio do lanço IP3 Vila Real / Vila Pouca de Aguiar. No ponto 4 do Relatório - Apreciação e classificação das propostas – subcritério E2 – Soluções técnicas propostas e sua adequação aos objectivos do empreendimento, ponto E2.a – Características do traçado, escreve-se : “ Numa análise comparativa, e face à grande melhoria observada na proposta do concorrente ..., resultado desta fase de negociações, a diferença de qualidade entre as duas propostas, verificada na 1ª fase, foi substancialmente reduzida, sumariando-se nos parágrafos seguintes os aspectos que ainda justificam alguma diferenciação. Dentro das questões gerais, as propostas diferem quanto ao critério de adopção de vias de lentos. Embora ambos os critérios propostos sejam função das inclinações longitudinais, extensão dos trainéis e volumes tráfego e sua composição, o apresentado pelo concorrente ..., ao adoptar as recomendações francesas da SETRA, é menos abrangente do que o concorrente .... Como exemplo disso mesmo, refira-se a existência de trainéis de 4% com extensão superior a 500 m, na proposta do agrupamento ..., em que não são previstas vias de lentos, não sendo garantido, de acordo com as estimativas de tráfego do concorrente, o nível de serviço B. Ainda dentro das questões gerais, as soluções previstas para as obras de arte diferem substancialmente, considerando-se que o concorrente ..., ao recorrer de uma forma mais generalizada a estruturas pré-fabricadas, apresenta propostas estrutural e esteticamente menos nobres. Também a não consideração de passadiços e a menor pormenorização verificada contribui para essa avaliação. Convém, a este respeito, sublinhar que os estudos e projectos a desenvolver pela leitura concessionária terão de ser submetidos à aprovação do concedente, reservando este o direito de não aprovação de algumas soluções menos conseguidas. No lanço IP3 Castro Daire Norte / Reconcos, merece realce o traçado em perfil longitudinal estudado pelo concorrente ..., o qual garante uma VS de 120 km/h. Outra diferença entre as propostas reside na geometria do nó de Bigorne, em que o concorrente ... substitui a solução em trompete patenteada, por um meio trevo com viragens à esquerda, justificado pela melhoria do acesso ao aterro sanitário e uma melhor integração no terreno. No lanço IP3 Régua/Vila Real o esforço solicitado aos concorrentes era bastante elevado, dado as características orográficas particularmente difíceis, devendo ser assinalada a boa resposta de ambos. Em termos comparativos, o traçado do concorrente ... possui caracteristicas ligeiramente superiores, pois apenas não garante uma velocidade base de 100 km/h num trainel de 6,5% com uma extensão de sensivelmente 3,5 km. Por seu lado, o perfil longitudinal apresentado pela ... contempla inclinações superiores a 5% limite para os 100 km/h) em cerca de 5,7 km. Ainda no lanço referido no parágrafo anterior, merecem destaque outras duas diferenças, com vantagem, neste caso, para o concorrente .... São elas a já referida geometria do nó de ligação ao IP4 e o perfil transversal adoptado para o túnel da Rapada, em que a ... propõe a redução das bermas para 0,5 m. No lanço IP3 Vila Real / Vila Pouca de Aguiar, detectam-se algumas diferenças que não justificam a diferenciação dos concorrentes, sendo apenas de referir os parâmetros superiores adoptados pela ... para o traçado em planta, apenas não garantindo uma Vq de 120 km/h nos últimos 800 m do lanço. Em compensação, este concorrente ignora a existência da linha de caminho de ferro, que interfere entre os quilómetros 14 e o 18, não se encontrando qualquer referência ao facto. Finalmente para o lanço IP3 Vila Pouca de Aguiar / Chaves (ponteira), o concorrente... melhorou consideravelmente a sua proposta , superando, em termos de parâmetros de projecto, o concorrente .... Com efeito, enquanto que o concorrente ... apresenta um estudo todo ele desenvolvido para uma VS de 100 km/h, o concorrente ... propõe um traçado mais sinuoso, não respeitando sequer a Vy de 100 km/h em perfil longitudinal. apreciação efectuada, ressalta que as melhorias solicitadas pela Comissão relativamente estudos preliminares de traçado para o lanço do IP3 entre o IP5 e Castro Daire Sul, e aos estudos de alteração para os restante lanços a construir, foram acolhidas, em grande medida, por ambos os concorrentes nas suas propostas, continuando no entanto o concorrente ... /a destacar-se, embora apenas ligeiramente. Daqui resulta um incremento positivo na classificação de ambos os concorrentes neste subcritério, embora bastante mais significativo no caso do Concorrente ...: Classificação ... 14,9 ... 14,4 Das transcrições efectuadas do Relatório Final da Comissão de Avaliação, resulta, sem margem para dúvidas, que, como a própria subscritora reconhece, foram efectuadas diversas e variadas alterações às propostas iniciais de ambos os concorrentes de tal modo amplas que abrangem, além do mais, novas de estruturas de obras de arte, substituição de viadutos e construções de novas vias e nós rodoviários . Trata-se, pois, de alterações de aspectos das propostas iniciais que, manifestamente, não são de promenor, o que viola frontalmente o ponto 34, do Programa de Concurso, pelo ocorre o vício de violação de lei, arguido pelas recorrentes, o que, nos termos 135 e 133, n.º 2, al. i), do Código do Procedimento Administrativo , gera a anulabilidade dos actos de adjudicação e a nulidade do consequente acto de aprovação da minuta do contrato de concessão. Procedendo, assim, as conclusões 10ª e 11ª, fica prejudicado o conhecimento das restantes . IV -Nos termos expostos, acordam em conceder provimento ao recurso, anulando os actos administrativos contenciosamente impugnados . Custas pelas recorridas particulares, fixando-se em 400 euros ( taxa de justiça ) e 200 euros ( procuradoria ) . Lisboa, 25 de Janeiro de 2005. – Freitas Carvalho (relator) – Santos Botelho – Adérito Santos.