00752/15.3BECBR - Tribunal Central Administrativo Norte

1- O contrato de associação configura-se como um contrato de colaboração, e nessa medida, como um contrato de prestação de serviços por via do qual é visada a satisfação de necessidades públicas tendo em conta os objetivos do sistema educativo, exigindo-se para o efeito a verificação de determinados pressupostos para a sua celebração e manutenção.

2- A celebração de contratos de associação por parte do Estado com escolas particulares pressupõe que estas estejam situadas em zonas carecidas de escolas públicas, pelo que, quando passe a haver oferta pública de ensino suficiente, cessa por natureza o fundamento que havia determinado o estabelecimento de contrato de Associação com o estabelecimento de ensino privado situado na mesma zona de influência.*

* Sumário elaborado pelo relator

(art. 663º, n.º 7 do Cód. Proc. Civil)

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

I- RELATÓRIO

INSTITUTO EDUCATIVO DE ..., Ld.ª [devidamente identificado nos autos] Autor na acção que intentou contra o Ministério da Educação [também devidamente identificado nos autos], na qual foi requerida, em suma, (i) a declaração de nulidade ou quando assim não se entenda, proceder-se à anulação da decisão do procedimento, publicitada em 19/8/2015, na parte em que subtraiu 1 (uma) no 3º ciclo (7º ano de escolaridade) e 1 (uma) no secundário (10º ano de escolaridade) ao INEDS, no total de 2 (duas) turmas; (ii) a condenação do Réu a incluir e a subscrever no contrato de associação e a pagar-lhe as referidas 2 (duas) turmas ilegalmente subtraídas, quando constituídas, sem prejuízo inclusão e pagamento das restantes turmas já contratualizadas; (iii) a condenação do Réu a autorizar e validar o funcionamento das 2 (duas) turmas subtraídas, em especial a turma D do 7º ano de escolaridade, para o ano escolar 2015/2016, por estar constituída de acordo com o despacho normativo 7-B/2015, de 7/5; (iv) a declarar a ilegalidade do despacho do Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar de 15/6/2015, enquanto acto normativo, em relação ao INEDS, na parte em que alterou a zona de influência do INEDS e subtraiu 1 (uma) turma no 3.º ciclo (7.º ano de escolaridade) e 1 (uma) turma no secundário (10º ano de escolaridade), inconformado com a Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de ..., pela qual a acção foi julgada improcedente e o Réu absolvido do pedido, vem interpor recurso de Apelação.

No âmbito das Alegações por si apresentadas, elencou a final as conclusões que ora se reproduzem:

“[…]

D) CONCLUSÕES

1) O Tribunal "a quo" jugou incorretamente a matéria de facto, pois devia ter considerado provado os factos alegados nos artigos 88° a 91° da P.I. e não provada a matéria de facto considerada provada sob os pontos 15 e 16;

2) Tal deve ocorrer não só por via da análise dos documentos juntos pela recorrente (docs. ...5, ...2, ...6 e ...2 referidos na P.I.) mas sobretudo atendendo às próprias declarações da testemunha AA quando sobre esta matéria depôs:

"(...) aquele foi o aviso definitivo do anúncio [referindo-se àquele foi junto a fls. 26 do PA] porque foi publicado um [referindo-se àquele foi junto pela autora como documento n°...5 com a P.11, no dia quinze, que sofreu uma alteração no próprio dia, retificado na página da DGAE, (..,)" (cfr declarações da testemunha prestadas em 24/3/2017, a partir do minuto 17:06 e mais propriamente ao minuto 19:32 - nossos grifos)

3) Para a celebração/renovação do contrato de associação para o ano escolar 2015/2016 não é aplicável a Portaria n° 172-A/2015, de 5/6, relativamente ao INEDS; é outrossim aplicável a Portaria n° 1324-A/2010, de 29/12, por ter sido ao abrigo desta que o procedimento de renovação se completou ou pelo menos iniciou e por isso, devia o contrato de associação para vigorar a partir do ano escolar 2015/2016 ter-se renovado para 21 turmas, a distribuir pelos 2° e 3° ciclos do ensino básico e ensino secundário;

4) Mesmo que assim se não entenda, o que não se admite e apenas por

mera hipótese académica se coloca, a norma transitória da Portaria n° 172-A/2015, de 5/6 impõe a renovação dos contratos em execução (o referente ao ano escolar 2014/2015 e para 21 turmas);

5) A não ser assim, atribui-se efeitos retroativos à Portaria n° 172-A/2015,

de 5/6 (uma vez que o processo de renovação já estava ou concluído ou iniciado) e violou-se o princípio constitucional de proteção da tutela da confiança e da boa fé, o que é manifestamente defeso.

6) Mas mesmo que assim se não entendesse, o que não se admite e apenas

por mera hipótese académica se coloca, a administração estava obrigada a fundamentar as razões de facto e de direito que conduziram à diminuição/subtração do número de turmas autorizadas/financiadas no INEDS - de 21 (vinte e uma) para 19 (dezanove) turmas, de 2014/2015 para 2015/2016, respetivamente -, por força do n° 2 do artigo 22° da Portaria n° 172-A/2015, de 5/6, conjugado com o artigo 152° do CPA.

7) E do mesmo modo, a administração estava obrigada a fundamentar as

razões de facto e de direito que conduziram à não pronúncia e omissão de decisão relativamente à proposta de renovação (“reunis", pretensão do particular), mormente em face dos direitos, interesses e expectativas legalmente criados pelo réu desde 1993/1994, quer ao INEDS, quer aos alunos, pais e encarregados de educação.

8) A administração não fundamentou a razão da diminuição/subtração de 2

(duas) turmas de 2014/2015 para 2015/2016 e nunca concedeu ao INEDS a possibilidade de se pronunciar previamente em relação a tal diminuição/subtração. Vícios que expressamente se arquem para todos os legais e devidos efeitos.

9) Mais. Quer o despacho do Sr. Secretário de Estado do Ensino e da

Administração Escolar, de 15/06/2015, proferido nos termos do n° 1 do artigo 5° da Portaria n° 172-A/2015, de 5/6, quer o ato final do procedimento, de 19/08/2015, que corresponde à publicitação das listas definitivas - cfr. capitulo III "Análise e Seleção das candidaturas", subcapítulo II "Publicitação das listas", ponto 4 do aviso de abertura —, também são absolutamente ilegais por erro nos pressupostos de facto e de direito e por violação dos princípios da igualdade, boa fé, proporcionalidade, concorrência, transparência e da liberdade de ensino.

10) Na fixação do número de turmas objeto do procedimento, o Sr. Secretário

de Estado do Ensino e da Administração Escolar diz ter considerado "a oferta existente relativamente a contratos de associação, que se definem as áreas geográficas identificadas no anexo 1, (...)."e tendo como "referência os alunos e o número de turmas que têm integrado essa opção educativa nas áreas identificadas, nomeadamente nos anos iniciais de cada ciclo de escolaridade."

11) O réu colocou a concurso 4 (quatro) turmas no 2° ciclo (5° ano de

escolaridade), 3 (três) turmas no 3° ciclo (7° ano de escolaridade) e 1 (uma) turma no secundário (10° ano de escolaridade) na área geográfica de implantação da oferta no anexo I referente à União de Freguesias ou Freguesia(s) de "... e ... (concelho ...)", onde o réu inseriu o INSTITUTO EDUCATIVO DE

12) O número de turmas objeto de procedimento no 3° ciclo (7° ano de

escolaridade) e secundário (10° ano de escolaridade) não permitiu ao INEDS (e ao Estado Português) garantir a sequencialidade nos estudos das turmas e alunos abrangidos pelo contrato de associação do ano escolar 2014/2015 e não permitiu garantir o direito de os pais e encarregados de educação escolherem e orientarem o processo educativo dos filhos - cfr. n° 2 do artigo 8° da Lei de Bases do Sistema Educativo e artigo 4° do EEPC, respetivamente.

13) Uma vez que o INEDS constituiu para o ano escolar 2015/2016, 4 (quatro)

turmas no 7° ano de escolaridade e teve alunos em número e em condições para constituir 2 (duas) turmas no 10° ano de escolaridade, para prosseguimento de estudos aos alunos que no ano letivo 2014/2015 frequentaram o INSTITUTO EDUCATIVO DE ... com aproveitamento, nos 6° e 9° anos de escolaridade e cujos pais e encarregados de educação os matricularam para frequentar o INEDS em 2015/2016.

14) Resulta à saciedade que quer o despacho do Sr. Secretário de Estado do

Ensino e da Administração Escolar, de 15/06/2015, proferido nos termos do n° 1 do artigo 5° da Portaria n° 172-A/2015, de 5/6, quer o ato final do procedimento, de 19/08/2015, não levaram em consideração a oferta existente relativamente a contratos de associação (nomeadamente em 2014/2015) e não tomaram em referência os alunos e o número de turmas que têm integrado essa opção educativa nas áreas identificadas, mormente no INEDS, e por conseguinte são evidentes os erros nos pressupostos de facto e de direito.

15) Mais. A Administração violou os princípios da igualdade entre os

opoentes, em prejuízo do INEDS, mas também violou o princípio da imutabilidade do procedimento ao alterar o número de turmas colocadas a concurso.

16) Por todo o acabado de expor em síntese, é evidente que o procedimento

deve ser declarado nulo ou pelo menos proceder-se à sua anulação, incluindo o ato final, pelo menos na parte em que subtraiu 1 (uma) no 3° ciclo (7° ano de escolaridade) e 1 (uma) no secundário (10° ano de escolaridade) ao INEDS, no total de 2 (duas) turmas;

17) E subsidiariamente, o procedimento deve ser declarado nulo ou pelo

menos proceder-se à sua anulação na íntegra.

18) Decorre também de tudo quanto supra se invocou que o despacho do Sr.

Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar de 15/6/2015 que estabeleceu as regras do procedimento é um ato normativo que produziu efeitos autónomos, diretos e imediatos na situação concreta do INEDS e por isso, deve também ser declarada a sua ilegalidade, pelos motivos de facto e de direito supra expostos, na parte em que alterou a zona de influência do INEDS e subtraiu 1 (uma) turma no 3° ciclo (7° ano de escolaridade) e 1 (uma) turma no secundário (10° ano de escolaridade);

19) E subsidiariamente, deve ser declarada a ilegalidade do despacho do Sr.

Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar de 15/6/2015, enquanto ato normativo com efeitos "erga omnes".

Nestes termos e melhores de Direito e sempre com o Douto Suprimento de V. Exa., deve o presente recurso ser julgado procedente e por via do mesmo, julgar-se procedente a ação nos termos peticionados, com todas as consequências legais.

[…].”

O Recorrido Ministério da Educação apresentou Contra Alegações das quais para a qui se extraem as respectivas conclusões, como segue:

“III- Conclusões

i. Quanto aos alegados vícios da matéria de facto, não procede o alegado pelo Recorrente

porquanto a abertura do procedimento concursal para a celebração dos contratos de associação no ano escolar 2015/2016 foi determinada por despacho do Senhor Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar, BB, de 05/06/2015, exarado na Informação n.° ...15, de 05/06/2015;

ii. Na matriz 1 daquela informação são referidos o n.° de turmas iniciais de ciclo no ano escolar

de 2014/2015 abrangidas com contrato de associação;

iii. Naquela matriz pode ler-se que na área geográfica correspondente à União de Freguesias de "...; ... e ... (concelho ...)" existiam no ano escolar 2014/2015 em funcionamento 2 turmas no 2.° Ciclo (5° ano de escolaridade), 3 turmas no 3.° Ciclo (7.° ano de escolaridade) e 2 turmas no ensino secundário (10.° ano de escolaridade) abrangidas por contrato de associação (cf. doc. ... do requerimento remetido aos autos em 3/04/2007);

iv. E, quanto área geográfica referente a "... e ...; ...; ...; ... (concelho ...)" 1 turma no 2.° Ciclo (5: ano de escolaridade), 2 turmas no 3.º Ciclo (7.° ano de escolaridade) e O turmas no ensino secundário (10.° ano de escolaridade) — (cf. doc. ... do requerimento remetido aos autos em 3/04/2007);

v. Na matriz 2 daquela informação, pode ler-se que na área geográfica correspondente à União de Freguesias de "...; ... e ... (concelho ...)" são postas a concurso 3 turmas no 2.° Ciclo (5.° ano de escolaridade), 3 turmas no 3.° Ciclo (7.° ano de escolaridade) e 2 turmas no ensino secundário (10.° ano de escolaridade) - cf. doc. ... do requerimento remetido aos autos em 3/04/2007);

vi. E, quanto à área geográfica correspondente à União de Freguesias '... e ...; ...; ...; ... (concelho ...)" foi decidido pôr a concurso 1 turma no 2.° Ciclo (5.° ano de escolaridade), 1 turmas no 3.° Ciclo (7.° ano de escolaridade) - cf. doc. ... do requerimento remetido aos autos em 3/04/2007;

vii. Resulta daquela informação proposta que o despacho que determinou a abertura daquele concurso decidiu pôr a concurso para a celebração de contratação de associação o número de turmas por área geográfica referidas nos n.°s 14 e 15 do probatório;

viii. Conforme resulta da comparação da matriz 1 com a matriz dois, no ano escolar 2015/2016

apenas foram a concurso turmas por ciclo de ensino desde que no ano escolar antecedente já tivessem funcionamento em regime de contrato de associação;

ix. In caso, no ano escolar 2014/2015, na área geográfica constituída pelas ... de "...; ... e ... (concelho ...)", não tinha funcionado em regime de contrato de associação qualquer turma do ensino secundário;

x. Bastaria uma leitura atenta dos campos correspondentes às turmas postas a concurso nas áreas geográficas das ... de '... e ...; ...; ...; ... (concelho ...)" e "...; ... e ... (concelho ...)" nos dois avisos juntos aos autos - retificado (doc. ...6) e retificativo (fls . 31 do p.a.) - para se perceber que o número total de turmas naquelas duas áreas geográficas se manteve inalterado (10 turmas), havendo apenas no segundo aviso (retificativo) a mudança das turmas das áreas geográficas das ... de '... e ...; ...; ...; ..." para a de "...; ... e ... (concelho ...)" e vice-versa;

xi. Questionada a testemunha CC sobre a alteração do número global de turmas referente àquele aviso, veio a mesma responder o seguinte:

«Relacionado com o INSTITUTO EDUCATIVO DE ... não houve nenhuma alteração de turmas [...]

Em termos globais não houve alteração. Havia ali uma questão geográfica, porque foi detectado que tinha sido atribuída uma turma de secundário numa dada zona geográfica onde não havia resposta a turma do secundário. Não havia autorização para turma do secundário [...] Houve uma troca de linha. Estava ... e passou a ..., que teria autorização para as duas turmas do secundário» (declaração prestada na audiência de julgamento de dias 24/03/2017, aos vinte minutos segundos);

xii. O aviso do concurso para a celebração de contrato de associação para o ano escolar 2015/2016 foi publicado no endereço eletrônico da DGAE em 15 de junho de 2015, conforme se pode comprovar em dgae.mec.pt;

xiii. De acordo com o depoimento da testemunha CC (...) «aquele foi o aviso

definitivo do anúncio [referindo-se àquele que foi junto a fls.26 do PA] porque foi publicado

um, no dia quinze, que sofreu uma alteração no próprio dia, retificado e página da DGAE­(depoimento gravado no dia 24/03/2017, ao minuto 19:32);

xiv. Acontece que só o aviso retificativo, junto aos autos a fls. 26 do p.a., está em conformidade com a decisão que determinou a abertura do procedimento concursal para a celebração dos contratos de associação para o ano escolar 2015/2016 proferida pelo senhor Secretário de Estado da Administração Escolar de 11/06/2015, bem como com a situação de facto que antecedeu a realização do concurso;

xv. Realce-se que, tanto o documento junto aos autos peta Recorrente (doc. ...6), como o aviso junto ao PA a fls. 26 referem que -O procedimento da candidatura é aberto às 10h do dia 16 de junho, pelo prazo de dias 5 dias úteis";

xvi. O aviso retificativo foi publicitado na página da DGAE ainda antes da abertura do procedimento concursal em questão, pelo que todos os interessados puderam tomar conhecimento da correção do mesmo antes do início do prazo previsto para a submissão das candidaturas;

xvii. Como não poderá desconhecer o Recorrente, foi o aviso retificativo que determinou a submissão das candidaturas àquele procedimento e determinou a publicação das listas provisórias e definitivas;

xviii. Conforme decorre do depoimento da testemunha CC, na área geográfica de

... e ...; ...; ... (concelho ... não havia, desde logo, nenhum estabelecimento de ensino particular e cooperativo credenciado para assegurar a lecionação das duas turmas postas inicialmente a concurso naquela área geográfica;

xix. Não poderá proceder a argumentação de que foi violado o princípio da igualdade entre oponentes àquele concurso, nem da estabilidade do procedimento;

xx. Não tendo havido qualquer discrepância entre a matriz 2 da Informação n.° ...15, de 08/06/2015, que determinou a abertura do concurso para a celebração de contrato de associação no ano escolar 2015/2016 e o aviso retificado, no que tange à área geográfica de ... e ..., nunca poderia o aviso "definitivo" colocar a concurso o número de turmas pretendidas pelo Recorrente;

xxi. Comprova-se, isso sim, que face ao erro detetado no aviso de abertura, o qual contrariava a decisão que o tinha determinado, foi prontamente retificado o aviso e dada a devida publicidade ao mesmo, antes mesmo do início do prazo para a submissão de candidaturas;

xxii. Nunca poderia ser dado como provado o alegado pelo ora Recorrente nos artigos 88.° a 90.° da PI, conforme pretende;

xxiii. In caso, tendo sido efetuada a retificação do aviso ainda antes do início do prazo para a apresentação das candidaturas - dia 16 de junho de 2015 - não faria, de todo, qualquer sentido proceder à prorrogação do prazo para aquele efeito;

xxiv. À luz do princípio do aproveitamento dos atos administrativos, também não se compreenderia que a publicação de um anúncio de procedimento concursal com erro, ainda antes do início do prazo para submissão das candidaturas e retificado nesse mesmo dia, pudesse ter o efeito invalidante pretendido pelo Recorrente;

xxv. A invalidação daquele procedimento com fundamento na retificação do aviso ainda antes da abertura do procedimento nunca poderia ter o efeito pretendido pelo Recorrente, porquanto a correção que veio a ser efetuada ao aviso em nada influenciou as turmas postas a concurso na área geográfica de ... e ...;

xxvi. Quanto à matéria de direito, o Recorrente limita-se a retomar a argumentação já expendia em sede de petição inicial e de alegações, sem lograr identificar os vícios de que padece o aresto recorrido;

xxvii. Com efeito, mal interpreta o Recorrente o disposto na Portaria n.° 172-A/2015, porquanto não tem em consideração as regras da hermenêutica fixadas no art.° 9.° do Código Civil;

xxviii. A (actualidade dada como provada e não contestada pelo Recorrente e a prova junta aos autos nunca permitiria outro entendimento que não fosse o da sentença recorrida (vide designadamente os n.°s 3, 4, 7 e 9 do probatório);

xxix. Resulta do preâmbulo do contrato de associação celebrado entre o Recorrente o Recorrido, já no ano escolar 2014/2015, que o mesmo foi celebrado ao abrigo dos art.ºs 16.° a 18.° do Decreto-Lei n.° 152/2013, de 4 de novembro (fl. 3 do p.a.);

xxx. Refere a cláusula 10.° daquele contrato de associação, a qual não nunca foi impugnado pelo Recorrente, que o mesmo produzia efeitos de 1 de setembro de 2014 a 31 de agosto de 2015 (fls. 6 do p.a.);

xxxi. Nem por força do contrato de associação celebrado entre o Recorrente e o Recorrido para o ano escolar 2014/2015, nem por força de qualquer outro acordo encetado entre aquelas partes ou entre o Recorrido e a associação representativa dos interesses do Recorrente se poderia subsumir que as turmas de início de ciclo não seriam objeto de procedimento concursal no ano escolar 2015/2016 ou que, a sê-lo, o número posto a concurso corresponderia ao número exato de turmas em funcionamento no ano escolar antecedente (2014/2015) ou às propostas apresentadas pelo mesmo;

xxxii. Embora se perceba da importância para a entidade Recorrida, subsidio-dependente há largos anos das verbas transferidas pelo Ministério da Educação ao abrigo da celebração de contratos de associação, de manter as quantias auferidos em anos transatos pela prestação de serviço educativo na área geográfica de ... e ..., porque é disso que se trata, nunca se poderá conceder que isso lhe pudesse conferir o direito ou sequer a expetativa de poder definir, de forma unilateral, e atento os seus próprios interesses, o número de turmas relativamente às quais pretende ser financiado no anos escolar 2015/2016 e anos subsequentes ou postas a concurso na sua área de implantação;

xxxiii. No caso em litígio não se comprova que possa ter havido qualquer afetação inadmissível, arbitrária ou demasiadamente onerosa de expetativas legitimamente fundadas;

xxxiv. Bastaria analisar a evolução do número de turmas abrangidas por contrato de associação desde o início de funcionamento do Recorrente para se perceber que o número de turmas financiadas decresceu desde o ano escolar 2007/2008 (fl. 99 do p.a), facto esse que está associado ao decréscimo da taxa de natalidade;

xxxv. Face à redução do número de alunos em idade escolar em resultado do envelhecimento da população portuguesa, facto de conhecimento comum, e ao surgimento de maior oferta educativa na área de implantação do Recorrente, o que próprio Recorrente reconhece, o decisor político sempre teria que ajustar o financiamento aos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo por forma a garantir uma gestão eficiente dos recursos e o cumprimento do quadro normativo aplicável;

xxxvi. As alegadas «expetativas» do Recorrente de vir a beneficiar de apoio financeiro por parte do Estado Português para 21 turmas no ano letivo 2014/2015 não tem qualquer sustentação contratual e legal, podendo, quando muito, falar-se de meras esperanças;

xxxvii. Bastaria atentar no quadro evolutivo de financiamento das turmas e de alunos apresentados

pelo Recorrente., ao longo dos 22 anos de celebração de contrato de associação aí referidos, para se perceber que o número de turmas financiadas não se manteve constante nas transições de ciclo, verificando-se decréscimos e até mesmo alguns acréscimos do 2.° para o 3.° ciclo do Ensino Básico e do 3.° ciclo do Ensino Básico para o Ensino Secundário e em termos globais;

xxxviii. Mesmo nas situações em que no passado houve efetiva renovação do contrato de associação,

o número de turmas no início de ciclo não correspondeu ao número de turmas do ano escolar antecedente, havendo oscilações para mais ou para menos, conforme os anos escolares e os ciclos de ensino;

xxxix. Desde a entrada em vigor do Decreto-Lei n.° 138-C/2010, de 28 de dezembro, que deixou de haver renovação automática dos contratos de associação, pelo que o financiamento em função do número de turma era efetuado anualmente;

xl. As instituições de ensino particular e cooperativo foram ouvidas nos termos do disposto no Decreto-Lei n.° 152/2013, de 4 de novembro (vide preâmbulo da Portaria n.° 172-A/2015, de 5 de junho), através dos representantes daquele setor, pelo que nunca poderiam alegar desconhecimento relativamente às alterações a introduzir no ano escolar 2015/2016 relativamente ao financiamento a conceder pelo Estado ao abrigo dos contratos de associação;

xli. De acordo com o disposto no art.° 58.° da Lei de Bases do Sistema Educativo, compete ao Estado organizar anualmente a rede escolar, devendo para tal tomar em consideração as iniciativas e os estabelecimentos particulares e cooperativos, numa perspetiva de racionalização de meios, de aproveitamento de recursos e de garantia de qualidade;

xlii. Consagra, ainda, a Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo, Lei n.° 9179, de 19 de março, no art.° 8.°, n.° 2, a regra da prioridade do financiamento dos estabelecimentos de ensino particular em áreas geográficas carenciadas de equipamentos públicos;

xliii. Embora o Decreto-Lei n.° 152/2013, de 4 de novembro, não tenha consagrado expressamente essa prioridade, a Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo, tem valor reforçado sobre aquele diploma, conforme decorre do art.° 112.°, n.° 2, da CRP, pelo que sempre teria de que ser interpretado à luz da respetiva lei de bases;

xliv. A celebração de contratos de associação com as entidades particulares e cooperativas estará sempre subordinada àquela prioridade, a da carência da área geográfica do território educativo onde as mesmas se encontram, suprindo-se, assim, a escassez dos estabelecimentos de ensino públicos existentes na mesma;

xlv. Cabe ao Estado Português assegurar a gratuitidade do direito ao ensino, prioritariamente através da rede de estabelecimentos públicos, porquanto a estes cabe assegurar o serviço público em função do interesse público e não em função de interesses privados;

xlvi. A preocupação do Estado em salvaguardar o interesse público e não os interesses privados, obriga o departamento governamental com responsabilidade sobre esta matéria - Ministério da Educação - através dos seus órgãos, serviços e direções, em articulação com as autarquias locais, a definir a oferta educativa existente por área geográfica e a fixar o número máximo de turmas para cada início de ciclo, garantindo, assim, a harmonização da oferta da rede pública;

xlvii. Para aquele efeito, e numa visão global do sistema educativo, é forçoso considerar, designadamente, a lotação dos estabelecimentos de ensino de ensino público do básico e do secundário, o número de alunos previstos para cada início de ciclo, a consolidação orçamental e a necessidade de racionalização dos recursos materiais e humanos;

xlviii. Mesmo nos anos escolares que antecederam o concurso, o reajustamento da Rede Escolar

sempre foi efetuado anualmente, sendo a concertação de turmas e cursos plasmada nos mapas anuais de Reajustamento da Rede Escolar (MARE) submetidos a despacho superior;

xlix. Tendo em consideração que a organização da rede escolar é efetuada em articulação com as autarquias locais, a mesma teria que se ajustar à evolução demográfica e à densidade populacional, aspetos básicos para a definição da oferta educativa e, por conseguinte, aos limites geográficos definidos pela Lei n.° 11-A/2013, de 28 de janeiro;

l. Estando o Recorrente situado no Município ..., a sua área de funcionamento passou a ser a constituída pela União de Freguesias ... e ... e, por essa via, a -concorrer- com a oferta pública dos estabelecimentos de ensino que servem aquela área educativa, o que o mesmo não poderia desconhecer;

li. Não decorre da lei nem de qualquer contrato de associação celebrado pelo Estado Português que o acesso ao ensino gratuito nos moldes defendidos no Decreto-Lei n.° 176/2012, de 2 de agosto, tivesse que ser assegurado no mesmo agrupamento de escolas ou escolas não agrupadas ao longo de todo o percurso escolar do aluno e, ainda menos, num estabelecimento de ensino privado e cooperativo;

lii. Refuta, por inteiro, o Recorrente a ideia de que à data da publicação da Portaria n.°172-A/2015, de 5 de junho, as turmas do Recorrido já estivessem constituídas e as matrículas efetuadas;

liii. Atento o disposto no n.° 3 do art.° 7.° do Despacho Normativo n.° 7-B/2015, a inscrição para renovação de matrícula é efetuada até ao 3.° dia útil subsequente à definição da situação escolar do aluno, i.e., depois da afixação das pautas e dos exames, quando os haja;

liv. Atento o aí previsto, as renovações de matrículas só se tornaram efetivas em data posterior à entrada em vigor da Portaria n.° 172-A/2015, de 5 de junho, - o dia 6 de junho;

lv. Quando muito, o Recorrente terá procedido à auscultação de pais e encarregados de educação dos alunos relativamente à intenção dos seus educandos pretenderem prosseguir estudos naquele estabelecimento de ensino;

lvi. Sobre o Recorrente impendia o dever de esclarecer os pais sobre as mudanças legislativas em curso e a possibilidade de não poder garantir a gratuidade do ensino relativamente às turmas que não viessem a obter financiamento;

lvii. Realce-se que mesmo relativamente às turmas de continuidade para o ano escolar

2015/2016 e, por conseguinte, não abrangidas pelo Procedimento concursal aberto nos termos da Portaria n.° 172-A/2015, de 5 de junho, a concessão do apoio financeiro pelo Recorrido no âmbito dos contatos de associação estava dependente da validação das turmas (vide n.° 2 da cláusula primeira do contrato a fls. 149) pela Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares e, por conseguinte, do cumprimento do despacho normativo sobre matriculas de renovação de matrículas pelos estabelecimentos de ensino privados e cooperativos.

lviii. Refuta-se, por falsa e desconforme à lei, a interpretação de que os contratos de associação

em vigor à data da publicação da Portaria n.° 172-A/2015, de 5 de junho, se renovavam automaticamente;

lix. Com a alteração legislativa introduzida pelo Decreto-Lei n.° 138-C/2010 ao antigo EEPC, já

revogado, deixou de haver renovação automática dos contratos de associação;

lx. Desde então, o financiamento no âmbito dos contratos de associação era definido

anualmente em função do número de turmas que fossem constituídas nos termos previstos na legislação em vigor;

lxi. Resulta inequivocamente das cláusulas segunda, al. c), e décima do contrato de associação

celebrado pelo Recorrente em 29 de outubro de 2014 que o mesmo apenas produz efeitos entre 1 de setembro de 2014 e 31 de agosto de 2015;

lxii. Em parte alguma daquele contrato existe qualquer referência à sua renovação, tanto mais

que o mesmo já foi celebrado na vigência do Decreto-Lei n.° ...13, de 04/11;

lxiii. Mesmo nos termos previstos na Portaria n.° 1324-A/2010, de 29 de setembro, já revogada, para que houvesse renovação do contrato de associação seria necessário a concordância das duas partes por escrito, uma vez de acordo com aquele diploma a vontade das partes não se presume (art.° 13.°, n.° 4);

lxiv. Em momento algum as partes chegaram acordo para a renovação do contrato de associação.

lxv. O Recorrente não declarou pretender a renovação daquele contrato ao abrigo da Portaria

n. ° 1324-A/2010, de 29 de setembro, porquanto estava prevista a publicação de um novo diploma que regulamentaria o EEPC aprovado pelo Decreto-Lei n.° 152/2013, de 4 de novembro, o que veio a acontecer - Portaria n.° 172-A/2015, de 5 de junho;

lxvi. A norma transitória consagrada no art.° 22.° da Portaria n.° 172-A/15, de 5 de junho,

considerou que os contratos de associação em vigor à data da sua publicação se mantinham em execução até ao final do respetivo ciclo, sem prejuízo do disposto no número seguinte;

lxvii. No n.° 2 desse mesmo artigo o legislador previu-se expressamente que o número de turmas

autorizado para cada estabelecimento de ensino nos contratos em execução pudesse ser alterado mediante decisão fundamentada;

lxviii. O n.° 2 dessa disposição legal tem que ser interpretada de acordo com o n.° 1 desse mesmo artigo, referindo-se apenas à redução ou aumento de turmas no ciclo de ensino já iniciado pelo menos em 2014/2015;

lxix. Esta é, de resto, a única interpretação plausível e consentânea com o disposto no n.° 2 do art.° 5.° da Portaria 1324-A/2010, de 29 de dezembro, e até com o n.° 2 do art.° 13.° da Portaria n.° 172-A/2015, de 5 de junho, que preveem o financiamento das turmas abrangidas pelo contrato de associação até à conclusão do respetivo ciclo;

lxx. Conforme se comprova, por força das disposições legais aplicáveis, o Recorrido nunca se poderia ter comprometido a financiar ao Recorrente 21 turmas;

lxxi. O Recorrido não estava nem contratual nem legalmente obrigado a submeter a concurso o número de turmas que o Recorrido tinha proposto em reunião de rede, i.e., 4 do 2.° ciclo do ensino básico, 4 do 3.° ciclo do ensino básico e 2 do ensino secundário, porquanto, isso redundaria, desde logo, numa desigualdade de tratamento face aos alunos a frequentar os estabelecimentos de ensino público.

lxxii. A estes não é assegurado o direito de permanecerem no mesmo estabelecimento de ensino desde o ensino básico até ao ensino secundário por das normas regulamentares referentes às matrículas e renovações de matrículas já referidos e ao estipulado em reuniões de rede por muito que isso lhes possa desagradar;

lxxiii. Cabe ao Recorrido harmonizar a oferta educativa e garantir uma gestão racional e equilibrada da mesma, não podendo, para o efeito, ficar refém dos interesses hedonísticos de terceiros que, contrariando o interesse público, pretendam a todo o custo assegurar para si próprios o direito à livre escolha da escola.

lxxiv. A almejada igualdade proclamada pelo Recorrente parece esquecer a necessidade de salvaguardar o cumprimento das regras sobre constituição de turmas e matrículas dos alunos pelos estabelecimentos de ensino privado e cooperativo, conforme sabiamente demonstrou o aresto recorrido;

lxxv. Ficou demonstrado nos autos que não houve mutação das regras do procedimento desde o momento da sua abertura (16/08/2015), mantendo-se o mesmo número de turmas postas a concurso por área geográfica;

lxxvi. Ficou demonstrado que a entidade recorrente tratou de igual modo todos os candidatos a concurso;

lxxvii. E que o Despacho proferido pelo Senhor Secretário de Estado da Administração Escolar

proferido a 15/06/2015, não padece de quaisquer vícios formais ou de falta de

fundamentação, como sobejamente demonstrou a sentença recorrida, a qual se acompanha nos respetivos fundamentos;

lxxviii. E, também não se comprova que o Recorrente não se tenha pronunciado sobre as audiências prévias (vide fls. 126 e ata número 4 do procedimento concursal), nem tão pouco que as listas definitivas do concurso padeçam de quaisquer vícios como também foi amplamente fundamentado no aresto posto em crise;

lxxix. Ficou, isso sim, demonstrado que procedimento concursal não padece de qualquer vício e que a douta sentença fez uma correta interpretação e aplicação da lei;

lxxx. Nunca poderia o Tribunal -a quo-, por estar vinculado à lei, reconhecer ao Recorrente o direito ao financiamento de mais duas turmas porquanto não se comprovou que o Estado Português tivesse absoluta necessidade de contratualizar contrato de associação para mais duas turmas, uma do 7.° ano e outra do 10.° ano.

lxxxi. Existia no território educativo de ... e ... estabelecimentos de ensino público que podiam satisfazer as necessidades educativas de serviço docente cujo financiamento é pretendido pelo Recorrente (mais uma turma de 7.° e de 10.° ano de escolaridade);

lxxxii. Ainda que tivesse sido submetido a concurso mais uma turma do 10.° ano de escolaridade, não logrou o Recorrente comprovar que a constituição da segunda turma reunia os requisitos legais em vigor para poder ser financiada (cf. art.° 21.°, n.° 1, do Despacho normativo n.° 7­6/2015, conjugado com a al. a) do art.° 18.° do Decreto-Lei n.° 152/2013 e al. g) do n.° 1 do art.° 14.° da Portaria n.° 172-A/2015, de 5 de junho);

lxxxiii. Não podendo o Recorrente constituir turmas no ensino secundário com menos de 26 alunos (art.° 21.°, n.° 1, do Despacho normativo n.° 7-B/2015), a listagem por si apresentada de 40 alunos para a turma 10.° A nunca justificaria a atribuição de financiamento para uma segunda turma daquele nível de ensino;

lxxxiv. Conforme decorre do contrato celebrado pelo Recorrente para os anos escolares 2015/2016, 2016/2017 e 2017/2018, n.° 2 da cláusula 1.ª, o financiamento em concreto das turmas exige que as mesmas venham a ser constituídas e validadas, em cada ano letivo (fl. 149 do p.a.), o que nunca poderia ter acontecido no ano escolar 2016/2017 relativamente à turma do ensino secundário.

Nestes termos e nos mais de Direito, que muito doutamente serão supridos por V.a Ex.a, deverá ser proferida decisão que conclua pela improcedência do recurso e manutenção da sentença recorrida com todas as consequências legais,

[…]”

O Tribunal a quo proferiu despacho de admissão do recurso interposto, fixando os seus efeitos.

O Ministério Público junto deste Tribunal Superior não emitiu parecer sobre o mérito do presente recurso jurisdicional.

Com dispensa dos vistos legais [mas com envio prévio do projecto de Acórdão], cumpre apreciar e decidir.

II- DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, cujo objecto do recurso está delimitado pelas conclusões das respectivas Alegações - Cfr. artigos 144.º, n.º 1 do CPTA, e artigos 639.º e 635.º n.ºs 4 e 5, ambos do Código de Processo Civil (CPC), ex vi artigos 1.º e 140.º, n.º 3 do CPTA [sem prejuízo das questões que o Tribunal ad quem deva conhecer oficiosamente], sendo que, de todo o modo, em caso de procedência da pretensão recursiva, o Tribunal ad quem não se limita a cassar a decisão judicial recorrida pois que, ainda que venha a declarar a sua nulidade, sempre tem de decidir [Cfr. artigo 149.º, n.º 1 do CPTA] “… o objecto da causa, conhecendo do facto e do direito.”, reunidos que estejam os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas.

Assim, as questões suscitada pelo Recorrente e patenteadas nas conclusões apresentadas consistem, em suma e a final, em apreciar e decidir, sobre se a Sentença recorrida padece de erro de julgamento em matéria facto e de direito.

III- FUNDAMENTOS

IIIi - DE FACTO

No âmbito da factualidade considerada pela Sentença recorrida, dela consta o que por facilidade para aqui se extrai como segue:

“[…]

Com interesse para a decisão da causa e para as várias soluções plausíveis de direito consideram-se provados os seguintes factos:

1. O “INSTITUTO EDUCATIVO DE ..., Lda” é titular da autorização definitiva n.º 577, de 15.01.1998, para explorar um estabelecimento de ensino particular e cooperativo, desde 16.06.1997, e desde 01.10.2015 está autorizado a ministrar o 2.º ciclo do ensino básico a 254 alunos, o 3.º ciclo do ensino básico a 440 alunos, o 3.º ciclo (recorrente) a 94 alunos e o secundário a 156 alunos – cfr. autorização definitiva n.º 577 e respectivos averbamentos de fls. 57 e 58 do processo administrativo.

2. Desde o ano lectivo 1993/1994 que o Autor explora o estabelecimento de ensino particular e cooperativo com apoio financeiro do Estado, no âmbito de contratos de associação sucessivamente renovados até ao ano lectivo de 2015/2016 – cfr. acordo decorrente da matéria de facto alegada no artigo 5.º e 6.º da petição inicial que foi aceite pela Entidade Demandada nos artigos 20.º a 23.º da contestação.

3. Em 06.06.2014 o Ministério da Educação e da Ciência e a Associação de Estabelecimentos de Ensino Particular e Cooperativo outorgaram um “Protocolo”, cuja cópia aqui se dá por reproduzida e transcreve parcialmente:

“(…)

I Rede

1- O número de turmas a constituir para o próximo ano lectivo nos estabelecimentos com contratos de associação tem por base as turmas constituídas no ano lectivo 2013/2014, com uma diminuição global para o ano lectivo 2014/2015 que se previa de 64 turmas, nos termos de um trabalho de harmonização da rede levado a efeito pelos serviços do Ministério da Educação e da Ciência;

2- Para o ano lectivo 2014/2015, o número de turmas a reduzir tem os seguintes limites:

2. 1 Os estabelecimentos com menos de 11 turmas não terão diminuição de turmas;

2. 2 Os estabelecimentos com um número de turmas entre 11 e 29 terão um limite de diminuição de uma turma;

2. 3 Os estabelecimentos com mais de 29 turmas terão um limite de diminuição de duas turmas.

3- Excepcionam-se do número anterior, os casos dos estabelecimentos que no trabalho de harmonização da refe levada a efeito pelos serviços do Ministério da Educação e da Ciência, apresentem uma diminuição prevista superior a três turmas para o ano lectivo 2014/2015, os quais serão objeto de decisão excepcional e fundamentada por parte do Ministério da Educação e da Ciência.

(…)” – cfr. protocolo junto pelo Autor, com o requerimento apresentado em 18.01.2016 (registo ...55) como documento n.º ...5 (fls. 150 a 154 do processo físico).

4. Em 29.10.2014 o Estado Português, através da Direcção-Geral da Administração Escolar, como primeiro outorgante, e o “INSTITUTO EDUCATIVO DE ..., Lda”, como segundo outorgante, outorgaram o contrato de associação para o ano lectivo 2014/2015, cuja cópia de fls. 2 a 7 do processo administrativo aqui se dá por reproduzida, que tem por objecto “a concessão, pelo primeiro outorgante ao segundo outorgante, do apoio financeiro necessário à frequência do(a) INSTITUTO EDUCATIVO DE ... por 21 (vinte e uma) turmas, em cada ano lectivo a que respeita o contrato, nas mesmas condições de gratuitidade do ensino público” – contrato de associação de fls. 2 a 7 do processo administrativo.

5. No ano lectivo 2014/2015 o Autor distribuiu as 21 turmas da seguinte forma: 3 turmas no 5.º ano de escolaridade, 4 turmas no 6.º ano de escolaridade, 3 turmas no 7.º ano de escolaridade, 3 turmas no 8.º ano de escolaridade, 5 turmas no 9.º ano de escolaridade, 1 turma no 10.º ano de escolaridade, 1 turma no 11.º ano de escolaridade e 1 turma no 12.º ano de escolaridade – cfr. facto alegado no artigo 16.º da petição inicial e documentos referentes à constituição das turmas que foram juntos pelo Autor com a petição inicial sob os números 4 a 24 (fls. 55 a 77 do processo físico).

6. Em 26.02.2015 o Autor enviou para o Director Geral da Administração Escolar uma comunicação elaborada sob o assunto “Contrato de Associação para 2015/2016 e autorização de funcionamento para o curso de ciências socioeconómicas”, pela qual foi, entre o mais, solicitada “a renovação do contrato de associação para os níveis, turmas e cursos autorizados a este estabelecimento de ensino para o próximo ano lectivo” – cfr. facto alegado no artigo 36.º da petição inicial, comunicação junta pelo Autor com a petição inicial sob o n.º 44 (fls. 99 do processo físico) e depoimento da testemunha DD.

7. Em 09.04.2015 reuniram no Auditório da Direcção de Serviços da Região Centro da Direcção-Geral dos Estabelecimentos Escolares, em ..., sob a presidência da Delegada Regional de Educação do Centro, os representantes dos municípios, dos agrupamentos de escolas/escolas não agrupadas e dos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo, em que se inclui o Autor, para deliberar sobre o ponto único da ordem de trabalhos que consiste na “Discussão e (Análise) da Proposta da Rede Escolar para 2015/2016‖, o que fizeram nos termos constantes da Acta intitulada “Rede Escolar 2015/2016 da CIM Região de ... – concelho ...”, cuja cópia junta a fls. 327 a 336 do processo físico aqui se dá por reproduzida e transcreve parcialmente:

“(…)

Referiu que as propostas de rede remetidas a estes serviços constituem-se como intenções de ofertas educativas e formativas a submeter à consideração superior da Tutela, que, em tempo oportuno e nos termos previstos na alínea a) do ponto 6 do Despacho n.º ...13, publicado no Diário da República, 2.ª série – N.º 64 de 2 de abril, se pronunciará.

(…)

Dito o que antecede, passou-se à análise, concelho a concelho, das propostas de rede de ofertas educativas/formativas apresentadas pelas unidades de gestão, não sem que antes a Senhora Delegada Regional tivesse solicitado aos Senhores Autarcas que expusessem o que, a esse respeito, considerassem conveniente.

(…)

O INSTITUTO EDUCATIVO DE ... apresenta como proposta a seguinte constituição de grupo/turma:

2º Ciclo – 4T + 3T

3º Ciclo – 4T + 3T + 3T

Secundário – 2T + 1T + 1T

Ensino Profissional – Não tendo sido remetida à DSRC a proposta para o próximo Ano Letivo, o Senhor Diretor informou que vai remeter, por e-mail, proposta com os Cursos pretendidos. CEF / Vocacionais – Básico: apresenta, na reunião, proposta para a constituição de 1T de 3º ciclo, com a duração de 1 ano.

Secundário: O Senhor Diretor refere que não recebeu a informação referente a esta oferta. Apresenta na reunião, a proposta para 1T na Área de Técnico de Cuidados de Beleza.

(…)” – cfr. acta junta pela Entidade Demandada na audiência de discussão e julgamento realizada no dia 24.03.2017 (fls. 327 a 336).

8. Em 05.06.2015 os Adjuntos do Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar elaboraram a informação n.º ...15, sob o assunto “Contrato de Associação para o ano lectivo 2015-2016 – Abertura de concurso. Áreas geográficas.”, que foi objecto de sancionamento superior, cuja cópia de fls. 354 a 427 do processo físico aqui se dá por reproduzida – cfr. documento ... junto com o requerimento apresentado pela Entidade Demandada em 04.04.2017, com o registo de entrada n.º ...02 (fls. 354 a 427 do processo físico).

9. Em 08.06.2015 o adjunto do Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar elaborou a informação n.º ...15, sob o assunto “Contrato de Associação para o ano lectivo 2015-2016 – Abertura de concurso. Turmas.”, sancionada superiormente em 11.06.2015, cuja cópia a fls. 428 a 437 do processo físico aqui se dá por reproduzida e transcreve parcialmente: “(…) Neste contexto, definidas e delimitadas que foram as áreas geográficas de oferta dos contratos de associação (informação n.º ...15 datada de 05/06/2015 deste Gabinete), importa definir o número de turmas dos anos iniciais de ciclo que se considerem para a abertura do procedimento concursal determinado pela Portaria 172-A/2015. Indo ao encontro da opção que as famílias demonstraram ao longo dos anos em optar pelas escolas privadas com contrato de associação, tomando, desta forma, um referencial objectivo, considerou-se ajustado ter como referência o número de turmas que, no presente ano lectivo de 2014/2015 foram contratualizadas com as escolas do ensino privado e cooperativo em contratos de associação. Assim, articulando os termos em que foram consideradas as áreas geográficas da implantação da oferta com o pressuposto anterior relativamente às turmas, junta-se em anexo, para as áreas geográficas definidas, uma matriz com o número de turmas iniciais de ciclo do ano lectivo de 2014/2015 (Matriz 1), bem como uma matriz com o número de turmas dos anos iniciais de ciclo a colocar em procedimento concursal, ao abrigo da Portaria 172-A/2015, Matriz 2. (…)” – cfr. documento ... junto com o requerimento apresentado pela Entidade Demandada em 04.04.2017, com o registo de entrada n.º ...02 (fls. 428 a 437 do processo físico).

10. Em 09.06.2015 reuniu a Comissão de Análise, designada ao abrigo do artigo 6.º da Portaria n.º 172-A/2015, de 5 de Junho, com o objectivo de analisar os critérios e propor os subcritérios de análise e respectivas ponderações a constar do Anexo II do aviso de abertura – cfr. Acta n.º 1 de fls. 61 e 62 do processo administrativo.

11. Em 11.06.2015 reuniu a Comissão de Análise, designada ao abrigo do artigo 6.º da Portaria n.º 172-A/2015, de 5 de Junho, que deliberou aprovar os critérios e subcritérios com a respectiva ponderação por classes bem como os critérios de desempate em caso de igualdade – cfr. Acta n.º 2 de fls. 63 e 64 do processo administrativo.

12. Por despacho datado de 15.06.2015, BB, Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar, aprovou “sob proposta da Comissão de Análise criada ao abrigo do artigo 6.º da Portaria n.º 172-A/2015, de 5 de junho, os subcritérios de análise e a respectiva ponderação a aplicar nos procedimentos destinados à formação dos contratos de associação” e autorizou a “abertura do concurso destinado a entidades titulares de estabelecimentos de ensino particular e cooperativo que preencham cumulativamente os requisitos determinados no artigo 4.º da Portaria n.º 172-A/2015, de 5 de junho” – cfr. despacho de fls. 25 do processo administrativo.

13. A Directora-Geral da Administração Escolar, EE, aprovou o “Aviso de abertura ao regime de acesso ao apoio financeiro a conceder em 2015/2016, no âmbito do contrato de associação”, cujo anexo I contém a definição das áreas geográficas, o número de turmas a concurso e os correspondentes ciclos de ensino e o anexo II contém os critérios e sub-critérios de análise das candidaturas e respectivas ponderações – cfr. aviso de abertura e respectivos anexos de fls. 26 a 41 do processo administrativo.

14. Nos termos do anexo I do aviso de abertura identificado no ponto anterior do probatório a área geográfica referente a “... e ...” contempla 4 turmas no 2.º ciclo (5.º ano de escolaridade), 3 turmas no 3.º ciclo (7.º ano de escolaridade) e 1 turma no ensino secundário (10.º ano de escolaridade) – cfr. anexo I de fls. 31 a 33 do processo administrativo.

15. Nos termos do anexo I do aviso de abertura identificado no ponto 13 do probatório a área geográfica referente a “...; ... e ... (concelho ...)” contempla 3 turmas no 2.º ciclo (5.º ano de escolaridade), 3 turmas no 3.º ciclo (7.º ano de escolaridade) e 2 turmas no ensino secundário (10.º ano de escolaridade) – cfr. anexo I de fls. 31 a 33 do processo administrativo.

16. Nos termos do anexo I do aviso de abertura identificado no ponto 13 do probatório a área geográfica referente a “... e ...; ...; ...; ... (concelho ...)” contempla 1 turma no 2.º ciclo (5.º ano de escolaridade), 1 turma no 3.º ciclo (7.º ano de escolaridade) e 0 turmas no ensino secundário (10.º ano de escolaridade) – cfr. anexo I de fls. 31 a 33 do processo administrativo.

17. Em 15.06.2015 a Direcção-Geral da Administração Escolar divulgou o manual do utilizador para o “Concurso para celebração de contratos de associação para o ano lectivo 2015/2016 e anos subsequentes” – cfr. manual de fls. 8 a 24 do processo administrativo.

18. No dia 16.06.2015, pelas 10h00m, foi aberto, na página electrónica da DGAE, o procedimento de candidatura ao concurso – cfr. acordo decorrente do alegado pelo Autor no artigo 56.º da petição inicial e pela Entidade Demandada no artigo 5.º da contestação.

19. Em 22.06.2015 o Autor enviou, via fax, um requerimento à Direcção-Geral dos Estabelecimentos Escolares, dirigido ao Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar, à Directora da DGAE e ao Director da DGEsTE pelo qual “requer a alteração do número de turmas colocadas a concurso na área geográfica de implantação da oferta onde se insere o INSTITUTO EDUCATIVO DE ..., de 3 (três) para 4 (quatro) turmas no 7.º ano de escolaridade e de 1 (uma) para 2 (duas) turmas no 10º ano de escolaridade, com todas as consequências” – cfr. requerimento de fls. 65 a 68 e fls. 70 a 72 do processo administrativo.

20. Em 23.06.2015 foi assinado o aviso de recepção, do expediente postal dirigido à Direcção-Geral da Administração Escolar, pela qual foi enviado o requerimento elaborado pelo Autor, em 22.06.2015, melhor identificado no ponto anterior do probatório – cfr. registo, aviso de recepção e requerimento juntos pelo Autor, com o requerimento apresentado em 18.01.2016 (registo ...55) como documento n.º ...9 (fls. 163 a 170 do processo físico).

21. O Autor enviou um requerimento com a mesma redacção do requerimento identificado no ponto anterior do probatório para a Direcção Geral dos Estabelecimentos Escolares, a qual procedeu ao envio da mesma para a Directora Geral da Administração Escolar, facto que deu conhecimento ao Autor por ofício com a referência ...15 – cfr. requerimento junto pelo autor com a petição inicial sob o n.º 50 (fls. 130 a 136 do processo físico) e ofício junto pelo Autor, com o requerimento apresentado em 18.01.2016 (registo ...55) como documento n.º ...1 (fls. 171 a 178 do processo físico).

22. Em 24.06.2015 o Director-Geral dos Estabelecimentos Escolares, FF, elaborou o ofício com a referência ...15, sob o assunto “Pedido de alteração do número de turmas do 7.º ano e 10.º ano colocadas a concurso – INSTITUTO EDUCATIVO DE ..., Lda”, dirigido à Directora-Geral da Administração Escolar, destinado a remeter o requerimento identificado no ponto anterior do probatório por considerar que é matéria do âmbito da competência da Direcção-Geral – cfr. ofício de fls. 69 a 76 do processo administrativo.

23. Em 01.07.2015 reuniu a Comissão de Análise que, além do mais, “procedeu à elaboração da lista ordenada dos candidatos, por área geográfica de implementação de oferta, com as respectivas pontuações finais por ciclo de ensino, bem como a distribuição das turmas pelos EEPC concorrentes” e decidiu que da lista provisória de ordenação apenas deve constar a classificação final por ciclo – cfr. acta n.º 3 de fls. 77 a 80 do processo administrativo.

24. Em 06.07.2015 foi publicada na página electrónica da DGAE a lista de ordenação provisória no âmbito da qual foram atribuídas ao Autor todas as turmas a que o mesma se candidatou, a saber: 4 turmas de 2.º ciclo, 3 turmas de 3.º ciclo e 1 turma de secundário – cfr. lista de fls. 82 a 84 do processo administrativo e acordo decorrente do alegado pelo Autor no artigo 65.º da petição inicial e pela Entidade Demandada no artigo 8.º da contestação.

25. Em 06.07.2015 a Subdirectora-Geral da Administração Escolar, GG, emitiu a nota informativa no âmbito do “Concurso EEPC. Regime de Acesso ao Apoio Financeiro a Conceder no Âmbito do Contrato de Associação. 2015”, destinada, entre o mais, a informar os candidatos ao apoio financeiro no âmbito do Contrato de Associação “que se encontra a decorrer o período de audiência prévia, com início a 7 de julho e términus às 18 horas de Portugal Continental, do dia 20 de julho” – cfr. nota informativa de fls. 60 do processo administrativo.

26. Em 17.07.2015, pelas 10h04m o Autor recebeu um e-mail da Direcção de Serviços do Ensino Particular e Cooperativo, da Direcção-Geral da Administração Escolar, pelo qual foi convocado na sequência “do despacho do senhor Secretário de Estado do Ensino e Administração Escolar, a autorizar a celebração dos Contratos de Associação para o ano lectivo 2015/2016” para “estar presente nas suas instalações na Av. 24 de julho, n.º 142 – Lisboa, no dia 20-07-2016, entre as 9 e as 17 horas, para levar a cabo a assinatura do contrato.” – cfr. e-mail junto como documento n.º ...4 pelo Autor na audiência de discussão e julgamento realizada no dia 17.03.2017 (fls. 307 e 308 do processo físico).

27. Em 17.07.2015, pelas 18h45m, o Autor enviou, via fax, um requerimento para a Direcção-Geral da Administração Escolar, pelo qual se pronunciou em sede de audiência prévia quanto à lista provisória de ordenação – cfr. comprovativo de envio do fax e requerimento junto pelo Autor com o requerimento apresentado em 18.01.2016 (registo ...55) como documento n.º ...3 (fls. 179 a 190 do processo físico).

28. Em 20.07.2015 o Estado Português, através da Direcção-Geral da Administração Escolar, como primeiro outorgante, e o “INSTITUTO EDUCATIVO DE ..., Lda”, como segundo outorgante, outorgaram o contrato de associação, cuja cópia de fls. 148 a 155 do processo administrativo aqui se dá por reproduzida, que tem por objecto “a concessão, pelo PRIMEIRO OUTORGANTE ao SEGUNDO OUTORGANTE, do apoio financeiro necessário à constituição de 11 turmas, do 2.º CEB, 3.º CEB e Ensino Secundário a funcionarem no INSTITUTO EDUCATIVO DE ..., no ano lectivo 2015/2016, nas mesmas condições de gratuitidade do ensino público.” e produz efeitos de 01.09.2015 a 31.08.2016 – cfr. contrato de associação de fls. 148 a 155 do processo administrativo.

29. Em 22.07.2015 o Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar, BB, homologou o contrato identificado no ponto anterior do probatório – cfr. despacho exarado a fls. 154 do processo administrativo.

30. Em 27.07.2015 reuniu a Comissão de Análise com o objectivo de proceder à

“Elaboração e aprovação de nova Lista Provisória”, tendo deliberado o seguinte:

“No decurso do prazo para a audiência de interessados detetou-se uma deficiência na aplicação da fórmula na atribuição da pontuação no subcritério 1.4, para o 2.º e 3.º ciclos, para os estabelecimentos de Ensino Particular e Cooperativo, candidatos ao presente procedimento concursal, constantes do anexo um à presente ata, bem como, para o ensino secundário, nos colégios ... e ... no que concerne ao subcritério 4.3. Tal situação deu origem a uma incorrecção dos resultados constantes da lista provisória, publicitada em 6 de julho de 2015, o que constitui um erro sobre os pressupostos que presidiram à sua elaboração que importa corrigir com a apresentação de uma nova lista provisória, constante do anexo dois à presente ata, nos termos do artigo 173.º do Código de Procedimento Administrativo, aprovado pela Lei n.º 4/2015, de 7 de janeiro.

Após as correcções efectuadas, foi elaborada e aprovada a nova lista provisória, a qual será publicitada na página da DGAE, abrindo-se novo prazo para efeitos de audiência de interessados. Deste modo, as pronúncias que tenham sido apresentadas, em sede de audiência de interessados, relativamente à lista provisória, publicitada em 6 de julho de 2015, perdem a sua utilidade, motivo pelo qual não serão objecto de apreciação. (…)” – cfr. acta n.º 4 de fls. 85 e 86 do processo administrativo.

31. Em 27.07.2015 foi publicada a nova lista provisória na página da DGAE, no âmbito da qual foram atribuídas ao Autor todas as turmas a que o mesmo se candidatou, a saber: 4 turmas de 2.º ciclo, 3 turmas de 3.º ciclo e 1 turma de secundário – cfr. lista de fls. 88 a 91 do processo administrativo e acordo decorrente do alegado pelo Autor no artigo 73.º da petição inicial e pela Entidade Demandada no artigo 9.º da contestação.

32. Em 04.08.2015 o Autor enviou, via e-mail, para a Direcção de Serviços do Ensino Particular e Cooperativo cópia da correspondência postal remetida na mesma data, constituída por um requerimento elaborado sob o assunto “Pedido de alteração do número de turmas do 7.º ano e 10.º ano colocadas a concurso”, com o teor que aqui se transcreve parcialmente:

“INSTITUTO EDUCATIVO DE ..., Lda, (…), tendo sido publicada nova (segunda) lista dos resultados provisórios atinente ao concurso de atribuição de apoio financeiro do Estado destinado à selecção das entidades proprietárias dos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo que reúnem as condições e requisitos necessários à celebração dos contratos de associação para os ano lectivos 2015/2016, 2016/2017 e 2017/2016, vem ao abrigo do artigo 121.º do CPA, exercer a audiência de interessados nos termos e com os fundamentos seguintes:

(…)

Face ao exposto requer a V. Exa. que reconheça a omissão de decisão e por isso, defira expressamente ou tacitamente a pretensão da requerente em alterar o número de turmas colocadas a concurso nos 7º e 10º anos na área geográfica de implantação da oferta onde se insere o INSTITUTO EDUCATIVO DE ..., de três para quatro turmas e de uma para duas turmas, respectivamente.” – cfr. requerimento de fls. 93 a 107 do processo administrativo.

33. Em 12.08.2015, pelas 16h19m, o Autor recebeu um e-mail da Direcção de Serviços do Ensino Particular e Cooperativo, da Direcção-Geral da Administração Escolar, pelo qual foi informada, entre o mais, do seguinte “Na sequência do concurso ao Regime de Acesso ao Apoio Financeiro a conceder em 2015/2016, a decorrer, no âmbito do Contrato de Associação, prevê-se que a assinatura do contrato, a efectuar pelos estabelecimentos de ensino que venham a ser abrangidos, se realize no dia 19/08/2015, após saída da lista definitiva do concurso. (…)” – cfr. e-mail junto como documento n.º ...9 pelo Autor na audiência de discussão e julgamento realizada no dia 17.03.2017 (fls. 309 e 310 do processo físico).

34. Em 17.08.2015 a Comissão de Análise reuniu a fim de apreciar as pronúncias apresentadas pelos interessados e homologar a lista final, o que fez nos termos constantes da acta n.º ... cuja cópia aqui se dá por reproduzida e transcreve parcialmente:

“(…)

Ainda neste domínio o INSTITUTO EDUCATIVO DE ..., Lda., vem requerer informações acerca de um requerimento enviado a Sua Excelência o Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar e à Senhora Directora Geral da Administração Escolar (documento ..., anexo à presente ata), no qual peticionava a alteração do número de turmas colocadas a concurso do nos sétimos e décimo anos de escolaridade na área geográfica de implantação da oferta do interessado. Aplicando-se também aqui a argumentação expendida supra, de que para além de tal matéria não se inserir no âmbito das competências conferidas a este órgão, o acolhimento de tal pretensão implicaria alterações aos pressupostos que presidiram à abertura do concurso e como tal insuscetíveis de modificação à posteriori. Assim, a Comissão deliberou por unanimidade que improcedem os argumentos apresentados.

(…)

Em conclusão, e no que concerne ao ponto três da ordem de trabalhos, analisadas todas as pronúncias nos termos acima expostos, e tendo deliberado por unanimidade que os alegados vícios improcedem, a Comissão propõe ao Senhor Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar, nos termos do número três, do ponto I, do capítulo III do aviso de abertura ao regime de acesso ao apoio financeiro a conceder em 2015/2016 no âmbito do contrato de associação, a homologação das listas definitivas, que se anexam à presente ata.

(…)” – cfr. acta n.º ... de fls. 124 a 137 do processo administrativo.

35. No dia 19.08.2015, pelas 11h10m, o Autor recebeu um e-mail da Direcção de Serviços do Ensino Particular e Cooperativo, da Direcção-Geral da Administração Escolar, pelo qual se informa o seguinte: “A fim de agilizar o processo para obtenção do visto prévio do Tribunal de Contas, convocam-se os estabelecimentos de ensino particular e cooperativo para amanhã, dia 20.08.2015, entre as 9:00 e as 17:00 horas, (…)” – cfr. e-mail junto como documento n.º ...1 pelo Autor na audiência de discussão e julgamento realizada no dia 17.03.2017 (fls. 312 do processo físico).

36. No dia 19.08.2015 foi publicada na página electrónica da DGAE a lista definitiva, no âmbito da qual foram atribuídas ao Autor todas as turmas a que o mesmo se candidatou, a saber: 4 turmas de 2.º ciclo, 3 turmas de 3.º ciclo e 1 turma de secundário – cfr. lista de fls. 138 a 145 do processo administrativo e acordo decorrente do alegado pelo Autor no artigo 77.º da petição inicial e pela Entidade Demandada no artigo 11.º da contestação.

37. Nos termos da lista definitiva identificada no ponto anterior do probatório foram atribuídas 3 turmas de 2.º ciclo, 3 turmas de 3.º ciclo e 2 turmas de secundário ao Centro de Estudos Educativos de ... que actua na área geográfica de “...; ... e ... (concelho ...) e 1 turma de 2.º ciclo, 1 turma de 3.º ciclo e 0 turmas de secundário à Escola ... que actua na área geográfica de “... e ...; ...; ...; ... (concelho ...) – cfr. lista de fls. 138 a 145 do processo administrativo.

38. Em 20.08.2015 o Estado Português, através da Direcção-Geral da Administração Escolar, como primeiro outorgante, e o “INSTITUTO EDUCATIVO DE ..., Lda”, como segundo outorgante, outorgaram o contrato de associação, cuja cópia de fls. 161 a 168 do processo administrativo aqui se dá por reproduzida, que tem por objecto “a concessão, pelo PRIMEIRO OUTORGANTE ao SEGUNDO OUTORGANTE, do apoio financeiro necessário à constituição do número máximo de 24 (vinte e quatro) turmas, do 2.º CEB, 3.º CEB e Ensino Secundário a funcionarem no INSTITUTO EDUCATIVO DE ..., nos anos letivos 2015/2016, 2016/2017 e 2017/2018 nas mesmas condições de gratuitidade do ensino público.”, sendo o apoio “atribuído ao número de turmas que efectivamente venham a ser constituídas e validadas, em cada ano lectivo” o qual produz efeitos de 01.09.2015 a 31.08.2018 – cfr. contrato de associação de fls. 161 a 168 do processo administrativo.

39. Em 20.08.2015 o Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar, BB, homologou o contrato identificado no ponto anterior do probatório, o qual foi também objecto de visto pelo Tribunal de Contas em 24.09.2015 – cfr. despacho exarado a fls. 168 do processo administrativo.

40. Por ofício datado de 26.08.2015 a Presidente da Comissão de Análise, GG, elaborou o ofício sob o assunto “Concurso “Regime de Acesso ao Apoio Financeiro a conceder em 2015/2016, no âmbito do Contrato de Associação” – análise da pronúncia apresentada pelo INSTITUTO EDUCATIVO DE ..., Lda”, destinado a informar o Autor da deliberação que incidiu sobre a pronúncia apresentada pelo autor em sede de audiência prévia identificada no ponto 32 do probatório – cfr. ofício de fls. 146 e 147 do processo administrativo.

41. Em 10.09.2015 o Autor constituiu, para o ano lectivo 2015/2016, 19 turmas que distribuiu da seguinte forma: 3 turmas para o 5.º ano de escolaridade, 3 turmas para o 6.º ano de escolaridade, 4 turmas para o 7.º ano de escolaridade, 3 turmas para o 8.º ano de escolaridade, 3 turmas para o 9.º ano de escolaridade, 1 turma para o 10.º ano de escolaridade, a qual foi desdobrada, 1 turma para o 11.º ano de escolaridade e 1 turma para o 12.º ano de escolaridade – cfr. factualidade alegada nos artigos 23.º a 30.º da petição inicial e documentos referentes à constituição das turmas que foram juntos pelo Autor com a petição inicial sob os números 25 a 43 (fls. 78 a 98 do processo físico).

42. Em 10.09.2015 o Estado Português, através da Direcção-Geral da Administração Escolar, como primeiro outorgante, e o “INSTITUTO EDUCATIVO DE ..., Lda”, como segundo outorgante, outorgaram uma “Adenda a Contrato de Associação”, referente ao contrato de associação outorgado em 20.07.2015 e supra identificado no ponto 28 do probatório, cuja cópia de fls. 156 e 157 do processo administrativo aqui se dá por reproduzida e transcreve parcialmente:

“(…)

Cláusula 1.ª

O contrato inicial aditado pela presente Adenda tem como contrato antecedente o contrato de associação celebrado entre as partes em 29 de outubro de 2014, que se encontrava em execução à data da celebração daquele contrato inicial.

Cláusula 2.ª

O número de turmas abrangidas pelo contrato inicial é de 11, distribuídas por 3 no segundo ciclo, 6 no terceiro ciclo e 2 no secundário.

(…)” – cfr. adenda de fls. 156 e 157 do processo administrativo.

43. Em 15.09.2015 foi apresentada neste Tribunal, via e-mail, a petição inicial dos presentes autos – cfr. fls. 2 do processo físico.

44. Pelo menos no mês de Maio de 2015 o Autor começou a preparar o ano lectivo 2015/2016 – cfr. depoimento das testemunhas DD, HH e II.

Com relevo para decisão da causa não resultou provado que:

A) No dia 18.08.2015 o Autor tivesse recebido um e-mail da Direcção de Serviços do Ensino Particular e Cooperativo, da Direcção-Geral da Administração Escolar, a informar que a assinatura do contrato de associação, no âmbito do Regime de Acesso ao Apoio Financeiro, teria lugar no dia 21.08.2016.

A convicção do tribunal quanto à matéria de facto provada assentou na análise da documentação constante do processo físico e do processo administrativo conforme discriminado supra no probatório.

No que respeita à matéria de facto vertida no ponto 6 do probatório foi relevante para a formação da convicção do tribunal, além da prova documental aí mencionada, o depoimento da testemunha DD que, não obstante desempenhar as funções de professora no estabelecimento de ensino explorado pelo Autor, prestou depoimento de forma objectiva e espontânea quanto a esta parte e confirmou o envio do documento quando confrontada com o mesmo.

Quanto à factualidade vertida no ponto 44 do probatório a convicção do tribunal assenta exclusivamente em prova testemunhal. Os depoimentos das testemunhas DD, HH e II, todas professoras no estabelecimento de ensino explorado pelo Autor, foram concordantes quanto a esta matéria e por isso verosímeis.

Por fim, o Autor não juntou prova documental suficiente para dar como provada a matéria de facto alegada no artigo 75.º da petição inicial. Com efeito, a mensagem de correio electrónica junta pelo Autor para prova de tal factualidade foi enviada por “DD” directamente para o endereço de correio electrónico do mandatário do Autor, não resultando do seu teor que fosse uma mensagem reencaminhada por aquele emitente à semelhança do que sucede com as demais mensagens de correio electrónico juntas aos autos. Deste modo, não se atribui valor probatório ao referido documento.”

IIIii - DE DIREITO

Está em causa a Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de ..., datada de 21 de julho de 2017, que apreciou a pretensão deduzida pelo Autor [ora Recorrente] atinente ao pedido de declaração de nulidade ou quando assim não se entenda, de anulação da decisão do procedimento, publicitada em 19/8/2015, na parte em que subtraiu 1 (uma) no 3º ciclo (7º ano de escolaridade) e 1 (uma) no secundário (10º ano de escolaridade) ao INEDS, no total de 2 (duas) turmas; assim como ao pedido de condenação do Réu a incluir e a subscrever no contrato de associação e a pagar-lhe as referidas 2 (duas) turmas ilegalmente subtraídas, quando constituídas, sem prejuízo inclusão e pagamento das restantes turmas já contratualizadas, e ainda o pedido de condenação do Réu a autorizar e validar o funcionamento das 2 (duas) turmas subtraídas, em especial a turma D do 7º ano de escolaridade, para o ano escolar 2015/2016, por estar constituída de acordo com o despacho normativo 7-B/2015, de 7/5; e mais ainda, o pedido de declaração da ilegalidade do despacho do Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar de 15/6/2015, enquanto acto normativo, em relação ao INEDS, na parte em que alterou a zona de influência do INEDS e subtraiu 1 (uma) turma no 3.º ciclo (7.º ano de escolaridade) e 1 (uma) turma no secundário (10º ano de escolaridade), julgou pela sua improcedência e absolveu o Réu dos pedidos contra si formulados.

Em sede do saneamento dos autos prosseguido no despacho saneador, o Mm.º Juiz identificou o objecto do litígio, nos seguintes termos:

“1. Apreciação da validade do procedimento de candidatura de atribuição de apoio financeiro do Estado e destinado à seleção de entidades proprietárias dos Estabelecimentos de Ensino Particular e Cooperativo a conceder através de contratos de associação, para os anos de 2015/2016, 2016/2017 e 2017/2018, em concreto dos seguintes atos:

a) O despacho proferido pelo Sr.º Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar, datado de 15.06.2015, como eventual ato normativo, em relação ao Autor, na parte em que alterou a zona de influência escolar do Autor e subtraiu 1 (uma) turma no 3.º ciclo (7.º ano de escolaridade), 1 (uma) turma no secundário (10.º ano) de escolaridade;

b) A decisão final do procedimento, com sindicância da publicitação das listas definitivas e homologadas pelo Sr.º Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar, na parte em que subtraiu ao Autor 1 (uma) turma no 3.º ciclo (7.º ano de escolaridade) e 1 (uma) turma no secundário (10.º ano de escolaridade);

2. Aferir da eventual condenação do Réu a pagar ao Autor as 2 turmas alegadamente subtraídas e as turmas já contratualizadas;

3. Aferir da eventual condenação do Réu a autorizar e validar o funcionamento das referidas turmas, em concreto a turma D, do 7.º ano de escolaridade (ano 2014/2015), por já estar constituída ao abrigo do despacho normativo 7-B/2015, de 07 de maio.”

E depois de corrida a instrução nos autos [com fixação dos temas da prova e da realização da Audiência final], em sede das questões a apreciar, referiu na Sentença recorrida que: “O Autor impugna a deliberação da Comissão de Análise, 17.08.2015, que homologou a lista final (publicitada em 19.08.2015) e pede a condenação da Entidade Demandada a incluir mais duas turmas no contrato de associação, a pagar o respectivo apoio e autorizar e validar tais turmas para o ano lectivo 2015/2016. O Autor impugna também o despacho de 15.06.2015, do Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar, pelo qual foram aprovados os subcritérios de análise e a respectiva ponderação e aplicação no procedimento destinado à formação de contratos de associação e foi autorizada a abertura do procedimento concursal.

Assim, em primeiro lugar, cumpre apreciar se o Autor tem direito à pretensão condenatória, ou seja, a um acto que lhe atribua mais duas turmas em regime de contrato de associação para o ano lectivo 2015/2016 e ao seu pagamento.

Se tal pretensão não for procedente, importa apreciar se, ainda assim, o acto final do procedimento enferma de algum vício que o invalide, a saber:

1. Vício de violação de lei, por violação do princípio da decisão e da transparência;

2. Vício de violação de lei, por violação do princípio da tutela jurisdicional efectiva;

3. Vício de violação de lei, por falta de fundamentação;

4. Vício de forma, por violação do princípio da imutabilidade, da igualdade e da concorrência. Cumpre ainda apreciar se o despacho de 15.06.2015, do Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar, incorre em vício de forma por falta de fundamentação ou por preterição de audiência prévia. “

Foi proferida a Sentença devida nos autos, tendo a acção sido julgada totalmente improcedente, e absolvido o Réu do pedido contra si formulado.

Inconformado com a Sentença proferida, veio o Autor apresentar recurso de apelação, sustentando a ocorrência de erro de julgamento em matéria de facto [Cfr. conclusões 1 e 2], e erro de julgamento em matéria de direito [Cfr. conclusões 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 e 15], peticionando a final a procedência do recurso e desta feita a procedência da acção.

Constituindo os recursos jurisdicionais os meios específicos de impugnação de decisões judiciais, por via dos quais os recorrentes pretendem alterar as sentenças recorridas, nas concretas matérias que os afectem e que sejam alvo da sua sindicância, é necessário e imprescindível que no âmbito das alegações de recurso os recorrentes prossigam de forma clara e objectiva as premissas do silogismo judiciário em que se apoiou a decisão recorrida, por forma a evidenciar os erros em que a mesma incorreu.

Cumpre apreciar e decidir, e desde já quanto ao invocado erro de julgamento em matéria de facto.

Referiu o Recorrente neste domínio que o Tribunal a quo errou no julgamento dos factos que deu como provados sob os pontos 15 e 16 do probatório, pois que ao invés, os devia ter dado como não provados, seja por decorrência de não ter considerado os documentos que juntou com a Petição inicial, como docs. ...2, ...2, ...6 e ...2, assim como o depoimento da testemunha AA, seja em torno do que em concreto a mesma testemunhou em audiência de julgamento, no sentido de que "(...) aquele foi o aviso definitivo do anúncio [referindo-se àquele foi junto a fls. 26 do PA] porque foi publicado um [referindo-se àquele foi junto pela autora como documento n° ...5 com a PI], no dia quinze, que sofreu uma alteração no próprio dia, retificado na página da DGAE, (...)" [cfr declarações da testemunha prestadas em 24/3/2017, a partir do minuto 17:06 e mais propriamente ao minuto 19:32], e assim, como sustenta o Recorrente, que devia o Tribunal a quo ter julgado provada a matéria de facto que por si foi alegada nos artigos 88.° a 91.° da Petição inicial.

Considera o Recorrente que este erro em torno do julgamento da matéria de facto, e a necessidade que em seu torno se justifica efectuar é fundamental, porque no seu entender inexistem dúvidas que o Ministério da Educação procedeu a uma alteração do aviso de abertura, o que havia sido por si alegado.

Neste conspecto, cumpre para aqui extrair os pontos 15 e 16 do probatório, como segue:

Início da transcrição

“15. Nos termos do anexo I do aviso de abertura identificado no ponto 13 do probatório a área geográfica referente a “...; ... e ... (concelho ...)” contempla 3 turmas no 2.º ciclo (5.º ano de escolaridade), 3 turmas no 3.º ciclo (7.º ano de escolaridade) e 2 turmas no ensino secundário (10.º ano de escolaridade) – cfr. anexo I de fls. 31 a 33 do processo administrativo.

16. Nos termos do anexo I do aviso de abertura identificado no ponto 13 do probatório a área geográfica referente a “... e ...; ...; ...; ... (concelho ...)” contempla 1 turma no 2.º ciclo (5.º ano de escolaridade), 1 turma no 3.º ciclo (7.º ano de escolaridade) e 0 turmas no ensino secundário (10.º ano de escolaridade) – cfr. anexo I de fls. 31 a 33 do processo administrativo.”

Fim da transcrição

De igual modo, também para aqui extraímos os pontos 88.º a 91.º da Petição inicial, como segue:

Início da transcrição

[…]”

88. º

Mais. Ao contrário do referido naquele ofício, a verdade é que o réu modificou os pressupostos do procedimento já depois da publicação do aviso de abertura; por exemplo, o aviso de abertura junto como documento n° ...6 colocou a concurso 1 (uma) turma no 2° ciclo (5° ano de escolaridade), 1 (uma) turma no 3° ciclo (7° ano de escolaridade) e O (zero) turmas no secundário (10° ano de escolaridade) na área geográfica de implantação da oferta no anexo I referente à União de Freguesias ou Freguesia(s) de "...; ... e ... (concelho ...)" — cfr. doc. N° ...6;

89°

E colocou a concurso 3 (três) turmas no 2° ciclo (5° ano de escolaridade), 3 (três) turmas no 3° ciclo (7° ano de escolaridade) e 2 (duas) turmas no secundário (10° ano de escolaridade) na área geográfica de implantação da oferta no anexo I referente à União de Freguesias ou Freguesia(s) de "... e ...; ...; ...; ... (concelho ...)" — cfr. doc. N° ...6;

90°

E quer nas duas listas provisórias, devidamente identificadas em 65° e 73°, quer na lista definitiva, devidamente identificada em 77°, consta como propostas de decisão e decisão, respetivamente, a atribuição de 1 (uma) turma no 2° ciclo (5° ano de escolaridade) e 1 (uma) turma no 3° ciclo (7° ano de escolaridade) e O (zero) turmas no secundário (10° ano de escolaridade) na área geográfica de implantação da oferta no anexo I referente à União de Freguesias ou Freguesia(s) de "... e ...; ...; ...; ... (concelho ...)";

91°

E a atribuição de 3 (três) turmas no 2° ciclo (5° ano de escolaridade), 3 (três) turmas no 3° ciclo (7° ano de escolaridade) e 2 (duas) turmas no secundário (10° ano de escolaridade) na área geográfica de implantação da oferta no anexo I referente à União de Freguesias ou Freguesia(s) de "...; ... e ... (concelho ...)”;

[…]”

Fim da transcrição

Em torno da impugnação da matéria de facto vertida na Sentença, dispõe o artigo 640.º do CPC, nos termos que por facilidade para aqui se extrai como segue:

“Artigo 640.º

Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto

1- Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

2- No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:

a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;

b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.

3- O disposto nos n.ºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º.”

Ora, como assim resulta do extraído supra, julgamos ser manifesto que pese embora o Recorrente tenha indicado os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados e tenha indicado por reporte à Petição inicial, quais os factos que deviam ter sido dados como provados pelo Tribunal a quo, que de todo o modo levou a cabo uma referência que a temos por genérica quanto aos meios probatórios em causa [in casu, prova documental e prova testemunhal], que não é apta a demonstrar que por si se impõe uma decisão relativa à matéria de facto visando os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da recorrida, e mais em concreto, qual em seu entender deve ser a decisão a proferida sobre as questões de facto impugnadas.

Com efeito, a mera referência aos documentos que identificou juntos com a Petição inicial, e bem assim o excerto da teor do depoimento prestado pela testemunha não tem por si qualquer pendor que motive o invocado erro de julgamento em matéria de facto imputado ao Tribunal a quo. Ou seja, o Recorrente não alegou nem demonstrou por que termos e pressupostos é que os factos que pretende ver retirados do probatório e aqueles que em seu lugar devem ser levados ao probatório são, por si, aptos a influenciar a solução jurídica contida na Sentença recorrida.

De resto, como assim resulta da fundamentação aportada pelo Tribunal a quo em torno dos pontos 15 e 16 do probatório, deles resulta expressamente que assim resultaram provados, em face do constante no anexo I de fls. 31 a 33 do Processo administrativo, sendo que o Recorrente não demonstra por que termos é tal assim não deve acontecer, e de outro modo, de que forma é que os documentos e o depoimento da testemunha por si transcrito são determinantes de esses concretos factos não se poderem ter por provados, e que em seu lugar sejam tida a matéria que alegou sob os pontos 88.º a 91.º da Petição inicial.

Em conformidade com o que assim foi julgado por este TCA Norte pelo seu Acórdão proferido no Processo n.º 01466/10.6BEPRT, datado de 04 de novembro de 2016, “À instância recursiva apenas caberá sindicar e modificar o decidido quanto à factualidade dada como provada e não provada, caso verifique a ocorrência de erro de apreciação, suscetível de determinar a viciação da decisão final, mormente enquanto erro de julgamento, patente, ostensivo palmar ou manifesto.”, pelo que, assim não vindo demonstrado pelo Recorrente, tem de improceder o invocado erro de julgamento em matéria de facto.

De todo o modo, em face do que constituía a essência da sua pretensão impugnatória e condenatória, como patenteado na Petição inicial, sempre julgamos que não assistiria razão ao Recorrente pois que a abertura do procedimento concursal para a celebração dos contratos de associação no ano escolar 2015/2016 foi determinada por despacho do Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar, tendo por referência o n.º de turmas iniciais de ciclo no ano escolar de 2014/2015 abrangidas com contrato de associação, e que foi assim decidido concursar o número de turmas por área geográfica, e em concreto, como levado ao probatório sob os pontos 15 e 16, nos termos do anexo I do aviso de abertura identificado no ponto 13 do probatório a área geográfica referente a “...; ... e ... (concelho ...)” contempla 3 turmas no 2.º ciclo (5.º ano de escolaridade), 3 turmas no 3.º ciclo (7.º ano de escolaridade) e 2 turmas no ensino secundário (10.º ano de escolaridade), e a área geográfica referente a “... e ...; ...; ...; ... (concelho ...)” contempla 1 turma no 2.º ciclo (5.º ano de escolaridade), 1 turma no 3.º ciclo (7.º ano de escolaridade) e 0 turmas no ensino secundário (10.º ano de escolaridade), de onde decorre que para o ano escolar 2015/2016 apenas foram concursadas turmas por ciclo de ensino desde que no ano escolar antecedente já tivessem funcionado em regime de contrato de associação.

Assim, em face do que acima deixamos enunciado, e na decorrência do que foi o resultado da livre apreciação de prova produzida e apreciada pelo Mm.º Juiz do Tribunal a quo, julgamos que a Recorrente não logrou pôr minimamente em causa a matéria de facto visada nesta sua pretensão recursiva, pelo que não pode a mesma merecer provimento.

Cumpre agora apreciar os invocados erros de julgamento em matéria de direito.

Neste conspecto, referiu o Recorrente, em suma, que para a celebração/renovação do contrato de associação para o ano escolar 2015/2016 não é aplicável a Portaria n° 172-A/2015, de 5 de junho, antes a Portaria n° 1324-A/2010, de 29 de dezembro, por ter sido ao abrigo desta que o procedimento de renovação se completou ou pelo menos se iniciou, e que por isso, devia o contrato de associação para vigorar a partir do ano escolar 2015/2016 ter-se renovado para 21 turmas, a distribuir pelos 2° e 3° ciclos do ensino básico e ensino secundário, mas que de todo o modo, sempre a norma transitória da Portaria n° 172-A/2015, de 5/6 impõe a renovação dos contratos em execução (o referente ao ano escolar 2014/2015 e para 21 turmas), e que se assim não for foi atribuído efeito retroativo à Portaria n° 172-A/2015, de 5 de junho, porque o processo de renovação já estava ou concluído ou iniciado, e assim tendo sucedido, foi violado o princípio constitucional de proteção da tutela da confiança e da boa fé.

Enfatizou ainda o Recorrente que sempre e de todo o modo, o Ministério da Educação estava obrigado a fundamentar as razões de facto e de direito que conduziram à diminuição/subtração do número de turmas autorizadas/financiadas no INEDS - de 21 (vinte e uma) para 19 (dezanove) turmas, de 2014/2015 para 2015/2016, respetivamente -, por força do n.° 2 do artigo 22.° da Portaria n.° 172-A/2015, de 5 de junho, assim como obrigado a fundamentar as razões de facto e de direito que conduziram à não pronúncia e omissão de decisão relativamente à proposta de renovação em face dos direitos, interesses e expectativas legalmente criados pelo Réu desde 1993/1994, quer ao INEDS, quer aos alunos, pais e encarregados de educação, pois não fundamentou a razão da diminuição/subtração de 2 (duas) turmas de 2014/2015 para 2015/2016 e nunca concedeu ao INEDS a possibilidade de se pronunciar previamente em relação a tal diminuição/subtração.

E neste pressuposto, concluiu o Recorrente que quer o despacho do Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar [datado de 15 de junho de 2015, proferido nos termos do n.° 1 do artigo 5.° da Portaria n.° 172-A/2015, de 5 de junho], quer o acto final do procedimento [datado de 19 de agosto de 2015, que corresponde à publicitação das listas definitivas - cfr. capitulo III "Análise e Seleção das candidaturas", subcapítulo II "Publicitação das listas", ponto 4 do aviso de abertura], são absolutamente ilegais por erro nos pressupostos de facto e de direito e por violação dos princípios da igualdade, boa fé, proporcionalidade, concorrência, transparência e da liberdade de ensino, e que resulta à saciedade que quer o despacho quer o acto final do procedimento, não levaram em consideração a oferta existente relativamente a contratos de associação (nomeadamente em 2014/2015) e não tomaram em referência os alunos e o número de turmas que têm integrado essa opção educativa nas áreas identificadas, mormente no INEDS, e que por conseguinte são evidentes os erros nos pressupostos de facto e de direito, para além da violação dos princípios da igualdade entre os opoentes ao concurso, em seu prejuízo [do INEDS], mas também da violação do princípio da imutabilidade do procedimento ao alterar o número de turmas colocadas a concurso, sendo assim para si [Recorrente] evidente que deve ser declarada a sua nulidade ou pelo menos proceder-se à sua anulação.

Ora, o que o Recorrente levou às suas Alegações de recurso e às respectivas conclusões que a final nele tirou, mais não é o que uma re-petição do que já havia suscitado na Petição inicial perante o TAF de ..., e que mereceu a prolação da Sentença recorrida.

Para assim julgarmos, é suficiente a leitura da Petição inicial, de onde ressalta qual a causa de pedir imanente aos pedidos que vem a formular a final do articulado, onde o Autor invocou em sede dos pedidos impugnatórios, a ocorrência [quanto ao acto da autoria do Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar, quer quanto ao procedimento concursal em si mesmo considerado], de (i) violação de lei, por violação do princípio da decisão e da transparência, de (ii) violação de lei, por violação do princípio da tutela jurisdicional efectiva; (iii) de violação de lei, por falta de fundamentação; e (iv) de violação do princípio da imutabilidade, da igualdade e da concorrência, e ainda, em torno do despacho do Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar, datado de 15 de junho de 2015, de vício de forma por falta de fundamentação e/ou por preterição de audiência prévia.

E como resulta da Sentença recorrida, o Tribunal a quo apreciou todas essas invalidades assacadas pelo Autor ora Recorrente, sendo que, em face do que levou às conclusões das suas Alegações de recurso [pois é certo que o objecto do recurso está delimitado pelas conclusões das respectivas Alegações - Cfr. artigos 144.º, n.º 1 do CPTA, e artigos 639.º e 635.º n.ºs 4 e 5, ambos do Código de Processo Civil (CPC), ex vi artigos 1.º e 140.º, n.º 3 do CPTA], o que empreende o Recorrente é a apresentação da sua causa petendi agora neste Tribunal de recurso.

Em conformidade com o disposto no artigo 627.º, n.º 1 do CPC, as decisões judiciais podem ser impugnadas por meio de recursos, para efeitos de poderem ser evidenciadas perante o Tribunal Superior as irregularidades de que a Sentença pode enfermar [que se reportam a nulidades que afectam a Sentença do ponto de vista formal e provocam dúvidas sobre a sua autenticidade], assim como os erros de julgamento de facto e/ou de direito, que por si são resultantes de desacerto tomado pelo Tribunal na formação da sua convicção em torno da realidade factual, ou da interpretação e aplicação do direito, em termos tais que o decidido não está em correspondência com a realidade fáctica ou normativa.

De resto, é apenas sob a conclusão 1, que se reporta ao invocado erro de julgamento em matéria de facto, que o Recorrente refere ter o Tribunal "a quo" julgado incorretamente a matéria de facto, sendo que em tornos dos concretos erros de julgamento em matéria de direito que assaca à Sentença Recorrida, assim não o prosseguiu o Réu em termos efectivos, pois que a sua motivação se fica pela sustentação do que já havia apresentado na 1.ª instância, repetindo a argumentação, em torno das invalidades que imputa quer ao acto administrativo da autoria do Secretario de Estado do Ensino e da Administração Escolar.

Em bom rigor, o Recorrente não evidencia perante este TCA Norte sobre quais os erros de julgamento em matéria de interpretação de aplicação e interpretação do direito que, a ocorrerem, são por si determinantes da revogação da Sentença proferida, e assim, como a final requer, que os pedidos deduzidos na Petição inicial devam ser julgados procedentes, que como assim resulta dos autos, sobre esse mérito já se pronunciou o Tribunal a quo, julgando pela sua improcedência.

Neste conspecto, cumpre para aqui extrair a essencialidade da fundamentação aportada pelo Tribunal a quo para efeitos de ter negado provimento aos pedidos formulados pelo Autor ora Recorrente a final da Petição inicial, como segue:

Início da transcrição

“[…]

Importa agora apreciar o estado do contrato de associação celebrado no ano de 2014/2015 aquando da entrada em vigor da Portaria.

Decorre do probatório que por comunicação datada de 26.02.2015 o Autor manifestou ao Director-Geral da Administração Escolar a sua intenção de renovação do contrato de associação “para os níveis, turmas e cursos autorizados a este estabelecimento de ensino para o próximo ano lectivo” (cfr. ponto 6 do probatório). Esta comunicação foi efectuada ao abrigo do disposto no artigo 13.º da Portaria revogada. Embora a comunicação seja datada de 26.02.2015 não foi possível apurar nos autos se a mesma foi recebida ainda antes do mês de Fevereiro. Acresce que da dita proposta não consta a informação exigida pelo n.º 3 do referido preceito. Por outro lado, o facto de a entidade pública não ter apresentado qualquer resposta à referida proposta, não permite concluir pela aceitação da renovação, pois a Portaria n.º 613/85, de 19.08, invocada pelo Autor, já não se encontra em vigor (foi revogada pela alínea c) do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 138-C/2010, de 28.12) e de acordo com o preceito actualmente em vigor a Administração dispõe do prazo de 60 dias após a recepção da proposta de renovação para manifestar se pretende ou não renovar o contrato de associação. Na ausência de resposta não se pode presumir a aceitação por parte da Entidade Demandada e, ao contrário do que defende o Autor, não existe qualquer obrigação legal de a Entidade Demandada fundamentar o motivo pelo qual não se pronunciou em relação à proposta de renovação apresentada por aquele (aliás, se o Autor entende que a Entidade Demanda estava obrigada a pronunciar-se tinha ao seu dispor meio processual para obter a condenação da Entidade Demandada à emissão de uma pronúncia). Por outro lado, como o próprio nome indica, o que está em causa é uma mera proposta de renovação e não a renovação do contrato de associação de per si.

O Autor defende ainda que no âmbito da reunião de rede escolar realizada em 2015 a Entidade Demandada também não deduziu qualquer oposição à renovação do contrato para 10 turmas para os anos de início de ciclo. Ora, resulta do probatório que a reunião de rede escolar da região de ... para o ano lectivo 2015/2016 se realizou no dia 09.04.2015 (cfr. ponto 7 do probatório). Esta reunião foi promovida pela Direcção de Serviços da Região Centro, da Direcção-Geral de Estabelecimentos Escolares, no âmbito da competência de participação no planeamento da rede escolar de circunscrição regional (cfr. alínea f) do artigo 3.º da Portaria 29/2013, de 29.01). No âmbito da referida reunião o Autor propôs a constituição de um total de 21 turmas, sendo 4 turmas para o 5.º ano de escolaridade, 4 turmas para o 7.º ano de escolaridade e 2 turmas para o 10.º ano de escolaridade. Na referida reunião de rede apenas foram apresentadas as propostas que seriam posteriormente apresentadas à consideração do Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar, por competência delegada pelo Ministro da Educação e da Ciência, o qual dispõe de competência, além do mais, para aprovar a rede escolar e respectiva racionalização financeira (cfr. alínea a) do ponto 6 do Despacho 4610/2013, de 02.04). Deste modo, a referida reunião não era o momento oportuno para a Administração manifestar a sua oposição à proposta apresentada pelos elementos que compõem a rede, pelo que não colhe o argumento apresentado pelo Autor.

No que respeita à obrigação de aceitação de matrículas, é de notar que o Autor está limitado pela lotação decorrente da sua autorização (cfr. ponto 1 do probatório e n.º 2 do artigo 16.º do Estatuto) e pela lotação estabelecida no contrato de associação, de acordo com as preferências definidas no despacho sobre matrículas (cfr. alínea c) do artigo 18.º do Estatuto). Acresce que a matrícula é feita para o ingresso, pela primeira vez, no 1.º ciclo do ensino básico (5.º ano de escolaridade) após o que é alvo de renovação (cfr. alínea b) do n.º 1 do artigo 4.º e n.º 2 do artigo 7.º do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, de 07.05, que correspondem na íntegra ao previsto no anterior Despacho Normativo n.º 5048-B/2013, de 12.04). Todavia quer a matrícula inicial quer a sua renovação consideram-se condicionais, apenas se tornando definitivas “quando estiver concluído o processo de distribuição das crianças e dos alunos pelos estabelecimentos de educação e de ensino” (cfr. n.º 12 do artigo 6.º e n.º 6 do artigo 8.º do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, que correspondem na íntegra ao previsto no anterior Despacho Normativo n.º 5048-B/2013, de 12.04). Assim, não obstante o Autor estar obrigado a aceitar matrículas/renovação de matrículas dentro dos limites legais, só após a conclusão do processo de distribuição dos alunos pela rede é que aquelas se tornam definitivas. Então, bem sabia o Autor que as matrículas e renovação das mesmas que aceitou para o ano de 2015/2016 estavam ainda dependentes da aprovação do número de turmas por parte do Ministério da Educação. Logo, se o Autor publicitou, como aliás era seu dever nos termos da alínea b) do artigo 18.º do Estatuto, a gratuitidade do ensino, deveria ter alertado para a natureza provisória das matrículas pelo menos quanto aos anos de início de ciclo, já que quanto aos anos de continuação de ciclo, é assegurado financiamento por via do contrato de associação celebrado no ano lectivo anterior.

O Autor alude ainda a um protocolo para sustentar a sua expectativa de que o número de turmas subsidiadas por contrato de associação se manteria igual ao previsto para o ano lectivo 2014/2015. Da instrução dos autos resultou que em 06.06.2014 o Ministério da Educação e da Ciência celebrou com a Associação de Estabelecimentos de Ensino Particular e Cooperativo um protocolo (cfr. ponto 3 do probatório). Porém, o referido protocolo versa apenas sobre o número de turmas a constituir para o ano lectivo que se seguia, ou seja, 2014/2015, tendo-se em conta o número de turmas constituídas no ano lectivo 2013/2014. Verifica-se assim que este protocolo não tem qualquer aplicação ao ano lectivo 2015/2016, nem da sua celebração para o ano lectivo anterior é possível extrair qualquer consequência, nomeadamente a criação de qualquer expectativa de que o contrato de associação a celebrar pelo Autor contemplaria também 21 turmas à semelhança do que sucedera para o ano lectivo 2014/2015.

Conclui-se assim, no que respeita à renovação do contrato de associação, que 06.06.2015, data em que entrou em vigor a Portaria, o contrato celebrado entre o Autor e o Estado Português para o ano de 2015 não estava renovado. É certo que nessa data o ano lectivo 2015/2016 já estava a ser preparado por parte do Autor (cfr. ponto 44 do probatório), porém nada estava ainda definido. Portanto, a Portaria em apreço não teve qualquer tipo de eficácia retroactiva, tendo aplicação ao ano lectivo de 2015/2016 e seguintes, sem que até à data da sua publicação estivesse já definido o número de turmas a subsidiar por via de contrato de associação para o ano lectivo 2015/2016.

Sendo assim, em face do novo enquadramento jurídico dado pela Portaria, o Autor estava obrigada a submeter-se a procedimento concursal para a atribuição de financiamento para turmas de início de ciclo. Procedimento esse a que o Autor efectivamente se candidatou e no âmbito do qual lhe foram atribuídas 4 turmas de 2.º ciclo (5.º ano de escolaridade), 3 turmas de 3.º ciclo (7.º ano de escolaridade) e 1 turma de secundário (10.º ano de escolaridade) – cfr. ponto 36 do probatório – tendo, em 20.08.2015 sido celebrado o correspondente contrato de associação (que contempla 24 turmas por ser plurianual e por isso respeitar aos anos lectivos de 2015/2016, 2016/2017 e 2017/2018) – cfr. ponto 38 do probatório.

O Autor sustenta, por fim, que o número de turmas que lhe foi atribuído no âmbito do procedimento concursal não garante o prosseguimento dos estudos, para o ano lectivo 2015/2016, aos alunos que frequentam os 6.º (4 turmas) e o 9.º (5 turmas) anos no ano lectivo anterior (2014/2015), pois para tanto seria necessário abrir mais uma turma de 7.º ano e mais uma turma de 10.º ano. Olvida, porém, que em conformidade com o regime jurídico ora exposto, o contrato de associação apenas garante a continuidade no mesmo estabelecimento lectivo aos alunos que iniciem o ciclo de estudos, o que não é caso dos alunos que vão passar do 6.º para o 7.º anos ou do 9.º para o 10.º anos, pois vão transitar entre ciclos, nomeadamente e respectivamente do 1.º para o 2.º ciclo de estudos e do 2.º ciclo de estudos para o ensino secundário – reitera-se, esta continuidade entre ciclos não está prevista.

[...]

Conclui-se assim que o Autor não tem direito a garantir, no âmbito do contrato de associação, o mesmo número de turmas que tinha no ano lectivo 2014/2015. De resto, é de notar que foram atribuídas ao Autor todas as turmas que foram colocadas a concurso e a que o mesmo se candidatou (cfr. ponto 36 do probatório).

Face ao exposto, não tem o Autor direito à atribuição de mais duas turmas de início de ciclo em regime de contrato de associação.

Importa agora apreciar se o acto final do procedimento enferma de algum dos vícios alegados pelo Autor na petição inicial.

Do vício de violação de lei, por violação do princípio da decisão e da transparência

O Autor alega, em suma, que se candidatou ao concurso de atribuição de apoio financeiro do Estado destinado à selecção das entidades proprietárias dos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo que reúnem as condições e requisitos necessários à celebração de contratos de associação para os anos lectivos 2015/2016, 2016/2017 e 2017/2018 e que após a publicação da lista provisória e de ter sido concedido um prazo para o exercício da audiência prévia, foi informada de que seria elaborada nova lista provisória, em face de deficiências detectadas e que seria determinada a abertura de um novo prazo para a audiência prévia. Alega que a segunda lista provisória foi publicada sem que fosse publicitada qual ou quais as concretas deficiências detectadas e sem que fosse analisada e decidida a audiência de interessados que exercera, o que viola o princípio da decisão e da transparência.

Vejamos.

O princípio da decisão, plasmado no artigo 13.º do CPA, determina que a Administração Pública tem “o dever de se pronunciar sobre todos os assuntos da sua competência que lhes sejam apresentados e, nomeadamente, sobre os assuntos que aos interessados digam directamente respeito, bem como sobre quaisquer petições, representações, reclamações ou queixas formuladas em defesa da Constituição, das lei ou do interesse público”.

Revertendo ao probatório verifica-se que em 27.07.2015 a Comissão de Análise detectou uma deficiência “na aplicação da fórmula na atribuição da pontuação no subcritério 1.4, para o 2.º e 3.º ciclos, para os estabelecimentos de Ensino Particular e Cooperativo, candidatos ao presente procedimento concursal, constantes do anexo um à presente ata, bem como, para o ensino secundário, nos colégios ... e ... no que concerne ao subcritério 4.3.2 (cfr. ponto 30 do probatório). Em consequência, a referida Comissão procedeu à correcção dos erros detectados e elaborou nova lista provisória, tendo concedido novo prazo para os concorrentes se pronunciarem em sede de audiência prévia (cfr. ponto 30 do probatório). Sendo assim, as deficiências detectadas foram concretamente identificadas pela Comissão de Análise, pelo que a administração actuou com transparência. Embora da instrução dos autos não decorra que as deficiências detectadas na lista provisória tenham sido publicitadas, o facto é que tal omissão não é susceptível de gerar a invalidade do acto, pois apenas contende com a eficácia do mesmo.

Acresce que a referida Comissão de Análise deliberou ainda que “as pronúncias que tenham sido apresentadas, em sede de audiência de interessados, relativamente à lista provisória, publicitada em 6 de julho de 2015, perdem a sua utilidade, motivo pelo qual não serão objecto de apreciação.” (cfr. ponto 30 do probatório). Logo, não se perspectiva a violação do dever de decisão por parte da administração, pois esta decidiu, em consequência da alteração da lista provisória, não apreciar as pronúncias que tivessem sido apresentadas em relação a esta, uma vez que determinou a abertura de novo prazo para a audiência prévia dos interessados.

Face ao exposto, e sem necessidade de considerações adicionais, improcede o vício de violação de lei, por violação do princípio da decisão e da transparência.

Do vício de violação de lei, por violação do princípio da tutela jurisdicional efectiva

O Autor alega que nos dias 12 e 18 de Agosto de 2015 recebeu emails a comunicar que estava prevista a assinatura do contrato e associação, primeiro para o dia 19 de Agosto e depois para o dia 21 do referido mês, e que no dia 19 de Agosto, antes da publicação da lista definitiva, que só foi publicitada às 17h00m, recebeu um e-mail com uma convocatória para o dia seguinte (20.08.2015) sem se especificar concretamente o motivo da mesma. Alega ainda que no dia 20 de Agosto de 2015 assinou o contrato de associação para os anos iniciais de ciclo, de acordo com o resultado do procedimento. Argumenta que a Entidade Demandada actuou de forma livre e voluntária de forma a impedir que os oponentes ao procedimento concursal pudessem intentar acções ou procedimentos cautelares com a vista a impedir ou suspender a produção de efeitos do acto final ou de qualquer outro acto inserido no procedimento, o que consubstancia a violação do princípio da tutela jurisdicional efectiva.

Vejamos.

O direito à tutela jurisdicional efectiva está consagrado em termos gerais no artigo 20.º da CRP e visa, em primeira linha, garantir ao particular o direito de deduzir uma determinada pretensão perante um órgão independente e imparcial. Desdobra-se em várias vertentes como, por exemplo, o direito a uma decisão em prazo razoável, à igualdade processual, ao direito de defesa (contraditório), ao direito ao recurso.

Este direito é ainda concretizado no n.º 4 do artigo 268.º da CRP ao abrigo do qual se estipula que “É garantido aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, o reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, a determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos e a adopção de medidas cautelares adequadas.”. Assim, qualquer acto administrativo ilegal é susceptível de impugnação contenciosa, visando o legislador constituinte assegurar a existência de uma correspondência entre o direito material e o direito processual.

No caso em apreço, o Autor defende, em suma, que o comportamento da Entidade Demandada teve por objectivo impedir que os concorrentes pudessem lançar mão dos expedientes processuais adequados a obter a suspensão dos efeitos do acto final do procedimento concursal. Ora, revertendo ao probatório verifica-se que no dia 12.08.2015 o Autor recebeu uma mensagem de correio electrónio a informar o seguinte: “prevê-se que a assinatura do contrato, a efectuar pelos estabelecimentos de ensino que venham a ser abrangidos, se realize no dia 19/08/2015, após saída da lista definitiva do concurso.” (cfr. ponto 33 do probatório). Mais tarde, em 19.08.2015, o Autor recebeu uma nova convocatória, com a justificação de agilizar o processo para obtenção do visto prévio do Tribunal de Contas, para o dia 20.08.2015 (cfr. ponto 35 do probatório). Apurou-se ainda que no referido dia 19 de Agosto foi publicada na página electrónica da DGAE a lista definitiva no âmbito da qual foram atribuídas ao Autor todas as turmas a que o mesmo se candidatou (cfr. ponto 36 do probatório) e que no dia seguinte foi efectivamente assinado o contrato entre o Autor e o Estado Português, através da Direcção-Geral da Administração Escolar (cfr. ponto 38 do probatório).

Pese embora a Entidade Demandada tenha apressado a assinatura do contrato, o que se pode compreender pela proximidade do início do novo ano lectivo, não se pode retirar que em consequência da sua actuação, o Autor tenha ficado inibida de lançar mão de expedientes processuais adequados a obter a suspensão dos efeitos do acto final do procedimento, pois se não o fez foi por opção. Assim sendo, não foi de alguma forma beliscado o direito à tutela jurisdicional efectiva.

Face ao exposto, improcede o vício de violação de lei, por violação do princípio da tutela jurisdicional efectiva alegado pelo Autor.

Do vício de forma, por falta de fundamentação

O Autor alega que a Entidade Demandada não se pronunciou sobre as audiências prévias que apresentou.

Vejamos.

A audiência dos interessados, constitucionalmente prevista no n.º 5, do artigo 267.º da CRP e legalmente consagrada no artigo 121.º do CPA, consubstancia um direito de pronúncia por parte do administrado perante a administração, no âmbito de um procedimento administrativo tendente à formação de uma decisão que produzirá efeitos jurídicos sobre a sua esfera individual. Tal direito procedimental visa assegurar a participação do interessado na formação da vontade da administração e garantir uma melhor ponderação de facto e de direito, com reforço das garantias de imparcialidade.

O exercício deste direito deve ser facultado ao particular num momento em que a Administração já está munida de elementos para a formação da sua decisão e já tem em mente um projecto da mesma, que comunica ao particular, facultando dessa forma a hipótese de este refutar a orientação que está a ser seguida. Tal possibilidade não é meramente abstracta, já que o particular pode oferecer provas, obrigando a administração a uma nova ponderação de interesses (cfr. artigo 125.º do CPA) e a verter tal ponderação na fundamentação do acto.

Dispõe o nº 1 do artigo 153.º do CPA que “A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto.”.

O dever de fundamentação dos actos administrativos, além de permitir ao destinatário do acto seguir o iter cognoscendi et decidendi seguido pela Administração na formação da sua vontade, garante uma maior imparcialidade e transparência do procedimento e da decisão administrativa. Por isso, a fundamentação deve ainda ser clara, congruente, suficiente e acessível, de maneira a que o destinatário médio perceba o raciocínio adoptado pela Administração (cfr. n.º 3, do artigo 268.º da CRP e n.º 2, do art.º 153.º do CPA). A tanto não obsta a fundamentação por remissão, podendo aquela consistir numa “(…) mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto.” (cfr. n.º 1 do artigo 153.º do CPA, in fine).

Note-se ainda que a densidade da fundamentação varia de acordo com o tipo de acto a fundamentar. Neste sentido, veja-se por exemplo, o ponto I do sumário do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, datado de 10.02.2010, proferido no âmbito do processo n.º 01122/09, segundo o qual “A fundamentação do acto administrativo é um conceito relativo que varia conforme o tipo de acto e as circunstâncias do caso concreto, mas só é suficiente quando permite a um destinatário normal aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do acto para proferir a decisão, isto é, quando aquele possa conhecer as razões por que o autor do acto decidiu como decidiu e não de forma diferente, de forma a poder desencadear dos mecanismos administrativos ou contenciosos de impugnação.”. Assim, o que releva é que o sentido da decisão e o motivo pelo qual foi decidido de um dado modo em detrimento de outro, sejam compreendidos pelo destinatário do acto (sendo irrelevante a veracidade dos pressupostos de facto em que assenta ou a correcção do enquadramento jurídico que lhes é dado).

No que respeita à audiência prévia apresentada pelo Autor em relação à primeira lista provisória publicitada é de atentar, como já analisado, que a Entidade Demandada decidiu expressamente não conhecer as audiências prévias apresentadas (cfr. ponto 30 do probatório).

Após a afixação da segunda lista provisória o Autor apresentou um requerimento pelo qual se pronunciou em sede de audiência prévia (cfr. ponto 32 do probatório), tendo a Comissão de Análise, reunida com o fim de homologar a lista final, apreciado aquela pronúncia nos seguintes termos: “Ainda neste domínio o INSTITUTO EDUCATIVO DE ..., Lda., vem requerer informações acerca de um requerimento enviado a Sua Excelência o Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar e à Senhora Directora Geral da Administração Escolar (documento ..., anexo à presente ata), no qual peticionava a alteração do número de turmas colocadas a concurso do nos sétimos e décimo anos de escolaridade na área geográfica de implantação da oferta do interessado. Aplicando-se também aqui a argumentação expendida supra, de que para além de tal matéria não se inserir no âmbito das competências conferidas a este órgão, o acolhimento de tal pretensão implicaria alterações aos pressupostos que presidiram à abertura do concurso e como tal insuscetíveis de modificação à posteriori. Assim, a Comissão deliberou por unanimidade que improcedem os argumentos apresentados.” (cfr. ponto 34 do probatório).

Assim, dúvidas não restam de que a Entidade Demandada se pronunciou sobre as audiências prévias apresentadas pelo Autor, pelo que o acto não enferma de falta de fundamentação. Acresce que tal fundamentação é suficiente, clara e congruente, pelo que estava ao alcance do Autor perceber o mesmo – sendo irrelevante, para apreciação deste vício, a discordância do Autor em relação ao decidido.

A tal conclusão não obsta o facto de o Autor só ter tomado conhecimento de tal fundamentação em momento posterior à publicitação da decisão final, pois tal contende apenas com a eficácia do acto e não com a sua validade.

Face ao exposto, improcede a alegação do Autor no que respeita à falta de fundamentação do acto impugnado.

Do vício de violação de lei, por violação do princípio da imutabilidade, da igualdade e da concorrência

O Autor alega que os pressupostos do procedimento concursal foram modificados já depois da publicação do aviso de abertura pois o número de turmas atribuídas na área geográfica de implantação relativa à União de Freguesias ou Freguesias de “..., ... e ... (concelho ...)” e de “... e ...; ...; ...; ... (concelho ...)” não corresponde ao número de turmas colocado a concurso. Argumenta que dessa forma a Entidade Demandada violou não só o princípio da igualdade entre os opoentes, em prejuízo do Autor, como também violou o princípio da imutabilidade do procedimento.

Alega ainda que o facto de o somatório do número de turmas objecto de financiamento para 2015/2016 ser igual ao número de turmas abrangido em contrato de associação no ano escolar 2014/2015, nas escolas do município ..., com excepção do Autor, que ficou sem duas turmas, consubstancia a violação do princípio da igualdade e da concorrência.

Vejamos.

O Autor sustenta a violação do princípio da igualdade e da imutabilidade na alegada circunstância de ter existido uma alteração do número de turmas atribuídas para as áreas geográficas de “..., ... e ... (concelho ...)” e de “... e ...; ...; ...; ... (concelho ...)” em relação ao número de turmas que havia sido colocado em concurso. Assim, em primeira lugar, cumpre apreciar se de facto ocorre tal desfasamento no número de turmas.

De acordo com o aviso de abertura foram colocadas em concurso, para a área geográfica de “..., ... e ... (concelho ...)” 3 turmas de 5.º ano (2.º ciclo), 3 turmas de 7.º ano (3.º ciclo) e 2 turmas de 10.º ano (ensino secundário) (cfr. ponto 15 do probatório). E, de acordo com a lista final, foram atribuídas ao Centro de Estudos Educativos de ..., que actua na referida área, 3 turmas de 5.º ano (2.º ciclo), 3 turmas de 7.º ano (3.º ciclo) e 2 turmas de 10.º ano (ensino secundário) (cfr. ponto 37 do probatório).

Para a área geográfica de “... e ...; ...; ... (concelho ...)” foram colocadas em concurso 1 turma de 5.º ano (2.º ciclo), 1 turma de 7.º ano (3.º ciclo) e 0 turmas de 10.º ano (ensino secundário) (cfr. ponto 16 do probatório). E, de acordo com a lista final, foram atribuídas à Escola ..., que actua na referida área geográfica, 1 turma de 5.º ano (2.º ciclo), 1 turma de 7.º ano (3.º ciclo) e 0 turmas de 10.º ano (ensino secundário) à referida área geográfica (cfr. ponto 37 do probatório).

Sendo assim a alegação do Autor só pode ficar a dever-se a um lapso manifesto na leitura do aviso de abertura do concurso e da lista final, pois não se verifica qualquer alteração entre o número de turmas colocadas a concurso e o número de turmas atribuídas para as referidas áreas geográficas.

Posto isto, não se verifica o pressuposto em que assenta a alegação do Autor relativamente ao princípio da imutabilidade do procedimento concursal.

No que respeita à violação do princípio da igualdade e da concorrência adianta-se desde já que também não existe razão ao Autor. Com efeito, o princípio da igualdade constitui é orientador de toda a actividade pública nas relações entre a administração com os cidadãos (cfr. n.º 2 do artigo 266.º e artigo 13.º da CRP) e, enquanto princípio negativo de controlo, determina a proibição do arbítrio, o que demanda que situações de facto iguais sejam tratadas de forma igual e situações de facto diferentes sejam tratadas de forma diferente, bem como determina a proibição de discriminações, exigindo-se que as situações de diferenciação tenham fundamento material bastante e sejam necessárias, adequadas e proporcionadas à satisfação do seu objectivo. Sucede que o Autor não alega em que medida entende que a sua situação se diferencia ou iguala a outras escolas do município ... ao ponto de se verificar a violação de tal princípio. Do mesmo modo, o Autor também nada alega de concreto relativamente à violação do princípio da concorrência. Assim sendo, não se vislumbra que no caso em apreço tenha sido violado o princípio da igualdade ou da concorrência.

Face ao exposto, e sem necessidade de considerações adicionais, improcede o vício de violação de lei, por violação do princípio da imutabilidade, da igualdade e da concorrência.

De todo o exposto conclui-se que o acto final do procedimento concursal é válido e que o Autor não tem direito à atribuição de mais duas turmas em regime de contrato de associação, motivo pelo qual improcedem os pedidos formulados na petição inicial sob as alíneas 1), 2), 3) e 5).

Cumpre agora apreciar se o despacho de 15.06.2015, do Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar, pelo qual foram aprovados os subcritérios de análise e a respectiva ponderação a aplicação no procedimento destinado à formação de contratos de associação e foi autorizada a abertura do procedimento concursal, enferma de vício de forma por falta de fundamentação.

Antes, porém, cumpre salientar que ao contrário do que refere o Autor, o dito despacho não consubstancia um acto normativo, mas sim um acto preparatório do procedimento concursal, com eficácia externa, que afecta os interessados na medida em que limita o número de turmas a que é possível concorrer.

O Autor alega que a administração estava obrigada a fundamentar as razões de facto e de direito que conduziram a administração a colocar a concurso um número de turmas para o ano lectivo 2015/2016 que era inferior ao financiado no ano lectivo 2014/2015.

Revertendo ao probatório verifica-se que a decisão relativa ao número de turmas sujeitas a procedimento concursal está sustentada nas informações n.º ...21... e ...23... cujo teor é suficientemente esclarecedor para o seu destinatário (em que se inclui o Autor) apreender o seu conteúdo e ficar habilitado a formular um juízo de discordância relativamente à mesma (cfr. pontos 8 e 9 do probatório). Então, não enferma tal acto de falta de fundamentação – questão diferente é se o Autor concorda ou não com a fundamentação aduzida pela administração.

Conclui-se assim que a fundamentação do acto é suficiente, clara e congruente quanto aos motivos que levaram o seu autor a praticá-lo, pelo que estava ao alcance do Autor perceber a mesma.

Posto isto, improcede o vício de forma, por falta de fundamentação alegado pelo Autor.

O Autor alega ainda que a Entidade Demandada não lhe deu oportunidade para se pronunciar em momento prévio à diminuição das turmas. Ora, basta atentar ao ponto 7 do probatório para perceber que o Autor teve oportunidade de manifestar a sua intenção relativamente ao número de turmas que entendia necessárias para o ano lectivo 2015/2016. Acresce que o acto pelo qual é determinado proceder à abertura do concurso não está sujeito a audiência da prévia nos termos da lei.

Face ao exposto, improcedem os vícios alegados pelo Autor em relação ao despacho de 15.06.2015, do Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar. Em consequência, improcedem os pedidos formulados na petição inicial sob as alíneas 4) e 6).

[...]“

Fim da transcrição

E este julgamento prosseguido pelo Tribunal a quo em torno de não terem sido julgadas verificadas as invalidades apontadas pelo Autor ora Recorrente, e dessa forma, que não padecia o acto impugnado assim como o procedimento administrativo de invalidade que se fosse determinante da sua nulidade ou da sua anulação, julgando a acção improcedente, tem de ser confirmado, por não ser merecedor da censura jurídica que lhe assaca o Recorrente.

De resto, como já expendemos supra, e logo por reporte à Petição inicial que motiva os autos, o Recorrente sustenta que a renovação dos contratos de associação para o ano escolar 2015/2016 teria de se reger pelo disposto na Portaria n.º 1325-A/2010, de 29 de dezembro, e não pela Portaria n.° 172-A/2015, de 5 de junho.

Vejamos pois.

Conforme assim já dispunha o artigo 58.º, n.ºs 1 e 2 da Lei de Bases do Sistema Educativo, aprovada pela Lei n.º 46/86, de 14 de outubro [com a alteração introduzida pela Lei n.º 49/2005, de 30 de agosto] os estabelecimentos do ensino particular e cooperativo que se enquadrem nos princípios gerais, finalidades, estruturas e objetivos do sistema educativo são considerados parte integrante da rede escolar. [Cfr. n.º 1], e no alargamento ou no ajustamento da rede o Estado terá também em consideração as iniciativas e os estabelecimentos particulares e cooperativos, numa perspetiva de racionalização de meios, de aproveitamento de recursos e de garantia de qualidade [Cfr. n.º 2].

Por seu turno, a Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo, aprovada pela Lei n.º 9/79, de 19 de março, sob o seu artigo 6.º, n.º 2, veio a determinar que no âmbito da competência do Estado no domínio do apoio e coordenação do ensino nas escolas particulares e cooperativas, que “[…] são, designadamente, atribuições do Estado: […] d) Conceder subsídios e celebrar contratos para o funcionamento de escolas particulares e cooperativas, de forma a garantir progressivamente a igualdade de condições de frequência com o ensino público nos níveis gratuitos e a atenuar as desigualdades existentes nos níveis não gratuitos”. , sendo que, pelo artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 553/80, de 21 de novembro [na redação introduzida pela Lei n.º 33/2012, de 23 de agosto], que aprovou o Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo de nível não superior, veio disposto no seu artigo 12.º, n.ºs 1, 2 e 3, que o Estado celebrará contratos com escolas particulares que, integrando-se nos objetivos do sistema educativo, se localizem em áreas carecidas de escolas públicas. [Cfr. n.º 1],, que o Estado também celebrará contratos com estabelecimentos de ensino que, obedecendo ao requisito da primeira parte do número anterior, se localizem noutras áreas. [Cfr. n.º 2], e que o Estado pode ainda celebrar contratos com estabelecimentos de ensino em que, para além dos planos oficiais de ensino aos vários níveis, sejam ministradas outras matérias no quadro de experiências pedagógicas e, bem assim, com escolas que se proponham a criação de cursos com planos próprios. [Cfr. n.º 3].

Por sua vez, o artigo 14.º, n.º 1 desse Estatuto dispunha que “Os contratos de associação são celebrados com escolas particulares situadas em zonas carecidas de escolas públicas, pelo prazo mínimo de um ano.” [encontrando-se para este efeito definido o conceito de zona, no artigo 6.º do Decreto-lei n.º 108/88, de 31 de março – que regula a integração das escolas particulares e cooperativas na rede escolar - como “[…] um espaço delimitado por um círculo de raio igual a 4km, a contar da localização da escola.”].

Por outro lado, dispunha o artigo 15.º daquele Estatuto, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 138-C/2010, de 28 de dezembro, que as regras de concessão de financiamento são regulados através de contrato de associação a fixar por portaria, sendo que foi a Portaria n.º 1324-A/2010 de 29 de Dezembro, que veio a dar execução ao disposto no art.º 15.º do antigo EEPC, a qual consagrava no n.º 2 do artigo 5.º que “Os contratos de associação garantem o financiamento das turmas por eles abrangidas até à conclusão do respetivo ciclo de ensino.”, e sob o seu artigo 6.º, que “Apenas podem ser objeto de financiamento, ao abrigo de contrato de associação, as turmas que cumpram os limites estabelecidos nos termos do despacho que define as regras relativas a matrículas e renovação de matrículas.”

Acontece que o referido Decreto-Lei n.º 553/80, de 21 de novembro, foi entretanto, revogado pelo Decreto-Lei n.º 152/2013, de 4 de novembro, o qual aprovou o novo Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, resultando do disposto nos seus artigos

16. º, 17.º e 18.º, como por facilidade para aqui se extrai como segue:

“Artigo 16.º

Natureza jurídica

1- Os contratos de associação têm por fim possibilitar a frequência das escolas do ensino particular e cooperativo em condições idênticas às do ensino ministrado nas escolas públicas, no respeito pela especificidade do respetivo projeto educativo.

2- Os contratos de associação são celebrados com escolas particulares ou cooperativas, com vista à criação de oferta pública de ensino, ficando estes estabelecimentos de ensino obrigados a aceitar a matrícula de todos os alunos até ao limite da sua lotação, seguindo as prioridades idênticas às estabelecidas para as escolas públicas.

3- Os contratos e as inerentes condições de frequência previstos no presente artigo podem abranger apenas uma parte da lotação da escola.

Artigo 17.º

Modalidades de apoio

1- O Estado concede às escolas que celebrem contratos de associação um apoio financeiro, que consiste na atribuição de uma verba, nos termos a fixar por portaria dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e da educação.

2- O Estado assegura a manutenção do contrato até à conclusão do ciclo de ensino pelas turmas ou alunos por ele abrangidas.

3- A portaria a que se refere o n.º 1 deve:

a) Estabelecer os critérios para a atribuição dos apoios financeiros;

b) Fixar o valor do apoio financeiro, com base no princípio do financiamento anual por aluno, tendo em consideração os custos das escolas públicas de nível, grau e modalidade de educação e formação equivalentes;

c) Estabelecer, quanto a novos contratos plurianuais a celebrar ou quanto à extensão dos contratos existentes a um novo ciclo de ensino, as formalidades e os prazos dos processos de candidatura, bem como os prazos de comunicação dos dados relevantes para o apuramento do apoio financeiro a conceder, tendo em conta os calendários do ano letivo, devendo as comunicações realizar-se preferencialmente por meios eletrónicos;

d) Estabelecer, quanto aos contratos em execução, o procedimento e o prazo para a sua renovação, bem como para a comunicação dos dados relevantes para o apuramento do apoio financeiro a conceder, designadamente o número de alunos e turmas constituídas, devendo as comunicações realizar-se preferencialmente por meios eletrónicos;

e) Estabelecer os termos em que o apoio financeiro é processado às escolas beneficiárias de contrato, designadamente quanto à periodicidade e ao meio de pagamento do mesmo.

Artigo 18.º

Obrigações dos estabelecimentos relativas aos contratos de associação

Os contratos de associação obrigam as escolas a:

a) Garantir a frequência do ensino a todas as crianças e jovens em idade escolar, em condições idênticas às das escolas públicas;

b) Divulgar o regime de contrato e a modalidade do ensino ministrado;

c) Garantir a matrícula aos interessados até ao limite da lotação do estabelecido no respetivo contrato de associação, de acordo com as preferências definidas no despacho sobre matrículas;

d) Cumprir os planos de estudos e demais regulamentação aplicável, nos termos previstos no presente Estatuto;

e) Aceitar, a título condicional, as matrículas que ultrapassem a sua capacidade, comunicando-as aos serviços competentes do Ministério da Educação e Ciência;

f) Entregar aos serviços competentes do Ministério da Educação e Ciência o balanço e contas anuais do ano anterior depois de aprovados pelo órgão social competente;

g) Cumprir as demais obrigações contratualmente assumidas.”

E o legislador veio a dispôr que os contratos a celebrar entre o Estado e as escolas particulares podem revestir 5 modalidades, a saber, a) Contratos simples de apoio à família; b) Contratos de desenvolvimento de apoio à família; c) Contratos de associação; d) Contratos de patrocínio; e) Contratos de cooperação.”, e que os contratos de associação são sujeitos às regras concursais definidas em Portaria dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e da educação”. [Cfr. artigos 9.º, n.º 4 e 10.º, n.º 6 do novo EEPC], sendo que, veio a dispor o artigo 6.º, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 152/2013, de 4 de novembro [que é a sua norma transitória], que “Até à aprovação de nova regulamentação no prazo de 180 dias, mantém-se em vigor a regulamentação aprovada na vigência da legislação anterior, em tudo aquilo que não seja contrariado pelo Estatuto ora aprovado.”

Neste patamar.

Como assim resultou provado, em 29 de outubro de 2014, o Recorrente celebrou contrato de associação com o Estado Português para o financiamento de 21 turmas, onde se previa que o financiamento acordado era “relativo ao período de 1 de setembro de 2014 a 31 de agosto de 2015” nada se referindo quanto à sua renovação.

Com a alteração introduzida pelo Decreto-Lei n.º 138-C/2010, de 28 de dezembro, ao antigo Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, deixou de haver renovação automática dos contratos de associação, e de resto, mesmo nos termos previstos na Portaria n.º 1324-A/2010, de 29 de setembro [entretanto revogada], para que houvesse renovação do contrato de associação seria necessário a concordância das duas partes por escrito, uma vez que de acordo com aquele diploma a vontade das partes não se presumia [Cfr. artigo 13.º, n.º 4].

Ora, se é certo que à data da celebração do contrato de associação para o ano escolar 2014/2015 já estava em vigor o Decreto-Lei n.º 152/2013, de 4 de novembro de 2013, atinente ao Novo Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, faltava porém levar a cabo a regulamentação do procedimento concursal, como previsto pelos artigos 10.º, n.º 6 e 17.º.

Deste modo, temos assim que a relação jurídica constituída pelo Recorrente através do contrato de associação outorgado com o Estado Português através da Direcção Geral da Administração Educativa, em 29 de outubro de 2014, regeu-se pelo disposto na Lei de Bases do Ensino Particular de Cooperativo, aprovada pela Lei n.º 9/79, de 19 de março, na redação conferida pela Lei n.º 33/2012, de 23 de agosto, pelo Decreto-Lei n.º 152/2013, de 4 de novembro, e pela Portaria n.º 1324-A/2010, de 29 de dezembro, sendo incontornável que inexistia qualquer obrigação de renovação contratual nos anos sucessivos, até por tal depender da verificação de um conjunto de pressupostos.

O que assim sustenta o Recorrente nas suas Alegações de recurso e respectivas conclusões, e já assim o fez na Petição inicial, é que na decorrência das normas transitórias constantes do artigo 22.º da Portaria n.º 172-A/2015, de 5 de junho, lhe assistia o direito ao financiamento de 21 turmas, porquanto o processo de renovação já estava “ou concluído ou iniciado” ao abrigo da norma transitória.

Aquela Portaria n.º 172-A/15, de 05 de junho, veio fixar as regras e procedimentos aplicáveis à atribuição de apoio financeiro pelo Estado a estabelecimentos de ensino particular e cooperativo de ensino não superior, bem como o processo de contratualização e de financiamento ao abrigo dos contratos de associação, dispondo o referido artigo 22.º, nos termos que por facilidade para aqui se extraem como segue:

“1- Os contratos de associação em vigor à data da publicação da presente portaria consideram-se, nos termos da alínea d) do n.º 3 do artigo 17.º do EEPC, em execução até ao final do respetivo ciclo, sem prejuízo do número seguinte.

2- O número de turmas autorizadas para cada estabelecimento de ensino nos contratos em execução referidos no número anterior, pode ser alterado desde que devidamente fundamentado.

3- Ao procedimento concursal a realizar em 2015, não são aplicados os prazos gerais previstos na presente portaria”.

O artigo 5.º, n.º 2 da Portaria n.º 1324-A/2010, de 29 de dezembro, já dispunha que “Os contratos de associação garantem o financiamento das turmas por eles abrangidas até à conclusão do respetivo ciclo de ensino”., pelo que, como era previsível, foram abrangidas pela celebração do contrato de associação de 20 de julho de 2015 as turmas de continuação dos ciclos que tinham funcionado no ano letivo anterior, como resultava do art.º 22.º da Portaria n.º 172-A/15 e no art.º 17.º, n.º 2, do novo EEPC, e mantendo-se o apoio financeiro a todas as turmas de continuação de ciclo do Recorrente, nada de substancial carecia de acrescida fundamentação, sendo que as restantes turmas foram concursadas.

Na realidade, as turmas de início de ciclo (de 5.º, 7.º e 10.º anos), só poderiam ser financiadas em resultado de procedimento concursal aberto nos termos do disposto no n.º 1 do art.º 3.º e do n.º 3 do art.º 22.º da Portaria n.º 172-A/2015, de 5 de junho, o que veio a ocorrer.

Só as turmas previstas nos contratos de associação que tivessem sido constituídas nos termos do Despacho Normativo n.º 7-B/2015 poderiam ser objeto de validação pela Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares, sendo que, à data da publicação da Portaria n.º 172-A/2015, de 5 de junho, as turmas do Recorrente não estavam ainda constituídas.

Importa reafirmar que não obstante a coexistência entre o ensino público e privado, o direito dos pais e encarregados de educação escolherem e orientarem o processo educativo dos filhos não inclui a possibilidade de livre escolha entre uma escola pública ou privada como garantia de gratuitidade de ensino.

Importa salientar que no nosso sistema jurídico não se encontra consagrado o princípio de que os alunos, ou os seus pais, podem escolher livremente uma escola pública ou privada com garantia de gratuitidade de ensino, sendo que nem a Constituição o garante, nem o Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo.

O Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 152/2013, de 04 de novembro, tem pois que ser interpretado sem perder de vista o teor da Lei de Bases do Sistema Educativo e Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo.

Com efeito, nos termos do artigo 58.º da Lei de Bases do Sistema Educativo, compete ao Estado organizar anualmente a rede escolar, devendo para tal tomar em consideração as iniciativas e os estabelecimentos particulares e cooperativos, numa perspetiva de racionalização de meios, de aproveitamento de recursos e de garantia de qualidade, e que os estabelecimentos de ensino particular e cooperativo que se enquadrem nos princípios gerais, finalidades, estruturas e objetivos do sistema educativo são considerados parte integrante da rede escolar.

Comtempla ainda, a Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo, Lei n.º 9/79, de 19 de março, no seu artigo 8.º, n.º 2, que a regra da prioridade do financiamento dos estabelecimentos de ensino particular em áreas geográficas carenciadas de equipamentos públicos, sendo que em concreto, não logrou o ora Recorrente demonstrar que a supressão de uma turma do 7.º ano de escolaridade, e de uma no 10.º, tenha sido determinante que os alunos que integrariam essa turma, tenham ficado sem vaga nos estabelecimentos da rede pública da mesma área geográfica.

Em face do que deixamos enunciado supra, não se vislumbra, designadamente, que tenha sido violado o princípio da protecção da confiança e da boa fé [Cfr. conclusão 5], pois que não é suposto que as regras aplicáveis a essas relações jurídicas continuadas, tenham de se eternizar, para além de que, o princípio da confiança pressupõe uma afetação inadmissível, arbitrária ou demasiadamente onerosa de expetativas legitimamente fundadas dos cidadãos, o que não foi o caso.

Aqui chegados.

Invoca ainda o Recorrente que o despacho proferido pelo Secretário de Estado em 15 de junho de 2015 padece de vícios vários, bem como as listas definitivas do concurso, sendo que, neste conspecto, e como assim já deixamos expendido supra, em bom rigor, o Recorrente, mais do que imputar erros à Sentença Recorrida [Cfr. artigo 639.º, n.º 2 do CPC], limita-se a retomar a sua argumentação visando o acto do Secretário de Estado, assim como o procedimentos concursal.

De todo o modo, não se vislumbra que o despacho proferido pelo Secretário de Estado em 15 de junho de 2015 padeça de quaisquer vícios, designadamente de erro nos pressupostos de facto e de direito [Cfr. conclusões 3, 4, 6. 7. 8. 10, 11, 12, 13 e 14] e dos princípios constitucionais da igualdade, boa-fé, proporcionalidade, concorrência, transparência e liberdade de ensino, assim como da violação do princípio da igualdade e da imutabilidade do procedimento [Cfr. conclusões 9 e 15], como assim foi decidido de forma assertiva em 1ª instância, e que aqui se confirma.

Igualmente se não reconhece a verificação da suscitada violação do princípio da igualdade e da imutabilidade do procedimento, por ter sido alterado o número de turmas colocadas a concurso, como decorre do precedentemente expendido.

De maneira que, a pretensão recursiva do Recorrente tem assim de improceder na sua totalidade

E assim formulamos as seguintes CONCLUSÕES/SUMÁRIO:

Descritores: Contrato de associação; Sistema educativo.

1- O contrato de associação configura-se como um contrato de colaboração, e nessa medida, como um contrato de prestação de serviços por via do qual é visada a satisfação de necessidades públicas tendo em conta os objetivos do sistema educativo, exigindo-se para o efeito a verificação de determinados pressupostos para a sua celebração e manutenção.

2- A celebração de contratos de associação por parte do Estado com escolas particulares pressupõe que estas estejam situadas em zonas carecidas de escolas públicas, pelo que, quando passe a haver oferta pública de ensino suficiente, cessa por natureza o fundamento que havia determinado o estabelecimento de contrato de Associação com o estabelecimento de ensino privado situado na mesma zona de influência.

IV- DECISÃO

Nestes termos, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202.º da Constituição da República Portuguesa, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, Acordam em conferência em NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto pelo Recorrente INSTITUTO EDUCATIVO DE ..., Ld.ª, confirmando a Sentença recorrida.

Custas a cargo do Recorrente – Cfr. artigo 527.º, n.ºs 1 e 2 do CPC.

Notifique.

Porto, 24 de fevereiro de 2023.

Paulo Ferreira de Magalhães, relator

Antero Salvador

Helena Ribeiro