00482/06.7BEBRG - Tribunal Central Administrativo Norte

1. O teor de um documento particular cuja autoria não esteja reconhecida nos temos legais (artigo 376º do Código Civil e anteriores) fica sujeito à livre convicção do tribunal, nos termos do disposto no artigo 655º, n.º1, do Código de Processo Civil.

2. Os cemitérios públicos são bens dominiais possuídos e administrados pelos municípios e pelas freguesias, afectos a um fim de utilidade pública, ou seja, ao uso directo e imediato do público, por isso, tais terrenos são insusceptíveis de direitos privados, podendo apenas ser consentido aos particulares o seu uso privativo, inclusive com carácter perpétuo.

3. A utilização de terrenos nos cemitérios para sepultura ou para jazigos é uma das formas de utilização do domínio público pelos particulares, sendo que o título constitutivo dessa utilização ou uso privativo pode passar por acto ou negocio jurídico bilateral, isto é, um contrato, sendo este um contrato de concessão.

4. O contrato de concessão de uso privativo do domínio público é um contrato administrativo, pelo que da afectação do uso dos cemitérios através de contrato, ou acto, de concessão, resultam direitos reais administrativos, os quais, se encontram subordinados ao direito administrativo.

5. A declaração feita pela concessionária de uma sepultura no sentido de transmitir, em vida e gratuitamente, à sua mãe e irmãs, o direito ao uso da sepultura, é nula como declaração de doação, face ao disposto nos artigos 202º, n.º2, e 294º, ambos do Código Civil, mas pode ser aproveitada como requerimento dirigido à entidade administrativa competente no sentido de ser alargado o âmbito subjectivo da concessão.

6. Esta ampliação subjectiva do âmbito da concessão deve ser titulada por averbamento ao primitivo alvará e, não o sendo, é ineficaz em relação a terceiros.

7. A ineficácia em relação aos descendentes da primitiva concessionária, da extensão da concessão a outros familiares, por falta do referido averbamento, não implica a condenação da Administração a reconhecer do direito exclusivo daqueles ao uso da sepultura, dado estarmos no âmbito do exercício de poderes discricionários e não estritamente vinculados da administração, por um lado, e por, de outro lado, a extensão a familiares próximos caber no exercício legal desses poderes discricionários.*

* Sumário elaborado pelo Relator

EM NOME DO POVO

Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

A… e mulher, M…, vieram interpor, a fls. 381 e seguintes, o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, de 06.07.2009, a fls. 366 e seguintes, pela qual foi julgada totalmente improcedente a acção administrativa comum intentada contra a Freguesia de Lordelo, A… e outros.

Invocaram para tanto que a sentença recorrida errou no julgamento da matéria de facto e no enquadramento jurídico, tendo violado o disposto nos artigos 546º nº 1 e 548º nº 2 do Código de Processo Civil, 373º nº 1, 376º, 393º nº 1, 945º nº 1 e 947º nº 1, 358º do Código Administrativo e 10º nº 3, 154º nos 1 e 2, 196º e 197º do Código do Notariado.

A freguesia de Lordelo contra-alegou defendendo a manutenção da sentença recorrida.

O Ministério Público não emitiu parecer sobre o mérito do recurso.

Cumpre decidir já que nada a tal obsta.

São estas as conclusões das alegações do presente recurso jurisdicional (fls.456 e seguintes) e que definem respectivo objecto:

1ª Os AA. em resposta à junção aos autos da “declaração” referida em 14) e 20) dos factos provados disseram que tal documento é “(…) integralmente forjado e falso, que nem sequer foi assinado por todas as pessoas cujos nomes aí figuram”.

2ª A parte contrária não respondeu a tal arguição, o que determina que esse documento não pudesse ser atendido na causa para efeito algum, pelo que os factos referidos em 14), 15) e 20) a 24) não deveriam ter sido julgados provados, porquanto a respectiva prova se fundou unicamente naquele documento.

3ª O que deveria ter ficado provado relativamente ao quesito 1º da base instrutória, designadamente face à junção aos autos de uma certidão em 21/05/2007, era que “Por certidões emitidas pelo Tribunal Judicial de Guimarães, onde correm termos uns autos de inventário com o nº 4216/03.0TBGMR, apresentado pelo interveniente principal J… na qualidade de cabeça de casal, consta sob a verba nº 18 e como bem imóvel, no acervo de bens deixados pela M…, a sepultura nº 39 do sector 4 do cemitério paroquial de Lordelo” (sublinhado nosso para realçar a alteração pretendida).

4ª Se se entender não julgar não provados os factos referidos em 14), 15) e 20) a 24) pelos motivos acima referidos, há que ter em conta que em 20) dos factos provados diz-se que “A M… (…) subscreveram a declaração constante a fls. 99 e 100 dos autos”.

5ª Não é possível dar como provado que a M… subscreveu qualquer declaração, porque nem isso foi alegado - apenas foi alegado que apôs na declaração a sua impressão digital - nem, de facto, a declaração foi por ela subscrita (ver, inclusivamente, o ponto 14) dos factos provados).

6ª Porque não se provou qualquer intervenção da M… na subscrição do documento, não pode dar-se como provado o que consta dos pontos 21), 22) e 23) dos factos provados, dando-se como assente que ela pretendeu, ao subscrevê-lo, produzir qualquer declaração com efeitos jurídicos, quaisquer que eles fossem.

7ª O documento em causa não foi assinado pela M… nem por outrem a seu rogo, pelo que não tem qualquer força probatória (artigo 376º do Código33 Civil).

8ª Também por isso os factos referidos em 14), 15) e 20) a 24) não deveriam ter sido julgados provados, porquanto a respectiva prova se fundou unicamente naquele documento.

9ª Não se diga, em contrário, que foi produzida prova testemunhal no sentido da alegada doação. É que, refere o artigo 393º nº 1 do Código Civil que, se a declaração negocial (doação) por disposição da lei houver de ser reduzida a escrito (artigo 947º nº 1 do Código Civil), não é admitida prova testemunhal.

10ª A mãe do A. não doou a sepultura a quem quer que fosse - o documento que titula a pretensa doação (a valer como meio de prova) não foi por si subscrito e também o não foi sequer pela “donatária” (mãe da M…) como, mesmo que tivesse ocorrido uma doação, esta não podia ser válida, pois não teria preenchido a forma legalmente prescrita (artigo 947º nº 1 do Código Civil).

11ª O “documento” em causa não pode titular validamente qualquer doação pelas razões que sucintamente se vão referir:

Em primeiro lugar, a transmissão da sepultura, sendo esta um bem imóvel, “só é válida se for celebrada por escritura pública” (artº. 947º nº 1 do Código Civil).

Em segundo lugar, uma doação manual de imóveis não pode ser provada por testemunhas; apenas a doação manual de móveis pode ser provada por testemunhas, e mesmo assim só se for feita com tradição (Batista Lopes, Doações, pág. 45).

Em terceiro lugar, tratando-se de transmissão de bem que ao “doador” fora cedido por concessão da Junta de Freguesia, à validade da transmissão será sempre indispensável a emissão de novo alvará em nome do adquirente (artº. 358º do Código Administrativo).

Em quarto lugar a “doação” não foi subscrita pela “donatária” (mãe da M…), que, por isso, não aceitou a “doação”, e já não pode fazê-lo (artº. 945º nº 1 do Código Civil), o que a torna igualmente inválida.

Com efeito, não havendo aceitação do donatário o negócio só produz efeitos após essa aceitação (Ac. STJ de 9/1/2003 in A.J. 47/48, pág. 22).

Em quinto lugar, a “declaração” não está sequer subscrita pela alegada “doadora”, mesmo que se entendesse que a mancha parecida com uma impressão digital corresponde à de qualquer dos seus dedos, sendo, por isso, nula, nos termos do artº. 154º nº 1 e 2 do Código do Notariado (o rogo deve ser dado ou confirmado perante o notário, no próprio acto do reconhecimento, depois de lido o documento ao rogante).

Em sexto lugar, a alegada “conferência” feita pelo 1º Cartório da Secretaria de Guimarães, a não ser um acto inteiramente falsificado, como parece, é seguramente inexistente, por não preencher o formalismo referente às menções obrigatórias estabelecidas pelo artº. 10º nº 3, 196º e 197º do Código do Notariado.

Em suma: o “documento” em causa, tal como acima ficou dito, seja qual for o prisma por que seja encarado, é juridicamente inválido e imprestável.

12ª Não tendo ficado provada qualquer transmissão por acto inter vivos do uso e da fruição da sepultura, pela simples razão que não foi demonstrada qualquer manifestação válida de vontade nesse sentido exprimida pela mãe do A., pouco importa discutir-se se a Freguesia autorizou ou consentiu (expressa ou tacitamente) tal transmissão.

13ª A decisão recorrida viola, por isso, claramente, as normas dos artigos 546º nº 1 e 548º nº 2 do Código de Processo Civil, 373º nº 1, 376º, 393º nº 1, 945º nº 1 e 947º nº 1, 358º do Código Administrativo e 10º nº 3, 154º nos 1 e 2, 196º e 197º do Código do Notariado.

I- MATÉRIA DE FACTO:

Os Recorrentes atacam o julgamento da matéria de facto defendendo desde logo que: os Autores em resposta à junção aos autos da “declaração” referida em 14) e 20) dos factos provados disseram que tal documento é “(…) integralmente forjado e falso, que nem sequer foi assinado por todas as pessoas cujos nomes aí figuram”; a parte contrária não respondeu a tal arguição, o que determina que esse documento não pudesse ser atendido na causa para efeito algum, pelo que os factos referidos em 14), 15) e 20) a 24) não deveriam ter sido julgados provados, face ao disposto nos artigos 546º, n.º1, e 548º, n.º2, do Código de Processo Civil (conclusões 1ª e 2ª)

Ora não é verdade que os Réus e o Intervenientes não tenham dito nada sobre esta arguição dos Autores.

Tanto os Réus A… e M…, como a Ré Freguesia do Lordelo (juntamente com a resposta ao incidente de intervenção provocada), como ainda, os Intervenientes A… e R…, nas contestações que apresentaram, disseram relativamente ao documento em causa o seguinte:

“…Assim e como consta do documento junto aos autos, assinaram M…, L…, R… M… e A…, tendo a M… aposto a marca do seu dedo, por não saber assinar, como aliás fora do mesmo modo que procedeu em 1978 quando tinha adquirido a concessão da sepultura, conforme Doc. 5 junto pelo A. com a PI.

… Assinaturas que foram conferidas na Secretaria Notarial de Guimarães, junto do 1º Cartório em 15/11/1988;

….O que confere à presente declaração um carácter autêntico.”

Estas afirmações estão em clara oposição com as dos Autores pelo que não se podia considerar assente a falsidade do documento, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 546º, n.º1, e 548º, n.º2, do Código de Processo Civil.

Por outro lado, não tendo os autores apresentado prova da sua arguição, como era seu ónus, face ao disposto no artigo 549º, n.º1, do Código de Processo Civil, temos tão-só as afirmações contraditórias das partes pelo que o teor do documento fica apenas sujeito à livre convicção do Tribunal, nos termos do disposto no artigo 655º, n.º1, do mesmo diploma.

Sendo certo que, na dúvida, sempre deveria dar-se como não provados os factos alegados pelos Autores, de que o documento foi forjado e não foi assinado por todas as pessoas cujos nomes aí figuram, por serem factos que aos Autores interessava provar – artigo 516º do Código de Processo Civil.

Isto ressalvado o facto, alegado e admitido pelos Réus, de a M…, não ter assinado esse documento, por não o saber fazer, tendo-se limitado a apor no final a sua impressão digital, como se deu por provado na sentença impugnada.

Esgrimem ainda os Autores com estes argumentos (conclusões 4ª a 6º):

Se se entender não julgar não provados os factos referidos em 14), 15) e 20) a 24) pelos motivos acima referidos, há que ter em conta que em 20) dos factos provados diz-se que “A M… (…) subscreveram a declaração constante a fls. 99 e 100 dos autos”.

Não é possível dar como provado que a M… subscreveu qualquer declaração, porque nem isso foi alegado - apenas foi alegado que apôs na declaração a sua impressão digital - nem, de facto, a declaração foi por ela subscrita (ver, inclusivamente, o ponto 14) dos factos provados).

Porque não se provou qualquer intervenção da M… na subscrição do documento, não pode dar-se como provado o que consta dos pontos 21), 22) e 23) dos factos provados, dando-se como assente que ela pretendeu, ao subscrevê-lo, produzir qualquer declaração com efeitos jurídicos, quaisquer que eles fossem.

Também aqui sem razão.

Quanto à intervenção da M…, apondo uma impressão digital no documento, resulta da fundamentação da sentença que esse facto ficou provado pela prova testemunhal produzida. E os Recorrentes não puseram em causa o valor ou o conteúdo dessa prova.

Por outro lado, o termo “subscrever” tem o sentido, eventualmente mais comum ou preciso, de “assinar por baixo”, mas também tem o sentido de “firmar”, “aprovar”, ou seja, dar o seu assentimento (ver dicionários on line http://www.priberam.pt/ e http://www.infopedia.pt/lingua-portuguesa/ ).

E como os próprios Réus referem que a M… se limitou a apor uma impressão digital no documento, a invocação de que o “subscreveu”, e o correspondente facto provado, só pode ter o sentido de ter dado o seu assentimento à declaração, de ter firmado o conteúdo constante do documento.

Também não vale o argumento, acrescentado pelos Autores, de que não tendo sido assinado pela M… nem por ninguém a seu rogo não tem qualquer valor probatório, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 373º, n.1, e 376º, ambos do Código Civil (conclusões 6ª e 7ª).

É que este último preceito não retira toda a força probatória aos documentos particulares que não sejam assinados nos termos das disposições anteriores. O que determina é o contrário, designadamente no seu n.º1: “O documento particular cuja autoria seja reconhecida nos termos dos artigos antecedentes faz prova plena quanto às declarações atribuídas ao seu autor, sem prejuízo da arguição e prova da falsidade do documento (sublinhado nosso).

Ora, o contrário de fazer prova plena, por falta dos requisitos da lei, não é fazer prova nenhuma. É apenas não fazer prova plena.

E, como se referiu, os Autores não indicaram sequer qualquer prova da falsidade do documento.

Em todo o caso, no ponto 14 da matéria de facto apenas se refere:

A fls. 99 e 100 dos autos, consta uma declaração dactilografada datada de 29/11/1988, cuja autoria vem assacada como sendo da M…, e no final da qual vem aposta uma impressão digital, bem como, constam manuscritos cinco nomes que correspondem às identificações das suas irmãs (da M…), cujo teor se dá por integralmente enunciado”.

Não se menciona que a declaração tenha sido subscrita pela M… ou pelas suas irmãs.

Quanto à matéria do ponto 15 dos factos provados, aqui o Tribunal mencionou que foi emitido um certificado por autoridade pública, cuja falsidade os Autores alegaram em termos dúbios e não apresentaram também qualquer prova, limitando-se a referir que “a alegada ‘conferência’ feita pelo 1º Cartório Notarial da Secretaria de Guimarães, a não ser um acto inteiramente falsificado, como parece, é seguramente inexistente” (conclusão 11ª).

Nas alíneas 20 a 24, aí sim, imputa-se a autoria do documento à M… e a assinatura do mesmo às suas irmãs com o intuito de tornar todas “legítimas proprietárias” da sepultura em causa, a sepultura n.º 39, do sector 4 do piso 1 do cemitério de Lordelo.

Mas, como se referiu, o documento em causa, a declaração de fls. 99 a 100 dos autos, estava sujeito à livre apreciação do Tribunal e, por outro lado, a prova testemunhal que também serviu de base para a prova dos factos alinhados sob os n.ºs 20 a 24 (ver decisão de fls. 308 a 312), não foi posta em causa pelos Autores, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 685º-B do Código de Processo Civil. Invocam ainda os Autores, nas conclusões 8ª a 11ª, que:

“… os factos referidos em 14), 15) e 20) a 24) não deveriam ter sido julgados provados, porquanto a respectiva prova se fundou unicamente naquele documento.

… Não se diga, em contrário, que foi produzida prova testemunhal no sentido da alegada doação. É que, refere o artigo 393º nº 1 do Código Civil que, se a declaração negocial (doação) por disposição da lei houver de ser reduzida a escrito (artigo 947º nº 1 do Código Civil), não é admitida prova testemunhal.

… A mãe do A. não doou a sepultura a quem quer que fosse - o documento que titula a pretensa doação (a valer como meio de prova) não foi por si subscrito e também o não foi sequer pela “donatária” (mãe da M…) como, mesmo que tivesse ocorrido uma doação, esta não podia ser válida, pois não teria preenchido a forma legalmente prescrita (artigo 947º nº 1 do Código Civil).

… “O “documento” em causa não pode titular validamente qualquer doação pelas razões que sucintamente se vão referir:

Em primeiro lugar, a transmissão da sepultura, sendo esta um bem imóvel, “só é válida se for celebrada por escritura pública” (artº. 947º nº 1 do Código Civil).

Em segundo lugar, uma doação manual de imóveis não pode ser provada por testemunhas; apenas a doação manual de móveis pode ser provada por testemunhas, e mesmo assim só se for feita com tradição (Batista Lopes, Doações, pág. 45).

Em terceiro lugar, tratando-se de transmissão de bem que ao “doador” fora cedido por concessão da Junta de Freguesia, à validade da transmissão será sempre indispensável a emissão de novo alvará em nome do adquirente (artº. 358º do Código Administrativo).

Em quarto lugar a “doação” não foi subscrita pela “donatária” (mãe da M…), que, por isso, não aceitou a “doação”, e já não pode fazê-lo (artº. 945º nº 1 do Código Civil), o que a torna igualmente inválida.

Com efeito, não havendo aceitação do donatário o negócio só produz efeitos após essa aceitação (Ac. STJ de 9/1/2003 in A.J. 47/48, pág. 22).

Em quinto lugar, a “declaração” não está sequer subscrita pela alegada “doadora”, mesmo que se entendesse que a mancha parecida com uma impressão digital corresponde à de qualquer dos seus dedos, sendo, por isso, nula, nos termos do artº. 154º nº 1 e 2 do Código do Notariado (o rogo deve ser dado ou confirmado perante o notário, no próprio acto do reconhecimento, depois de lido o documento ao rogante).

Em sexto lugar, a alegada “conferência” feita pelo 1º Cartório da Secretaria de Guimarães, a não ser um acto inteiramente falsificado, como parece, é seguramente inexistente, por não preencher o formalismo referente às menções obrigatórias estabelecidas pelo artº. 10º nº 3, 196º e 197º do Código do Notariado.

Em suma: o “documento” em causa, tal como acima ficou dito, seja qual for o prisma por que seja encarado, é juridicamente inválido e imprestável.”

Toda esta argumentação, no que diz respeito ao julgamento da matéria de facto, parte que agora está em análise, assenta no pressuposto de que se deu como provado que a sepultura em causa foi doada ou que foi feita uma declaração com esse efeito.

Ora em parte nenhuma dos factos provados se fala em doação ou declaração com esse efeito.

Em particular nos pontos 21 e 22 da matéria provada o que se refere é o seguinte:

“21.º Por efeito da declaração a fls. 99 e 100 dos autos, a M… quis que a sua mãe F…, juntamente com as suas irmãs, fossem as legitimas proprietárias da sepultura n.º 39, do sector 4 do piso 1 do cemitério de Lordelo.

22.º Por efeito desta declaração, a M… quis que, nessa sepultura fossem (pudessem ser) sepultados todos os familiares directos.”

E faz-se na sentença a ressalva do conceito de direito, “legítimas proprietárias”, em itálico, que tem também o sentido comum de uso e disposição da sepultura, ou seja, deu-se como provado que a M… quis que a sua mãe e todas as irmãs pudessem usar e dispor da sepultura em causa, por óbito delas e dos seus familiares directos.

Questão diversa – que não importa para o julgamento da matéria de facto – é a de saber o relevo que tal declaração tem, designadamente se pode ou não, nos termos da lei, relevar como declaração de doação e, caso negativo, qual a consequência para o êxito da acção.

À parte estas considerações ligadas ao documento de fls. 99 e 100, os autores alegam ainda que (conclusão 3ª):

O que deveria ter ficado provado relativamente ao quesito 1º da base instrutória, designadamente face à junção aos autos de uma certidão em 21/05/2007, era que “Por certidões emitidas pelo Tribunal Judicial de Guimarães, onde correm termos uns autos de inventário com o nº 4216/03.0TBGMR, apresentado pelo interveniente principal J… na qualidade de cabeça de casal, consta sob a verba nº 18 e como bem imóvel, no acervo de bens deixados pela M…, a sepultura nº 39 do sector 4 do cemitério paroquial de Lordelo” (sublinhado nosso para realçar a alteração pretendida).

Sucede que a alteração pretendida – e sublinhada – pelos Recorrentes, é precisamente o que não consta do documento que serviu de base à resposta dada ao quesito 1º e que corresponde ao ponto 19º da matéria de facto da sentença, o documento de fls. 278-280:

“Por certidão emitida pelo Tribunal Judicial de Guimarães, onde correm termos uns autos de inventário com o nº. 4216/03.0TBGMR, apresentado pelo Interveniente principal J… na qualidade de cabeça de casal, consta sob a verba nº. 18 e como bem imóvel, no acervo de bens deixados pela M…, uma sepultura no cemitério Paroquial de Lordelo.”

Não se refere este documento a qualquer sepultura em particular nem é possível fazer, de forma segura, a ligação pretendida entre as certidões emitidas de forma a concluir-se, como pretendem os Recorrentes, que o bem imóvel relacionado neste inventário é a sepultura aqui em causa., a nº 39 do sector 4 do cemitério paroquial de Lordelo”

Improcedem, em suma, todas as conclusões quanto ao julgamento da matéria de facto que se mostra insusceptível de censura.

Teremos assim de aceitar como provados os seguintes factos:

1.º A M… é filha de F… e de M….

2.º São irmãos da M…, os filhos de F… e de M…:

- M…;

- L…;

- A…;

- M…;

- R…

3.º A M… faleceu em 2 de Março de 2002, no estado de casada sob o regime da comunhão de adquiridos, com J…, em primeiras núpcias dela e segundas dele.

4.º Na sequência da morte da M…, sucederam-lhe como herdeiros legitimários:

- A…, filho, casado sob o regime de comunhão de adquiridos com M…;

- A…, filho, casado sob o regime de comunhão de adquiridos com R….

- J…, viúvo.

5.º A irmã da M…, R…, casou com J….

6.º A R… faleceu no estado de viúva em 17/03/06.

7.º Na sequência da morte da R…, sucederam-lhe como herdeiros legitimários:

- A…, filho, casado com M…, no regime de comunhão de adquiridos;

- A…, filha, casada com A….

8.º No dia 24 de Abril de 1978, a referida M…, então solteira, utilizando um impresso em uso pela Junta de Freguesia de Lordelo, apresentou ao respectivo Presidente da Junta, um requerimento no qual declarou desejar adquirir por venda a sepultura n.º 39, no sector n.º 4, do cemitério paroquial dessa freguesia, para uma sepultura perpétua da sua família.

9.º Na sequência desse requerimento, a Junta de Freguesia de Lordelo, através de deliberação na sua sessão ordinária de 31 de Maio de 1978, decidiu vender à requerente a referida sepultura n.º 39, no sector n.º 4.

10.º Para completa formalização do processo, a mesma Junta de Freguesia de Lordelo emitiu uma guia para liquidação de sisa, através da qual a M… se apresentou na Repartição de Finanças de Guimarães, para aí liquidar o imposto de sisa devido com referência à referida compra, destinada a sepultura perpétua da sua família, e que adquiriu pelo preço de 4.000$00.

11.º No dia 3 de Maio de 1978, a M… procedeu ao pagamento da referida sisa, que importou em 320$00, e que corresponde à compra de 2 metros quadrados de terreno, destinados à citada sepultura perpétua.

12.º Depois de adquirida a posse da sepultura, foram nela inumados os seus pais (da M…), M… e F….

13.º Para além dos pais da M…, e até esta data, estão inumados na sepultura n.º 39, do 4º sector do cemitério, a própria M… e sua irmã, R….

14.º A fls. 99 e 100 dos autos, consta uma declaração dactilografada datada de 29/11/1988, cuja autoria vem assacada como sendo da M…, e no final da qual vem aposta uma impressão digital, bem como, constam manuscritos cinco nomes que correspondem às identificações das suas irmãs (da M…), cujo teor se dá por integralmente enunciado.

15.º Com referência a esta declaração, a Notária do Cartório Notarial sito na Av.ª D. João IV, edifício Vila Verde, n.º 612 E, em Guimarães, emitiu em 5 de Março de 2007, o certificado junto na audiência de julgamento, cujo teor se dá por integralmente enunciado.

16.º No Tribunal Judicial da Comarca de Guimarães, 2º Juízo Cível, encontra-se a correr termos o Processo n.º 4216/03.0TBGMR, que é relativo a um Inventário (herança), em que é cabeça de casal, J…, tendo por causa fundamento a morte da M… [Cfr. doc. 1 junto com a petição inicial].

17.º Nesse processo foi elaborado auto de compromisso de honra e declarações de cabeça de casal, tendo o mesmo (J…) declarado que não existem dívidas, e que os bens a partilhar são bens móveis, adquiridos a título oneroso na constância do matrimónio [Cfr. doc. 1 junto com a petição inicial].

18.º A Ré Freguesia de Lordelo é proprietária, por ser dona e possuidora, do cemitério situado nessa freguesia, porquanto, embora não se saiba como e quando adquiriu o respectivo terreno, ou se o adquiriu, por aquisição derivada translativa, sabe-se que se encontra desde há mais de 20,30 e 40 anos na sua posse, uso e fruição, gerindo, conservando, administrando, disciplinando o seu uso, promovendo a sua limpeza, celebrando contratos de concessão do seu uso para sepulturas perpétuas ou temporárias com terceiros, designadamente, os naturais da freguesia.

19.º Por certidão emitida pelo Tribunal Judicial de Guimarães, onde correm termos uns autos de inventário com o nº. 4216/03.0TBGMR, apresentado pelo Interveniente principal J… na qualidade de cabeça de casal, consta sob a verba nº. 18 e como bem imóvel, no acervo de bens deixados pela M…, uma sepultura no cemitério Paroquial de Lordelo.

20.º A M…, a A…, a L…, a R…, a M… e a A…, subscreveram a declaração constante a fls. 99 e 100 dos autos.

21.º Por efeito da declaração a fls. 99 e 100 dos autos, a M… quis que a sua mãe F…, juntamente com as suas irmãs, fossem as legitimas proprietárias da sepultura n.º 39, do sector 4 do piso 1 do cemitério de Lordelo.

22.º Por efeito desta declaração, a M… quis que, nessa sepultura fossem (pudessem ser) sepultados todos os familiares directos.

23.º A M… quis que a declaração em causa só fosse válida com a assinatura de todos os filhos de sua mãe, suas irmãs.

24.º Todas as suas irmãs assinaram a declaração em causa.

25.º Aquando do funeral da R…, e da sua inumação na sepultura n.º 39, sector 4, o Autor A… foi advertido por agentes da Guarda Nacional Republicana de que seria detido caso tentasse evitar o enterramento daquela.

26.º Na sequência da inumação da R… na referida sepultura n.º 39, o Autor A… deixou de a visitar frequentemente [a sepultura].

II- ENQUADRAMENTO JURÍDICO.

A questão que aqui se coloca é a de saber se os Autores e os Intervenientes têm direito ao uso e disposição da sepultura com o n.º 39, sector 4, do cemitério paroquial de Lordelo, com exclusão dos Réus.

Como se refere na sentença recorrida as partes tratam a sepultura como um bem sujeito a direito de propriedade privada. O que não é o caso.

Os cemitérios públicos são bens dominiais possuídos e administrados pelos municípios e pelas freguesias, afectos a um fim de utilidade pública, ou seja, ao uso directo e imediato do público.

Por isso, tais terrenos são insusceptíveis de direitos privados, podendo apenas ser consentido aos particulares o seu uso privativo, inclusive com carácter perpétuo.

A utilização de terrenos nos cemitérios para sepultura ou para jazigos é uma das formas de utilização do domínio público pelos particulares.

O título constitutivo dessa utilização ou uso privativo pode passar por acto ou negócio jurídico bilateral, isto é, um contrato, sendo este um contrato de concessão.

O contrato de concessão de uso privativo do domínio público é um contrato administrativo (artigo 9º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, aprovado pelo Decreto-Lei n. 129/84, de 27 de Abril, e artigo 178º, n.º2, alínea e) do Código de Procedimento Administrativo).

Assim, da afectação do uso dos cemitérios através de contrato, ou acto, de concessão, resultam direitos reais administrativos, os quais, se encontram subordinados ao direito administrativo.

Neste sentido, pacífico, ver, entre muitos outros, os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 27.10.1988, processo n.º 025546, de 07.03.1989, processo n.º 026036, de 24.09.1998, processo n.º 43843, de 06.03.2002, processo n.º 046143, acórdão do Tribunal dos Conflitos de 08.07.2003, processo n.º 010/02, acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de15.04.2010, processo n.º 01249/04.2BEVIS, acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 25.11.2002, processo n.º 0251136; acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 25.05.2005, processo n.º 987/05-1; na doutrina, Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, volume II, 8.ª edição, pág. 849; Freitas do Amaral, A Utilização do Domínio Público pelos Particulares, pág. 173.; Vítor Manuel Lopes Dias, Cemitérios, Jazigos e Sepulturas, pág. 329 e sgs.

Vertendo este entendimento para o caso concreto temos de concluir que a declaração feita pela falecida M… (mão do Autor) a favor da sua mãe e irmãs, não pode valer como declaração de doação da sepultura n.º 39, do sector 4 do piso 1 do cemitério de Lordelo.

Não pelas razões formais apontadas pelos Autores, designadamente por desrespeito ao disposto no artigo 947º, n.º1, do Código Civil (falta de escritura pública), ou ao disposto nos artigos 10º, n.º3, 154º. n.ºs 1 e 2, 196º e 197º do Código do Notariado (falta de reconhecimento notarial e de menções obrigatórias).

Essa declaração, a entender-se como doação ou outra disposição de bens entre vivos, sempre seria nula mas por uma razão substantiva, por serem nulos os actos de disposição de bens públicos que são indisponíveis - artigos 202º, n.º2 e 294º, ambos do Código Civil.

Uma transmissão dessas - considerados os direitos, os valores e objectivos em causa – não é regida pelas mesmas normas do direito civil e, porque assim é, a mesma não é completamente livre, o que vale por dizer não pode ser feita como de coisa puramente privada se tratasse (Vítor Manuel Lopes Dias, obra citada, pág. 394.).

O que não impede que a declaração em análise, dada como provada e com o alcance de declaração de vontade manifestada pela falecida M… no sentido de que pudessem beneficiar do uso privativo da sepultura n.º 39, do sector 4 do piso 1 do cemitério de Lordelo, para além da própria e seus descendentes directos, já beneficiários, também a sua mãe, as irmãs e todos os descendentes directos destas pessoas.

Na verdade era este o sentido inequívoco da declaração, da sua intenção, e não se vislumbra obstáculo a que a declaração, nula como declaração de doação, se convole ou converta em pedido, dirigido à competente Autoridade Administrativa, neste caso a Junta de Freguesia do Lordelo, de alteração da concessão inicial, no sentido de dela beneficiarem também as suas mãe e irmãs e todos os descendentes directos - artigo 293º do Código Civil.

Ora os requerimentos dirigidos à Administração não estão sujeitos a nenhum formalismo especial: embora devam ser feitos por escrito, por regra, a lei admite que possam ser feitos verbalmente, e, em todo o caso, a falta de cumprimento do formalismo exigido não implica a nulidade do pedido ou o seu indeferimento, conduzindo, antes, ao convite ao aperfeiçoamento ou à correcção oficiosa do requerimento - artigos 74º a 76º do Código de Procedimento Administrativo.

O que se compreende, face aos princípios da colaboração com os particulares e da desburocratização que enformam a actividade administrativa - artigos 7º e 10º do Código de Procedimento Administrativo.

No que diz respeito em particular à constituição e transmissão do direito ao uso privativo de sepulturas, importa verificar se foram respeitadas a normas administrativas criadas para as regular, nomeadamente as que constam do Regulamento do cemitério onde a sepultura ou o jazigo se situam.

No caso concreto do cemitério da freguesia de Lordelo não foi criado nenhum regulamento.

Foi criado o Regulamento do Cemitério Municipal de Guimarães, o cemitério da Atouguia, em 1969 (ver fls. 475) e, em 2004, o novo Regulamento, agora extensivo a todos os cemitérios municipais de Guimarães (ver fls. 476).

Estes regulamentos servem como auxiliares na busca da norma que teria sido criada a este propósito caso a Junta de Freguesia de Lordelo tivesse emanado um regulamento para o seu cemitério - artigo 10º, n.º3, do Código Civil.

Não é plausível, na verdade, que a Junta de Freguesia Lordelo criasse um regulamento distinto, nos aspectos essenciais, do Regulamentos dos Cemitérios Municipais de Guimarães.

Analisando estes regulamentos, um dado essencial colhemos: a exigência de reconhecimento da assinatura do requerente, constante do primeiro regulamento (ver artigo 33º), deixou de existir no mais recente regulamento (ver artigo 47º).

O que é mais consentâneo com o já referido princípio da desburocratização do procedimento administrativo.

Por outro lado, da matéria de facto provada e da própria posição assumida neste processo, resulta que a Autoridade Administrativa aceitou, como válido, o pedido formulado pela falecida M… nos termos em que foi feito e deferiu esse mesmo pedido, pelo que a consequência jurídica se pode retirar da declaração escrita em que a concessionária apôs a sua impressão digital é a de um pedido formulado por esta à Administração nos termos que constam da declaração sem que se verifique qualquer obstáculo à produção de efeitos jurídicos como pedido com esse sentido e alcance.

Neste particular a posição dos Autores raia até os limites da má-fé, dado invocarem irregularidades formais na manifestação da vontade da sua mãe, no que diz respeito à segunda declaração, quando foi feita exactamente nos mesmos moldes da primeira, aquela que serviu de base ao acto de concessão em seu exclusivo benefícios e dos seus herdeiros directos.

Sucede que a Autoridade Administrativa não deferiu o pedido pela forma legalmente imposta para actos administrativos desta natureza.

O deferimento de um pedido por deliberação dos órgãos das autarquias locais ou decisão dos seus titulares, que implique conferir aos particulares direitos duradouros, como é o caso, deve ser titulado por um alvará expedido pelo respectivo presidente - artigo 87º da Lei das Autarquias Locais, aprovada pelo Decreto Lei n.º 100/84, de 29.3, então em vigor (correspondente artigo 94º da actual Lei das Autarquias Locais, Lei n.º 169/99, de 18 de Setembro) .

Não se trata aqui de uma nova concessão, pois é um pedido dirigido pela mesma concessionária à mesma Autoridade Administrativa e tendo por objecto a mesma sepultura.

Não seria necessário, por isso, ao contrário do que defendem os Recorrentes, emitir novo alvará.

Trata-se, ao invés, de uma alteração ao alvará inicial, no sentido de alargar o leque de beneficiários a outros familiares próximos da concessionária, a mãe, as irmãs e os descendentes directos destas.

Daí a necessidade, apenas, de proceder a um averbamento ao alvará inicial em conformidade com o pedido subsequente.

A falta de emissão de alvará, ou de averbamento, não implica, contudo, invalidade do acto constitutivo de direitos que titula. Apenas implica a ineficácia do acto (neste sentido, ver, por todos, o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 15.03.2007, recurso no 0721/06).

O que significa que, na falta de averbamento do alargamento subjectivo da concessão em causa, esse alargamento é ineficaz em relação a terceiros, neste caso, os Autores.

Mas esta falta do averbamento ao alvará inicial - que pode ser suprida a todo o tempo -, não conduz ao êxito da presente acção.

A falta de averbamento do alargamento da concessão implica apenas que os novos beneficiários não podem opor o seu direito aos primitivos beneficiários, presentemente os ora Autores e Intervenientes.

Mas a afirmação inversa, ou seja, que os primitivos beneficiários possam opor o seu direito exclusivo quer aos ora Réus quer à Autoridade Administrativa ora demandada, não é verdadeira,

A afirmação do direito à concessão em exclusivo por parte dos descendentes directos da primitiva concessionária, contra a vontade da Junta de Freguesia demandada, só poderia resultar de estrita vinculação desta Autoridade, no sentido de a conceder em exclusivo aos primitivos beneficiários.

Ora neste âmbito, da concessão do uso privativo de sepulturas, a Administração goza de ampla margem de discricionariedade, e pode criar extinguir ou alterar concessões com alguma liberdade, com respeito pelos usos e costumes.

Como nos diz Vítor Manuel Lopes Dias, na obra citada, pág. 375, os direitos administrativos resultantes da concessão do uso privativo de uma sepultura, “são direitos precários, resolúveis não definitivos, constituídos para determinado fim, limitados por factores actuantes de interesse público submetidos a um ordenamento de interesse colectivo e sujeitos ao controle da Administração.”

O que claramente significa que a Administração tem um largo controlo sobre o uso, fruição e disposição dos jazigos e sepulturas e tem uma vasta possibilidade de actuação sobre elas (acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 06.03.2002, processo n.º 046143).

Por outro lado, como também refere Vítor Manuel Lopes Dias, na obra citada, pág. 395, “a transmissão hereditária do jazigo ou sepultura reservada é normal por estar em perfeita conformidade com a concepção ”familiar” que tradicionalmente os acompanha”.

Assim, no caso concreto, o alargamento da concessão a familiares próximos da primitiva concessionária respeita esta concepção "familiar" e cabe na margem de discricionariedade de que goza a Junta de Freguesia demandada.

Pelo que os Autores não podem impor à Autoridade Administrativa o seu arrogado direito ao uso exclusivo, e por isso, ver aqui reconhecido esse direito.

Termos em que, embora por fundamentos diversos, se impõe manter a sentença recorrida, a julgar a acção improcedente, na sua totalidade.

III- Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pelos Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 6 UC (seis unidades de conta).

Porto, 22 de Junho de 2011

Ass. Rogério Paulo da Costa Martins

Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho

Ass. Antero Pires Salvador