13/13.2TBSVC.L1-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- A Directiva 1999/44/CE, de 25-5-99, visou fundamentalmente os contratos de compra e venda de bens de consumo, mas o seu regime já era extensivo a outros contratos de prestação de serviços numa relação de consumo. Ainda que o legislador nacional pelo DL 67/03 apenas estivesse vinculado à efectuar a sua transposição de modo a tutelar os interesses dos consumidores relativos a contratos cujo objecto fosse integrado por bens móveis corpóreos, o certo é que foi mais além e aproveitou a oportunidade da transposição para alargar o regime aos mesmos contratos que, numa relação jurídica de consumo, incidissem também sobre bens imóveis, aplicando-se às empreitadas de imóveis celebrados entre consumidores e profissionais de construção como é o caso dos autos.

II- O DL 84/08 de 21/5 que alterou o DL 67/03 de 8/4 entrou em vigor em 21/6/08, seja 30 dias após a sua publicação conforme resulta do seu art.º 5, por isso, no que ao art.º 5-A concerne ou seja o prazo de 3 anos a contar da denúncia porquanto a denúncia do autos apenas ocorreu em 2010, já estava em vigor o DL 84/08, tendo em conta o art.º 297/2, aplica-se o prazo mais longo, não haveria que computar nesse prazo de 3 anos qualquer prazo anterior mais curto.

III- Perante a existência de defeitos na execução da empreitada referente a imóvel, é concedida ao dono da obra legitimidade para reclamar junto do empreiteiro daqueles que se revelarem no período de 5 anos a partir da entrega do bem (art. 5º, nº 1, do Dec. Lei nº 67/03). Por outro lado o art.º 5-A que foi aditado pelo DL 84/08 de 21/5 estabelece, nos seus n.ºs 1, 2 e 3, no que aos imóveis concerne que o consumidor deve denunciar ao vendedor a falta de conformidade do bem a contar da data em que a tenha detectado e caso o consumidor tenha efectuado a denúncia dessa desconformidade, os direitos atribuídos pelo art.º 4.º (reposição sem encargos, por meio de substituição ou reparação, redução adequada do preço ou resolução do contrato) caducam “no prazo de três anos a contar desta mesma data (denúncia)”.Com a entrega aos Autores da moradia em 29/4/2005 (ponto 9) os mesmos teriam de aferir da desconformidade do imóvel até 29/4/2010 (cinco anos do art.º 5/1), a partir dessa data dispunham de mais um ano para efectuar a denúncia e uma vez efectuada a denúncia, os direitos do art.º 4/1 caducariam 3 anos depois ou seja em 29/4/2014.

A aplicabilidade do regime do DL 67/03 a outros contratos de consumo que não apenas os contratos de compra e venda resulta do n.º 2 do art.º 1-A (redacção do DL 84/08 de 21/5) é uma evidência doutrinária e jurisprudencial, quer ao nível das Relações quer do Supremo Tribunal de Justiça.

(Sumário elaborado pelo relator)

Acordam os juízes na 2.ª secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa.

I- RELATÓRIO:

APELANTES/AUTORES:J… C…G… A… e T… A… d… E… S… (representados pelo ilustre advogado J… P… M…, cédula 4… P com escritório no F…, R… A… d.. M…, conforme cópia do instrumento de procuração de 31/1/2013 de fls. 19).

APELADA/RÉ: E… & V… C…, L... (representada pelo ilustre advogado R… F… G…, com escritório no F…, conforme cópia do instrumento de procuração de 11/2/2013 de fls. 147)

Com os sinais dos autos. Valor da acção: 37.185,65 euros (despacho de 31/1/2014 ref.ª468544)

I. –Inconformados com a sentença de 7/10/2015, (ref.ª40443358 de fls. 277 e ss), que, julgando a acção parcialmente procedente por provada, consequentemente condenou a ré E… & V… C… L...ª na reparação do pavimento exterior da moradia ao sítio da F…., P… M…, ainda na sanção pecuniária compulsória caso 15 dias após o trânsito os defeitos referidos em a) não sejam eliminados, absolveu a Ré do demais peticionado (com base na caducidade do direito dos Autores) que era a condenação da Ré a) a proceder á eliminação dos defeitos referidos nos art.ºs 12 e 36 da p.i. ou em alternativa no pagamento de indemnização de 37.185,65 euros mais juros moratórios civis à taxa legal (valor orçamentado pela firma V… C… L...ª para a reparação integral de todos os enumerados defeitos), c) sanção pecuniária compulsória nos termos dos art.ºs 829-a CCiv de 30,00 euros se em 15 dias após o trânsito em julgado da decisão final os defeitos objecto dos autos não se encontrarem cabalmente eliminados até sua efectiva e integral eliminação a dela apelaram Os AA, em cujas alegações concluem em suma:

a) - O Tribunal conluiou pela verificação da quase totalidade dos defeitos reclamados pelos Autores apoiando-se par esse efeito no relatório pericial realizado nos autos, mas entendeu não ser aplicável aos Autores a Lei 67/03 de 8/4, por não vir alegado pelos Autores a condição simultânea da Ré como construtora e vendedora e em segundo na inexistência de um contrato de compra e venda como condição essencial para a aplicabilidade do dito regime, tendo aplicado o art.º 1225 do CCiv (Conclusões 1 a 8);

b) - Não podia o Tribunal ter qualificado o contrato em discussão como um simples contrato de empreitada submetido às regras do Código Civil, antes deveria tê-lo submetido ao regime especial do DL 67/03 de 8/4 de legislação proteccionista do Direito do Consumo, sendo os Autores consumidores para os fins desse regime legal que inclui as empreitadas de coisas a produzir com materiais fornecidos pelo empreiteiro ou pelo dono da obra, o que se verifica no caso concreto pelos factos provados sob 4, 5, sendo a Ré uma sociedade comercial que tem como objecto social a actividade de construção civil (facto1), não tendo os AA como actividade profissional a actividade de construção civil, sendo por isso consumidores (factos 2 e 3), pelo que a empreitada dos autos é uma empreitada de consumo por tal resulta do ponto 6 (os AA destinaram a moradia, sobre a qual incidem os autos, à sua casa de morada de família), conferindo o art.º 4 do DL 67/03 aos Autores o direito a que seja reposta sem encargos a conformidade do bem com o contrato, definindo o art.º 5 o prazo de 5 anos a contar da entrega quando o serviço prestado seja relativo a um bem imóvel como o dos autos, o que foi observado assim como o ónus de comunicação do art.º 5-A, sem que a Ré tivesse voluntariamente reparado os defeitos assim como o prazo de 3 anos do art.º 5_a/1 do diploma (Conclusões 9 a 27)

Termina pedindo a revogação da sentença e a sua substituição por outra que aplique o DL 67/03 e que considere que o direito dos Autores foi exercido dentro do respectivo prazo de caducidade de 3 anos com os devidos legais efeitos

I.2. – Em contra-alegações, com ampliação do recurso nos termos do art.º 636/2 do CPC em suma diz a apelada Ré:

a) - Os pontos de factos 12, 11, 15, 22 e 24 foram incorrectamente julgados, o do ponto com base na carta doc 2 da p.i., o depoimento da testemunha J… L… M… e as declarações de parte do gerente V… M… S… A… nos precisos termos da fundamentação de facto da sentença recorridas devendo o facto 12 passar a ter a seguinte redacção “Todos estes defeitos foram denunciados á Ré verbalmente entre os meses de Setembro e Outubro de 2009 e por escrito em 17 de Fevereiro de 2010”, no que respeita à incorrecção dos pontos 11, 15, 22 e 24, com base nas cartas de 17/2/2010 e de 1/6/2012 bem assim como nas declarações da testemunha J… L… e da própria parte nos termos vertidos na fundamentação da sentença, devem dar-se como provado que “os defeitos denunciados verbalmente entre Setembro e Outubro de 2009 e por escrito em 17 de Fevereiro de 2010 não coincidem com os defeitos denunciados em o1 de Junho de 2012 nos termos constantes das respectivas denúncias.” (Conclusões 1 a 9)

b) - A sentença fez uma correcta aplicação do direito aos factos provados porque estando em causa um puro contrato de empreitada e em face da inexistência de um contrato de compra e venda o regime aplicável é o das empreitadas, no previsto art.º 1225 do CCiv e não o regime previsto pelo DL 67/03 de 8/4 alterado pelo DL 84/08 de 21/5 que pressupõe a existência de um contrato de compra e venda, no caso os Autores não alegaram a existência de um contrato de compra e venda e esse regime não se aplica às empreitadas, na empreitada o consumidor só goza de especial protecção no que respeita aos bens de consumo fornecidos no âmbito de uma empreitada e não no que respeita à empreitada considerada com uma obrigação de resultado como se entendeu no AcRG de 26/1/2012 e o da RLxa de 20/11/2012 disponíveis no sítio www.dgsi.pt, mas mesmo admitindo a aplicação do prazo de 3 anos da Lei 67/03 em vez do prazo de um ano do art.º 1225/4 do CCiv, deve considerar-se que a denúncia dos defeitos elencados no ponto 11 ocorreu verbalmente entre Setembro e Outubro de 2009, pelo que ao propor a acção em 31/1/2013 os Autores fizeram-no fora de tempo (Conclusões 10 a 29)

c) - Caso se venha a decidir pela aplicação do DL 67/03 importa mencionar que à data da celebração e entrega da obra o prazo previsto pelo DL em questão para propor a acção era de 6 meses passando a ser de 3 anos apenas com a introdução do DL 84/08 de 21/5 que não estava em vigor aquando da celebração da empreitada dispondo a lei apenas para o futuro, então pelo manifesto decurso do prazo de 6 meses, ocorreu a caducidade do direito dos Autores.

Termina pedindo a ampliação do recurso, julgando-se o mesmo totalmente improcedente assim se fazendo justiça.

I.3. – Os Ex.mºs Juízes-adjuntos tiveram vistos nos autos, nada sugerindo; nada obsta ao conhecimento do mérito do recurso.

I.4. – Questões a resolver:

a) - Saber se ocorre na decisão recorrida erro na indagação da legislação aplicável devendo aplicar-se o regime da caducidade do DL 67/03 de 8/4 que não o do art.º 1225 do CCiv, devendo concluir-se pela tempestividade do exercício total dos direitos dos Autores com as consequências legais;

b) - Na eventualidade da procedência da apelação dos AA saber se ocorre erro na apreciação dos meios de prova e subsequente decisão dos pontos de factos 12, 11, 15, 22, 24.

II- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO.

Deu a sentença recorrida como provados os seguintes factos:

1. –A ré é uma sociedade comercial que tem como objeto social a atividade de construção civil.

2. –O autor J… exerce a profissão de assistente operacional, no C… d.. A… H… d.. S….

3. –A autora T… a profissão de assistente operacional, na E… B… e S… d.. P… M….

4. –A 14 de Maio de 2003 o autor J… C… A… celebrou com a ré E… .. V… C…, L… contrato de empreitada.

5. –Por força do referido contrato, a ré obrigou-se a executar a empreitada de construção de uma moradia ao S… d.. F…, P… M….

6. –Moradia que os autores pretendiam destinar à sua casa de morada de família.

7. –Constavam como obrigações da ré as mencionadas no orçamento e memória descritiva, por ela apresentado em 17 de Fevereiro de 2003, e que consta como anexo do dito contrato de empreitada.

8. –O preço da empreitada foi fixado em € 83.205,00 (Oitenta e três mil, duzentos e cinco Euros).

9. –A obra foi entregue aos autores em 29 de Abril de 2005, data em que foi paga a última prestação pelos serviços da ré.

10. –De seguida, durante o mês de Junho de 2005, os autores fixaram a sua casa de morada de família no dito prédio.

11. –Na segunda metade do ano de 2009, o prédio começou a apresentar um conjunto de defeitos, entre eles:

a) - Abatimento do piso exterior;

b) - Pintura exterior com infiltrações;

c) - Humidade interior nas paredes do hall de entrada;

d) - Humidade na parede interior da garagem;

e) - Isolamento defeituoso da porta de madeira, à entrada da casa;

f) - Oxidação da armação de sustentação do telhado;

g) - Oxidação da armação das varandas exteriores;

h) - Levantamento do soalho;

12. –Todos estes defeitos foram, denunciados à ré.

13. –Na sequência das referidas denúncias, os sócios-gerentes da ré deslocaram-se, por diversas vezes, ao prédio em causa.

14. –A ré, por várias vezes, na pessoa dos seus sócios-gerentes, agendou datas para reparação que nunca chegou a cumprir.

15. –Em 17 Fevereiro de 2010 os autores remeteram carta registada com aviso de receção à ré a reiterar a denúncia dos defeitos e a pedir que fossem reparados.

16. –Em resposta, a ré enviou uma carta aos AA nos seguintes termos: “… em resposta à vossa reclamação sobre defeitos na vossa moradia (…) após visita à vossa moradia para verificar os referidos defeitos verificamos a existência de alguns defeitos. No entanto vimos informar o

seguinte: aquando da vossa solicitação de proposta para a construção da moradia não foi solicitado qualquer tipo de isolamentos nem paredes duplas de alvenarias para evitar as humidades apesar de termos alertado para os riscos futuros, optaram por não colocar isolamentos para minimizar custos, como podemos constatar na proposta apresentada e aceite por V/ex não consta qualquer tipo de isolamentos nem paredes duplas pelo qual achamos não ter qualquer responsabilidade no que diz respeito a humidades nas paredes ou nos pavimentos por falta de isolamento.

Em relação ao soalho de madeira verifica-se a mesma situação, o soalho de madeira foi aplicado no pavimento térreo o que por sua vez está bastante exposto a temperaturas frias e húmidas do subsolo as quais são severamente prejudiciais para os pavimentos de madeira, na altura da colocação do soalho alertamos que seria mais apropriado a colocação de tijoleira para evitar problemas futuros mas optaram pela madeira, aqui também achamos não ter qualquer responsabilidade sobre os danos causados.

Oxidação do suporte da varanda, verificamos que ocorreu na parte inferir, em apenas um dos suportes, sendo que este suporte está colocado junto ao pavimento de mosaicos onde são utilizados produtos de limpeza corrosivos que atacam severamente o metal, mais uma vez achamos não ser da nossa responsabilidade este tipo de situação.

Armação do telhado oxidada note-se que fui solicitado armação em ferro pintado, conforme ponto n.º 5.1 da proposta e não de ferro tratado ou galvanizado, é evidente que o ferro pintado com o passar do tempo oxida, já passaram cindo anos desde a pintura destes, aqui também que tenhamos alguma responsabilidade.

Abatimento do pavimento exterior, neste caso assumimos a responsabilidade e iremos agendar uma data para a sua reparação.”

17. –Não obstante, até à data, a ré não efetuou qualquer reparação do pavimento exterior.

18. –A 17 de Março de 2010, os autores procuram assistência junto do S… d.. D… d.. C….

19. – O S… d.. D… d.. C… encetou contactos com a ré com vista à resolução dos defeitos.

20. –Esgotadas as diligências ao alcance do S… d.. D… d.. C…, o referido processo foi arquivado.

21. –Os autores requereram perícia por engenheiro técnico, com vista a verificar se os defeitos detetados se deviam à violação das boas práticas da construção e da engenharia civil.

22. –Em 01 de junho de 2012 os autores remeteram à ré carta registada com aviso de receção a denunciar os defeitos e a pedir que os mesmos fossem reparados.

23. –Não obstante, até à data, a ré não contactou os autores.

24. –Os defeitos detetados no prédio dos autores são os que seguem:

a) -Soalho em todo o corredor em muito mau estado, desde a entrada até zona da sala e quartos;

b) -Tábuas do soalho totalmente soltas e em estado de apodrecimento, incluindo a ripagem de madeira na estrutura inferior de fixação;

c) -Caixa de ar do soalho sem altura suficiente, com a agravante de se encontrar preenchida com material isolante tipo manta de fibra de vidro;

d) -Rodapé descolado;

e) -Na zona da sala, soalho levantado em mais de metade da área;

f) -Na garagem, do lado direito da entrada, junto á porta, canto inferior direito com a pintura muito danificada e com sinais de humidade;

g) -Rodapé descolado, na zona da garagem;

h) -Junto á janela da garagem, lado direito, fenda na parede e passagem de águas para o interior, com danos na pintura;

i) -Fendas visíveis pelo exterior, na parede e moldura da janela;

j) -Junto ao primeiro degrau de acesso ao sótão, sinais de humidades e pintura danificada;

k) -Estrutura de suporte da telha, em perfil metálico, sem tratamento anticorrosão adequado, o que provocou grande oxidação nos perfis metálicos da estrutura;

l) -Fendas e pintura danificada, na parede comum á rampa de acesso automóvel e escadaria, em duas zonas bem distintas;

m) -Fendas bem visíveis no material de acabamento em gravilha lavada;

n) -Na zona da entrada principal (lado Sul), entre o relvado e o pavimento de mosaico, o muro de suporte apresenta uma fenda, localizada desde o topo até ao pavimento;

o) -Toda a área exterior acabada a mosaico cerâmico (lado Este, Oeste e Sul) com abatimentos muito acentuados – 3 centímetros - e com diversas fendas;

p) -Na varanda coberta a Este, as soleiras dos vãos da sala e quarto, sem rasgos para escoamento de água das chuvas;

q) -Alguns prumos da guarda de escada de acesso ao logradouro, localizado a cota inferior, com sinais de corrosão por deficiente tratamento anti-oxidação.

r) -Base de um prumo com sinais evidentes de corrosão;

s) -Muro limite, de vedação, em alvenaria de blocos de cimento, com duas fendas entre o topo do muro e o pavimento;

t) -Fendas no banco em alvenaria localizado a Norte/Este;

u) -Na entrada da garagem, as grelhas de pavimento encontram-se muito oxidadas pelo contacto havido com ácido utilizado na limpeza final do pavimento;

v) -Na guarda de escadaria á entrada, a base dos prumos encontra-se muito oxidada, devido a deficiente tratamento anti-corrosão;

w) -Janelas com fendas nas molduras, em especial nos cantos inferiores esquerdo e direito;

x) -O muro de suporte, na frente da moradia, apresenta uma fissura (com 2mm de abertura) desde o topo do muro, em alvenaria de blocos de cimento, até ao nível do terreno;

25. –Os defeitos referidos em 26) decorrem de vícios de construção, erro de execução ou deficiência da obra executada pela ré.

26. –Os autores contrataram os serviços da empresa V… C…, L..., com vista à produção de um orçamento que contabilizasse a reparação integral de todos os defeitos enumerados.

27. –A empresa V… C…, L... apresentou orçamento com o valor total de €37.185,60.

(Da contestação)

28. –A ação foi intentada em 31 de janeiro de 2013

29. –O orçamento e o contrato de empreitada não previa a realização de impermeabilizações.

30. –A construção das paredes foi efetuada em conformidade com a boa arte e técnica, em conformidade com o projeto e com o orçamento.

31. –No que respeita ao soalho de madeira, também, os autores foram alertadas para o facto de não ser o adequado à obra, atendendo ao tipo de chão, às temperaturas frias e humidade da zona em causa, tendo a ré recomendado que fosse aplicado tijoleira

32. –Os autores rejeitarem e exigiram madeiras

33. –As estruturas metálicas em causa foram fornecidas e aplicadas em conformidade com o contrato e orçamento, ou seja, pintadas; não foi contratado ferro tratado ou galvanizado.

II- Deu o Tribunal recorrido como não provados os seguintes factos:

(Da petição inicial)

i. - Os autores são casados no regime de comunhão de adquiridos.

(Da contestação)

ii. - Não obstante terem sido alertados pela ré os autores optaram por não contratar impermeabilizações, isolamentos e paredes duplas para reduzir custos.

iii. - Os alegados problemas nos pavimentos decorrem da falta de impermeabilização e isolamentos e de paredes duplas.

iv. - A oxidação decorre de falta de manutenção e de aplicação de produtos de limpeza corrosivos (no caso particular das varandas).

III- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO.

III.1. –Conforme resulta do disposto nos art.ºs 608, n.º 2, 5, 635, n.º 4, 649, n.º 3, do CPC[1] são as conclusões do recurso que delimitam o seu objecto, salvas as questões cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras e as que sejam de conhecimento oficioso. É esse também o entendimento uniforme do nosso mais alto Tribunal (cfr. por todos o Acórdão do S.T.J. de 07/01/1993 in BMJ n.º 423, pág. 539.

III.2. –Não havendo questões de conhecimento oficioso são as conclusões de recurso que delimitam o seu objecto tal como enunciadas em I.

III.3. –Porque a ampliação do recurso tem em vista a impugnação da decisão de facto, o fundamento da ampliação colhe a sua razão de ser no n.º 2 do art.º 636, pelo que essa ampliação só o pode ser a título subsidiário prevenindo a hipótese de procedência das questões suscitadas pelos Autores apelantes; uma vez que também decaiu a apelada, caso entendesse estar incorrectamente julgada a decisão de facto, por forma a que dela se conhecesse a título principal que não subsidiário deveria ter interposto o competente recurso, o que não fez. Assim só se conhecerá da pretendida ampliação a título subsidiário e nos termos do n.º 2 do art.º 636.

III.3. 1.–Saber se ocorre na decisão recorrida erro na indagação da legislação aplicável devendo aplicar-se o regime da caducidade do DL 67/03 de 8/4 que não o do art.º 1225 do CCiv, devendo concluir-se pela tempestividade do exercício total dos direitos dos Autores com as consequências legais.

III.3. 2.–Indiscutível que se trata nos autos de um contrato de empreitada de construção de uma moradia que os autores pretendiam destinar à sua casa de morada de família que os Autores que são respectivamente assistente operacional no C… d.. A… H… d.. S… e assistente operacional na e… b… e s… d.. P… M… ajustaram em 14/5/03 com a Ré que é uma sociedade comercial que tem por objecto social a actividade de construção civil, moradia essa que a Ré construiu pelo preço de 83.205,00 euros e que aos Autores foi entregue em 29/4/05 data em que foi à Ré a última prestação dos serviços da Ré (pontos 1 a 9).

Entendeu-se na sentença recorrida em suma que:

–Da conjugação dos art.ºs 1.ºb, alínea c) e 1.º A, n.º 1 do DL 67/03 de 8/4 alterado pelo DL 84/08 de 21/5 colhe-se que o regime é aplicável aos contratos de compra e venda celebrados entre profissionais e consumidores e aos bens de consumo fornecidos no âmbito de um contrato de empreitada ou de outra prestação de serviços, assim sendo a aplicabilidade do diploma pressupõe a existência de um contrato de compra e venda o que não acontece no caso conforme referido entre outros no Ac RLxa de 5/3/2015 e 26/6/08 e contra o ac de 9/2/2010 no sítio www.dgsi.pt

–Afastado o regime do DL 67/03, porque a denúncia dos defeitos do imóvel construído pelo vendedor deve ser feita dentro do prazo de um ano, naturalmente contado do conhecimento dos defeitos, e a eliminação dos defeitos ou a indemnização devem ser pedidos dentro do ano subsequente, cabendo ao dono da obra o ónus da prova da denúncia dos defeitos e ao empreiteiro o ónus da prova da extemporaneidade dos mesmos (art.ºs 1225 e 342 do CCiv), porque a obra foi entregue em 29/4/05, porque na segunda metade de 2009 o prédio começou a apresentar um conjunto de defeitos, porque em 17/2/2010 os Autores enviaram a carta de denúncia dos defeitos, tendo a Ré assumido apenas a responsabilidade do abatimento do pavimento exterior, tendo a acção sido intentada em 31/1/2013, muito embora exercido os direitos dentro dos 5 anos subsequentes à entrega da obra, verifica-se a caducidade do direito em relação aos defeitos que a Ré não reconheceu existirem nem assumiu a responsabilidade excepto no que toca ao abatimento do pavimento exterior em relação ao qual nãos e verifica a caducidade.

III.3. 3.–Discordando e, baseados nos factos 1 a 6, sustentando quer na Lei de defesa do Consumidor 24/96 de 31/7 e do DL 67/03 nos ensinamentos de Jorge Carvalho in “Os Contratos de Consumo”, pág 26 e ss, Calvão da Silva “Venda de Bens de Consumo” 3.ª edição pág. 53 e em vasta jurisprudência da Relações sustentam os AA que entre os AA e a Ré se conclui um contrato de empreitada de consumo regulado pelo DL 67/03 de 8/4 que é um regime especial aplicável ao caso em detrimento das disposições do CCiv, razão pela qual dispunham os AA, depois da denúncia dos defeitos não de um ano mas sim de 5 anos que o art.º 5-a do DL 67/03 lhes faculta, pelo que ao intentarem a acção em 30/1/2013 fizeram-no dentro do prazo de 3 anos que a leis lhes confere. A apelada sustenta a bondade da decisão recorrida (sem prejuízo da impugnação da decisão de facto na ampliação do art.º 636/2) vincando a ideia de que o DL 67/03 pressupõe a existência de um contrato de compra e venda que no caso não ocorreu, não se verificando a razão de ser da especialidade e da aplicabilidade do regime especial ao caso, mas ainda que se entenda ser aplicável o regime especial, então porque ao alteração do art.º 5-A, foi introduzida pelo DL 84/08 de 21/5, porque a alteração do prazo de 6 meses para 3 anos só se concebe para o futuro (art.º 12 do Cciv), sendo-lhe aplicável o prazo de 6 meses então teria caducado o direito dos AA.

III.3. 4.– Interessam entre outros, os art.ºs 1207, 1208, 1209, 1213, 1218 a 1223, 432, 436, 440, 808, do Código Civil.

1207: “Empreitada é o contrato pelo qual uma das partes se obriga em relação à outra a realizar certa obra, mediante um preço.”

1208: “O empreiteiro deve executar a obra em conformidade com o que foi convencionado e sem vícios que excluam ou reduzam o valor ela, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato.”

1209/1: “O dono da obra pode fiscalizar, à sua custa, a execução dela, desde que não perturbe o andamento ordinário da empreitada.”o n.º 2: “A fiscalização feita pelo dono da obra, ou por comissário, não impede aquele, findo o contrato, de fazer valer os seus direitos contra o empreiteiro, embora sejam aparentes os vícios da coisa ou notória a má execução do contrato, excepto se tiver havido da sua parte concordância expressa com a obra efectuada.”

1213/1: “Subempreitada é o contrato pelo qual um terceiro se obriga para com o empreiteiro a realizar a obra a que este se encontra vinculado, ou uma parte dela”; n.º 2: “É aplicável á subempreitada, assim como ao concurso de auxiliares na execução da empreitada, o disposto no art.º 264, com as necessárias adaptações.”

1218/1: “O dono da obra deve verificar, antes de a aceitar, se ela se encontra nas condições convencionadas e sem vícios.” n.º 2: “A verificação deve ser feita dentro do prazo usual, ou, na falta de uso, dentro do período que se julgue razoável depois de o empreiteiro colocar o dono da obra em condições de a poder fazer.” n.º 3: “Qualquer das partes tem o direito de exigir que a verificação seja feita à sua custa, por peritos.” n.º 4: “O resultados da verificação deve ser comunicado ao empreiteiro.” n.º 5: “A falta de verificação ou da comunicação importa aceitação da obra.”

1219/1: “O empreiteiro não responde pelos defeitos da obra, se o dono a aceitar sem reserva, com conhecimento deles.” n.º 2: ”Presumem-se conhecidos os defeitos aparentes, tenha ou não havido verificação da obra.”

1220/1: “O dono da obra deve, sob pena de caducidade dos direitos conferidos nos artigos seguintes, denunciar ao empreiteiro os defeitos da obra dentro dos trinta dias seguintes ao seu descobrimento.”

E o n.º 2: “Equivale à denúncia o reconhecimento, por parte do empreiteiro, da existência do defeito.”

1221/1: “Se os defeitos puderem ser suprimidos, o dono da obra tem o direito de exigir do empreiteiro a sua eliminação; se não puderem ser eliminados, o dono pode exigir nova construção.”

n. º 2: “Cessam os direitos conferidos no número anterior se as despesas forem desproporcionadas em relação ao proveito.”

1222/1: “Não sendo eliminados os defeitos ou construída de novo a obra, o dono pode exigir a redução do preço ou a resolução do contrato, se os defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina.”

O n.º 2: “A redução do preço é feita nos termos do art.º 884.”

1223: “O exercício dos direitos conferidos nos artigos antecedentes não exclui o direito a ser indemnizado nos termos gerais.”

Art.º 432/1: “É admitida a resolução do contrato fundada na lei ou em convenção em contrário.”

Art.º 436/1: “A resolução do contrato pode fazer-se mediante declaração à outra parte.”

Art.º 440: “Se, ao celebrar-se o contrato ou em momento posterior, um dos contraentes entregar ao outro coisa que coincida, no todo ou em parte, com a prestação a que fica adstrito, é a entrega havida como antecipação total ou parcial do cumprimento, salvo se as partes quiserem atribuir à coisa entregue o carácter de sinal.”

Art.º 808/1: “Se o credor, em consequência da mora, perder o interesse que tinha na prestação, ou esta não for realizada dentro do prazo que razoavelmente for fixado pelo credor, considera-se para todos os efeitos não cumprida a obrigação.”

E o n.º 2: “A perda do interesse na prestação é apreciada objectivamente.”

III.3. 5.–A denúncia dos defeitos do imóvel é facto constitutivo do direito dos Autores à reparação do mesmo. A intempestividade dela porque consubstanciada na alegação de facto impeditivo da viabilidade da acção é matéria de excepção, ónus da Ré. Antes de se saber se a denúncia foi tempestiva há que saber se ela ocorre. O art.º 1219 consagra uma situação de exclusão legal da responsabilidade do empreiteiro por defeitos da obra, sem necessidade deste ilidir a presunção de culpa que sobre eles recai relativamente à existência dos defeitos.[2] O legislador presumiu de forma absoluta que o dono da obra que a aceita, conhecendo os seus defeitos, sem os denunciar, nesse acto renuncia à responsabilização do empreiteiro pelo cumprimento defeituoso da sua prestação.

III.3. 6.–O empreiteiro, após a conclusão da obra (e no caso concreto o vendedor construtor também) tem o dever acessório de colocar a obra à disposição do seu dono de modo a permitir-lhe que este possa examiná-la com a finalidade de verificar se ela se encontra realizada sem quaisquer defeitos.[3] Colocada a obra

à disposição do dono (ou comprador), com o fim referido, ou seja de o dono da obra (ou comprador) a poder verificar, tal pode ser feito no momento da entrega ou de um prazo usual ou razoável consoante as circunstâncias do caso (art.º 1218/2 do CCiv), razoabilidade essa que pode ser efectuada com recurso a um juízo de equidade que leve em conta todo o circunstancialismo objectivo e subjectivos, despesas de exame essas que devem correr por conta do empreiteiro, excepto se houver acordo nesse sentido.[4]

III.3. 7.–Após a realização do exame de comunicar os resultados deste (art.º 1218/4 do CCiv) a qual também deve ser efectuada no prazo usual, acordado ou razoável conforme circunstancialismo objectivo e subjectivo, comunicação que não obedece a formalismo especial pode ser expressa ou tácita.[5]

III.3. 8.–São considerados aparentes os defeitos que se revelam perante um exame diligente da obra, sendo o grau da diligência medido pelo critério objectivo do bom pai de família sem conhecimentos especiais das regras técnicas de construção, mas se o dono da obra for um técnico da arte ou se por sua iniciativa ou do empreiteiro se recorrer de um perito na realização do exame, a mediação do grau de diligência já tem como critério o do profissional competente desse ramo.[6]

III.3. 9.–Indiscutido que os defeitos não eram aparentes e que houve denúncia dos defeitos o que está em causa é saber se os Autores, após a denúncia de 17/2/2010 tinham que intentar a acção indemnizatória (que também integra a reparação in natura do art.º 562 do CCiv- no prazo de um ano a contar dessa denúncia (art.ºs 1225/2 do CCiv) ou se disponham do prazo de 3 anos do art.º 5-A do DL 67/03 na redacção e 2008 e em todo o caso se o exercício dos direitos tinha ou não que ser efectuado dentro do prazo máximo de cinco anos a contar da entrega do imóvel.

III.3. 10.–O DL 84/08 de 21/5 que alterou o DL 67/03 de 8/4 entrou em vigor em 21/6/08, seja 30 dias após a sua publicação conforme resulta do seu art.º 5, por isso, no que ao art.º 5-A concerne ou seja o prazo de 3 anos a contar da denúncia porquanto a denúncia do autos apenas ocorreu em 2010, já estava em vigor o DL 84/08, tendo em conta o art.º 297/2, aplica-se o novo prazo mais longo de 3 anos, não havendo que computar nesse prazo de 3 anos qualquer prazo anterior mais curto anteriormente fixado. Interessam os art.ºs 4, 5 e 5-A:

Artigo 4.º Direitos do consumidor

1- Em caso de falta de conformidade do bem com o contrato, o consumidor tem direito a que esta seja reposta sem encargos, por meio de reparação ou de substituição, à redução adequada do preço ou à resolução do contrato.

2- Tratando-se de um bem imóvel, a reparação ou a substituição devem ser realizadas dentro de um prazo razoável, tendo em conta a natureza do defeito, e tratando-se de um bem móvel, num prazo máximo de 30 dias, em ambos os casos sem grave inconveniente para o consumidor.

3- A expressão «sem encargos», utilizada no n.º 1, reporta-se às despesas necessárias para repor o bem em conformidade com o contrato, incluindo, designadamente, as despesas de transporte, de mão-de-obra e material.

4- Os direitos de resolução do contrato e de redução do preço podem ser exercidos mesmo que a coisa tenha perecido ou se tenha deteriorado por motivo não imputável ao comprador.

5- O consumidor pode exercer qualquer dos direitos referidos nos números anteriores, salvo se tal se manifestar impossível ou constituir abuso de direito, nos termos gerais.

6- Os direitos atribuídos pelo presente artigo transmitem-se a terceiro adquirente do bem.

Artigo 5.º

Prazo da garantia

1- O consumidor pode exercer os direitos previstos no artigo anterior quando a falta de conformidade se manifestar dentro de um prazo de dois ou de cinco anos a contar da entrega do bem, consoante se trate, respectivamente, de coisa móvel ou imóvel.

2- Tratando-se de coisa móvel usada, o prazo previsto no número anterior pode ser reduzido a um ano, por acordo das partes.

3- (Revogado pelo Decreto-Lei n.º 84/2008, de 21 de Maio.)

4- (Revogado pelo Decreto-Lei n.º 84/2008, de 21 de Maio.)

5- (Revogado pelo Decreto-Lei n.º 84/2008, de 21 de Maio.)

6- Havendo substituição do bem, o bem sucedâneo goza de um prazo de garantia de dois ou de cinco anos a contar da data da sua entrega, conforme se trate, respectivamente, de bem móvel ou imóvel.

7- O prazo referido no n.º 1 suspende-se, a partir da data da denúncia, durante o período em que o consumidor estiver privado do uso dos bens.

Artigo 5.º -A Prazo para exercício de direitos

1- Os direitos atribuídos ao consumidor nos termos do artigo 4.º caducam no termo de qualquer dos prazos referidos no artigo anterior e na ausência de denúncia da desconformidade pelo consumidor, sem prejuízo do disposto nos números seguintes.

2- Para exercer os seus direitos, o consumidor deve denunciar ao vendedor a falta de conformidade num prazo de dois meses, caso se trate de bem móvel, ou de um ano, se se tratar de bem imóvel, a contar da data em que a tenha detectado

3- Caso o consumidor tenha efectuado a denúncia da desconformidade, tratando -se de bem móvel, os direitos atribuídos ao consumidor nos termos do artigo 4.º caducam decorridos dois anos a contar da data da denúncia e, tratando -se de bem imóvel, no prazo de três anos a contar desta mesma data.

4- O prazo referido no número anterior suspende- -se durante o período em que o consumidor estiver privado do uso dos bens com o objectivo de realização das operações de reparação ou substituição, bem como durante o período em que durar a tentativa de resolução extrajudicial do conflito de consumo que opõe o consumidor ao vendedor ou ao produtor, com excepção da arbitragem.

5- A tentativa de resolução extrajudicial do litígio inicia -se com a ocorrência de um dos seguintes factos: a) As partes acordem no sentido de submeter o conflito a mediação ou conciliação; b) A mediação ou a conciliação seja determinada no âmbito de processo judicial; c) Se constitua a obrigação de recorrer à mediação ou conciliação.

III.3. 11.–Perante a existência de defeitos na execução da empreitada referente a imóvel, é concedida ao dono da obra legitimidade para reclamar junto do empreiteiro daqueles que se revelarem no período de 5 anos a partir da entrega do bem (art. 5º, nº 1, do Dec. Lei nº 67/03). Por outro lado o art.º 5-A que foi aditado pelo DL 84/08 de 21/5 estabelece, nos seus n.ºs 1, 2 e 3, no que aos imóveis concerne que o consumidor deve denunciar ao vendedor a falta de conformidade do bem a contar da data em que a tenha detectado e caso o consumidor tenha efectuado a denúncia dessa desconformidade, os direitos atribuídos pelo art.º 4.º (reposição sem encargos, por meio de substituição ou reparação, redução adequada do preço ou resolução do contrato) caducam “no prazo de três anos a contar desta mesma data (denúncia)”.Com a entrega aos Autores da moradia em 29/4/2005 (ponto 9) os mesmos teriam de aferir da desconformidade do imóvel até 29/4/2010 (cinco anos do art.º 5/1), a partir dessa data dispunham de mais um ano para efectuar a denúncia e uma vez efectuada a denúncia, os direitos do art.º 4/1 caducariam 3 anos depois ou seja em 29/4/2014[7]. A aplicabilidade do regime do DL 67/03 a outros contratos de consumo que não apenas os contratos de compra e venda resulta do n.º 2 do art.º 1-A (redacção do DL 84/08 de 21/5) é uma evidência doutrinária e jurisprudencial, quer ao nível das Relações quer do Supremo Tribunal de Justiça[8], e a aplicabilidade da alteração do prazo para 3 anos no que à empreitada de consumo- que é o caso dos autos- concerne e ao abrigo do art.º 5-A, também nenhuma dúvida pode oferecer de que destacamos o seguinte aresto de 1/10/2015, proferido no proc.º 7../1...0t….e1.s1, relatado pelo Juiz Conselheiro Abrantes Geraldes, com uma situação fáctica muito similar, de que destacamos o seguinte:

7. ./1….0T….E1.S1

Nº Convencional: 2ª SECÇÃO

Relator: ABRANTES GERALDES

Descritores: CONTRATO DE EMPREITADA

EMPREITADA DE CONSUMO

DIREITO A REPARAÇÃO

CADUCIDADE

RECONHECIMENTO DO DIREITO

IMPEDIMENTO

Data do Acordão: 01-10-2015

Votação: UNANIMIDADE

Texto Integral: S

Privacidade: 1

Meio Processual: REVISTA

Decisão: NEGADA A REVISTA / CONFIRMADO O ACÓRDÃO RECORRIDO

Área Temática:

DIREITO CIVIL - RELAÇÕES JURÍDICAS / FACTOS JURÍDICOS / TEMPO E SUA REPERCUSSÃO NAS RELAÇÕES JURÍDICAS - DIREITO DAS OBRIGAÇÕES / CONTRATOS EM ESPECIAL.

DIREITO DO CONSUMO - DIREITOS DO CONSUMIDOR À REPARAÇÃO DOS DEFEITOS DE BEM IMÓVEL.

Doutrina:

- Cura Mariano, Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra, 6ª ed., p. 102, nota 250.

Legislação Nacional:

CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGOS 297.º, N.º2, 331.º.

DEC. - LEI N.º 67/03, DE 8-4, COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELO DEC.- LEI N.º 84/08, DE 21-5: - ARTIGOS 4.º, N.º1, 5.º, N.º1, 5.º-A, N.º2.

Legislação Comunitária:

DIRECTIVA 1999/44/CE, DE 25-5-99.

Jurisprudência Nacional:

ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

-DE 14-1-04, EM WWW.DGSI.PT ;

-DE 18-9-14, EM WWW.DGSI.PT ;

-DE 24-3-15, CJSTJ, TOMO I, P. 167.

Sumário :

1. - O contrato de empreitada de construção de uma moradia celebrado entre um empresário da construção civil e um consumidor é regulado pelo Dec. Lei nº 67/03, de 8-4, com as alterações introduzidas pelo Dec. Lei nº 84/08, de 21-5, com recurso subsidiário às disposições do Código Civil sobre o contrato de empreitada.

2. - A efectivação pelo empreiteiro, durante o período legal de garantia, de obras de reparação de defeitos de construção relacionados com infiltrações através do telhado, terraços e paredes traduz o reconhecimento do direito à reparação dos defeitos, impedindo a excepção de caducidade.

3. - A instauração da acção na qual o dono da obra pede a condenação do empreiteiro na reparação de defeitos daquela estirpe que ainda persistem equivale à denúncia desses mesmos defeitos.

A. G.

(…)

2.1. - O contrato de empreitada foi celebrado em Outubro de 2003 e a moradia foi entregue pelo R. aos AA. em meados de 2005.

Como foi explanado na sentença da 1ª instância, sem qualquer questionamento posterior, a regulação do presente litígio obedece essencialmente ao que decorre do Dec. Lei nº 67/03, de 8-4, uma vez que estamos perante uma “empreitada de consumo”.

A Directiva 1999/44/CE, de 25-5-99, visou fundamentalmente os contratos de compra e venda de bens de consumo, mas o seu regime já era extensivo a outros contratos de prestação de serviços numa relação de consumo.

Ainda que o legislador nacional apenas estivesse vinculado à efectuar a sua transposição de modo a tutelar os interesses dos consumidores relativos a contratos cujo objecto fosse integrado por bens móveis corpóreos, o certo é que foi mais além e aproveitou a oportunidade da transposição para alargar o regime aos mesmos contratos que, numa relação jurídica de consumo, incidissem também sobre bens imóveis.

No caso concreto, a sujeição ao referido jurídico resulta do facto de se tratar de um contrato de empreitada que foi celebrado entre um profissional da construção civil (o ora R.) e os AA., estes na sua qualidade de consumidores, tendo por objecto a construção de uma moradia para seu uso particular (cfr. a este respeito o Ac. do STJ, de 24-3-15, CJSTJ, tomo I, pág. 167).

Sendo questionada a caducidade do direito dos AA. de obterem a reparação dos defeitos detectados na construção da moradia, importará ponderar ainda eventualmente as alterações introduzidas naquele primeiro diploma pelo Dec. Lei nº 84/08, de 21-5, em conjugação com o disposto no art. 297º, nº 2, do CC.

Assim, na medida em que foram estabelecidos por este diploma prazos mais longos do que os que estavam previstos para o exercício dos direitos, os mesmos serão aplicáveis ao caso, embora computando o período de tempo já decorrido desde o momento inicial até à alteração legislativa.

Consigna-se ainda que, não se esgotando em tais diplomas a regulamentação dos contratos de empreitada de consumo, deve ainda ponderar-se subsidiariamente o que emerge do regime jurídico geral da empreitada constante do CC.

2.2. - Não é questionado pelas partes o facto de a execução da empreitada a que os autos se reportam ter revelado a existência de defeitos: os que foram assinalados pelos AA. na missiva de Agosto de 2005 (23.), os que foram verbalmente denunciados pelos mesmos (10.) e, finalmente, os que foram identificados no relatório técnico realizado em Junho de 2009 (28.).

Perante a existência de defeitos na execução da empreitada referente a imóvel, é concedida ao dono da obra legitimidade para reclamar junto do empreiteiro daqueles que se revelarem no período de 5 anos a partir da entrega do bem (art. 5º, nº 1, do Dec. Lei nº 67/03). Tal prazo iniciou-se em meados de 2005 e perduraria até meados de 2010.

Nos termos do art. 5º, nº 3, do Dec. Lei nº 67/03 (idêntico, aliás, ao nº 2 do art. 5º-A que, em sua substituição, foi aditado pelo Dec. Lei nº 84/08), o dono da obra, para exercer os seus direitos, designadamente o de obter a reparação dos defeitos, nos termos do art. 4º, nº 1, deve denunciá-los no prazo de um ano a contar da sua detecção.

A caducidade ocorre se, uma vez detectados os defeitos, não for efectuada a respectiva denúncia no prazo de um ano (art. 5º, nº 3, do Dec. Lei nº 67/03) ou se, apesar de ser efectuada tempestivamente a denúncia, a acção não for instaurada no prazo legal.

Este último prazo estava inicialmente fixado em 6 meses, mas por via do art. 5º-A, nº 3, aditado pelo Dec. Lei nº 84/08, foi alterado para 3 anos a partir de 20-6-08, data em que entrou em vigor esta modificação legislativa.

Importa ainda considerar que tem o mesmo significado que a denúncia dos defeitos a instauração, dentro do mesmo prazo, da acção através da qual o dono da obra pretenda exercer algum dos direitos que a lei lhe confere, maxime o direito a obter a sua reparação.

Trata-se de uma solução que, tendo sido defendida no Ac. do STJ, de 14-1-04, Rel. Moreira Alves (em www.dgsi.pt), encontra na doutrina um larguíssimo apoio que é enunciado por Cura Mariano, em Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra, 6ª ed., pág. 102, nota 250, com menção de diversos autores (v.g. Antunes Varela, Romano Martinez, Pedro Albuquerque e Rosendo dias José).

2.3. - Este regime específico de caducidade não prejudica, contudo, a atendibilidade de outras normas gerais.

Em abstracto, poderia ser atribuído relevo ao instituto do abuso de direito, na modalidade do venire contra factum proprium ou do tu quoque, ponderando a violação flagrante das regras da boa fé negocial em face das concretas circunstâncias (como aconteceu no caso apreciado pelo Ac. do STJ, de 18-9-14, Rel. Lopes do Rego, em www.dgsi.pt).

Todavia, no caso concreto, essa via apenas ganharia algum relevo se acaso não fosse detectada por outra via a improcedência da excepção de caducidade.

Assim ocorre com recurso ao efeito impeditivo da caducidade que emerge do reconhecimento do direito pela contraparte perante o respectivo titular, nos termos do art. 331º, nº 2, do CC.

2.4. - Vejamos:

O prazo de caducidade não se suspende nem interrompe senão nos casos em que a lei o determine (art. 328º do CC). Por outro lado, só impede a caducidade a prática do acto de que a lei ou a convenção faça depender tal efeito, o que, aplicado ao contrato em causa, nos confronta com a denúncia dos defeitos perante o dono da obra ou, com o mesmo significado, com a instauração da acção com vista à sua reparação dentro dos prazos legalmente previstos.

Todavia, o legislador não deixou de salvaguardar algumas situações em que a própria contraparte reconhece perante o interessado (in casu, o dono da obra) o direito de que este se arroga, mais concretamente o de obter a reparação dos defeitos detectados dentro do prazo de garantia legal ou contratualmente fixado (art. 331º do CC).

Tal reconhecimento do direito, com efeitos impeditivos da caducidade, pode ser expresso ou tácito, desde que nesta última eventualidade decorra de factos que inequivocamente o exprimam.

Reportado à existência de defeitos na empreitada, o reconhecimento da situação por parte do empreiteiro responsável deve ser de tal ordem que torne certa para si a existência dos defeitos e a assunção da responsabilidade pela sua reparação, dispensando, assim, a prática, dentro do prazo que a lei ou a convenção especificamente prevêem, do acto típico de denúncia dos mesmos (Cura Mariano, ob. cit. págs. 155 e 156, com menção de diversa jurisprudência e doutrina).

Constitui também entendimento corrente que, uma vez impedida a caducidade do direito de reparação dos defeitos por via daquele reconhecimento, deixa de correr qualquer prazo de caducidade, passando a situação a ser regulada pelas regras da prescrição….”

III.3. 12.–Uma vez que a acção foi proposta em 31/1/2013, a Ré foi citada em 8/2/2013 (fls, 129) e contestou em 11/3/2013, os direitos dos Autores não caducaram, nem em relação aos que a Ré reconheceu de reparação do abatimento do pavimento exterior como se sentenciou inexistir caducidade) nem em relação aos restantes defeitos denunciados a 17/2/2010.

III.4. –Na eventualidade da procedência da apelação dos AA saber se ocorre erro na apreciação dos meios de prova e subsequente decisão dos pontos de factos 12, 11, 15, 22, 24.

III.4. 1.–Sustenta a Ré que os concretos meios probatórios que impunham decisão diversa são quanto ao facto 12, a carta remetida pelos recorrentes datada de 17/2/2010, o depoimento da testemunha J… L… M… e as declarações de parte do gerente V… S… A… nos exactos termos em que consta da fundamentação de facto da sentença recorrida e que o facto 13 reforça devendo o facto 12 passar a ter a seguinte redacção “Todos os defeitos foram denunciados à Ré verbalmente entre os meses de Setembro e Outubro de 20098 e por escrito de 17/2/2010”; quanto aos factos 11, 15, 22 e 24 a prova que impõe decisão diversa é a que decorre das cartas de 17/2/201 e de 1/6/2012 juntas como docs 2 e 5 com a p.i. e as declarações da testemunha J… L… e da própria parte nos termos que constam da fundamentação pelo que o Tribunal deveria ter dado como provado que “os defeitos denunciados verbalmente entre Setembro e Outubro de 2009 e por escrito em 17/2/2010 não coincidem com os defeitos enunciados a 1/6/2012 nos termos constantes das respectivas denúncias”.

III.4. 2.–Estatui o art.º 640 n.º 1: “Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente, obrigatoriamente, especificar, sob pena de rejeição: a) os concretos pontos de facto que considerar incorrectamente julgados; b) os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida; c) a decisão que no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas. O n.º 2 do art.º, por seu turno estatui que “quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar, com exactidão as passagens de gravação em que se funda o recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes (alínea a); independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes(alínea b)”.

III.4. 3.–A rejeição total ou parcial do recurso respeitante à impugnação da decisão de facto deve verificar-se, entre o mais, no entendimento da doutrina, se ocorrer, nas conclusões de recurso, a especificação dos concretos pontos de facto que considerar incorrectamente julgados, a referência aos concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida (ainda que por remissão para o corpo das alegações) e a decisão que no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas; também a falta de indicação exacta das passagens da gravação em que o recorrente se funda, podendo o apelante proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considere oportunos; trata-se de uma decorrência do princípio da autorresponsabilidade das partes, impedindo que a impugnação da decisão da matéria de facto se transforme numa mera manifestação de inconsequente inconformismo, exigências que afinal devem ser o contraponto dos esforços de todos quantos, durante décadas, reclamaram pela atenuação do princípio da oralidade pura e pela atribuição á Relação de efectivos poderes de sindicância da decisão sobre a matéria de facto como instrumento de realização da justiça.[9]

III.4. 4.–A Ré indica os pontos de facto incorrectamente julgados, as decisões correctas sobre esses factos, mas nem no corpo nem nas conclusões, porque a impugnação não se limita à reapreciação de documentos particulares no caso missivas trocadas antes nos depoimentos prestados, quer das partes quer das testemunhas que indica, cabia-lhe o ónus processual de indicar as passagens (não para a motivação da decisão do tribunal recorrido porque essa seguramente não convence a Ré), mas para as passagens das gravações desses depoimentos como a lei impõe; poderia a Ré ter transcrito, ainda que parcialmente, as passagens relevantes para essa alteração, mas tal não ocorreu, pelo que sucumbe a impugnação da decisão de facto que se mantém.

III.5. – Sucumbindo a impugnação da decisão de facto, estando a acção em tempo, porque estão provados os defeitos no prédio sob o ponto 24 de a) a x) que comprovadamente são vícios de construção de erro de execução de deficiência da obra executada pela Ré (ponto 25), porque os defeitos inicialmente detectados na segunda metade de 2009 (ponto11) foram denunciados à Ré, o que motivou a deslocação da Ré por diversas vezes ao prédio que agendou reparações que nunca chegou a cumprir e motivou a remessa de carta registada com a/r à Ré reiterando essa denúncia em 17/2/2010, o que motivou a resposta da Ré de ponto 16 em que a Ré apenas assumiu a reparação do abatimento do pavimento exterior que por sinal também não reparou (ponto 17), não obstante a intervenção dos serviços de defesa do consumidor (pontos 18 a 20), porque os Autores pedem sob a) da sua petição inicial a condenação da Ré a eliminar os defeitos a acção procede. No que à peticionada sanção pecuniária compulsória de 30,00 euros dia ao abrigo do art 829_a do CCiv, não há qualquer discussão nos autos.

IV- DECISÃO.

Tudo visto acordam os juízes em julgar procedente a apelação consequentemente revogam a decisão recorrida no segmento c) que absolve a Ré do mais peticionado em consonância com o que antecede em III julga-se a acção totalmente procedente condenando-se a Ré a reparar todos os defeitos detectados na morada dos Autores e que a Ré construiu no sítio da F…, P… M… e mencionados no ponto 24 da decisão de facto, mais se condenando a Ré em 30,00 euros/dia a título de sanção pecuniária compulsória caso 60 dias (que e julga adequado face à quantidade, localização e qualidade dos defeitos) após o trânsito em julgado os defeitos não sejam eliminados

Regime da Responsabilidade por Custas: As custas são da responsabilidade da Ré que decai e porque decai (art.º 527/1 e 2).

Lxa., 01-02-2018

João Miguel Mourão Vaz Gomes

Jorge Manuel Leitão Leal

Ondina Carmo Alves

[1] Na redacção que foi dada ao Código do Processo Civil pela Lei 41/2013 de 26/7, atento o disposto nos art.º 5/1, 8, e 7/1 (a contrario sensu) e 8 da mesma Lei que estatuem que o novel Código de Processo Civil entrou em vigor no passado dia 1/09/2013 e que se aplica imediatamente às acções declarativas pendentes, não estando a situação ressalvada no art.º 7, atendendo a que a acção foi autuada e distribuída inicialmente à S… Ú… d.. T… J… d.. S.. V… n.. R… A… d.. M… em 1/2/2013 (actual I… L… d.. F…, J.., S… C…, C… d.. M… ), e a data da decisão recorrida que é de 7/10/2015; ao Código referido, na redacção dada pela Lei 41/2013, pertencerão as disposições legais que vierem a ser mencionadas sem indicação de origem.

[2] Cura Mariano “Responsabilidade do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra”; Almedina 2105, pág 83; Almeida e Costa em Direito das Obrigações, pág. 500, nota 1 e o AcSTJ de 23/5/95 CJ, III, t 2, 103 relatado por Ramiro Vidigal defendem a possibilidade de concurso real da responsabilidade do empreiteiro adveniente da presunção da culpa do empreiteiro pelos defeitos denunciados e a do dono da obra pela falta de diligência no caso de múltiplos danos

[3] Cura Maria obra citada citando Ac STJ de 8/3/2001 na CJ, t1, pág. 147 relatado por Oliveira Barros

[4] Cura Mariano obra citada pág. 84.

[5] Cura Mariano, obra citada e doutrina pelo mesmo referida.

[6] Cura Mariano, obra citada e doutrina aí referida.

[7] Cfr Cura Mariano, obra citada, págs. 263/268 que citando Paulo Mota Pinto em Cumprimento Defeituoso do contrato de compra e venda, pág. 43 e Menezes Leitão, Direito das Obrigações, vol. III, págs. 161 e ainda os acórdãos das RLxa de 17/2/2011 relatado por Amélia Ameixoeira, sustenta ser aquele prazo dos 5 anos do art.º 5/1 um prazo de garantia para que fixa o lapso de tempo durante o qual a manifestação duma falta de conformidade faz surgir na esfera jurídica do dono da obra consumidor os respectivos direitos e não um prazo de caducidade, transparecendo que só o decurso do ano (após o decurso dos 5) sem que denúncia tivesse havido ou os 3 (após a denúncia), operariam a caducidade, não obstante o uso indiscriminado dos conceitos de prazo de garantia e de caducidade como ocorre no parágrafo 3.º de pág. 266.

[8] Entre outros os Acs do STJ de 11/2/2016, no proc.º 8727/16.7tbcsc.L1.S1. relatado por Maria da Graça Trigo, de 31/5/2016 no proc.º 2../1...5T…C…L1.S1 relatado por Maria Clara SottoMayor, de 12/1/2017, no proc.º 2../1..9t…...P1.S1 relatado por Oliveira Vasconcelos (neste último aresto considerando-se que poderia ser ultrapassado o prazo de 5 anos desde que exercidas a denúncia e a subsequente acção nos prazos legais), o que não se segue.

[9] Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 2014, págs. 133/135