1143/04.7BELRA - Tribunal Central Administrativo Sul

1. A maior exposição de outro co-gerente considerado o “rosto” da sociedade, que não o Oponente, não retira a este o direito de intervir nos destinos da sociedade determinando, ou co-determinando, o seu rumo e as opções de pagamento, incluindo as dívidas fiscais. 2. Embora não resulte expressamente do despacho de reversão a menção da alínea b) do n.º 2 do art.º 24º LGT, é claro do seu contexto que a reversão se efetuou ao abrigo daquela alínea. 3. Esta norma estabelece uma presunção de culpa a favor da AT e contra o devedor subsidiário, responsabilizando-o pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento. 4. Estando onerado com a presunção de culpa, o Oponente teria de alegar factos demonstrativos de que a falta de pagamento das dívidas tributárias não lhe foi imputável para ilidir aquela presunção.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul: RECORRENTE: Exmo. Representante da Fazenda Pública. RECORRIDO: A…... OBJECTO DO RECURSO: Sentença proferida pela MMª juiz do TAF de leiria que julgou totalmente procedente a oposição deduzida contra a reversão da execução como responsável subsidiário pelas dívidas de IVA de U….. relativas a 2001 e 2002 e coimas fiscais. CONCLUSÕES DAS ALEGAÇÕES: O oponente fundou a oposição interposta na sua ilegitimidade para a execução fiscal n° ….. e apensos, por via da ausência de culpa sua na falta de pagamento da dívida contra si revertida - IVA e JC de IVA dos anos de 2001 e 2002 e Coima Fiscal aplicada no ano de 2002, por ilícito verificado em 2001, invocando para tanto que após Junho de 2002 havia deixado a gerência da devedora originária. O pedido final foi assim formulado: "Termos em que deve a presente oposição ser julgada provada e procedente ordenando-se em consequência o arquivamento da execução em relação ao oponente ou assim não se entendendo ser ordenado o arquivamento pelas dívidas cujo prazo de pagamento ocorreu após 14 de Junho de 2002 ou ainda subsidiariamente quanto à dívida de coima e custas." Entendeu a Mma Juiz a quo que resultava inequivocamente do probatório que, à data em que se verificaram os factos constitutivos que deram origem à liquidação de IVA e à aplicação da coima, o oponente exercia efectivamente a gerência nominal da sociedade devedora originária, mas não exercia a gerência de facto, uma vez que aquela era exercida em exclusivo pelo outro sócio, vindo a concluir que não existindo gerência de facto, não existia presunção de culpa, nem dos autos resultava provada a culpa do oponente na insuficiência do património para pagamento da prestação tributária, reconhecendo assim a sua ilegitimidade e julgando totalmente procedente a oposição interposta, declarando a extinção da execução fiscal contra aquele revertida. Contudo, a sentença sob recurso podia ser de procedência parcial, uma vez que na sua petição inicial, o aqui oponente afirmava claramente que só após 14 de Junho de 2002 havia deixado de ser gerente de facto da executada originária e embora não provasse documentalmente aquela data, nem a prova testemunhal produzida tenha logrado fixá-la com precisão e o probatório a fixe como "em meados de 2002", a Fazenda Pública aceite que a gerência efectiva da devedora originária pelo oponente se situe desde a constituição daquela em 2001 até 14 de Junho de 2002. Tanto que este facto resulta, também ele, aceite pelo oponente implicitamente no articulado inicial apresentado, nos pedidos subsidiários que formula - "arquivamento pelas dívidas cujo prazo de pagamento ocorreu após 14 de Junho de 2002" e no pagamento parcial da dívida exequenda que assegurou, na parte que envolve o período da sua gerência. Resulta, ainda, aceite por via da apresentação em 17/11/2004, nos termos do art. 91° da LGT , de pedido de revisão da matéria colectável tributável, reportado a IVA e IRC dos anos de 2001 e 2002, em termos tais que bem revelam a situação organizacional, administrativa e financeira da sociedade executada originária (cf. Doe 1 junto por apenso à contestação da RFP). Sucede que este documento (de resto, não impugnado) não foi sequer apreciado, nem valorizado pelo tribunal a quo, facto que deve implicar uma ampliação da matéria de facto, por erro de julgamento na matéria de facto. Assim não se entendendo, sempre a sentença sob recurso terá ter incorrido em excesso de pronúncia, uma vez que apreciou e tomou posição quanto a questão não suscitada pelas partes e que não eram de conhecimento oficioso, constituindo numa apreciação ou decisão sobre questão que ultrapassa o quanto é submetido pelas partes ou imposto por lei à consideração do julgador- artigos 661° e 668° /1-e) do CPC , aplicável ex vi o art. 2 " do CPPT . Considerado o documento em causa, a admissão parcial dos factos feita pelo oponente e do pedido final por si formulado, a sentença sob recurso poderia ser de procedência parcial, ressalvando a responsabilidade do oponente pelas dívidas cujo prazo de pagamento ou entrega se situasse até Junho de 2002, maxime, a dívida referente a IVA e juros compensatórios do ano de 2001. Ao decidir neste sentido, a sentença sob recurso incorre em erro de julgamento e em excesso de pronúncia, sempre fazendo desacertada fixação da matéria de facto e do direito aplicável, designadamente, dos artigos 24° /1-b) e 32° da LGT , dos artigos 342° , 512° e 524° do CC , pelo que não deve manter-se. Termos em que, com o sempre mui douto suprimento de Vossas Ex.as, deverá ser concedido provimento ao presente recurso, anulando-se a sentença recorrida, com o que se fará como sempre JUSTIÇA CONTRA ALEGAÇÕES. O Recorrido contra alegou e concluiu: A notificação do despacho que admitiu o presente recurso foi remetida às partes, por correio registado, no dia 17-02-2012 (6ª feira), de acordo com o preceituado no artigo 254º n.º3 do CPC , a notificação postal presume-se feita no terceiro dia posterior ao do registo, ou no primeiro dia útil seguinte a esse, quando o não seja. No caso dos autos tendo a notificação sido enviada por correio registado no dia 17-02-2012 (6ª feira), presume-se efectuada no dia 20-02-2012 (2ª feira), iniciando-se o prazo de 15 dias para apresentar alegações no dia 21-02- 2012, terminando no dia 06-03-2012. As alegações da Fazenda Pública foram enviadas por fax no dia 08- 03-2012, ou seja, depois de termo do prazo legal, isto é, foram intempestivas o que equivale à falta das mesmas, pelo que deverá o recurso ser julgado deserto pelo Tribunal recorrido. Caso assim não se entenda, o recorrido/oponente defende que a douta sentença recorrida se deverá manter no ordenamento jurídico, uma vez que efectuou uma correcta apreciação dos factos e valorando conveniente- mente a prova produzida. Resulta provado nos autos que o recorrido exercia, efectivamente, a gerência nominal, na sociedade U….., Lda., não exercendo, todavia, a gerência de facto, sendo esta exercida exclusivamente pelo outro sócio da sociedade. Tendo julgado não provada a culpa do oponente (recorrido) na frustração dos créditos tributários exigidos na execução que deu origem ao processo de oposição. Nem se diga, tal como o diz a Fazenda Pública em sede de alegações, que o facto de na petição inicial o recorrido (oponente) afirmar que só após 14 de Junho de 2002 havia deixado de ser gerente de facto da executada originária, e o facto de em 17-11-2004 ter apresentado pedido de revisão da matéria colectável, reportado a IVA e a IRC dos anos de 2001 e 2002, é susceptivel de colocar em causa a não gerência de facto. Tais actos foram praticados em nome próprio no recorrido, como responsável subsidiário, não em representação da sociedade devedora originária, tal com o já tinha sido firmado no acórdão do TCA – Sul proferido no processo n.º05084/11. Acórdão de onde se extrai o seguinte extrato: “o oponente só exerceu funções de gerência, na executada originária, até 14.6.2002, não obstante continuar como gerente de direito, sendo que a gerência de facto não se presume da de direito nem existem nos autos factos indiciadores dessa gerência a partir de 14.6.2002. (…) Não existe, nos, autos, qualquer prova de que foi por culpa do oponente que o património se tornou insuficiente pata pagar a dívida e, competindo tal prova à administração (cfr. art. 342 do CC ), somos, de concluir que não se verificam os pressupostos de responsabilidade subsidiária contidos em tal normativo e daí não ser o oponente responsável pelo pagamento de tal dívida, sendo parte ilegítima na execução, o que constitui fundamento de opo- sição à execução com previsão no art. nº1 al.b) do CPPT.” Perante o exposto não assiste qualquer razão à recorrente (Fazenda Pública) quando alega que o documento um junto por apenso à sua contestação não foi apreciado, nem valorizado pelo tribunal, e tal situação determina a ampliação da matéria de facto por erro de julgamento na matéria de facto. Daí não se verificar o erro de julgamento invocado pela Fazenda Pública nas suas doutas alegações, devendo manter-se a douta sentença recorrida. Termos em que deve o presente recurso ser julgado deserto, por entrega intempestiva das alegações, ou assim não se entendendo, ser julgado improcedente, mantendo-se a douta sentença recorrida e o consequente arquivamento do processo executivo. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO. A Exma. Procuradora-Geral Adjunta neste TCA emitiu esclarecido parecer concluindo pela procedência do recurso e revogação da sentença, na parte recorrida. II QUESTÕES A APRECIAR. O objecto do presente recurso, delimitado pelas conclusões formuladas ( artigos 635º /3-4 e 639º /1-3, ambos do Código de Processo Civil , «ex vi» do artº 281º CPPT), salvo questões do conhecimento oficioso (artigo 608º/ 2, in fine), consiste em saber se a sentença errou, de facto e de direito, ao julgar totalmente procedente a oposição, quando o Oponente reconhece ter deixado de ser gerente de facto da executada originária em 14 de junho de 2002. III FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO. A sentença fixou os seguintes factos provados e respetiva motivação: Os autos de execução n.º ….. foram instaurados no Serviço de Finanças de Leiría 1, contra a sociedade U…..- Unidade de Furacões e Frezagem para Moldes Lda., por dividas de IVA e Coimas Fiscais- não contestado. As dívidas supra enunciados constam das certidões de divida que a seguir se discriminam (em tabela no documento original) : Certidão n.• PEF n.• Tributo/ti o Ano Montante em € 2004178576 …..IVAI Jur C-CIJmo 2002-12-12 2.24316 2004/78574 …..IVAI Jur C-CI.Jmo 2002-04-06 105,43 2004178575 …..IVAI Jur C-C/Jmo 2002-07-09 30.45 2004178577 ' ….. IVAI Jur C-C/Jmo 2001-10-12 861,75 1 Art. 9. 0 n.• 3 do CPPT . 2004/78578 …..IVA/VCrr/0-CJ 2001-01-12 8.582.21 2004/78579 …..IVN Jur =/Jmo 2002-01-03 715,28 2004/78580 …..IVN Jur C-C/Jmo 2002-04-06 45676 200478581 …..IVN Jur C-C/Jmo 2002-07-09 381,97 2004/78582 …..IVN Jur C-C/Jmo 2002-10-12 257,70 2004/78583 20075694 …..….. 010840 fVN Jur C-C/Jmo 2002- 01-12 08T 32.085,68 580 fVA 01 6.738,60 ….. Coima IVA0109T 1389,91 Tudo conforme fls. 40 a 47 dos autos. No âmbito do processo executivo a que nos vimos referindo foi efectuado em 19/11/2004 o pagamento de € 8.454,54, ficando a dívida a valer por € 53.849,88- cfr. fls. 43 e seguintes dos autos. Em 2310712004 foi proferido, no processo acima identificado, despacho de reversão nos termos que, em parte, se transcrevem: (...) Demonstrada a inexistência/insuficiência de património da executada originária susceptível de garantir o pagamento da divida exequenda e do acrescido e de acordo com a informação constante da adjunta cópia da certidão do registo comercial na qual figuram como gerentes da sociedade os seguintes membros: V….., NIF …... (...) A….. NIF ….. (...) Nomeados gerentes em 2001-06-01, exercendo essas funções até ao presente. Avulta ainda o facto da sociedade se obrigar com a assinatura conjunta dos dois sócios gerentes designados no pacto social da sociedade. De acordo com o estabelecido no Oficio Circulado n.º 1675/95 de 17/04, a responsabilidade subsidiária deve ser imputada quer ao período da ocorrência do facto gerador do facto tributário quer ao período em que o imposto o imposto em dívida é exigível Os pressupostos em que assenta a responsabilidade tributária resultam “in casu" das seguintes disposições legais: (...) Em face do que antecede, considerando que o gerente não logrou provar que não exerceram de facto as funções inerentes ao cargo, nem conseguiram fazer prova de que não foi por culpa sua que o património da sociedade originariamente devedora se tomou insuficiente para a satisfação dos créditos, encontram-se reunidos os pressupostos do direito reversão, Assim sendo e ao abrigo do que se estabelece nos artigos 23. 24º da LGT , 8.º do RGIT e 160ºdo Código de Procedimento e de Processe Tributário a execução contra V….., A….. Que passam a responder pelo valor de € 53.849,88. (...)" Tudo conforme fls. 48 E 49 dos autos. Do teor deste despacho o Oponente tomou pessoalmente conhecimento- cfr. fls. 50 dos autos O Oponente constituiu conjuntamente com V….. a sociedade U….. Lda., conforme consta da certidão da Conservatória do Registo Comercial de Leiria da matricula n.º ….. tendo aí sido indicado que a gerência seria exercida por dois ou mais membros, sócios ou não sócios, eleitos em Assembleia Geral e designados gerentes os sócios - cfr. fls. 52 e seguintes dos autos Em meados de 2002 o aqui Oponente foi trabalhar a tempo inteiro por conta da sociedade P….., Lda., - cfr. prova testemunhal A pessoa que era conhecida no meio como sendo o rosto da sociedade U….. Lda., era o Sr. V….., era ele quem fazia 'os negócios' em nome da empresa- cfr. prova testemunhal O Oponente no período em que trabalhou por conta da sociedade devedora originária, trabalhava na produção, onde sempre era visto- cfr. prova testemunhal Factos não provados Dos autos mão resulta provada a culpa do Oponente na frustração dos créditos tributários exigidos na execução a que se opõe os presentes autos. Não se provaram quaisquer outros factos passíveis de afectar a decisão de mérito, que em face das possíveis decisões de direito importe registar como não provados. ADITAMENTO OFICIOSO DE FACTOS: Ao abrigo do art.º 662º do CPC aditamos ao probatório os seguintes factos, por serem relevantes para apreciação do recurso: 10. No ofício que procedeu à notificação da sentença consta a data da sua expedição em 17/2/2002. Mas o mesmo apenas foi entregue ao destinatário em 22/2/2012. As alegações de recurso foram apresentadas via fax em 8/3/2002 (fls. 177 e 178). IV FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO. O Exmo. Representante da Fazenda Pública entende que a sentença errou ao julgar totalmente procedente a oposição, quando o próprio Oponente confirma que só após 14 de junho de 2002 deixou de ser gerente de facto da executada. A AT aceita a procedência parcial da oposição, ressalvando a responsabilidade subsidiária do Oponente pelas dívidas cujo prazo de pagamento ou entrega se situasse até junho de 2002, maxime a dívida referente a IVA e juros compensatórios do ano de 2001. Começando por invocar a extemporaneidade do recurso, o Recorrido defende que a sentença decidiu bem pois resulta provado que exercia efetivamente, a gerência nominal, na sociedade U ….. , Lda. não exercendo, todavia, a gerência de facto, sendo esta exercida exclusivamente pelo outro sócio da sociedade (...) Tendo julgado não provada a culpa do oposição (recorrido) na frustração dos créditos tributários exigidos na execução que deu origem ao processo de oposição. Em abono da sua tese louva-se no ac. deste TCAS proferido no processo n.º 05084/11- de que juntou cópia- que aprecia situação idêntica, com as mesmas partes, mas com referência à reversão da execução por dívidas de IRC/2002. Apreciemos. Em primeiro lugar, e quanto à extemporaneidade do recurso, o recorrido não tem razão. Com efeito, embora no ofício de notificação conste a data de expedição em 17/2/2002, resulta que o mesmo apenas foi entregue ao destinatário em 22/2/2012 (fls. 177 e 178) e que as alegações foram apresentadas via fax em 8/3/2002 (fls. 179). Por conseguinte, mostra-se respeitado o prazo de 15 dias para apresentar alegações ( art. 282º /3 do CPPT , na redação aplicável). Prosseguindo. Perante as doutas alegações e respetivas conclusões, concluímos que o Exmo. Representante da Fazenda Pública recorre da sentença apenas na parte em que julgou procedente a oposição por dívidas de IVA, conformando-se com a procedência da oposição relativa às dívidas por coimas. Com esta delimitação, vejamos a questão sob os prismas da gerência de facto e da culpa. Quanto à primeira, é verdade que o Oponente alega ter constituído a sociedade com o seu irmão (artigos 6º e 7º da douta petição inicial) com divisão de tarefas entre ambos (artigos 10 e 11) e depois de algumas vicissitudes, após 14 de junho de 2002 o oponente deixou de ser gerente de facto da executada principal (art 20º da pi). E quanto à segunda, alega que o outro sócio, irmão do Oponente, assumiu-se como responsável exclusivo da área comercial e financeira da empresa, que os pagamentos e recebimentos não eram decididos de comum acordo e que o Oponente se “dedicou à produção” (artigos 9º e segs. da douta petição inicial). Em consonância com o alegado, pede o arquivamento da execução em relação ao oponente, ou assim não se entendendo, ser ordenado o arquivamento pelas dívidas cujo prazo de pagamento ocorreu após 14 de junho de 2002 ou ainda subsidiariamente quanto à dívida de coimas e custas. De acordo com a matéria alegada e o pedido formulados, interpretamos que o Oponente pretende(u) ver extinta, na totalidade, a execução fiscal por ausência de culpa. E subsidiariamente, a partir de 14 de junho de 2002, por falta de exercício de gerência de facto. E assim sendo, a sentença que ordenou a extinção da execução fiscal na totalidade padece de nulidade por excesso de pronúncia (art. 615º/1-e) CPC) o que não impede o prosseguimento do julgamento, em conformidade com o disposto no art.º 665º /1 do CPC , como faremos de seguida. No quadro referencial exposto, quanto ao exercício efetivo das funções de gerente, não ficam muitas dúvidas de que o Oponente as assumiu desde a constituição da sociedade até, pelo menos, até 14 de junho de 2002. Os factos provados também não dizem o contrário. Com efeito, no facto provado n.º 6, consta que a gerência seria exercida pelos dois gerentes nomeados em AG. E que o Oponente, no período em que trabalhou para a sociedade devedora, trabalhava na produção (facto provado n.º 9), o que não é, de modo algum, incompatível com o exercício efetivo de gerência. Tão pouco é incompatível com o exercício efetivo da gerência o facto de a pessoa conhecida como sendo o rosto da sociedade U ….. Lda., era o Sr. V ….. , era ele quem fazia os “negócios” em nome da empresa. Esta maior exposição do Sr. V….. não retira ao Oponente o direito de intervir nos destinos da sociedade determinando, ou co-determinando, o seu rumo e as opções de pagamento, incluindo as dívidas fiscais. Assim, concluímos, que o Oponente exerceu as funções de gerência efetiva da sociedade devedora até 14 de junho de 2002. No mesmo sentido se pronunciou o ac. 05084/11 cuja cópia o Recorrido juntou, ao referir que “...em face do constante do probatório e tal como se entendeu na decisão recorrida que o oponente só exerceu funções de gerência, na executada originária, até 14.6.2002, não obstante continuar como gerente de direito, sendo que a gerência de facto não se presume da de direito nem existem nos autos factos indiciadores dessa gerência a partir de 14.6.2002” No que respeita à culpa, embora não resulte expressamente do despacho de reversão a menção da alínea b) do n.º 2 do art.º 24º LGT, é claro do seu contexto que a reversão se efetuou ao abrigo daquela alínea [1] . A norma contida nesta alínea estabelece uma presunção de culpa a favor da AT e contra o devedor subsidiário, responsabilizando-o pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento. Estando onerado com a presunção de culpa, o Oponente teria de alegar factos demonstrativos de que a falta de pagamento das dívidas tributárias não lhe foi imputável. Mas a matéria alegada na petição inicial não permite ilidir a presunção de culpa. O facto de os sócios terem acordado entre si a distribuição de “funções” (cabendo ao outro sócio a função administrativa e financeira da devedora originária) não afasta a presunção de culpa. Mesmo com tal distribuição de “funções” – matéria que aliás nem consta dos factos provados – o oponente não é menos gerente. E como tal, a falta de pagamento e sua imputação a título culposo, não pode ser afastada por essa via, por não se mostrar ilidida a presunção. Acrescentamos que embora conste dos “Factos não provados” que “Dos autos não resulta provada a culpa do Oponente na frustração dos créditos tributários exigidos na execução a que se opõe os presentes autos” tal matéria é irrelevante, nos termos em que foi referida. A culpa não é um facto (e por isso não pode ser um facto não provado) mas sim uma condição conclusiva a extrair do conjunto factual provado. E do acervo probatório não é possível retirar-se tal conclusão. Assim, considerando a presunção de culpa que recaía sobre o Oponente, podemos concluir que a mesma não foi ilidida com referência ao período em que exerceu as funções de gerência efetiva da sociedade. V DECISÃO. Termos em que acordam, em conferência, os juízes da segunda sub-secção de contencioso Tributário deste TCAS em conceder provimento ao recurso, declarar parcialmente nula a sentença na parte recorrida e julgar improcedente a oposição quanto às dívidas fiscais cujo prazo legal de pagamento terminou até 14 de junho de 2002. Mantendo-se em tudo mais a sentença recorrida. Custas pela Recorrido. Em primeira instância as custas são repartidas entre a AT e o Oponente na proporção do seu decaimento. [Nos termos do disposto no art.º 15.º-A do DL n.º 10-A/2020 , de 13 de março, aditado pelo art.º 3.º do DL n.º 20/2020 , de 01 de maio, o relator consigna e atesta que têm voto de conformidade as Exmas. Senhoras Desembargadoras Patrícia Manuel Pires e Susana Barreto que integram a presente formação de julgamento.] (Mário Rebelo) [1] Cfr. ac. do STA n.º 087/14 de 25-03-2015 - Relator: CASIMIRO GONÇALVES Sumário: I – Deve considerar-se fundamentado de direito um acto de reversão da execução fiscal quando ele se insere num quadro jurídico-normativo perfeitamente cognoscível. II – A responsabilidade do gerente que, de acordo com o despacho de reversão, sempre se manteve na gerência da sociedade executada, não pode deixar de abranger aquela a que se refere a al. b) do nº 1 do art. 24º da LGT , pelo que, não podendo ser diverso o quadro jurídico configurável, o despacho de reversão se encontra fundamentado de direito, apesar de o seu texto não indicar expressamente a alínea do art. 24º da LGT em que se apoia.