2664/23.8YRLSB-4 - Tribunal da Relação de Lisboa

1- Em presença da opção legal em considerar como necessidades sociais impreteríveis as que, no setor da Educação, se prendam com a realização de avaliações finais, de exames ou provas de caráter nacional que tenham que se realizar na mesma data em todo o território nacional, enquadrando-se as provas de aferição no conceito, não é lícito desqualifica-las e concluir que as greves que as abranjam não estão sujeitas á definição de serviços mínimos.

2- A garantia constitucional de um processo equitativo não afasta liberdade de conformação do legislador na concreta estruturação do processo, não resultando afrontada pela LTFP pela circunstância de os árbitros que integram o colégio arbitral serem sorteados de listas elaboradas pelas confederações sindicais.

3- A decisão arbitral deve conter fundamentação fática suficiente que permita aquilatar das razões que impõem a definição de serviços mínimos.

(Sumário da autoria da Relatora)

Acordam na secção social do Tribunal da Relação de Lisboa:

MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO, integrado na pessoa coletiva Estado Português, com sede no n.º 2 da Avenida Infante Santo, em Lisboa, ao abrigo do disposto no artigo 22.º do Decreto-Lei n.º 259/2009, de 25 de setembro, por remissão do artigo 405.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LTFP), aprovada pela Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, por não se conformar com o Acórdão proferido nos autos, na parte em que decidiu não fixar serviços mínimos para as Provas de Aferição, vem dele interpor recurso de apelação.

Pede a revogação do acórdão arbitral.

Apresentou as seguintes conclusões:

1. O Acórdão recorrido, ao decidir não fixar serviços mínimos para as Provas de Aferição violou, desde logo, os artigos 73.º e 74.º da Constituição da República Portuguesa (CRP), ao ferir o núcleo essencial de um direito fundamental, enfermando, nessa medida, de inconstitucionalidade, e ainda a alínea d) do n.º 2 do artigo 397.º da LTFP, violando, também, o princípio da legalidade e, por essa via, enfermando de vício de violação de lei.

2. De acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 397.º da LTFP, nos órgãos ou serviços que se destinem à satisfação de necessidades sociais impreteríveis, a associação que declare a greve, ou a comissão de greve, e os trabalhadores aderentes devem assegurar, durante a greve, a prestação dos serviços mínimos indispensáveis à satisfação daquelas necessidades;

3. Mais dispondo o n.º 2 do mesmo artigo que se consideram órgãos ou serviços que se destinam à satisfação de necessidades sociais impreteríveis, os que se integram, nomeadamente, em alguns dos seguintes setores: «(…) d) Educação, no que concerne à realização de avaliações finais, de exames ou provas de caráter nacional que tenham de se realizar na mesma data em todo o território nacional;».

4. Nos termos do n.º 2 do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 55/2018, de 6 de julho, na sua redação atual, que estabelece o currículo dos ensinos básico e secundário e os princípios orientadores da avaliação das aprendizagens, as provas de aferição são de aplicação universal e obrigatória e realizam-se no final do 2.º, 5.º e dos 8.º anos de escolaridade.

5. As provas de aferição constituem provas nacionais que têm de se realizar na mesma data em todo o território nacional, pelo que são expressamente reconhecidas enquanto necessidade social impreterível a serem asseguradas através da prestação de serviços mínimos indispensáveis à sua satisfação, nos termos da alínea d) do n.º 2 do artigo 397.º da LTFP.

6. Ao impedir-se a realização e classificação das provas de aferição, inviabiliza-se a emissão dos respetivos relatórios individuais do aluno das provas de aferição (RIPA) e dos relatórios de escola de provas de aferição (REPA), impossibilitando a adoção de intervenções pedagógicas dedicadas, em contexto, que permitam às escolas reajustar estratégias com vista à melhoria da qualidade das aprendizagens e à promoção do sucesso escolar nos anos letivos seguintes.

7. Impunha-se, pois, nos presente autos, a definição de serviços mínimos para permitir a realização das provas de aferição, o que a não suceder, viola de forma grosseira a norma ínsita na alínea d) do n.º 2 do artigo 397.º da LTFP.

8. Nestes termos, é ilegal a decisão de não decretar serviços mínimos neste contexto, dando assim devido acolhimento ao estatuído na alínea d) do n.º 2 do artigo 397.º da LTFP.

9. Ademais, em reforço da exigência de serviços mínimos que decorre, aliás, da lei, a avaliação e, bem assim, as provas de aferição, sempre teriam que ser consideradas como uma “necessidade social impreterível”, porquanto é manifesto, atento o respetivo enquadramento jurídico e regulamentar, que a avaliação das aprendizagens, designadamente a avaliação externa concretizada através de provas de aferição, constitui uma obrigação legal e um direito dos alunos.

10. Ao decidir “não fixar serviços mínimos para as provas de aferição”, o Acórdão recorrido não tem em consideração a importância pedagógica, didática, curricular e social que estes instrumentos de avaliação têm para o sistema educativo português, cujo papel concorre para a regulação e aferição do desenvolvimento do currículo nas escolas, tendo como um dos principais objetivos contribuir, com informação relevante, para a melhoria dos processos didáticos de ensino e de melhoria das aprendizagens.

11. A avaliação e bem assim as provas de aferição, enquanto processo regulador do ensino e da aprendizagem orienta o percurso escolar dos alunos, informa e sustenta intervenções pedagógicas, reajustando estratégias que conduzam à melhoria da qualidade das aprendizagens, com vista à promoção do sucesso escolar, pelo que sempre seria de considerar estar-se perante uma “necessidade social impreterível” a convocar a necessidade de definição de serviços mínimos, o que consubstancia uma restrição do direito fundamental à greve e encontra consagração expressa no n.º 3 do artigo 57.º da Constituição da República Portuguesa (CRP).

12. Estas restrições, que funcionam como “limites externos da greve”, decorrem da necessidade de acautelar a defesa de outros direitos constitucionalmente garantidos, da tutela do interesse geral da comunidade e dos direitos fundamentais dos cidadãos que o exercício do direito à greve pode pôr em causa.

13. Tal resulta da aplicação dos n.ºs 2 e 3 do artigo 18.º da CRP ao exercício do direito à greve, o qual deve ser restringido sempre que se revele necessário assegurar e salvaguardar a concordância prática com outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos, devendo tal restrição conter-se dentro dos limites que se revelem adequados e necessários para a defesa dos interesses conflituantes.

14. Ora, no artigo 73.º da CRP consagra-se o direito à educação, incumbindo ao Estado, in casu, por intermédio do Ministério da Educação, promover a democratização da educação e as demais condições para que a educação, realizada através da escola e de outros meios formativos, contribua para a igualdade de oportunidades, a superação das desigualdades económicas, sociais e culturais, o desenvolvimento da personalidade e do espírito de tolerância, de compreensão mútua, de solidariedade e de responsabilidade, para o progresso social e para a participação democrática na vida coletiva (cfr. artigo 73.º, n.º 2 da CRP).

15. A consagração do princípio da igualdade de oportunidades, no sentido da não discriminação do acesso, coloca o enfoque nos impactos mais latos da educação nas assimetrias de poder que caracterizam as sociedades contemporâneas, nas suas várias dimensões, vinculando o Estado português ao combate ao que os sociólogos têm denominado “mecanismos de reprodução das desigualdades”, promovendo a inclusão e a cidadania na sociedade, as quais se atingem maioritariamente através da empregabilidade, via central de integração na vida social e económica.

16. Por seu turno, o n.º 1 do artigo 74.º da CRP consagra o direito de todos ao ensino com garantia do direito à igualdade de oportunidades de acesso e êxito escolar. Não obstante se reconheça a diversidade de capacidades e de interesses, contudo não se pode ignorar que todas as pessoas têm o direito de obter êxito à medida de cada uma, o direito de chegar até onde possam e queiram chegar em resultado do seu esforço e do esforço da escola (vd., neste sentido, Jorge Miranda e Rui Medeiros, in Constituição Anotada, Tomo 1, 2.ª edição, pág. 1414).

17. E consubstancia-se, assim, no direito à qualidade do ensino, porque quanto mais qualidade tiver uma escola, mais será desenvolvida a personalidade dos seus alunos e mais bem preparados eles sairão para o exercício do trabalho e da profissão (vd. Artigo 47.º da CRP) e da cidadania (v. artigo 48.º e seguintes da CRP).

18. Resulta claro que as greves convocadas põem em causa - desde logo pela extensão temporal decorrida, pela sua continuidade, pela natureza, antes assumida, mas ainda e sempre materializada, de «greve por tempo indeterminado», pela sua manifesta e intencional imprevisibilidade quanto ao termo - as aprendizagens e o aproveitamento escolar de milhares de crianças e alunos, vulnerando desadequada e desnecessariamente, o direito de acesso ao ensino e o direito de aprender.

19. Por outro lado, atendendo ao concreto período em que esta greve ocorre e ao seu concreto objeto – a preparação, aplicação e avaliação externa das aprendizagens, na forma de provas de aferição - pela importância pedagógica, didática, curricular e social para o sistema educativo português, para os alunos, encarregados de educação, escolas e professores, a sua concretização irá inviabilizar a adoção das estratégias didáticas adequadas para a recuperação das aprendizagens em défice para cada aluno e promoção do sucesso escolar, violando, gravemente o seu direito à educação e ao ensino.

20. Nos termos da alínea u) do n.º 1 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 55/2018, de 6 de julho, na sua redação atual, à conceção, operacionalização e avaliação das aprendizagens do currículo dos ensinos básico e secundário, assente numa definição curricular comum nacional, preside, designadamente, o princípio orientador da promoção da capacidade reguladora dos instrumentos de avaliação externa, valorizando uma intervenção atempada e rigorosa, sustentada pela informação decorrente do processo de aferição, no sentido de superar dificuldades nos diferentes domínios curriculares.

21. Determina ainda o artigo 23.º, n.º 2, b), i) do mesmo diploma que a avaliação externa compreende, em função da natureza de cada uma das ofertas educativas e formativas, as provas de aferição.

22. Ainda no que respeita às provas de aferição, dispõe o n.º 1 do artigo 26.º da Portaria n.º 223-A/2018, de 3 de agosto, que estas visam aferir o desenvolvimento do currículo no ensino básico e providenciar informação regular ao sistema educativo, às escolas, aos alunos e encarregados de educação sobre o desenvolvimento das aprendizagens.

23. Sendo que os resultados e desempenhos dos alunos e das escolas nas provas de aferição são inscritos em relatórios das provas de aferição: os relatórios individuais do aluno das provas de aferição (RIPA) e os relatórios de escola de provas de aferição (REPA).

24. E é a partir da informação individual sobre o desempenho dos alunos e da informação agregada, nomeadamente dos relatórios de escola de provas de aferição (REPA), com resultados e outros dados relevantes ao nível da turma e da escola, que os professores e os demais intervenientes no processo de ensino devem implementar rotinas de avaliação sobre as suas práticas pedagógicas, com vista à consolidação ou reajustamento de estratégias que conduzam à melhoria das aprendizagens – cfr. artigo 19.º, n.º 3 da Portaria n.º 223-A/2018, de 3 de agosto.

25. Ora, a greve convocada pelo S.TO.P. pretende boicotar os objetivos das provas de aferição, impossibilitando a intervenção pedagógica direcionada, bem como a concretização deste instrumento essencial para a melhoria das aprendizagens e para a promoção do sucesso educativo.

26. Assim, a ausência de qualquer trabalho de preparação, aplicação e avaliação das provas de aferição, durante o período de funcionamento correspondente aos dias de greve decretados, conduz à supressão ou à incorreta execução das provas de aferição, pelo que essa recuperação não poderá ser feita sem um dano absolutamente desproporcional que poderá ser, apenas a título de exemplo, obrigar os alunos a repetir os exames ou até mesmo o ano.

27. Sendo, ainda, desconsiderado o direito dos alunos à educação e ao ensino, com garantia do direito à igualdade de oportunidades de acesso e êxito escolar.

28. Ademais, na ponderação dos direitos fundamentais em contraposição (direito à greve e direito à educação), mostram-se intoleráveis as desigualdades que se geraram no âmbito do ensino público, face ao ensino privado, com evidente prejuízo para os alunos mais desfavorecidos. Sendo imperioso assegurar a todos os alunos a avaliação externa das aprendizagens, na forma de provas de aferição, em condições de igualdade que permita alcançar plenamente objetivos legalmente estabelecidos para o efeito, com equidade, avaliando e orientando o percurso escolar e promovendo o seu sucesso escolar.

29. As greves assim convocadas têm, pois, como consequência aumentar as desigualdades que a Constituição visa combater, porquanto serão os alunos mais carenciados e vulneráveis os mais atingidos e prejudicados, porque não dispõem dos meios necessários para recuperar o tempo letivo perdido, e bem assim, epílogo da contusão dos seus direitos enquanto alunos da escola pública, por lhe ser recusado o acesso a realização das provas de aferição enquanto instrumento de acompanhamento do seu percurso letivo e potenciador de uma intervenção pedagógica adequada, comprometendo, de forma injustificada, intolerável e tendencialmente irrecuperável, o seu direito à igualdade de oportunidades de acesso e êxito escolar, consagrado no n.º 1 do artigo 74.º da CRP.

30. Não sendo despiciendo recordar que as greves do pessoal docente já comprometeram o processo de ensino-aprendizagem no ano letivo em curso, e, neste caso em particular, com a perspetiva de não realização da avaliação externa das aprendizagens através das provas de aferição, comprometerá o futuro percurso escolar dos alunos.

31. Com efeito, para finalização do processo de classificação é necessário que se cumpram todas as ações previstas no cronograma das ações das provas de aferição dos 2.º, 5.º e 8.º anos, constantes do Guia para Realização das Provas de Aferição-2023, nomeadamente, sejam disponibilizadas as provas de aferição às escolas e que haja o envio de remessas de dados às mesmas, dentro do calendário estabelecido, que abrange o período da greve.

32. E sem a conclusão do processo de classificação, não haverá à produção dos Relatórios Individuais das Provas de Aferição (RIPA) e dos Relatórios de Escola das Provas de Aferição (REPA), os quais são devolvidos, em setembro, às escolas com os objetivos de fornecer informação diagnóstica e de substância sobre o desempenho dos alunos, sustentando intervenções pedagógicas, para que os estabelecimentos de ensino reajustem estratégias que conduzam à melhoria da qualidade das aprendizagens, com vista à promoção do sucesso escolar e aferir a prossecução dos objetivos definidos no currículo.

33. A “paralisação Nacional a todo o trabalho de preparação, aplicação e avaliação das Provas de Aferição, durante o período de funcionamento correspondente ao dia decretado” pretendida pelo S.T.O.P., em mais não se traduzirá que no prejuízo para as aprendizagens e para a capacidade de intervenção pedagógica direcionada para cada aluno, de molde a promover o seu sucesso escolar nos próximos anos letivos.

34. O que sucede num ano letivo particularmente crítico, em que se assume como prioridade do sistema educativo a recuperação das aprendizagens das crianças alunos e a mitigação das desigualdades agravadas pela pandemia COVID-19;

35. E um momento temporal em que as famílias – designadamente aquelas que dispõem de menos recursos económicos para tentar colmatar, por outras vias, os prejuízos causados aos seus educandos – exigem, publicamente, que o Estado assegure o direito de acesso ao ensino e o direito de aprender, através da garantia da lecionação das aulas nas escolas.

36. Assim, forçoso é concluir que as Provas de Aferição, enquanto instrumento avaliativo diferenciado e diferenciador não poderá ser compensado e ou mitigado por outros instrumentos de igual natureza e substância e a sua privação consubstancia uma perda real e irreparável para o aluno no que ao seu percurso escolar se refere.

37. Tratam-se, pois, de prejuízos que se revelam socialmente intoleráveis, comprometendo a satisfação de necessidades sociais impreteríveis; isto é, necessidades cuja não satisfação tempestiva pode provocar danos irremediáveis ou inaceitáveis.

38. No que tange à proporcionalidade, impõe-se que sejam empregues meios que não resultem em encargos excessivos, e que menos sacrifícios ou limitações causem ao direito em conflito, sem, no entanto, fazer perigar, com essa afetação de meios, o fim último que é a própria “necessidade social impreterível” aqui em causa.

39. O que o Tribunal Arbitral não ponderou.

40. Pelo que o Acórdão arbitral ao decidir no sentido de não decretar serviços mínimos para as provas de aferição, além de violar o disposto na alínea d) do n.º 2 do artigo 397.º da LTFP, violou normas e princípios constitucionais, designadamente os artigos 73.º e 74.º da CRP.

SINDICATO DE TODOS OS PROFISSIONAIS DE EDUCAÇÃO (S.T.O.P.), devidamente identificado nos autos, tendo sido notificado do recurso de apelação interposto pelo recorrente Ministério da Educação vem responder pugnando pela manutenção da decisão.

SINDICATO DE TODOS OS PROFISSIONAIS DE EDUCAÇÃO (S.TO.P.), não se conformando com o Acórdão proferido no processo acima e à margem referenciado, que decretou serviços nos termos adiante descritos, vem dele interpor recurso de APELAÇÃO.

Pede a revogação do acórdão.

A título de conclusões apresentou as seguintes:

1ª

Com o presente recurso de apelação impugna-se na parte o acórdão recorrido proferido pelo colégio arbitral, a fixação de serviços mínimos para as greves nacionais de todos os trabalhadores docentes e trabalhadores com funções docentes decretada pelo Sindicato de Todos os Profissionais de Educação (S.T.O.P.) a todos os procedimentos, incluindo reuniões, conducentes a todas as avaliações finais (em todos os ciclos de ensino), durante o período de funcionamento correspondente ao dia decretado, para os dias 17, 18, 19, 20, 21 e 22 de julho de 2023.

2ª

Colocam-se à apreciação deste Tribunal as seguintes questões: i) Da inconstitucionalidade da escolha por sorteio do “árbitro representante dos trabalhadores”; ii) Da insuficiência e ausência de fundamentação da matéria de facto fixada na decisão recorrida; iii) Da inconstitucionalidade / ilegalidade da decisão arbitral.

3ª

O colégio que proferiu o acórdão recorrido foi constituído por sorteio de árbitros constantes de listas previamente organizadas.

4ª

Pelo lado do Ministério da Educação, a lista é composta por árbitros indicados pelo empregador público; já quanto aos representantes dos trabalhadores o mesmo foi “sorteado” de uma lista constituída, ao que se sabe, de acordo com o disposto no nº 1 do art.º 3º do DL nº 259/2009, em que se estabelece: “Os representantes das confederações sindicais ( …) com assento na Comissão Permanente da Concertação Social elaboram as listas dos respetivos árbitros.

5ª

Daqui decorre que, sendo o STOP um sindicato independente, não integrado em qualquer confederação sindical – sendo mesmo marginalizado e hostilizado por estas, como é do domínio público – não se encontra efetivamente representado no colégio arbitral. Ao contrário do estado central que, sendo entidade empregadora pública una, se encontra devidamente representado.

6ª

Fica, assim, criada uma desigualdade objetiva entre as partes, em desfavor da posição defendida pelo STOP e dos trabalhadores seus representados que é contrária aos princípios do Estado de Direito Democrático que devem reger a República Portuguesa, conforme se estabelece no art.º 2º da Constituição (CRP), arredando-se uma das partes da possibilidade de participação efetiva na defesa da sua posição em representação dos trabalhadores, sem que para tal exista motivo justificativo suficientemente sólido.

7ª

O processo em que uma parte tem efetiva representação e outra não, não é equitativo, em violação da norma do nº 4 do art.º 20º da CRP.

8ª

Para se dar cabal cumprimento aos princípios constitucionais teria obrigatoriamente de ser facultada ao ora recorrente, enquanto responsável pelo decretamento da greve, a possibilidade de indicar o seu árbitro.

9ª

A norma do art.º 400º nº 2, interpretada no sentido de que a forma de constituição do colégio arbitral é exclusivamente e em todas as circunstâncias com recurso a um lista de “representantes dos trabalhadores “, previamente estabelecida por indicação das centrais sindicais, sem ponderar a circunstância de que uma das partes ali se não encontra representada, é inconstitucional, por violação, para além do mais dos princípios fundadores do Estado de Direito Democrático da independência, isenção, imparcialidade e da exigência de um processo equitativo (art.ºs 2º e 20º, 4 da CRP).

10ª

O que este Tribunal deve declarar por força do dever que lhe é imposto pelo art.º 204º da CRP.

Por outro lado, e sem prescindir:

11ª

O acórdão recorrido limitou-se a descrever no capítulo dos “FACTOS” o procedimento administrativo, não tendo sido fixado qualquer facto da sua lavra.

12ª

Ao fazê-lo omitiu a fixação de factos relevantes para poder fundamentar a decisão, designadamente: i) Qual o impacto efetivo e real da greve? ii) No universo das escolas portuguesas quantas avaliações ficariam por fazer naqueles dias? iii) Até quando as avaliações teriam de estar concluídas?

13ª

Na ausência de factualidade concreta por si apurada, o colégio limita-se a especular por adesão à posição do ME em torno do argumento, não demonstrado de que a greve “põe em causa, de forma tendencialmente irreversível o direito à Educação (…)”.

14ª

Nos termos do disposto no art.º 205º da CRP conjugadamente com as disposições normativas do nº 5 do art.º 607º, as als. b) e c) do nº 1 do C.P.C. e do art.º 153º do Código do Procedimento Administrativo as decisões devem ser fundamentadas de forma clara (não obscura) coerente (não contraditória) e suficiente (não omissa).

O que não acontece co a decisão recorrida.

15ª

A insuficiência ou omissão de matéria de facto relevante para a aplicação do direito, bem como a ausência absoluta de fundamentação de tal matéria, torna a decisão manifestamente ilegal, nos termos do disposto no art.º 615º, nº 1, als. b) e c), do CPC.O que deve ser declarado.

Por outro lado e, ainda, sem prescindir:

16ª

Admitindo-se que a greve em apreciação se possa enquadrar na previsão normativa da al. d) do nº 2 do art.º 397º da LGTFP, a questão está em saber se ao definir os serviços mínimos nos moldes em que o fez, a decisão arbitral respeitou os princípios legais e constitucionais aplicáveis.

17ª

Na verdade, mesmo que seja permitida, em abstrato, a imposição de serviços mínimos, isso não dispensa que, na sua determinação concreta, estes não tenham de respeitar os princípios constitucionais e legais de modo a que não seja afetado o conteúdo essencial do direito à greve.

18ª

O objeto da greve respeitante aos doze avisos prévios prende-se com todos os procedimentos conducentes a todas as avaliações finais, não estando a realização de exames nacionais incluída nesses procedimentos.

19ª

A decisão recorrida, que carece de fundamentação de facto clara, coerente e suficiente, face à omissão antes alegada, ao fixar os serviços mínimos nos termos descritos afeta irremediavelmente o conteúdo essencial do direito à greve.

20ª

Efetivamente, ao decretar os serviços mínimos nos termos em que o fez, na prática, está a obrigar que todos os docentes tenham de praticar todos os procedimentos no que respeita às avaliações, o que tem como consequência inevitável o termo da greve, uma vez que a mesma deixa de ter qualquer efeito prático.

21ª

O que desrespeita grosseiramente os princípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade, a que os serviços mínimos devem obedecer, nos termos expressamente consagrados no nº 7 do art.º 398º da LGTFP, com o que é violada a garantia constitucional do direito de greve, estabelecida pelo nº 1 do art.º 57º da CRP.

22ª

No caso concreto e de forma ainda mais clara: com a decisão recorrida não foram fixados serviços mínimos, mas foi antes efetuada a REQUISIÇÃO CIVIL DOS DOCENTES, sem que se mostrem preenchidos os requisitos formais e substantivos para o efeito. Isto é, de forma absolutamente inconstitucional.

23ª

Os concretos serviços mínimos decretados são inconstitucionais e ilegais por violarem os princípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade a que têm de estar sujeitos por força do nº 3 do art.º 57º e nºs 2 e 3 do art.º 18º da CRP e nº 7 do artigo 398º da LGTFP, afetando irremediavelmente a garanta constitucional do direito de greve.

24ª

O que deve ser declarado, revogando-se in totum o acórdão recorrido, com as legais consequências,

Respondeu a CONTRAPARTE defendendo a manutenção da decisão.

O MINISTÉRIO PÚBLICO emitiu parecer que, se bem entendemos, é no sentido da improcedência do recurso interposto pelo Ministério da Educação.

Quanto ao recurso interposto pelo Sindicato, o parecer é claramente no sentido da respetiva procedência por violação do princípio da proporcionalidade e improcedência quanto às questões do sorteio dos árbitros e insuficiência da matéria de facto.

Foi proferida a seguinte decisão arbitral:

O Tribunal Arbitral delibera por unanimidade o seguinte:

I- Não fixar serviços mínimos para as Provas de Aferição;

II- Assegurar os meios estritamente necessários à realização de todos os procedimentos, incluindo reuniões, conducentes às avaliações finais (em todos os ciclos de ensino), para os dias os dias 17, 18, 19, 20, 21 e 22/07/2023, garantindo:

a) A disponibilização aos conselhos de docentes e conselhos de turma das propostas de avaliação resultantes da sistematização, ponderação e juízo sobre os elementos de avaliação de cada aluno;

b) A realização pelos conselhos de docentes e conselhos de turma das reuniões de avaliação interna final, garantindo o quórum mínimo e necessário nos termos regulamentares.

III- Assegurar os meios estritamente necessários à realização das provas finais de ciclo, provas de equivalência à frequência e exames finais do secundário, e das atividades e tarefas a elas relativas, garantindo:

a) A receção e guarda dos enunciados das provas em condições de segurança e confidencialidade – 1 docente;

b) A existência de 2 professores vigilantes por sala e 1 professor coadjuvante por disciplina;

c) A existência de docentes classificadores em número estritamente necessário à classificação das provas realizadas, incluindo o levantamento das provas;

d) A constituição de secretariados de exames e existência de técnicos responsáveis pelos programas informáticos de apoio à realização das provas, assegurados pelos docentes estritamente necessários, nos termos previstos no Regulamento das Provas de Avaliação Externa e das Provas de Equivalência à Frequência dos Ensinos Básico e Secundário para o ano letivo de 2022-2023.

As conclusões delimitam o objeto do recurso, o que decorre do que vem disposto nos Art.º 608º/2 e 635º/4 do CPC. Apenas se exceciona desta regra a apreciação das questões que sejam de conhecimento oficioso.

Nestes termos, considerando a natureza jurídica da matéria visada, são as seguintes as questões a decidir, extraídas das conclusões:

A) No recurso interposto pelo ME: Deveria o Tribunal Arbitral ter decretado serviços mínimos para as provas de aferição?

B) No recurso interposto pelo S.T.O.P.:

1ª É inconstitucional a escolha, por sorteio, do árbitro representante dos trabalhadores?

2ª A decisão padece de insuficiência fática?

3ª A definição dos serviços mínimos é ilegal?

Deixamos explícito que invocando o Ministério Público excesso de pronúncia, essa é uma questão que não abordaremos em virtude de um tal vício estar na disponibilidade de alegação da própria parte, não cabendo no âmbito de competências conferido pela emissão de parecer.

OS FACTOS:

Pelo Tribunal arbitral foram fixados os seguintes factos:

1) O Sindicato de Todos os Profissionais da Educação (S.T.O.P.) dirigiu às entidades competentes doze avisos prévios de greves abrangendo todos os trabalhadores docentes e trabalhadores com funções docentes que exercem a sua atividade profissional no sector da Educação, a todos os procedimentos, incluindo reuniões, conducentes a todas as avaliações finais (em todos os ciclos de ensino), durante o período de funcionamento correspondente ao dia decretado, e a todo o trabalho de preparação, aplicação e avaliação das Provas de Aferição, durante o período de funcionamento correspondente ao dia decretado, para os dias 17, 18, 19, 20, 21 e 22 de julho de 2023.

2) Os avisos prévios de greve em apreço não incluem proposta de serviços mínimos para os períodos das greves.

3) Em face dos avisos prévios, o Gabinete de sua Exa. o Ministro da Educação do Ministério da Educação (ME) solicitou a intervenção da Direção-Geral da Administração e do Emprego Público (DGAEP) ao abrigo do disposto no n.º 2 do artigo 398.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas [LTFP] aprovada pela Lei n.º 35/2014, de 20/06.

4) Dando cumprimento ao disposto no n.º 2 do artigo 398.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LTFP) aprovada em anexo à Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, foi convocada para o dia 4 de julho de 2023, na DGAEP, uma reunião com vista à negociação de um acordo de serviços mínimos para as greves em referência, na qual estiveram presentes representantes do ME. O S.T.O.P. não compareceu à referida reunião.

5) Tendo em conta a impossibilidade de alcançar um acordo, face à não comparência do S.T.O.P. foi promovido o sorteio de árbitros a que alude o artigo 400.º da LTFP, com vista à constituição deste Colégio Arbitral, conforme emerge da respetiva ata, vindo o Colégio Arbitral a ser constituído com a seguinte composição:

Árbitro Presidente – Dr. Francisco José Bordalo Lopes Henriques (efetivo)

Árbitro Representante dos Trabalhadores – Dr. Manuel António de Araújo Calote (efetivo)

Árbitro Representante dos Empregadores Públicos – Dr. Rogério Manuel Aroso Peixoto Rodrigues (por impedimento do árbitro efetivo e do 1.º suplente)

6) Por ofícios (via comunicação eletrónica) de 4 de julho de 2023, foram as partes notificadas, em nome do Presidente do Colégio Arbitral, para a audição prevista no n.º 2 do artigo 402.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LTFP) aprovada pela Lei n.º 35/2014, de 20 de junho.

Nas posições fundamentadas apresentadas por escrito, pronunciaram-se o ME e o S.T.O.P. nos termos das alegações que fazem parte do processo e para as quais nos remetemos.

O DIREITO:

Iniciemos, então, a discussão pelo recurso interposto pelo Ministério da Educação, a saber, se deveria o Tribunal Arbitral ter decretado serviços mínimos para as provas de aferição.

Antes de mais, um esclarecimento. Tal como consta do acórdão recorrido, “Nos casos em análise está em causa a fixação de serviços mínimos para as seguintes situações:

Todos os procedimentos, incluindo reuniões, conducentes às avaliações finais (em todos os ciclos de ensino), para os dias 17, 18, 19, 20, 21 e 22/07/2023;

Greves a todo o trabalho de preparação, aplicação e avaliação das Provas de Aferição, para os dias 17, 18, 19, 20, 21 e 22/07/2023.”

Incide o recurso ora em apreciação especificamente sobre a necessidade de fixação de serviços mínimos para as provas de aferição.

A decisão recorrida fundamentou a sua conclusão nos seguintes termos:

“Conforme foi decidido, reiteradamente, nos Acórdãos dos Colégios Arbitrais 19/2023/DRCT-ASM; 20/2023/DRCT-ASM e 23/2023/DRCT-ASM:

“Considerando que as greves em análise às provas de aferição não afetam de modo grave e irremediável o direito ao ensino tal como exposto ficou, não se estando por isso perante violação de necessidade social impreterível, decide o Colégio Arbitral, por unanimidade, não fixar serviços mínimos para as greves às provas de aferição durante o período de funcionamento correspondente ao dia decretado …”

Não há razão fáctica que justifique a alteração deste critério de decisão.”

Defende o Recrte. que o Art.º 397º/1 e 2 da LTFP não permite tal conclusão. Desde logo porque nos termos do n.º 2 do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 55/2018, de 6 de julho, na sua redação atual, que estabelece o currículo dos ensinos básico e secundário e os princípios orientadores da avaliação das aprendizagens, as provas de aferição são de aplicação universal e obrigatória e realizam-se no final do 2.º, 5.º e dos 8.º anos de escolaridade. As provas de aferição constituem provas nacionais que têm de se realizar na mesma data em todo o território nacional, pelo que são expressamente reconhecidas enquanto necessidade social impreterível a serem asseguradas através da prestação de serviços mínimos indispensáveis à sua satisfação. Além disso, as provas de aferição, sempre teriam que ser consideradas como uma “necessidade social impreterível”, porquanto é manifesto, atento o respetivo enquadramento jurídico e regulamentar, que a avaliação das aprendizagens, designadamente a avaliação externa concretizada através de provas de aferição, constitui uma obrigação legal e um direito dos alunos.

Contrapõe o Recrdº com o bem fundado da decisão porquanto as provas de aferição são instrumentos aplicados já há alguns anos nas escolas portuguesas, tendo, essencialmente, como finalidade colher informações das escolas, professores e encarregados de educação através dos seus resultados. Tais informações têm apenas caráter meramente indicativo e estatístico e não têm merecido o consenso da comunidade educativa, desde logo porque não são elementos contabilizados para as classificações dos alunos. Por outro lado, atenta a natureza e razão de ser, infere-se que as provas de aferição não visam a satisfação de necessidades sociais impreteríveis e nem têm enquadramento normativo na norma da al. d) do n.º 2 do art.º 397.º da LGTFP. E não o tendo, como não têm, não podem ser fixados serviços mínimos para as mesmas.

Que dizer?

Salienta-se, antes de mais, o carater redutor do acervo fático que, por isso mesmo, não nos dá qualquer apport no sentido da sustentação das teses em presença. Do mesmo modo a fundamentação jurídica apresentada é diminuta.

Teremos, pois, que vislumbrar na lei o sentido da resposta à questão que equacionámos.

A CRP garante o direito à greve (Art.º 57º/1), estabelecendo que compete aos trabalhadores definir o âmbito dos interesses a defender e, ao mesmo tempo, remete para a lei a definição das condições de prestação, durante a greve, de serviços necessários à segurança e manutenção de equipamentos e instalações, bem como de serviços mínimos indispensáveis para ocorrer à satisfação de necessidades sociais impreteríveis (nº 2 e 3).

Tratando-se de um direito fundamental, qualquer restrição terá que obedecer ao comando ínsito no Art.º 18º/2 e 3 da CRP e muito concretamente, não poderá a restrição diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais.

O direito á greve, sendo um direito fundamental, é também um direito limitado, coexistindo com outros direitos e interesses constitucionalmente protegidos. Daí que se entenda que possa ser objeto de limitações.

Entre tais limitações encontra-se a determinação de serviços mínimos.

Serviços, que por força de imperativo constitucional se hão-de ter como indispensáveis e, por outro lado, visar a satisfação de necessidades sociais impreteríveis.

Na verdade “O conceito de serviços mínimos não pode ser considerado isoladamente ou fora de um contexto relacional, impondo o Art.º 57º/3, numa solução conforme às exigências da proporcionalidade, que seja assegurada a prestação do conjunto mínimo de serviços que se revele, em concreto, indispensável para garantir a satisfação de necessidades sociais impreteríveis” (Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, Coimbra Editora, 581).

Nestas necessidades relevam as exigências da comunidade, o interesse coletivo.

A “obrigação de serviços mínimos só existe quando e na estrita medida em que a necessidade afetada não possa ser satisfeita por outros meios, isto é, quando e na medida em que as prestações com que se cumpre aquela obrigação se revelem indispensáveis à satisfação de necessidades socias impreteríveis” (Jorge Leite, Direito do Trabalho, Vol. I, Serviços de Acção Social da U.C., 301).

Monteiro Fernandes ensina que a definição dos limites externos do direito de greve envolve a articulação de dois conceitos difusos: o de necessidade social impreterível e o de serviços mínimos (Direito do Trabalho, 12ª Ed., 918).

Assim, é, antes de mais, necessário identificar aquelas necessidades e, num segundo momento, o próprio conceito de serviços mininos indispensáveis à respetiva satisfação.

O autor identifica duas perspetivas definitórias: uma primeira que estabelece uma correlação entre a medida da prestação e a natureza das necessidades a satisfazer, delimitando tais serviços como os adequados a cobrir necessidades impreteríveis; numa segunda, o caráter mínimo dos serviços corresponde a um certo grau de satisfação das necessidades em causa, um grau abaixo do que se entraria em situação idêntica à de insatisfação. Conclui que a primeira é a que permite corresponder ao sentido da lei.

O Art.º 397/1 da Lei 35/2014 de 20/06 (Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas) dispõe que nos órgãos ou serviços que se destinem à satisfação de necessidades sociais impreteríveis, a associação que declare a greve, ou a comissão de greve, e os trabalhadores aderentes devem assegurar, durante a greve, a prestação dos serviços mínimos indispensáveis à satisfação daquelas necessidades.

Para efeitos do ali disposto, consideram-se órgãos ou serviços que se destinam à satisfação de necessidades sociais impreteríveis, os que se integram, nomeadamente, no setor da Educação, no que concerne à realização de avaliações finais, de exames ou provas de caráter nacional que tenham de se realizar na mesma data em todo o território nacional [1](nº 2/d)).

É consensualmente reconhecido pela doutrina e pela jurisprudência que o elenco constante do nº 2 do Art.º 397º não é taxativo, porquanto, no seu corpo, se inseriu a expressão, “nomeadamente”. Isto mesmo foi declarado pelo TC no Ac. 572/2008 de 26/11/2008.

Contudo, permitindo-se a instituição de serviços mínimos no setor da educação, é absolutamente claro que tal instituição abrange um certo número de atividades - avaliações finais, de exames ou provas de caráter nacional que tenham de se realizar na mesma data em todo o território nacional.

Ora, se em presença da lei, o intérprete pode descortinar (outras) atividades que possam qualificar-se como destinadas à satisfação de necessidades sociais impreteríveis, não se nos afigura que pronunciando-se a mesma qualificando um certo conjunto de atividades como tais, possamos afirmar que o não são.

Estão, neste caso, as necessidades conexas com a realização de exames ou provas de caráter nacional que tenham de se realizar na mesma data em todo o território nacional.

A avaliação, sustentada por uma dimensão formativa, é parte integrante do ensino e da aprendizagem, tendo por objetivo central a sua melhoria baseada num processo contínuo de intervenção pedagógica, em que se explicitam, enquanto referenciais, as aprendizagens, os desempenhos esperados e os procedimentos de avaliação (Art.º 22º/1 do DL 55/2018 de 6/07.

A lei distingue, no processo de avaliação, a interna e a externa, sublinhando, contudo, que em ambos os processos a análise dos dados recolhidos deve valorizar leituras de complementaridade, de modo a potenciar a melhoria da qualidade do ensino e da aprendizagem (nº 5).

Decorre do Art.º 23º do DL 55/2018 que a avaliação externa é um complemento da avaliação interna, compreendendo, entre outras, provas de aferição a par com os exames nacionais.

Daqui emerge que a relevância legal de umas e outros é semelhante.

Por outro lado, estabelece o Art.º 25º/2 que as provas de aferição são de aplicação universal e obrigatória, realizando-se no final do 2.º, 5.º e do 8.º anos de escolaridade, permitindo:

a) Acompanhar o desenvolvimento do currículo, nas diferentes áreas, providenciando informação regular ao sistema educativo;

b) Fornecer informações detalhadas acerca do desempenho dos alunos à escola, aos professores, aos encarregados de educação e aos próprios alunos;

c) Potenciar uma intervenção pedagógica atempada, dirigida às dificuldades identificadas para cada aluno.

Neste sentido a Portaria 223-A/2018 de 3/08, que veio regulamentar o diploma acima mencionado, estabelece que as provas de aferição não integram a avaliação interna, pelo que os seus resultados não são considerados na classificação final da disciplina (Art.º 25º/4). Estas provas visam aferir o desenvolvimento do currículo no ensino básico e providenciar informação regular ao sistema educativo, às escolas, aos alunos e encarregados de educação sobre o desenvolvimento das aprendizagens (Art.º 26º/1), sendo objeto de classificação por códigos, gerando uma descrição detalhada da proficiência dos alunos nos diversos domínios, a partir de uma matriz qualitativa (Art.º 26º/13).

Não vislumbramos, pois, na lei qualquer desvalorização do processo avaliativo decorrente da realização destas provas.

Tendo objetivos claramente distintos das demais, elas são essenciais ao cumprimento do objetivo final que é a promoção da melhoria da qualidade do ensino e da aprendizagem.

E com isto voltamos ao Art.º 397º/1 e 2 da LTFP cuja normatividade não permite que se deixem de considerar como serviços que asseguram necessidades sociais impreteríveis, os que integram, no setor da Educação, os que se destinam à realização de avaliações finais, de exames ou provas de caráter nacional que tenham de se realizar na mesma data em todo o território nacional.

Estando em causa a preparação, aplicação e avaliação das provas de aferição, provas de carater nacional, a realizar-se na mesma data em todo o território nacional, não vemos como não deva a greve ser limitada pela imposição de serviços mínimos.

Procede, assim, a apelação.

Deter-nos-emos de seguida sobre o recurso apresentado pelo S.T.O.P.

A 1ª questão a dilucidar prende-se com a inconstitucionalidade da escolha, por sorteio, do árbitro representante dos trabalhadores.

Alega o Recrte. que a norma do art.º 400º nº 2 da LTFP, interpretada no sentido de que a forma de constituição do colégio arbitral é exclusivamente e em todas as circunstâncias com recurso a uma lista de “representantes dos trabalhadores “, previamente estabelecida por indicação das centrais sem ponderar a circunstância de que uma das partes ali se não encontra representada, é inconstitucional, por violação, para além do mais dos princípios fundadores do Estado de Direito Democrático da independência, isenção, imparcialidade e da exigência de um processo equitativo (art.ºs 2º e 20º, 4 da CRP).

Alega a contraparte que a inconstitucionalidade de uma norma resulta da sua desconformidade com norma constitucional (cfr. artigo 3º, nº. 3 da CRP), inexistindo norma constitucional que imponha que o tribunal arbitral seja composto por três árbitros, sendo dois indicados um por cada parte. Por outro lado, considerando o conceito de processo equitativo, não se vê em que medida a designação por sorteio dos membros do tribunal arbitral, como previsto no artigo 400º da LGTFP, ofende o conceito de processo equitativo. Salienta que na arbitragem de serviços mínimos nenhuma das partes tem efetiva representação, como sucede no regime da arbitragem regulado pela Lei 63/2011, de 14.12, considerando muitos autores a arbitragem necessária uma figura híbrida, que não se baseia na autonomia privada, ao contrário da arbitragem clássica, havendo mesmo quem a ela se refira como uma “arbitragem aparente” (Cfr. ARTUR FLAMÍNIO DA SILVA, A arbitragem desportiva em Portugal: uma realidade sem futuro? - anotação ao Acórdão n.º 230/2013 do Tribunal Constitucional, cit., p. 68. e Pedro Gonçalves, Entidades privadas com poderes públicos, Coimbra: Almedina, 2005, pp. 570 ss.). A pretensão de querer indicar um árbitro não tem acolhimento no regime instituído, que prevê expressamente que a constituição do Colégio arbitral seja efetuada, por sorteio, de entre uma lista de árbitros previamente existente, solução que não contraria a Constituição, pois a decisão proferida pelo colégio arbitral é passível de recurso para os tribunais (cfr. art.º 405º da L. nº 35/2014, de 20 de junho e art.º 22º do DL n.º 259/2009, de 25 de Setembro), ficando assim assegurado o direito à tutela jurisdicional efetiva (cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º230/2013, Processo n.º 279/2013, Carlos Fernandes Cadilha). E também não ofende o princípio da igualdade, pois o Ministério da Educação não tem representação no Colégio arbitral.

A questão já foi por nós abordada no âmbito do Proc.º 1006/23.7YRLSB[2] pelo que transcreveremos a fundamentação ali exarada, que mantemos, por não virem suscitados argumentos que suscitem distinta ponderação.

Ponderou-se ali:

“O direito a um processo equitativo encontra consagração constitucional. Na verdade, dispõe o Art.º 20º/4 da CRP que todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objeto de decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo.

Na lição de Jorge Miranda e Rui Medeiros “um processo equitativo postula… a efetividade do direito de defesa no processo, bem como dos princípios do contraditório e da igualdade de armas”. A exigência de um tal processo não afasta, por um lado, a liberdade de conformação do legislador na concreta estruturação do processo e, por outro, pode, por força da interpretação conforme à que vem sendo feita pela jurisprudência europeia do Art.º 6º da CEDH, aplicar-se a qualquer outra situação em que se conclua que um processo não está estruturado em termos que permitam a descoberta da verdade e uma decisão ponderada (Constituição da Republica Portuguesa, Tomo I, Coimbra Editora, 192 e ss.).

Não se pode, pois, deixar de ter presente que a igualdade postulada pela CRP importa igualdade de armas, impondo paridade de condições.

Por sua vez, J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira consideram como equitativo o processo que compreenda os direitos de ação, ao processo, à decisão, á execução da decisão, sendo o significado básico da exigência de um processo equitativo, “o da conformação do processo de forma materialmente adequada a uma tutela judicial efetiva”. Avançam que na densificação do conceito tanto a doutrina, como a jurisprudência, apelam, entre outros, ao princípio da igualdade de armas. (Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, Coimbra Editora, 415 e ss.).

A arbitragem dos serviços mínimos vem prevista na Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, aprovada pela Lei 35/2014 de 20/06.

Do Art.º 400º resulta que o colégio arbitral é constituído por árbitros sorteados de entre as listas de árbitros dos trabalhadores, dos empregadores públicos e dos presidentes.

Dispõe o Art.º 382º/1 que a arbitragem necessária se rege pelas normas da presente lei e, com as necessárias adaptações, pelo regime de arbitragem previsto no Decreto-Lei n.º 259/2009, de 25 de setembro, nomeadamente quanto à constituição e funcionamento do tribunal arbitral e à independência, aos impedimentos e à substituição dos árbitros.

De acordo com o disposto no Art.º 383º/2 a arbitragem é realizada por três árbitros, um nomeado por cada uma das partes e o terceiro escolhido por estes, prevendo-se, no nº 5, a possibilidade de alguma das partes não proceder à nomeação – sorteio de entre os constantes da lista de árbitros dos representantes dos trabalhadores ou dos empregadores públicos.

A Lei prevê ainda a existência de Listas de árbitros, dispondo-se no Art.º 384º que as mesmas são integradas por 8 árbitros e elaboradas, respetivamente, pelas confederações sindicais e pelo membro do Governo responsável pela área da Administração Pública.

A par, dispõe o Art.º 3º/1 do DL 259/2009, que os representantes das confederações sindicais e das confederações de empregadores com assento na Comissão Permanente de Concertação Social elaboram as respetivas listas de árbitros.

Segundo noticia o Apelante o colégio foi constituído por sorteio de árbitros constantes das listas previamente organizadas, tendo, pois, o árbitro sorteado pelo “lado” dos trabalhadores saído da lista previamente elaborada pelas confederações sindicais onde não está representado.

Decorrerá daqui uma afronta ao princípio do processo equitativo?

Não cremos!

Os árbitros devem ser independentes face aos interesses em conflito, considerando-se como tal quem não tem, nem teve no ano anterior, qualquer relação, institucional ou profissional, com alguma das entidades abrangidas pelo processo arbitral, nem tem outro interesse, direto ou indireto, no resultado da arbitragem (Art.º 9º/1 do DL 259/2009).

Nenhum indício existe nos autos da violação deste normativo.

Por outro lado, e dada esta exigência de independência, nenhum dos árbitros representa alguma das partes no conflito.

Acresce que, conforme emerge do disposto no Art.º 26º da Lei e 9º/2 do DL, os árbitros estão sujeitos a um regime de impedimentos e suspeições conforme previsto no CPC. Também não havendo notícia de que foi suscitado algum incidente tendo por objeto alguma dessas vicissitudes.

Ora, como se disse acima, a estruturação do processo está na livre conformação do legislador, nada impedindo a regulamentação do sorteio nos moldes em que a lei a delineia. Não é por o Apelante não estar filiado em alguma confederação que vê frustrado o seu direito a um processo equitativo, falecendo o argumento de que está arredado na defesa da sua posição em representação dos trabalhadores, pois, como já dito, os árbitros estão vinculados à independência. A circunstância de, no julgamento, intervir um determinado árbitro, não significa o cerceamento de apresentação das observações que a parte considere pertinentes, ou a ausência de análise das mesmas por parte do colégio arbitral, que tem o dever de efetuar um exame criterioso e diligente de todas pretensões, argumentos e provas apresentados pelas partes. Ou seja, delimitando a lei a legitimidade para a nomeação, tal não significa que, sendo nomeados por uma concreta entidade, a vão representar no colégio arbitral. Bem pelo contrário!

A norma cuja estatuição regula a seleção de árbitros mais não é do que legitimadora da mesma, definindo um critério – objetivo – para o ato.”

Improcede, assim, a questão em apreciação.

E passamos à 2ª questão – insuficiência fática.

Alega o Recrte. que os factos consignados na decisão se limitam a descrever o procedimento administrativo. Da lavra do colégio arbitral não se vê que tenha sido fixado qualquer facto relevante para fundamentar a decisão e que permitam ficar a saber-se com rigor, designadamente, i) Qual o impacto efetivo e real da greve? ii) No universo das escolas portuguesas quantas avaliações ficariam por fazer naqueles dias? iii) Até quando as avaliações teriam de estar concluídas?

Contrapõe o ME que os factos que o recorrente entende que deviam ter sido considerados ainda não se tinham produzido, nem se podiam conhecer, quando o Acórdão recorrido foi prolatado, o que torna impossível a sua fixação, sem conceder quanto à necessidade desta. Por sua vez, é facto notório que as avaliações têm de estar concluídas antes do final do ano letivo, para que os docentes, não docentes e discentes possam ir de férias, tratar das matrículas para o ano seguinte e, em Setembro, seja possível retomar as aulas. Aliás, a pretender o Recorrente que fossem tidos em consideração outros factos, deveria - esse era também um ónus seu - alegá-los.

A decisão do Colégio Arbitral, partindo do pressuposto que as avaliações finais em causa constituem uma necessidade social impreterível[3], baseou-se na seguinte argumentação: estamos em presença de um ciclo contínuo de greves, num processo que se apresenta sem fim à vista e previsivelmente se alargará aos próprios exames, a crer nas declarações públicas de alguns dirigentes sindicais, reforçando ainda que “Só que os dados objetivos que temos são greve de continuidade e por tempo indeterminado” pelo que “se as avaliações finais em causa fossem reagendadas, como preconizam os representantes das organizações sindicais, a realidade que teríamos seriam novas greves, nas datas reagendadas, agravando-se ainda mais os danos irreversíveis no percurso educativo dos alunos, com prejuízos irreparáveis para os mesmos e para o sistema educativo e com grave agravamento das desigualdades no direito à educação”.

O que dizer?

Comecemos por lembrar a decisão final proferida pelo Colégio Arbitral:

“II- Assegurar os meios estritamente necessários à realização de todos os procedimentos, incluindo reuniões, conducentes às avaliações finais (em todos os ciclos de ensino), para os dias os dias 17, 18, 19, 20, 21 e 22/07/2023, garantindo:

a) A disponibilização aos conselhos de docentes e conselhos de turma das propostas de avaliação resultantes da sistematização, ponderação e juízo sobre os elementos de avaliação de cada aluno;

b) A realização pelos conselhos de docentes e conselhos de turma das reuniões de avaliação interna final, garantindo o quórum mínimo e necessário nos termos regulamentares.

III- Assegurar os meios estritamente necessários à realização das provas finais de ciclo, provas de equivalência à frequência e exames finais do secundário, e das atividades e tarefas a elas relativas, garantindo:

a) A receção e guarda dos enunciados das provas em condições de segurança e confidencialidade – 1 docente;

b) A existência de 2 professores vigilantes por sala e 1 professor coadjuvante por disciplina;

c) A existência de docentes classificadores em número estritamente necessário à classificação das provas realizadas, incluindo o levantamento das provas;

d) A constituição de secretariados de exames e existência de técnicos responsáveis pelos programas informáticos de apoio à realização das provas, assegurados pelos docentes estritamente necessários, nos termos previstos no Regulamento das Provas de Avaliação Externa e das Provas de Equivalência à Frequência dos Ensinos Básico e Secundário para o ano letivo de 2022-2023.”

A questão que se nos coloca vai muito além da nulidade da sentença que a referência ao disposto no Art.º 615º/1-c) do CPC parece perspetivar. Note-se, aliás, que o Recrte. não reputa a decisão de nula. Antes refere a ilegalidade da mesma.

A questão, do nosso ponto de vista, prende-se antes com a necessidade de fundamentação suficiente da decisão final e não com a ausência de fundamentação, esta sim, conducente à nulidade. Aquela, a verificar-se, conduz à improcedência.

Diremos, no entanto, e cautelarmente, à semelhança do que já fizemos em anterior acórdão no qual a questão também vinha suscitada, que o Art.º 615º/1-b) e c) do CPC comina de nula a sentença que não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão.

Compulsada a decisão recorrida é uma evidência que a mesma é muito parca em termos de factualidade, limitando-se a um relato sobre os trâmites processuais conducentes ao momento decisório.

Contudo, como é uniformemente decidido pela jurisprudência o vício de nulidade por falta de fundamentação pressupõe a completa ausência de factos. Não abarca a fundamentação insuficiente ou medíocre. Muito embora este possa sustentar erro de julgamento. Neste sentido os Ac. do STJ de 2/06/2016, Proc.º 781/11.6TBMTJ, 22/01/2019, Proc.º 19/14.4T8VVD, 21/03/2019, Proc.º 713/12.4TBBRG, 15/03/2019, Proc.º 835/15.0T8LRA, entre outros.

Donde se conclui que a decisão não enferma do vício de nulidade.

No caso, a questão acaba por conexionar-se com a que se identifica subsequentemente e que se prende com a proporcionalidade/necessidade na definição dos serviços mínimos.

Vejamos, pois!

Tal como ensina Monteiro Fernandes, a greve é preenchida por “comportamentos conflituais consistentes na abstenção coletiva e concertada da prestação de trabalho, através da qual um grupo de trabalhadores intenta exercer pressão no sentido de obter a realização de certo interesse ou objetivo comum” (Direito do Trabalho, 12ª Ed., Almedina, 873).

Trata-se, pois, de uma forma de abstenção coletiva de trabalho com um móbil previamente determinado e comum aos trabalhadores envolvidos.

Conforme deixámos dito acima o conceito de serviços mínimos não pode ser considerado isoladamente ou fora de um contexto relacional, devendo revelar-se, em concreto, indispensáveis para garantir a satisfação de necessidades sociais impreteríveis onde avulta o interesse coletivo.

Esta obrigação de serviços mínimos só existe quando e na estrita medida em que a necessidade afetada não possa ser satisfeita por outros meios.

Daí que seja essencial que possamos apreender, em face dos factos, a necessidade de limitação do direito de greve com a imposição de um conjunto de serviços tidos como mínimos. Dito de outro modo, a decisão deve satisfazer a obrigação de enunciação fática que pernita, após a apreciação jurídica conducente à decisão final (Art.º 607º/4 do CPC).

Na verdade, se na conciliação entre os direitos fundamentais em presença – de um lado, o de greve, de outro o de educação – não pode resultar a prática inutilização do direito de greve, então é necessário que da decisão que impõe a limitação decorra com clareza a razão em que se sustenta, já que o princípio da proporcionalidade é pressuposto material da restrição em presença.

Teremos, pois, que poder concluir que os serviços impostos são adequados, exigíveis e situar-se numa justa medida.

Neste sentido J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, segundo os quais o princípio da proporcionalidade se desdobra em três subprincípios:

(a) Princípio da adequação (também designado por princípio da idoneidade), isto é, as medidas restritivas legalmente previstas devem revelar-se como meio adequado para a prossecução dos fins visados pela lei (salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos);

b) Princípio da exigibilidade (também chamado princípio da necessidade ou da indispensabilidade) ou seja, as medidas restritivas previstas na lei devem revelar-se necessárias (tornaram-se exigíveis), porque os fins visados pela lei não podiam ser obtidos por outros meios menos onerosos para os direitos, liberdades e garantias;

c) Princípio da proporcionalidade em sentido restrito, que significa que os meios legais restritivos e os fins obtidos devem situar-se numa «justa medida», impedindo-se a adoção de medidas legais restritivas desproporcionadas, excessivas, em relação aos fins obtidos" (Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, 4ª Ed. Revista).

Os autores concluem a partir de tais ensinamentos, pela necessidade de densificação do conceito de serviços mínimos, de modo que a limitação constitucional do direito à greve revela que os direitos dos trabalhadores carecem, como os outros direitos, de tarefas metódicas de concordância prática e de juízos de ponderação e de razoabilidade, não prevalecendo em abstrato contra certos bens constitucionais coletivos, designadamente os que têm a ver com serviços de primacial importância social.

No caso concreto o Colégio Arbitral sublinhou a continuidade do ciclo de greves, a não visualização de um fim para tal processo e a crença de que se as avaliações finais em causa fossem reagendadas surgiriam novas greves. Mais sustenta que se agravariam ainda mais os danos irreversíveis no percurso educativo dos alunos, com prejuízos irreparáveis para os mesmos e para o sistema educativo e com grave agravamento das desigualdades no direito à educação.

É uma evidência (facto notório que não carece de prova) que o ciclo de greves levado a cabo no setor, envolvendo o sindicato recorrente (e outros), se vem perpetuando desde há largos meses. Também é uma evidência que não deixam de estar anunciadas outras greves.

Já não é evidente que as greves tenham causado danos irreversíveis no percurso educativo dos alunos e prejuízos irreparáveis, quer para estes, quer para o sistema educativo. E muito menos que tenham sido as greves decretadas pelo S.T.O.P. as causadoras de algum desses males.

Para assim concluirmos precisaríamos efetivamente de saber, tal como invoca o Recrte., qual o impacto efetivo e real da greve, quantas avaliações, no universo das escolas portuguesas, ficariam por fazer naqueles dias e até quando as avaliações teriam de estar concluídas ou se não existiria possibilidade de adiamento de diligências de avaliação previstas[4].

Se é verdade que à questão central o Tribunal não poderia dar uma resposta efetiva, tal como alega o Recrdº, também o é que poderia ensaiar um juízo de prognose que fornecesse um dado concreto sobre tais assuntos. E quanto ao impacto da greve, existem ao momento, com toda a certeza, dados disponíveis. Também não seria difícil uma previsão que nos elucidasse acerca do momento até ao qual as avaliações deveriam estar concluídas. Atividade que o Colégio Arbitral não cuidou de levar a cabo, assentando a decisão em pura especulação.

Por outro lado, não cabia ao sindicato promotor da greve a alegação de tais dados fáticos. Antes quem solicitou a intervenção da Direção-Geral da Administração e do Emprego Público (DGAEP) na resolução do litígio deverá carrear para os autos a factualidade que, sendo do seu interesse, deve ser ponderada.

Concorda-se, pois, com o Recrte. quando invoca a insuficiência fática como causa determinante do erro de julgamento da questão em presença.

Assim, por falta de factos capazes de sustentar a decisão, a mesma não pode subsistir.

Resta a 3ª questão – A definição dos serviços mínimos é ilegal?

Sustenta o Recrte. que admitindo-se que a greve em apreciação se possa enquadrar no Art.º 397º/2-d) da LTFP, a questão está em saber se ao definir os serviços mínimos nos modos em que o fez, a decisão respeitou os princípios legais e constitucionais aplicáveis. Na verdade, mesmo que seja permitida, em abstrato, a imposição de serviços mínimos, isso não dispensa que, na sua determinação concreta, estes não tenham de respeitar os princípios constitucionais e legais de modo que não seja afetado o conteúdo essencial do direito à greve.

Respondeu o Recrdº alegando, em síntese, que os serviços mínimos decretados são apenas os necessários e adequados para que as necessidades impreteríveis que importa acautelar sejam satisfeitas.

A questão é, pois, a da proporcionalidade dos serviços decretados.

Fica prejudicada pela resposta dada à anterior, pelo que nos dispensamos de outros considerandos.

§

A responsabilidade tributária do 1ª recurso recairia sobre o Recrdº (S.T.O.P).

Porém, o mesmo está isento de custas ( Art.º 4º, nº 1, al. f), do RCP e do art.º 338º, nº 3, da LGTFP).

Suportará, pois, apenas as custas de parte (Art.º 4º/7 do RCP).

A responsabilidade tributária do 2º recurso recairia, segundo o disposto no Art.º 527º do CPC, sobre o Recrdº (ME).

Contudo, por força do disposto no Art.º 4º/1-g) do RCP este está isento.

Porém, dado o disposto no Art.º 4º/7 do mesmo diploma a isenção de custas não abrange os reembolsos à parte vencedora a título de custas de parte, que, naqueles casos, as suportará.

Termos em que se decidirá que as custas devidas pelo Apelado se cingem às de parte.

Em conformidade com o exposto, acorda-se em julgar:

A) O recurso interposto pelo Ministério da Educação procedente e, em consequência, revogar o acórdão arbitral proferido.

Custas pelo Apelado (restritas às de parte).

B) O recurso interposto pelo S.T.O.P. procedente e, em consequência, revogar o acórdão arbitral proferido.

Custas pelo Recrdº restritas às de parte.

Notifique.

Lisboa, 14/12/2023

MANUELA FIALHO

MARIA JOSÉ COSTA PINTO

LEOPOLDO SOARES

[1] Sublinhado nosso

[2] Também subscrito pelo ora 1º Adjunto

[3] Ideia que fundamenta em diversa jurisprudência e rebatendo doutrina emergente da OIT que, segundo afirma, tem em vista “ combater o expediente de alguns governos, os quais designam a educação como um serviço essencial, para, por essa via, e, por outro lado, com base na invocação do exemplo alemão (onde, mau grado o recurso ao Tribunal Constitucional Alemão e ao Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, continua a ser vedado aos professores do serviço público da educação fazer greve) proibir ou reduzir de forma inaceitável o direito à greve dos trabalhadores afetos a essa área”.

[4] Como, aliás, se ponderou no Ac. desta RLX. de 11/10/2023, Procº 2566/23.8YRLSB-4