Quem foi o relator do acórdão 83/16.1T8VRL-E.G1?

O relator foi Alcides Rodrigues, no Tribunal da Relação de Guimarães.

Quando foi proferido o acórdão 83/16.1T8VRL-E.G1?

O acórdão foi proferido em 25 de janeiro de 2018.

Acórdão TRG (2018) — Massa insolvente, Créditos garantidos

Sumário

I - São credores da insolvência "todos os titulares de créditos de natureza patrimonial sobre o insolvente", bem como os titulares de créditos de natureza patrimonial "garantidos por bens integrantes da massa insolvente, cujo fundamento seja anterior à data dessa declaração" (art. 47º, n.º 1 do CIRE). II - Na classe de créditos garantidos incluem-se os créditos que, quer seja o devedor o insolvente, quer seja o devedor um terceiro, beneficiam de garantia real incidente sobre os bens integrantes da massa insolvente. III - Os credores da insolvência, qualquer que seja a natureza e fundamento do respetivo crédito, apenas poderão exercer os seus direitos no processo de insolvência e segundo os meios processuais regulados no CIRE (art. 90º), pelo que, para obterem a satisfação dos seus direitos, terão que reclamar o seu crédito, nos termos do art. 128º ou, desde que verificados os necessários requisitos, através da ação a que aludem os arts. 146º e segs. do mesmo diploma legal. III – O art. 788.º n.º 3 do CPC não tem aplicação (subsidiária) no âmbito do processo de insolvência. IV. A falta de inclusão, pelo Administrador de Insolvência, de um crédito (não reclamado) na lista de créditos que apresente, bem como a subsequente falta de aviso ao respetivo titular de que o seu crédito não foi reconhecido (art. 129º, n.ºs 1 e 4 do CIRE), não consubstancia nulidade atendível para efeito de reclamação de créditos, desde que a sentença de declaração da insolvência tenha sido devidamente publicitada, por meio de editais e anúncios (art. 9º, nº 4 do CIRE).

Texto

Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães I. Relatório No apenso de reclamação de créditos relativo à insolvência de Manuel e Maria, o Banco X, S.A. apresentou um requerimento (cfr. fls. 28 a 35), no qual, em resumo: - Arguiu a nulidade decorrente da não consideração na lista a que alude o artigo 129.º, n.º 1, do C.I.R.E., da garantia real de que beneficia relativa a um crédito de terceiro, bem como a ulterior ausência de notificação, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 129.º, n.º 4, do C.I.R.E.. - Arguiu a nulidade resultante da preterição do direito ao contraditório, por não lhe ter sido facultada a possibilidade de intervir no processo de insolvência. - Subsidiariamente ofereceu um articulado de reclamação de créditos espontâneo. * Datado de 8/09/2017, o Tribunal a quo proferiu despacho (cfr. fls. 53 a 62), nos termos do qual decidiu: «a) Julgar não verificadas as nulidades arguidas pelo Banco X, S.A.; b) Não admitir a apresentação de reclamação de créditos espontânea pelo Banco X, S.A., em consonância com o disposto no artigo 788.º, n.º 3, do C.P.C.; c) Condenar o Banco X, S.A., nas custas do incidente, fixando-se a respectiva taxa de justiça em 1 (uma)." * Inconformado com esta decisão, o Banco X, S.A. dela interpôs recurso, pedindo o provimento do recurso, com a consequente revogação da decisão recorrida e a sua substituição por outra que julgue procedentes as nulidades arguidas e, em consequência, anule todos os actos subsequentes à apresentação da lista definitiva de créditos apresentada pela Administradora da Insolvência, ordenando, ainda, o cumprimento, perante o Recorrente, do aviso constante do artigo 129.º n.º 4 do CIRE, ou, subsidiariamente, a admissão da reclamação de créditos espontânea do Recorrente (cfr. fls. 64 a 72). A terminar as respectivas alegações formulou a recorrente as seguintes conclusões (que se transcrevem (1)): «1.º Os Insolventes não figuram nos contratos hipotecários de onde decorre o crédito do Banco Recorrente, garantido por hipoteca sobre imóvel apreendido à ordem da massa insolvente, o qual à data do celebração dos contratos pertencia aos Srs. José e Manuela e que apenas foi transmitido aos insolventes em 03/08/2010 – materialidade que, em sede de decisão da matéria de facto, deve ser dada como provada com base nos documentos junto ao requerimento apresentado pela Recorrente. 2.º Ao Banco Recorrente nunca foi dada hipótese de se pronunciar quanto à hipoteca registada sobre o imóvel apreendido à ordem da massa insolvente. 3.º A Sra. Administradora da Insolvência, assim que se apercebeu da existência do ónus existente sobre prédio apreendido a favor da massa insolvente, deveria ter ouvido credor hipotecário sobre a hipoteca existente, sendo certo que não o tendo feito violou o princípio do contraditório e que tal actuação consubstancia uma nulidade processual, uma vez que não foi conferida ao ora Requerente a oportunidade de se pronunciar quanto à existência da Hipoteca registada a seu favor – tudo nos termos do artigo 195.º n.º 1 e n.º 2 do CPC, aplicável ex vi artigo 17.º do CIRE – assim lhe causando um prejuízo directo e imediato em virtude de o seu crédito não se ver verificado e graduado nos autos. 4.º Caso a Sra. Administradora da Insolvência tivesse ouvido o Recorrente no que concerne à sua hipoteca, na sequência da apresentação do auto de arrolamento, o Recorrente sempre poderia, tempestivamente, lançar mão do expediente da Verificação Ulterior de Créditos. 5.º Não existe qualquer regime no CIRE que impeça a aplicação subsidiária do artigo 788.º n.º 3 do CPC, ficando o papel de um credor de um terceiro alheio à insolvência, que seja titular de um direito real de garantia sobre imóvel apreendido à ordem da massa insolvente, reduzido à participação no processo de insolvência no que respeita à venda do bem sobre o qual detém essa garantia – devendo, assim, ser admitida a reclamação de créditos espontânea do Recorrente. 6.º Era impossível o Recorrente ter tido conhecimento da presente insolvência na sequência da mera publicação de anúncios ou editais, uma vez que os insolventes não são seus devedores, pelo que e em face disso, os presentes autos não poderão merecer o mesmo entendimento sufragado pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 22/09/2016 convocado pelo Mmo. Juiz a quo. 7.º A Sra. Administradora da Insolvência deveria ter notificado o Recorrente nos termos previstos no artigo 129.º n.º 4 do CIRE, uma vez que lhe era exigível conhecer do crédito do Recorrente a partir do momento em que existe uma hipoteca registada em imóvel apreendido à ordem da massa insolvente. 8.º Ao não o ter feito, essa omissão consubstancia uma nulidade processual uma vez que influi claramente no exame ou na decisão da causa (artigo 195.º n.º 1 do CPC, aplicável ex vi artigo 17.º do CIRE) para efeito de reclamação de créditos, devendo ser assim anulados todos os actos processuais que se seguiram à omissão do aviso a que se refere o referido n.º 4 do artigo 129.º do CIRE. 9.º Caso assim não se entenda fica desprovida de todo e qualquer sentido prático a constituição de garantias reais em casos, como o presente, que (com toda a certeza, por força da liquidação de todo o activo) culminarão em venda executiva de bens, que garantiam créditos concedidos a terceiros alheios à insolvência, por força do estatuído no artigo 824.º n.º 2 do Código Civil – colocando em causa princípios tão básicos de um estado de direito como o princípio da confiança na ordem jurídica. 10.º Por força do estatuído no artigo 164.º n.º 5 do CPC gerar-se-á um impasse jurídico em todo o processo de insolvência na medida em que a venda não poderá ter lugar uma vez que tal prejudicará a satisfação do crédito do Recorrente, crédito esse já exigível. 11.ºA única forma de evitar que a satisfação do crédito saia prejudicada, que a venda do imóvel se possa concretizar e que processo de insolvência possa ser encerrado, é a de incluir o ora Requerente na lista definitiva de créditos, como deveria, aliás, ter constado desde o momento em que a Sra. Administradora da Insolvência deu conta que sobre um dos imóveis apreendidos existia uma hipoteca do Recorrente. Termos em que, E nos melhores de Direito que V/Exas. certamente suprirão, deve o Despacho recorrido ser revogado e substituído, ou ordenado substituir, por outro que julgue procedentes as nulidades arguidas pelo Recorrente, e acto contínuo, serem anulados todos os actos subsequentes à apresentação da lista definitiva de créditos apresentada pela Sra. Administradora da Insolvência, ordenando-se, ainda, o cumprimento, perante o Recorrente, do aviso constante do artigo 129.º n.º 4 do CIRE, ou Subsidiariamente, ser admitida a reclamação de créditos espontânea do ora Recorrente. Assim se fazendo a tão costumada JUSTIÇA!». * A administradora de insolvência (AI) apresentou contra-alegações, pugnando pela confirmação da decisão proferida no despacho de 08/09/2017 com todos os efeitos legais, porquanto não violou quaisquer preceitos legais, “maxime” os mencionados pelo recorrente (cfr. fls. 74 a 78). * O recurso foi admitido por despacho de 6 de novembro de 2017, como de apelação, a subir em separado e com efeito devolutivo (cfr. fls. 97 v.º). * Foram colhidos os vistos legais. * II. Objeto do recurso Sendo o âmbito dos recursos delimitado pelas conclusões das alegações do recorrente – artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Civil (doravante, abreviadamente, designado por CPC), aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho –, ressalvadas as questões do conhecimento oficioso que ainda não tenham sido conhecidas com trânsito em julgado, as questões que se colocam à apreciação deste Tribunal são as seguintes: 1.ª – Da impugnação da decisão da matéria de facto; 2.ª – Da nulidade por violação do princípio do contraditório; 3.ª – Da admissibilidade da reclamação de créditos apresentada espontaneamente pela recorrente ao abrigo do art. 788º, n.º 3 do CPC “ex vi” do art. 17º do CIRE. 3.ª – Da nulidade por violação do art. 129º, n.º 4 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (doravante, abreviadamente, designado por CIRE), aprovado pelo Dec. Lei n.º 53/2004, de 18/03; 4ª – Da aplicação do artigo 164.º n.º 5 do CIRE. * III. Fundamentação de facto. A decisão recorrida deu como provados os seguintes factos: 1. Em 14/01/2016, Manuel e Maria apresentaram-se à insolvência. 2. Em 27/01/2016 foi proferida sentença de declaração de insolvência de Manuel e Maria. 3. Em 28/01/2016 a sentença de declaração de insolvência foi publicitada na plataforma “Citius”. 4. Em 05/02/2016 e 17/02/2016 foram afixados editais de publicitação da sentença de declaração de insolvência nas instalações do Tribunal e na habitação dos insolventes, respectivamente. 5. No apenso A), em 11/05/2016 a Srª. Administradora da Insolvência apresentou a lista a que alude o artigo 129.º, n.º 1, do C.I.R.E., nos termos constantes de fls. 3-6 (cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido). 6. No apenso A), em 24/11/2016 foi proferida sentença de verificação e graduação de créditos, nos termos constantes de fls. 30-36 (cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido). 7. No apenso B), em 11/05/2016 a Srª. Administradora da Insolvência apresentou o auto de arrolamento, nos termos constantes de fls. 2-4 (cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido), no qual, entre o mais, foi incluída, sob a verba n.º 6, a fracção autónoma designada pela letra “D”, integrante do prédio urbano sito na freguesia de …, concelho de Vila Nova de Gaia, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º 222 e inscrito na matriz predial sob o artigo 111.º. 8. Relativamente ao imóvel indicado em 7 constam inscritos no registo os seguintes factos, com relevo para a boa decisão da causa: - constituição de hipoteca a favor do Banco X, S.A., realizada por José e Manuela, para garantia de um financiamento, no montante global de € 102.750,00, mediante a apresentação n.º 50, de 27/10/2006; - aquisição do direito de propriedade, a favor dos insolventes, por compra a José e Manuela, mediante a apresentação n.º 2127, de 03/08/2010. 9. O Banco X, S.A., instaurou acção executiva contra José e Manuela, para cobrança coerciva do montante global de € 52.870,05, a qual corre termos no Juízo de Execução do Porto, sob o n.º 16265/17.6T8PRT, invocando a qualidade de credor garantido pela hipoteca indicada em 8. * IV. Do objecto do(s) recurso(s) 1. Delimitadas, sob o n.º II, as questões essenciais a decidir, é o momento de apreciar cada uma delas. 1.1. Da impugnação (leia-se ampliação) da matéria de facto. Não obstante a recorrente concordar com a matéria de facto dada como provada, por apelo aos elementos probatórios existentes no processo propugna, na apelação, pela ampliação da matéria de facto provada com a inclusão dos seguintes pontos de facto: a) “Os Insolventes não figuram nos contratos hipotecários de onde decorre o crédito do Banco X, S.A. garantido por hipoteca.” b) “À data do contrato hipotecário, a fracção autónoma, designada pela letra “D”, do prédio urbano sito na Rua …, em …, da freguesia de …, concelho de Vila Nova de Gaia, descrito na Conservatória do Registo Predial na ficha n.º 222/… e inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 111º, pertencia aos Srs. José e Manuela, que posteriormente (em 03/08/2010) e sem intervenção do Banco, transmitiram o imóvel aos insolventes onerado com hipoteca a favor do Banco X, S.A.”. Sob a epígrafe “Modificabilidade da decisão de facto”, preceitua o artigo 662.º, n.º 1, do CPC que «a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa». Extrai-se deste normativo que, quando os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insuscetível de ser destruída por quaisquer outras provas, a modificação da matéria de facto (que a ela conduza) constitui um dever do Tribunal de Recurso, e não uma faculdade do mesmo. A Relação, limitando-se a aplicar regras vinculativas extraídas do direito probatório material, deve integrar na decisão o facto que a 1ª instância considerou não provado ou retirar ela o facto que ilegitimamente foi considerado provado, alteração que nem sequer depende da iniciativa da parte (2). Isto porque, nos termos do art. 663º, n.º 2 do C.P.C. na elaboração do acórdão são de observar, na parte aplicável, as regras prescritas para a elaboração da sentença, nomeadamente o normativo que determina que o juiz deve tomar em «consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida» (art. 607º, n.º 4 do CPC). No caso sub júdice, malgrado concordarmos com a criteriosa seleção da matéria de facto elaborada pelo Tribunal a quo, juízo de concordância que é igualmente extensível às objeções explicitadas pelo Mmº juiz a quo no despacho datado de 6/11/20017 (3) relativamente aos factos cuja ampliação é proposta pela recorrente, julgamos, no entanto, que os elementos probatórios disponíveis nos autos (prova documental, que não foi impugnada) impõem o aditamento de dois factos ao acervo factual provado – não nos exatos termos formulados pela recorrente, ressalve-se –, de modo a retratar com maior amplitude e clareza o circunstancialismo fáctico relevante para a decisão das questões em discussão. Assim, por referência aos documentos constantes de fls. 40 a 47 (contrato de empréstimo com hipoteca, aditamento ao contrato hipotecário e certidão da 1ª Conservatória do Registo Predial referente ao prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º 222 e inscrito na matriz predial sob o artigo 111.º), dá-se como provado que: 10. Em 27.11.2006, o Banco recorrente concedeu a José e Manuela um empréstimo, no montante de € 75.000,00, e, para garantia do mencionado empréstimo, no montante global de € 102.750,00, os segundos outorgantes constituíram uma hipoteca voluntária, registada através da Ap. 50, de 27/10/2006, sobre a fracção autónoma designada pela letra “D”, integrante do prédio urbano sito na freguesia de …, concelho de Vila Nova de Gaia, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º 222 e inscrito na matriz predial sob o artigo 111.º. 11. Os referidos José e Manuela alienaram a favor dos insolventes o referido prédio urbano, tendo estes registado tal aquisição a seu favor através da Ap. n.º 2127, de 03/08/2010 (4). Procede assim nesta parte, ainda que não nos exatos termos propugnados pela recorrente, a apelação. * 1.2. – Fundamentação de direito 1.2.1. Reclamação de créditos na insolvência. O processo de insolvência é um processo de execução universal que tem como finalidade a satisfação dos credores pela forma prevista num plano de insolvência, baseado, nomeadamente, na recuperação da empresa compreendida na massa insolvente, ou, quando tal não se afigure possível, na liquidação do património do devedor insolvente e a repartição do produto obtido pelos credores (art.º 1º, n.º 1, do CIRE) É um processo universal porque será por ele abrangido praticamente todo o património do devedor. É ainda um processo concursal, uma vez que todos os credores são chamados a intervir no processo, de modo a garantir a igualdade de todos aqueles que se encontrem nas mesmas condições, face às classes de créditos que invoquem, em conformidade com a previsão do art. 47º, n.º 4 do CIRE (5). O processo de insolvência rege-se pelo Código de Processo Civil em tudo o que não contrarie as disposições do presente Código (art.º 17º do CIRE). A reclamação de créditos está sujeita a condições temporais, objetivas, subjetivas e processuais. A fase de verificação e graduação de créditos tem lugar logo após a declaração de insolvência, a qual determina o vencimento imediato das obrigações do insolvente, impondo a verificação do respetivo passivo. Constituindo um processo declarativo que corre por apenso ao processo de insolvência, a verificação e graduação de créditos compreende a reclamação de créditos (artigos 128.º a 135.º), o saneamento (artigo 136.º), a instrução (artigo 137.º) e, por último, a discussão e julgamento da causa (artigos 138.º e 139.º), que culmina na sentença (artigo 140.º). Na sentença que declarar a insolvência, o juiz – se não concluir pela presumível insuficiência da massa insolvente, no condicionalismo a que alude o art. 39.º, n.º 1 do CIRE – designará, além do mais, um prazo, «até 30 dias, para a reclamação de créditos», nos termos do art. 36.º, n.º 1, al. j) do CIRE. Para além de notificada ao devedor — notificação que será efetuada com observância das formalidades previstas para a citação sempre que o devedor não tiver sido já pessoalmente citado para os termos do processo (artigo 37.º, n.º 2) —, a sentença declaratória da insolvência é seguida da citação dos cinco maiores credores conhecidos (artigo 37.º, n.º 3), sendo os demais credores e outros interessados citados por edital, com prazo de dilação de cinco dias (artigo 37.º, n.º 7). Dentro do prazo fixado para o efeito na sentença declaratória da insolvência, devem os credores da insolvência reclamar a verificação dos seus créditos por meio de requerimento, acompanhado de todos os documentos probatórios de que disponham, com as indicações discriminadas, sendo que a verificação tem por objeto todos os créditos sobre a insolvência, qualquer que seja a sua natureza e fundamento, e, mesmo que o credor tenha o seu crédito reconhecido por decisão definitiva, não está dispensado de o reclamar no processo de insolvência, se nele quiser obter pagamento – 128.º, n.ºs 1 e 3 do CIRE. A não reclamação do crédito poderá, por isso, resultar na insatisfação do mesmo, pois não será considerado para efeitos de pagamento. Com efeito, conforme resulta do art. 173º do CIRE, o “pagamento dos créditos sobre a insolvência apenas contempla os que estiverem verificados por sentença transitada em julgado”. Fala-se, assim, de um verdadeiro ónus de reclamação a cargo dos credores da insolvência (6), cujo incumprimento os impedirá de vir a participar no produto da liquidação do ativo. A reclamação não é, porém, requisito essencial para o reconhecimento do crédito, na medida em que compete ao administrador da insolvência, nos 15 dias subsequentes ao termo do prazo das reclamações, apresentar na secretaria uma lista de todos os credores por si reconhecidos e uma lista dos não reconhecidos, relativamente não só aos créditos que foram objeto de reclamação, como também àqueles “cujos direitos constem dos elementos da contabilidade do devedor ou sejam por outra forma do seu conhecimento” (art. 129º, n.º 1 do CIRE). Ou seja, créditos não reclamados podem ser reconhecidos no circunstancialismo indicado na parte final do referido preceito legal. Dependendo do crédito ter sido ou não reclamado, distinta será, isso sim, a forma como os respetivos créditos serão apreciados para efeito do processo de insolvência. Isto porque, enquanto os créditos reclamados são necessariamente apreciados, os créditos não reclamados dependem do conhecimento por parte do administrador da insolvência e, por isso, podem sê-lo ou não (7). «Findo o prazo das reclamações, é possível reconhecer ainda outros créditos (…), de modo a serem atendidos no processo de insolvência, por meio de acção proposta contra a massa insolvente, os credores e o devedor», a qual correrá termos por apenso ao processo de insolvência, lavrando-se neste termo de protesto (arts. 146º, n.º 1 e 148º do CIRE). É a chamada verificação ulterior de créditos, a qual terá de ser instaurada «nos seis meses subsequentes ao trânsito em julgado da sentença de declaração da insolvência, ou no prazo de três meses seguintes à respetiva constituição, caso termine posteriormente» (art. 146º, n.º 2, al. b) do CIRE). Segundo o art. 90º do CIRE os «credores da insolvência apenas poderão exercer os seus direitos em conformidade com os preceitos do presente Código, durante a pendência do processo de insolvência». Comentando o citado normativo do CIRE, Luís Carvalho Fernandes e João Labareda (8) consignam o seguinte: “Este preceito regula o exercício dos direitos dos credores contra o devedor no período da pendência do processo de insolvência. A solução nele consagrada é a que manifestamente se impõe, pelo que, apesar da sua novidade formal, não significa, no plano substancial, um regime diferente do que não podia deixar de ser sustentado na vigência da lei anterior. Na verdade, o art. 90.º limita-se a determinar que, durante a pendência do processo de insolvência, os credores só podem exercer os seus direitos ‘em conformidade com os preceitos deste Código’. Daqui resulta que têm de o exercer no processo de insolvência e segundo os meios processuais regulados no CIRE. É esta a solução que se harmoniza com a natureza e a função do processo de insolvência, como execução universal, tal como a caracteriza o art. 1.º do CIRE. Um corolário fundamental do que fica determinado é o de que, para poderem beneficiar do processo de insolvência e aí obterem, na medida do possível, a satisfação dos seus interesses, têm de nele exercer os direitos que lhes assistem, procedendo, nomeadamente, à reclamação dos créditos de que sejam titulares, ainda que eles se encontrem já reconhecidos em outro processo (…). Por conseguinte, a estatuição deste art. 90.º enquadra um verdadeiro ónus posto a cargo dos credores.”. Sob a epígrafe «Conceito de credores da insolvência e classes de créditos sobre a insolvência», preceitua o art. 47º do CIRE que: «1 - Declarada a insolvência, todos os titulares de créditos de natureza patrimonial sobre o insolvente, ou garantidos por bens integrantes da massa insolvente, cujo fundamento seja anterior à data dessa declaração, são considerados credores da insolvência, qualquer que seja a sua nacionalidade e domicílio. 2 - Os créditos referidos no número anterior, bem como os que lhes sejam equiparados, e as dívidas que lhes correspondem, são neste Código denominados, respectivamente, créditos sobre a insolvência e dívidas da insolvência. 3 - São equiparados aos titulares de créditos sobre a insolvência à data da declaração da insolvência aqueles que mostrem tê-los adquirido no decorrer do processo. 4 - Para efeitos deste Código, os créditos sobre a insolvência são: a) ‘Garantidos’ e ‘privilegiados’ os créditos que beneficiem, respectivamente, de garantias reais, incluindo os privilégios creditórios especiais, e de privilégios creditórios gerais sobre bens integrantes da massa insolvente, até ao montante correspondente ao valor dos bens objecto das garantias ou dos privilégios gerais, tendo em conta as eventuais onerações prevalecentes; b) ‘Subordinados’ os créditos enumerados no artigo seguinte, excepto quando beneficiem de privilégios creditórios, gerais ou especiais, ou de hipotecas legais, que não se extingam por efeito da declaração de insolvência; c) ‘Comuns’ os demais créditos.» Assim, os credores da insolvência são todos os titulares de créditos de natureza patrimonial sobre o insolvente, ou garantidos por bens integrantes da massa insolvente (art. 47º n.º 1 do CIRE), realçando que o seu fundamento terá de existir aquando a declaração de insolvência, pois, caso contrário, se o fundamento é posterior, à partida não estaremos perante créditos sobre a insolvência. Equiparados a estes são os que mostrarem ter adquirido os respetivos créditos no decorrer do processo (art. 47, nº 3 do CIRE) (9). São créditos garantidos aqueles cujos titulares beneficiam de garantias reais sobre determinados bens que integram a massa insolvente, incluindo os privilégios creditórios especiais, até ao montante correspondente ao valor dos bens objeto das garantias, tendo em conta as eventuais onerações prevalecentes (art. 47º n.º 4, al. a) do CIRE). A doutrina inclui na classe de créditos garantidos os créditos que, quer seja o devedor o insolvente, quer seja um terceiro, beneficiam de garantia real incidente sobre os bens integrantes da massa insolvente. A propósito do art. 47º do CIRE, anotam Luís Carvalho Fernandes e João Labareda (10): “Quanto ao n.º 1, há a natural consideração de que, uma vez proferida a decisão declaratória da insolvência, todos os credores do devedor passam a ser havidos como credores da insolvência, com a particularidade de fazer abranger nesse universo também aqueles que não sendo, em rigor, titulares de créditos sobre o insolvente, dispõem, todavia de garantias constituídas sobre bens seus para segurança de dívidas de terceiros. (…) Cabe, no entanto, notar que não há, no rigor dogmático, nenhuma novação subjectiva do devedor, que se mantém sendo o próprio insolvente. A realização dos créditos é que se faz à custa da massa insolvente e por via do próprio processo”. Mais adiante, a respeito da definição dos créditos garantidos, destacam os citados autores (11), «em atenção ao estatuído no artigo anterior, que também devem ser considerados garantidos os créditos que, embora não tenham em rigor, o insolvente por devedor, são, no entanto, beneficiários de garantia real incidente sobre bens da massa». Em sentido convergente, Alexandre de Soveral Martins (12) escreve que «são também credores da insolvência os titulares de créditos de natureza patrimonial garantidos por bens integrantes da massa insolvente cujo fundamento seja anterior à data da declaração de insolvência. Esses credores, mesmo não sendo credores do insolvente, serão titulares de créditos garantidos». No mesmo sentido escreve Maria do Rosário Epifânio (13) que a doutrina tem incluído na categoria de créditos garantidos os créditos que beneficiam de garantia real sobre os bens integrantes da massa insolvente, seja o devedor o insolvente, ou seja o devedor um terceiro. Os créditos garantidos são apenas aqueles que beneficiam de uma garantia real sobre o seu cumprimento quanto a determinados bens, considerando-se como tal também os privilégios creditórios especiais (cfr. art. 47.º, n.º 4, al. a) do CIRE). Abrangem assim, além destes, a consignação de rendimentos (art. 656º e ss. do CC), o penhor (art. 666º e ss. do CC), a hipoteca (art. 686º e ss. do CC) e o direito de retenção (art. 754º e ss. do CC). A hipoteca é um direito real de garantia, que confere ao credor o direito de ser pago pelo valor de certas coisas imóveis, ou equiparadas, pertencentes ao devedor ou a terceiro com preferência sobre os demais credores que não gozem de privilégio especial ou de prioridade de registo – artigo 686º, n.º 1, do Código Civil (CC). Trata-se de uma garantia especial (real) das obrigações, conferindo ao respetivo titular o direito de preferência e de sequela, seguindo a coisa onerada nas suas transmissões, podendo sempre o credor hipotecário fazer valer o seu direito. Com efeito, o credor hipotecário tem legitimidade para deduzir acção executiva diretamente contra bens de terceiro, onerados com a hipoteca (art. 54º, nºs 2 e 3, do CPC). Todavia, uma vez declarada a insolvência desses terceiros, a credora hipotecária está impossibilitada de lançar mão do disposto no artigo 54º, n.º 2 do CPC, intentando execução hipotecária contra os insolventes, enquanto adquirentes do imóvel hipotecado, face ao estatuído no art. 88º, n.º 1 do CIRE. * 1.2.2. Regime especial de citação e notificação de credores. Segundo o art. 9º, n.º 4 do CIRE, «[c]om «a publicação, no local próprio, dos anúncios requeridos neste Código, acompanhada da afixação de editais, se exigida, respeitantes a quaisquer actos, consideram-se citados ou notificados todos os credores, incluindo aqueles para os quais a lei exija forma diversa de comunicação e que não devam já haver-se por citados ou notificados em momento anterior, sem prejuízo do disposto quanto aos créditos públicos». Com esta disposição normativa, o legislador pretendeu dar resposta às consequências, para o processo – nomeadamente quanto à contagem dos prazos –, nas situações em que, apesar de estar feita, na forma legal, a publicação oficial, tivesse sido omitida a citação e/ou notificação pessoal de algum interessado. Sobrelevando exigências de celeridade, urgência e segurança processuais, no domínio da insolvência, a citada norma desconsidera a falta de notificação pessoal dos despachos e das sentenças, desde que tenha sido devidamente feita a publicação exigida por lei (ora como condição de eficácia erga omnes dos ditas decisões, por forma a que atinjam a plenitude dos efeitos visados no processo, ora como condição de regularidade - logo, de inatacabilidade - dos actos processuais que venham a suceder) (14). Ou seja, mesmo quando a lei prescreve a citação/notificação pessoal a alguns interessados, a falta destes actos processuais fica sanada conquanto esteja efetuada, na forma legal, a publicação exigida, não sendo suscetível de afetar os actos processuais subsequentes, que subsistem na sua perfeição, sem prejuízo da eventual responsabilidade civil e disciplinar pela falta de citação e/ou notificação, imputável a quem incumpriu o respetivo dever (15). Afasta-se, deste modo, o regime geral das citações e notificações, previsto no C.P.C. (face ao disposto no art. 7º, n.º 3 do CC); e, sendo inilidível a presunção de citação e de notificação dos credores da insolvência, não pode afirmar-se que a preterição de outras formas especiais impostas por lei para tais actos tenha influído na prática posterior de outros, como a reclamação de créditos, gerando a sua nulidade (art. 195º, nº 1, in fine do CP.C. - a contrario -, aplicável ex vi do art. 17º do CIRE) (16). * 1.2.3. Particularizando o caso submetido à nossa apreciação resulta dos autos que: - Em 27.11.2006, o Banco recorrente concedeu, a José e Manuela, um empréstimo, no montante de € 75.000,00, e, para garantia do mencionado empréstimo, no montante global de € 102.750,00, os segundos outorgantes constituíram uma hipoteca voluntária, registada através da Ap. 50, de 27/10/2006, sobre a fracção autónoma designada pela letra “D”, integrante do prédio urbano sito na freguesia de …, concelho de Vila Nova de Gaia, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º 222 e inscrito na matriz predial sob o artigo 111.º. - Os referidos José e Manuela alienaram a favor dos insolventes o referido prédio urbano, tendo estes registado tal aquisição a seu favor através da Ap. n.º 2127, de 03/08/2010. - Em 27/01/2016 foi proferida sentença de declaração de insolvência de Manuel e Maria. - Em 11/05/2016 a Srª. Administradora da Insolvência apresentou o auto de arrolamento, no qual, entre o mais, foi incluída a referida fracção autónoma. Dos factos antecedentes é legítimo concluir que a recorrente é credora de terceiros, e não propriamente dos insolventes, mercê do contrato de empréstimo com hipoteca com aqueles outorgado, no âmbito do qual foi constituída garantia real sobre um dos imóveis entretanto apreendidos no âmbito dos presentes autos de insolvência. A recorrente não deixa, porém, de ser credora da insolvência, porquanto o crédito de natureza patrimonial de que é titular sobre esses terceiros está garantido por um bem (imóvel) que integra a massa insolvente, cujo direito foi constituído anteriormente à declaração de insolvência (art. 47º, n.ºs 1, 2 e 4, al. a) do CIRE). Postula a recorrente pela violação do princípio do contraditório, porquanto: - não lhe foi dada a oportunidade se de pronunciar quanto à hipoteca registada sobre o imóvel dos ora insolventes, assim que a Administradora da Insolvência dela se apercebeu (o mais tardar, aquando da realização do Inventário a que alude o artigo 153.º do CIRE), além de que assim que se iniciassem as diligências para venda do imóvel em causa sempre teria a recorrente de ser ouvida, nos termos do artigo 164.º nº 2 do CIRE. - nunca foi dada à recorrente qualquer possibilidade de influir no que quer que fosse relacionado com a hipoteca registada a seu favor em claro desrespeito pelo princípio do contraditório. Em jeito de parêntesis, permita-se-nos dizer que à (nova) argumentação da violação do princípio do contraditório agora ensaiada em sede recursória não será decerto alheio o facto da fundamentação apresentada na 1ª instância se ter estribado num aresto jurisprudencial cujo entendimento, aplicável no âmbito do CPEREF, se mostrava derrogado à luz do regime consagrado no CIRE, como foi desde logo salientado na decisão recorrida. Não obstante a alteração da argumentação, julgamos que a solução jurídica alcançada na decisão da 1ª instância é de manter. Vejamos. Contrariamente ao subentendido na argumentação da recorrente, dos normativos citados (cfr. arts. 153.º e 164.º nº 2 do CIRE), não decorre necessariamente que, na fase de verificação de créditos, a recorrente tivesse de ser previamente ouvida pela administradora de insolvência para se pronunciar quanto à hipoteca registada sobre um dos imóveis apreendidos a favor da massa insolvente, É certo que o n.º 1 do art. 153º do CIRE comete ao administrador da insolvência a elaboração de um inventário dos bens e direitos integrados na massa insolvente na data anterior à do relatório, com indicação do seu valor, natureza, características, lugar em que se encontram, direitos que os onerem, e dados de identificação registral, se for o caso, Trata-se, sem dúvida, de um elemento essencial para que os credores tenham condições de ciência para tomarem as deliberações que à assembleia são cometidas pelo art. 156º do CIRE, designadamente a de encerramento ou manter em atividade estabelecimento compreendido na massa e encarregar o administrador de elaborar um plano de insolvência (17). Este inventário, tal como a lista provisória de credores, é anexada ao relatório elaborado pelo administrador de insolvência e será apreciado na assembleia de credores (art. 155º, n.º 2 do CIRE). Por sua vez, a imposição da audição dos credores com garantia real sobre o bem a alienar sobre a modalidade da alienação, efetivamente determinada pelo art. 164º, n.º 2 do CIRE, insere-se já no âmbito da liquidação da massa insolvente, e não em sede de verificação de créditos. Como referido pelo Mmº juiz a quo, «o cumprimento do disposto no artigo 164º, n.º 2, do CIRE, pressupõe logicamente que seja reconhecida no processo a qualidade de credor com garantia real, pois o artigo 128, n.º 3, do CIRE, não dispensa nenhum credor de reclamar os direitos de que seja titular (…)». Sobre o 164º do CIRE dizem-nos Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda (18) que se é verdade impor o n.º 2 do mesmo artigo ao administrador o dever de ouvir (sempre) previamente os credores que tenham garantia real sobre os bens a alienar acerca do meio pelo qual devem ser vendidos bem como o dever de os informar previamente sobre o valor base fixado ou, se for o caso, do preço da venda projetada a entidade determinada, também não é menos verdade resultar da mesma norma que «a pronúncia dos credores notificados não é vinculativa, o que parece excluir relevância processual à eventual violação desse dever, apesar de esta poder comportar responsabilidade para o administrador e de constituir justa causa de destituição». No mesmo sentido, veja-se o Ac. da RG de 28-07-2008 (relatora Rosa Tching), in www.dgsi.pt., nos termos do qual «a violação, por parte do administrador, do dever de audição dos credores que tenham garantia real sobre os bens a alienar acerca do meio pelo qual devem ser vendidos bem como do dever de os informar previamente sobre o valor base fixado não consubstancia nulidade processual nem afecta a validade e a eficácia da alienação». Daí entendermos que os únicos credores com garantia real que têm de ser ouvidos, nos termos e para os fins do n.º 2 do art. 164º do CIRE, são aqueles cujos créditos tenham sido reclamados e/ou reconhecidos nos autos de insolvência (19). Secundando, pois, as enunciadas posições doutrinárias e jurisprudências, é de concluir que a eventual violação dos aludidos deveres de audição e de informação não consubstancia nulidade processual. Ademais, a eventual nulidade verificada apenas seria suscetível de afetar a validade e a eficácia dos actos dependentes daquela omissão, como seja a alienação do bem sobre o qual a recorrente detém uma garantia real; contudo, não seria apta a contender com a não atendibilidade ou verificação do crédito da recorrente em sede do apenso de reclamação de créditos, quer por este não ter sido atempadamente reclamado, quer por não ter sido reconhecido pelo administrador da insolvência nos termos da parte final do n.º 1 do art. 129º do CIRE. Improcedem, assim, primeiras conclusões enunciadas pela Recorrente no tocante á invocada nulidade por violação do princípio do contraditório. * 1.2.4. Relativamente à aplicação subsidiária do art. 788º, n.º 3 (20) do CPC, tal como proficientemente referiu o Mmº juiz a quo (21), «sendo credor, o recorrente deve reclamar o seu crédito nos termos previstos no art. 128º, n.º 1 do CIRE, pois o n.º 3 do citado normativo não o excepciona (fala em todos os créditos sobre a insolvência, qualquer que seja a sua natureza ou fundamento”), ou, caso se verifiquem os respetivos pressupostos, em consonância com o preceituado no art. 146º, n.º 1 do CIRE, pelo que a lei lhe faculta mecanismos de tutela da sua posição jurídica, que arredam a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil (v.g. artigo 788, n.º 3 do CPC)”. Em reforço do decidido urge apenas acrescentar que, em conformidade com o regime prescrito no art. 90º do CIRE, nos termos supra explicitados, os credores da insolvência, para obterem a satisfação dos seus direitos, terão de reclamar o seu crédito, nos termos do art. 128º do CIRE ou, desde que verificados os necessários requisitos, através da acção a que aludem os arts. 146º e segs. (22) do CIRE. Ou seja, não basta ser credor da insolvência – como é o caso da recorrente –, sendo necessário, antes de tudo, que os direitos sejam exercidos em conformidade com os preceitos do CIRE, o que equivale a dizer que, na pendência do processo da insolvência os créditos só podem ser exigidos nos termos do CIRE e só podem ser pagos se estiverem verificados por uma sentença transitada em julgado (23). Não reclamando o seu crédito no prazo fixado na sentença de declaração da insolvência, nem recorrendo à ação para verificação ulterior de créditos, logo que se mostre decorrido o prazo de seis meses referido no art. 146º, n.º 2, do CIRE, o credor da insolvência fica definitivamente impedido de reclamar o seu crédito (24), pelo que é de excluir a aplicação subsidiária do art. 788º, n.º 3 do CPC, por não ser um meio processual regulado no CIRE. Não se sufraga, por outro lado, o entendimento de que era «impossível o Recorrente ter tido conhecimento da presente insolvência na sequência da mera publicação de anúncios ou editais, uma vez que os insolventes não são seus devedores». Socorrendo-nos mais uma vez da fundamentação aduzida no despacho que apreciou a invocada nulidade da decisão recorrida, aí se consignou que «resulta do disposto no artigo 5º do Código do Registo Predial que os factos sujeitos a registo podem ser invocados perante terceiros após a sua inscrição e a transmissão do direito de propriedade a favor dos insolventes foi levada a registo em 3/08/2010, tendo ulteriormente ocorrido a publicitação da insolvência (…)». Subscrevendo por inteiro das considerações, dir-se-á apenas em seu complemento que à publicidade da hipoteca, materializada pelo respetivo registo (de 27/10/2006), se contrapõe a alienação do imóvel onerado a favor dos insolventes, cuja publicidade se mostra também materializada pelo respetivo registo (de 03/08/2010), pelo que, não sendo a alienação do imóvel hipotecado proibida por lei (art. 695º do CC) (25), os serviços do recorrente, enquanto entidade especialmente vocacionado à concessão de crédito, estavam em condições para, agindo com a diligência devida, se inteirarem quer da referida alienação (por força do registo desse facto jurídico), quer da ulterior declaração da insolvência dos adquirentes do referido imóvel (cuja sentença de declaração de insolvência foi, nos termos legais, publicitada na plataforma “Citius” em 28/01/2016, tendo sido afixados editais dessa publicitação nas instalações do Tribunal e na habitação dos insolventes, respectivamente, em 05/02/2016 e 17/02/2016. Improcede, por isso, este ponto da apelação. * 1.2.5. Da nulidade por violação do artigo 129.º, n.º 4 do CIRE. Como já vimos, terminado o prazo das reclamações, dispõe o administrador da insolvência do prazo de 15 dias para elaborar duas listas, uma relativa aos credores cujos direitos de crédito tenha reconhecido e outra relativa aos credores cujos direitos de crédito não tenha reconhecido (art. 129º, n.º 1 do CIRE). A lista dos credores reconhecidos inclui os que não tenham apresentado reclamação, mas cujos direitos de crédito constem dos elementos da contabilidade do devedor ou sejam por outra forma do conhecimento do administrador da insolvência. Consequentemente, pode o administrador da insolvência reconhecer créditos que não tenham sido reclamados, se constarem dos elementos da contabilidade do devedor ou sejam por outra forma do seu conhecimento” (art. 129º, n.º 1, parte final, do CIRE). Embora se não trate de mera faculdade do administrador da insolvência, nenhum credor pode, na hipótese de não considerar algum direito de crédito não reclamado, invocar nulidade para impor a sua consideração no concurso. Com efeito, impendendo sobre os credores da insolvência o ónus da reclamação dos seus direitos de crédito, o princípio da auto-responsabilidade das partes não é afastado nesta sede, pelo que não podem eles extrair vantagem por via da impugnação da omissão de outrem ocasionada pela sua própria omissão. A circunstância de os credores beneficiarem da exclusiva ação do administrador da insolvência no reconhecimento dos seus direitos de crédito, não afasta o seu ónus de formulação para o efeito da pertinente pretensão (26). Acrescenta o n.º 4 do art. 129º do CIRE que, «[t]odos os credores não reconhecidos, bem como aqueles cujos créditos forem reconhecidos sem que os tenham reclamado, ou em termos diversos dos da respetiva reclamação, devem ser disso avisados pelo administrador de insolvência, por carta registada ou por um dos meios previstos nos n.ºs 2 e 3 do artigo 128.º (…)». Os restantes credores, bem como todos os demais interessados, não são notificados, devendo consultar as listas na secretaria do tribunal. No caso é inquestionável que a recorrente não reclamou o crédito garantido de que se arroga titular sobre o imóvel identificado no item 7 dos factos provados e apreendido a favor da massa insolvente, nos termos e nos prazos estabelecidos nos arts. 128.º do CIRE e 146º do CIRE, nem o mesmo consta da lista de credores (reconhecidos e não reconhecidos) apresentada pela Administradora de Insolvência nos termos do art. 129º, n.º 1 do CIRE (cfr. fls. 80 a 82), a qual foi elaborada com base nos créditos reclamados, como dela própria consta. Ora, não obstante a recorrente entender que a Administradora de Insolvência estaria em condições de conhecer o seu crédito, certo é que o registo de uma hipoteca, e o ter sido objecto de pretérita acção executiva instaurada contra os devedores hipotecários, não implicariam necessariamente aquele conhecimento, podendo ainda admitir-se que já se encontrasse extinto (nomeadamente, por pagamento). É que, por vezes, a mera menção no registo é apenas decorrente de não ter chegado a ser emitido documento de distrate. Como (a propósito) decidiu o Ac. da RG de 22/09/2016 (27) (Relatora Maria João Matos), in www.dgsi.pt., «(…), e ainda que o Administrador de Insolvência tivesse tido, de facto, conhecimento do crédito da Recorrente, não estava obrigado a reconhecê-lo, sendo essa uma faculdade - e não uma obrigação legal – sua. Já relativamente à falta de aviso, por carta registada, da Recorrente, pelo Administrador de Insolvência, de que o crédito que aqui invoca não tinha sido reconhecido, nos termos do nº 4 do art. 129º do CIRE, nada se pode retirar de relevante desse facto (em termos de omissão de um acto processual): é que sempre seria pressuposto do mesmo aviso que a Recorrente constasse de qualquer uma das listas apresentadas pelo Administrador da Insolvência nos termos do nº 1 do art. 129º citado, não tendo ainda aquele reconhecido o seu crédito, ou o tivesse reconhecido sem que ela o tivesse reclamado. Precisa-se, a propósito, que, actualmente (e ao contrário do que sucedia com o anterior art. 191º, nº 2 do CPEREF), o aviso ao credor de que o seu crédito não foi reconhecido pelo Administrador de Insolvência, não se destina a permitir-lhe apresentar então a sua reclamação, mas apenas dar-lhe a possibilidade de impugnar a lista de créditos que aquele apresente. Mas, não sendo esse o caso (isto é, não constando a Recorrente de qualquer uma das duas listas apresentadas pelo Administrador de insolvência), naturalmente que o mesmo não tinha que a avisar de algo que não se verificara, cabendo-lhe a ela tão só reagir por meio da impugnação da lista dos credores reconhecidos, nos termos do nº 1 do art. 130º do CIRE (já que o seu crédito resultava alegadamente da contabilidade da Insolvente, ou era alegadamente do conhecimento do Administrador de Insolvência, devendo por isso constar da dita lista de créditos reconhecidos. No mesmos sentido, Ac. da RE, de 23.02.2016, Silva Rato, Processo nº 617/12.0TBPSR-F.E1). Acresce que, ainda que se entendesse de outro modo, devendo a Recorrente considerar-se, inilidivelmente, citada ou notificada da sentença que declarou a insolvência de C., Lda. (…), as omissões que imputa ao Administrador de Insolvência não foram susceptíveis de lhe impedir a oportuna apresentação da sua reclamação de créditos (já que, notificada, por meio dos editais afixados e dos anúncios publicados, da sentença que declarou a insolvência, podia - e devia - ter exercido de forma autónoma o seu direito de reclamar créditos). Por outras palavras, impendendo sobre os credores da insolvência o ónus de reclamação dos seus créditos, «não é afastado nesta sede o princípio da auto-responsabilidade das partes, pelo que estas não podem extrair vantagem por via da impugnação da omissão de outrem ocasionada pela sua própria omissão. A circunstância de os credores beneficiarem da exclusiva acção do administrador de insolvência no reconhecimento dos seus direitos de crédito, não afasta o seu ónus de formulação para o efeito da pertinente pretensão» (conforme Salvador da Costa, O Concurso de Credores, 3ª edição, Almedina, p. 337. No mesmo sentido, Luís M. Martins, Processo de Insolvência, 3ª edição, 2014, quando a p. 333 refere que a «reclamação é um ónus do credor que pretenda ver o seu crédito satisfeito - se não o fizer, não pode responsabilizar administrador por um acto que lhe competia»)». Dá-se, assim, por inverificada a arguida nulidade, improcedendo este fundamento da apelação. * 1.2.6. Da aplicação do artigo 164.º n.º 5 do CIRE. Prescreve o citado normativo que, “[s]e o bem tiver sido dado em garantia de dívida de terceiro ainda não exigível pela qual o insolvente não responda pessoalmente, a alienação pode ter lugar com essa oneração, excepto se tal prejudicar a satisfação de crédito, com garantia prevalecente, já exigível ou relativamente ao qual se verifique aquela responsabilidade pessoal”. Sustenta a recorrente que, por força do estatuído no citado dispositivo, gerar-se-á um impasse jurídico em todo o processo de insolvência, na medida em que a venda não poderá ter lugar, uma vez que tal prejudicará a satisfação do crédito da Recorrente, crédito esse já exigível, pelo que a única forma de evitar que a satisfação do crédito saia prejudicada, que a venda do imóvel se possa concretizar e que o processo de insolvência possa ser encerrado, é a de incluir a Recorrente na lista definitiva de créditos, como deveria, aliás, ter constado desde o momento em que a Administradora da Insolvência deu conta que sobre um dos imóveis apreendidos existia uma hipoteca do Recorrente. A regra do n.º 5 do art. 164º do CIRE consagra uma exceção relativamente ao regime do art. 824º do CC, pois admite-se que o bem pode ser alienado com o direito real de garantia, quando ela assegure dívidas de terceiros não exigíveis, pelas quais o devedor insolvente não responde pessoalmente. O administrador da insolvência pode, no entanto, optar pela venda, livre da garantia, não tendo o garantido a faculdade de se opor a essa escolha do administrador, mas, processando-se a venda livre da garantia, esta passa a incidir sobre o produto da venda, que o administrador deve conservar, sem o poder distribuir aos credores da insolvência, a não ser no que exceda as forças do crédito garantido (28). O regime consagrado no referido art. 164º, n.º 5 deve, porém, ser lido em articulação com os arts. 173 e 174º do CIRE, sendo que o primeiro dos dispositivos limita os pagamentos dos créditos sobre a insolvência – seja qual for a sua modalidade, ou seja, quer sejam créditos “garantidos”, “privilegiados”, “subordinados” e “comuns” – que estejam definitivamente reconhecidos pela respetiva sentença de verificação e graduação transitada em julgado, proferida segundo os casos, em conformidade com os arts. 128º e ss., máxime os arts. 130º, n,º 3, 140º e 146º do CIRE. Oras, no caso sub júdice, como já vimos, a recorrente, incumprindo o ónus que sobre si recaía, não reclamou o seu crédito, nem o mesmo foi reconhecido pela administradora da insolvência, pelo que nada receberá nestes autos, nem será reconhecida como credora com garantia real para efeitos do presente processo de insolvência. Termos em que também improcede este fundamento da apelação. * A decisão recorrida merece, assim, plena confirmação, improcedendo as conclusões do apelante. * * V. - DECISÃO Perante o exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar improcedente o recurso de apelação apresentado pela apelante, confirmando a decisão recorrida. Custas pela apelante. * Guimarães, 25 de janeiro de 2018 Alcides Rodrigues Espinheira Baltar Eva Almeida 1. Todas as transcrições efetuadas respeitam o respetivo original, salvo gralhas evidentes e a ortografia utilizada. 2. Cfr. António Santos Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2017 – 4ª ed., Almedina, pp. 273. 3. Cfr. fls. 96 a 98. 4. Por se tratar de uma ampliação muito limitada, dispensamo-nos de transcrever de novo toda a factualidade provada, devendo considerar-se estes dois pontos fácticos incluídos nos factos provados supra enunciados. 5. Cfr., neste sentido, Alexandre de Soveral Martins, Um Curso de Direito da Insolvência, 2017, 2ª ed, Almedina, p. 41, e Maria do Rosário Epifânio, Manual de Direito da Insolvência, 2016, 6ª edição, p. 14. 6. Cfr., Salvador da Costa, O Concurso de Credores, 3ª edição, Almedina, pp. 332 e 337. 7. Cfr., Catarina Serra, O novo regime português da insolvência – Uma introdução. 3ª edição, Almedina, 2008, p.88. 8. Cfr., Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Quid Juris, 3ª ed., 2015, pg. 437/438. 9. Cfr., neste sentido, Alexandre de Soveral Martins, Um Curso de Direito da Insolvência, 2017, 2ª ed, Almedina, p. 41. 10. Cfr., obra citada, p. 294. 11. Cfr., obra citada, p. 295. 12. Cfr., obra citada, p. 276. 13. Cfr. obra citada, p. 239. 14. Cfr. Ac. RG de 22/09/2016 (relatora Maria João de Matos), in www.dgsi.pt. 15. Cfr. na doutrina, Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, obra citada, p. 114; na jurisprudência, Ac. da RP de 22.11.2010 (relatora Ana Paula Amorim), Ac. da RL de 22/11/2012 (relator Ilídio Sacarrão Martins) e Ac. da RL de 20.03.2014 (relator Olindo Geraldes), todos disponíveis in www.dgsi.pt. 16. Cfr., neste sentido, Ac. RG de 22/09/2016 (relatora Maria João de Matos), in www.dgsi.pt. 17. Cfr. Ana Prata, Jorge Morais Carvalho e Rui Simões, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 2013, Almedina, pp. 427. 18. Cfr. obra citada., p. 617. 19. Cfr., neste sentido, Pedro Ortins de Bettencout, Da liquidação em processo de insolvência: uma perspetiva prática, in Revista julgar, n.º 31, janeiro-abril/2017, p. 102. 20. Prescreve o citado normativo que os «titulares de direitos reais de garantia que não tenham sido citados podem reclamar espontaneamente o seu crédito até à transmissão dos bens penhorados». 21. Cfr. fls. 96/97. 22. Cfr. Ac. RL de 6/07/2017 (relatora Teresa Prazeres Pais) e Ac. RC de 12-01-2010 (relator Gonçalves Ferreira), ambos disponíveis in www.dgsi.pt. 23. Cfr., Adelaide Menezes leitão, Direito da Insolvência, 2017, AAFDL Editora, p. 158. 24. Cfr., Ac. da RG de 15.12.2012 (relator Manso Rainho), Ac. da RP, de 21.02.2013 (relator Carlos Portela), Ac. da RG de 06.02.2014 (relator Estelita de Mendonça), Ac. da RP de 13.03.2014 (relator José Amaral), Ac. da RP, de 10.04.2014 (relator José Manuel de Araújo Barros), Ac. da RP, de 27.03.2014 (relatora Judite Pires), Ac. da RP de 02.06.2014 (relator Manuel Domingos Fernandes), Ac. da RP de 17.06.2014 (relator João Proença), Ac. da RG de 26.02.2015 (relator Manuel Bargado) e Ac. da RL de 28.04.2015 (relator Roque Nogueira), disponíveis in www.dgsi.pt. 25. Resulta do citado normativo que a hipoteca não impede o devedor de alienar a coisa hipotecada e é nula a cláusula que impeça o proprietário de alienar ou onerar bens hipotecados. Os bens hipotecados não ficam subtraídos ao comércio jurídico, pelo que podem ser livremente transmitidos para terceiros (cfr. Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, in Garantias das Obrigações, 4.ª ed., pág. 193 e A. Menezes Cordeiro, Direitos Reais, Lex, p. 765). O que sucede é que o adquirente da coisa a adquire onerada com a hipoteca, ou seja, apesar de a coisa passar a ter outro titular, continua a responder pela satisfação do crédito garantido como se permanecesse na titularidade do devedor. É o que resulta da sua natureza de direito real de garantia e da faculdade de sequela que lhe anda associada (cfr. Ac. RP de 31/01/2013 (Relator Aristides Rodrigues de Almeida), www.dgsi.pt.). 26. Cfr., Salvador da Costa, obra citada, pp. 336 e 337. 27. Embora na situação versada no citado aresto estivesse em causa um crédito de que era devedor o próprio insolvente e no caso em apreço o recorrente é titular de um crédito sobre um terceiro, beneficiando de uma garantia real incidente sobre um bem (imóvel) integrante da massa insolvente, inexistem razões para não transpor a solução jurídica aí acolhida para o presente caso, visto que, em ambas as situações, do que se trata é de créditos sobre a insolvência, cujo tratamento jurídico é nesse âmbito uniforme. 28. Cfr. Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, obra citada, p. 620, e Ana Prata, obra citada, p. 467.

Sumário

II- Na classe de créditos garantidos incluem-se os créditos que, quer seja o devedor o insolvente, quer seja o devedor um terceiro, beneficiam de garantia real incidente sobre os bens integrantes da massa insolvente.

III- Os credores da insolvência, qualquer que seja a natureza e fundamento do respetivo crédito, apenas poderão exercer os seus direitos no processo de insolvência e segundo os meios processuais regulados no CIRE (art. 90º), pelo que, para obterem a satisfação dos seus direitos, terão que reclamar o seu crédito, nos termos do art. 128º ou, desde que verificados os necessários requisitos, através da ação a que aludem os arts. 146º e segs. do mesmo diploma legal.

III- O art. 788.º n.º 3 do CPC não tem aplicação (subsidiária) no âmbito do processo de insolvência.

IV. A falta de inclusão, pelo Administrador de Insolvência, de um crédito (não reclamado) na lista de créditos que apresente, bem como a subsequente falta de aviso ao respetivo titular de que o seu crédito não foi reconhecido (art. 129º, n.ºs 1 e 4 do CIRE), não consubstancia nulidade atendível para efeito de reclamação de créditos, desde que a sentença de declaração da insolvência tenha sido devidamente publicitada, por meio de editais e anúncios (art. 9º, nº 4 do CIRE).

Texto Integral

Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães

I. Relatório

No apenso de reclamação de créditos relativo à insolvência de Manuel e Maria, o Banco X, S.A. apresentou um requerimento (cfr. fls. 28 a 35), no qual, em resumo:

- Arguiu a nulidade decorrente da não consideração na lista a que alude o artigo 129.º, n.º 1, do C.I.R.E., da garantia real de que beneficia relativa a um crédito de terceiro, bem como a ulterior ausência de notificação, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 129.º, n.º 4, do C.I.R.E

- Arguiu a nulidade resultante da preterição do direito ao contraditório, por não lhe ter sido facultada a possibilidade de intervir no processo de insolvência.

- Subsidiariamente ofereceu um articulado de reclamação de créditos espontâneo.

Datado de 8/09/2017, o Tribunal a quo proferiu despacho (cfr. fls. 53 a 62), nos termos do qual decidiu:

«a) Julgar não verificadas as nulidades arguidas pelo Banco X, S.A.;

b) Não admitir a apresentação de reclamação de créditos espontânea pelo Banco X, S.A., em consonância com o disposto no artigo 788.º, n.º 3, do C.P.C.;

c) Condenar o Banco X, S.A., nas custas do incidente, fixando-se a respectiva taxa de justiça em 1 (uma)."

Inconformado com esta decisão, o Banco X, S.A. dela interpôs recurso, pedindo o provimento do recurso, com a consequente revogação da decisão recorrida e a sua substituição por outra que julgue procedentes as nulidades arguidas e, em consequência, anule todos os actos subsequentes à apresentação da lista definitiva de créditos apresentada pela Administradora da Insolvência, ordenando, ainda, o cumprimento, perante o Recorrente, do aviso constante do artigo 129.º n.º 4 do CIRE, ou, subsidiariamente, a admissão da reclamação de créditos espontânea do Recorrente (cfr. fls. 64 a 72).

A terminar as respectivas alegações formulou a recorrente as seguintes conclusões (que se transcrevem (1)):

«1.º Os Insolventes não figuram nos contratos hipotecários de onde decorre o crédito do Banco Recorrente, garantido por hipoteca sobre imóvel apreendido à ordem da massa insolvente, o qual à data do celebração dos contratos pertencia aos Srs. José e Manuela e que apenas foi transmitido aos insolventes em 03/08/2010 – materialidade que, em sede de decisão da matéria de facto, deve ser dada como provada com base nos documentos junto ao requerimento apresentado pela Recorrente.

2.º Ao Banco Recorrente nunca foi dada hipótese de se pronunciar quanto à hipoteca registada sobre o imóvel apreendido à ordem da massa insolvente.

3.º A Sra. Administradora da Insolvência, assim que se apercebeu da existência do ónus existente sobre prédio apreendido a favor da massa insolvente, deveria ter ouvido credor hipotecário sobre a hipoteca existente, sendo certo que não o tendo feito violou o princípio do contraditório e que tal actuação consubstancia uma nulidade processual, uma vez que não foi conferida ao ora Requerente a oportunidade de se pronunciar quanto à existência da Hipoteca registada a seu favor – tudo nos termos do artigo 195.º n.º 1 e n.º 2 do CPC, aplicável ex vi artigo 17.º do CIRE – assim lhe causando um prejuízo directo e imediato em virtude de o seu crédito não se ver verificado e graduado nos autos.

4.º Caso a Sra. Administradora da Insolvência tivesse ouvido o Recorrente no que concerne à sua hipoteca, na sequência da apresentação do auto de arrolamento, o Recorrente sempre poderia, tempestivamente, lançar mão do expediente da Verificação Ulterior de Créditos.

5.º Não existe qualquer regime no CIRE que impeça a aplicação subsidiária do artigo 788.º n.º 3 do CPC, ficando o papel de um credor de um terceiro alheio à insolvência, que seja titular de um direito real de garantia sobre imóvel apreendido à ordem da massa insolvente, reduzido à participação no processo de insolvência no que respeita à venda do bem sobre o qual detém essa garantia – devendo, assim, ser admitida a reclamação de créditos espontânea do Recorrente.

6.º Era impossível o Recorrente ter tido conhecimento da presente insolvência na sequência da mera publicação de anúncios ou editais, uma vez que os insolventes não são seus devedores, pelo que e em face disso, os presentes autos não poderão merecer o mesmo entendimento sufragado pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 22/09/2016 convocado pelo Mmo. Juiz a quo.

7.º A Sra. Administradora da Insolvência deveria ter notificado o Recorrente nos termos previstos no artigo 129.º n.º 4 do CIRE, uma vez que lhe era exigível conhecer do crédito do Recorrente a partir do momento em que existe uma hipoteca registada em imóvel apreendido à ordem da massa insolvente.

8.º Ao não o ter feito, essa omissão consubstancia uma nulidade processual uma vez que influi claramente no exame ou na decisão da causa (artigo 195.º n.º 1 do CPC, aplicável ex vi artigo 17.º do CIRE) para efeito de reclamação de créditos, devendo ser assim anulados todos os actos processuais que se seguiram à omissão do aviso a que se refere o referido n.º 4 do artigo 129.º do CIRE.

9.º Caso assim não se entenda fica desprovida de todo e qualquer sentido prático a constituição de garantias reais em casos, como o presente, que (com toda a certeza, por força da liquidação de todo o activo) culminarão em venda executiva de bens, que garantiam créditos concedidos a terceiros alheios à insolvência, por força do estatuído no artigo 824.º n.º 2 do Código Civil – colocando em causa princípios tão básicos de um estado de direito como o princípio da confiança na ordem jurídica.

10.º Por força do estatuído no artigo 164.º n.º 5 do CPC gerar-se-á um impasse jurídico em todo o processo de insolvência na medida em que a venda não poderá ter lugar uma vez que tal prejudicará a satisfação do crédito do Recorrente, crédito esse já exigível.

11. ºA única forma de evitar que a satisfação do crédito saia prejudicada, que a venda do imóvel se possa concretizar e que processo de insolvência possa ser encerrado, é a de incluir o ora Requerente na lista definitiva de créditos, como deveria, aliás, ter constado desde o momento em que a Sra. Administradora da Insolvência deu conta que sobre um dos imóveis apreendidos existia uma hipoteca do Recorrente.

Termos em que, E nos melhores de Direito que V/Exas. certamente suprirão, deve o Despacho recorrido ser revogado e substituído, ou ordenado substituir, por outro que julgue procedentes as nulidades arguidas pelo Recorrente, e acto contínuo, serem anulados todos os actos subsequentes à apresentação da lista definitiva de créditos apresentada pela Sra. Administradora da Insolvência, ordenando-se, ainda, o cumprimento, perante o Recorrente, do aviso constante do artigo 129.º n.º 4 do CIRE, ou

Subsidiariamente, ser admitida a reclamação de créditos espontânea do ora Recorrente.

Assim se fazendo a tão costumada JUSTIÇA!».

A administradora de insolvência (AI) apresentou contra-alegações, pugnando pela confirmação da decisão proferida no despacho de 08/09/2017 com todos os efeitos legais, porquanto não violou quaisquer preceitos legais, “maxime” os mencionados pelo recorrente (cfr. fls. 74 a 78).

O recurso foi admitido por despacho de 6 de novembro de 2017, como de apelação, a subir em separado e com efeito devolutivo (cfr. fls. 97 v.º).

Foram colhidos os vistos legais.

II. Objeto do recurso

Sendo o âmbito dos recursos delimitado pelas conclusões das alegações do recorrente – artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Civil (doravante, abreviadamente, designado por CPC), aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho –, ressalvadas as questões do conhecimento oficioso que ainda não tenham sido conhecidas com trânsito em julgado, as questões que se colocam à apreciação deste Tribunal são as seguintes:

1.ª Da impugnação da decisão da matéria de facto;

2.ª Da nulidade por violação do princípio do contraditório;

3.ª Da admissibilidade da reclamação de créditos apresentada espontaneamente pela recorrente ao abrigo do art. 788º, n.º 3 do CPC “ex vi” do art. 17º do CIRE.

3.ª Da nulidade por violação do art. 129º, n.º 4 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (doravante, abreviadamente, designado por CIRE), aprovado pelo Dec. Lei n.º 53/2004, de 18/03;

4ª Da aplicação do artigo 164.º n.º 5 do CIRE.

III. Fundamentação de facto.

A decisão recorrida deu como provados os seguintes factos:

1. Em 14/01/2016, Manuel e Maria apresentaram-se à insolvência.

2. Em 27/01/2016 foi proferida sentença de declaração de insolvência de Manuel e Maria.

3. Em 28/01/2016 a sentença de declaração de insolvência foi publicitada na plataforma “Citius”.

4. Em 05/02/2016 e 17/02/2016 foram afixados editais de publicitação da sentença de declaração de insolvência nas instalações do Tribunal e na habitação dos insolventes, respectivamente.

5. No apenso A), em 11/05/2016 a Srª. Administradora da Insolvência apresentou a lista a que alude o artigo 129.º, n.º 1, do C.I.R.E., nos termos constantes de fls. 3-6 (cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).

6. No apenso A), em 24/11/2016 foi proferida sentença de verificação e graduação de créditos, nos termos constantes de fls. 30-36 (cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).

7. No apenso B), em 11/05/2016 a Srª. Administradora da Insolvência apresentou o auto de arrolamento, nos termos constantes de fls. 2-4 (cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido), no qual, entre o mais, foi incluída, sob a verba n.º 6, a fracção autónoma designada pela letra “D”, integrante do prédio urbano sito na freguesia de …, concelho de Vila Nova de Gaia, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º 222 e inscrito na matriz predial sob o artigo 111.º.

8. Relativamente ao imóvel indicado em 7 constam inscritos no registo os seguintes factos, com relevo para a boa decisão da causa:

- constituição de hipoteca a favor do Banco X, S.A., realizada por José e Manuela, para garantia de um financiamento, no montante global de € 102.750,00, mediante a apresentação n.º 50, de 27/10/2006;

- aquisição do direito de propriedade, a favor dos insolventes, por compra a José e Manuela, mediante a apresentação n.º 2127, de 03/08/2010.

9. O Banco X, S.A., instaurou acção executiva contra José e Manuela, para cobrança coerciva do montante global de € 52.870,05, a qual corre termos no Juízo de Execução do Porto, sob o n.º 16265/17.6T8PRT, invocando a qualidade de credor garantido pela hipoteca indicada em 8.

IV. Do objecto do(s) recurso(s)

1. Delimitadas, sob o n.º II, as questões essenciais a decidir, é o momento de apreciar cada uma delas.

1.1. Da impugnação (leia-se ampliação) da matéria de facto.

Não obstante a recorrente concordar com a matéria de facto dada como provada, por apelo aos elementos probatórios existentes no processo propugna, na apelação, pela ampliação da matéria de facto provada com a inclusão dos seguintes pontos de facto:

a) “Os Insolventes não figuram nos contratos hipotecários de onde decorre o crédito do Banco X, S.A. garantido por hipoteca.”

b) “À data do contrato hipotecário, a fracção autónoma, designada pela letra “D”, do prédio urbano sito na Rua …, em …, da freguesia de …, concelho de Vila Nova de Gaia, descrito na Conservatória do Registo Predial na ficha n.º 222/… e inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 111º, pertencia aos Srs. José e Manuela, que posteriormente (em 03/08/2010) e sem intervenção do Banco, transmitiram o imóvel aos insolventes onerado com hipoteca a favor do Banco X, S.A.”.

Sob a epígrafe “Modificabilidade da decisão de facto”, preceitua o artigo 662.º, n.º 1, do CPC que «a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa».

Extrai-se deste normativo que, quando os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insuscetível de ser destruída por quaisquer outras provas, a modificação da matéria de facto (que a ela conduza) constitui um dever do Tribunal de Recurso, e não uma faculdade do mesmo.

A Relação, limitando-se a aplicar regras vinculativas extraídas do direito probatório material, deve integrar na decisão o facto que a 1ª instância considerou não provado ou retirar ela o facto que ilegitimamente foi considerado provado, alteração que nem sequer depende da iniciativa da parte (2).

Isto porque, nos termos do art. 663º, n.º 2 do C.P.C. na elaboração do acórdão são de observar, na parte aplicável, as regras prescritas para a elaboração da sentença, nomeadamente o normativo que determina que o juiz deve tomar em «consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida» (art. 607º, n.º 4 do CPC).

No caso sub júdice, malgrado concordarmos com a criteriosa seleção da matéria de facto elaborada pelo Tribunal a quo, juízo de concordância que é igualmente extensível às objeções explicitadas pelo Mmº juiz a quo no despacho datado de 6/11/20017 (3) relativamente aos factos cuja ampliação é proposta pela recorrente, julgamos, no entanto, que os elementos probatórios disponíveis nos autos (prova documental, que não foi impugnada) impõem o aditamento de dois factos ao acervo factual provado – não nos exatos termos formulados pela recorrente, ressalve-se –, de modo a retratar com maior amplitude e clareza o circunstancialismo fáctico relevante para a decisão das questões em discussão.

Assim, por referência aos documentos constantes de fls. 40 a 47 (contrato de empréstimo com hipoteca, aditamento ao contrato hipotecário e certidão da 1ª Conservatória do Registo Predial referente ao prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º 222 e inscrito na matriz predial sob o artigo 111.º), dá-se como provado que:

10. Em 27.11.2006, o Banco recorrente concedeu a José e Manuela um empréstimo, no montante de € 75.000,00, e, para garantia do mencionado empréstimo, no montante global de € 102.750,00, os segundos outorgantes constituíram uma hipoteca voluntária, registada através da Ap. 50, de 27/10/2006, sobre a fracção autónoma designada pela letra “D”, integrante do prédio urbano sito na freguesia de …, concelho de Vila Nova de Gaia, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º 222 e inscrito na matriz predial sob o artigo 111.º.

11. Os referidos José e Manuela alienaram a favor dos insolventes o referido prédio urbano, tendo estes registado tal aquisição a seu favor através da Ap. n.º 2127, de 03/08/2010 (4).

Procede assim nesta parte, ainda que não nos exatos termos propugnados pela recorrente, a apelação.

1.2. – Fundamentação de direito

1.2.1. Reclamação de créditos na insolvência.

O processo de insolvência é um processo de execução universal que tem como finalidade a satisfação dos credores pela forma prevista num plano de insolvência, baseado, nomeadamente, na recuperação da empresa compreendida na massa insolvente, ou, quando tal não se afigure possível, na liquidação do património do devedor insolvente e a repartição do produto obtido pelos credores (art.º 1º, n.º 1, do CIRE)

É um processo universal porque será por ele abrangido praticamente todo o património do devedor.

É ainda um processo concursal, uma vez que todos os credores são chamados a intervir no processo, de modo a garantir a igualdade de todos aqueles que se encontrem nas mesmas condições, face às classes de créditos que invoquem, em conformidade com a previsão do art. 47º, n.º 4 do CIRE (5).

O processo de insolvência rege-se pelo Código de Processo Civil em tudo o que não contrarie as disposições do presente Código (art.º 17º do CIRE).

A reclamação de créditos está sujeita a condições temporais, objetivas, subjetivas e processuais.

A fase de verificação e graduação de créditos tem lugar logo após a declaração de insolvência, a qual determina o vencimento imediato das obrigações do insolvente, impondo a verificação do respetivo passivo. Constituindo um processo declarativo que corre por apenso ao processo de insolvência, a verificação e graduação de créditos compreende a reclamação de créditos (artigos 128.º a 135.º), o saneamento (artigo 136.º), a instrução (artigo 137.º) e, por último, a discussão e julgamento da causa (artigos 138.º e 139.º), que culmina na sentença (artigo 140.º).

Na sentença que declarar a insolvência, o juiz – se não concluir pela presumível insuficiência da massa insolvente, no condicionalismo a que alude o art. 39.º, n.º 1 do CIRE – designará, além do mais, um prazo, «até 30 dias, para a reclamação de créditos», nos termos do art. 36.º, n.º 1, al. j) do CIRE.

Para além de notificada ao devedor — notificação que será efetuada com observância das formalidades previstas para a citação sempre que o devedor não tiver sido já pessoalmente citado para os termos do processo (artigo 37.º, n.º 2) —, a sentença declaratória da insolvência é seguida da citação dos cinco maiores credores conhecidos (artigo 37.º, n.º 3), sendo os demais credores e outros interessados citados por edital, com prazo de dilação de cinco dias (artigo 37.º, n.º 7).

Dentro do prazo fixado para o efeito na sentença declaratória da insolvência, devem os credores da insolvência reclamar a verificação dos seus créditos por meio de requerimento, acompanhado de todos os documentos probatórios de que disponham, com as indicações discriminadas, sendo que a verificação tem por objeto todos os créditos sobre a insolvência, qualquer que seja a sua natureza e fundamento, e, mesmo que o credor tenha o seu crédito reconhecido por decisão definitiva, não está dispensado de o reclamar no processo de insolvência, se nele quiser obter pagamento – 128.º, n.ºs 1 e 3 do CIRE.

A não reclamação do crédito poderá, por isso, resultar na insatisfação do mesmo, pois não será considerado para efeitos de pagamento. Com efeito, conforme resulta do art. 173º do CIRE, o “pagamento dos créditos sobre a insolvência apenas contempla os que estiverem verificados por sentença transitada em julgado”.

Fala-se, assim, de um verdadeiro ónus de reclamação a cargo dos credores da insolvência (6), cujo incumprimento os impedirá de vir a participar no produto da liquidação do ativo.

A reclamação não é, porém, requisito essencial para o reconhecimento do crédito, na medida em que compete ao administrador da insolvência, nos 15 dias subsequentes ao termo do prazo das reclamações, apresentar na secretaria uma lista de todos os credores por si reconhecidos e uma lista dos não reconhecidos, relativamente não só aos créditos que foram objeto de reclamação, como também àqueles “cujos direitos constem dos elementos da contabilidade do devedor ou sejam por outra forma do seu conhecimento” (art. 129º, n.º 1 do CIRE). Ou seja, créditos não reclamados podem ser reconhecidos no circunstancialismo indicado na parte final do referido preceito legal.

Dependendo do crédito ter sido ou não reclamado, distinta será, isso sim, a forma como os respetivos créditos serão apreciados para efeito do processo de insolvência. Isto porque, enquanto os créditos reclamados são necessariamente apreciados, os créditos não reclamados dependem do conhecimento por parte do administrador da insolvência e, por isso, podem sê-lo ou não (7).

«Findo o prazo das reclamações, é possível reconhecer ainda outros créditos (…), de modo a serem atendidos no processo de insolvência, por meio de acção proposta contra a massa insolvente, os credores e o devedor», a qual correrá termos por apenso ao processo de insolvência, lavrando-se neste termo de protesto (arts. 146º, n.º 1 e 148º do CIRE).

É a chamada verificação ulterior de créditos, a qual terá de ser instaurada «nos seis meses subsequentes ao trânsito em julgado da sentença de declaração da insolvência, ou no prazo de três meses seguintes à respetiva constituição, caso termine posteriormente» (art. 146º, n.º 2, al. b) do CIRE).

Segundo o art. 90º do CIRE os «credores da insolvência apenas poderão exercer os seus direitos em conformidade com os preceitos do presente Código, durante a pendência do processo de insolvência».

Comentando o citado normativo do CIRE, Luís Carvalho Fernandes e João Labareda (8) consignam o seguinte:

“Este preceito regula o exercício dos direitos dos credores contra o devedor no período da pendência do processo de insolvência. A solução nele consagrada é a que manifestamente se impõe, pelo que, apesar da sua novidade formal, não significa, no plano substancial, um regime diferente do que não podia deixar de ser sustentado na vigência da lei anterior.

Na verdade, o art. 90.º limita-se a determinar que, durante a pendência do processo de insolvência, os credores só podem exercer os seus direitos ‘em conformidade com os preceitos deste Código’.

Daqui resulta que têm de o exercer no processo de insolvência e segundo os meios processuais regulados no CIRE.

É esta a solução que se harmoniza com a natureza e a função do processo de insolvência, como execução universal, tal como a caracteriza o art. 1.º do CIRE.

Um corolário fundamental do que fica determinado é o de que, para poderem beneficiar do processo de insolvência e aí obterem, na medida do possível, a satisfação dos seus interesses, têm de nele exercer os direitos que lhes assistem, procedendo, nomeadamente, à reclamação dos créditos de que sejam titulares, ainda que eles se encontrem já reconhecidos em outro processo (…).

Por conseguinte, a estatuição deste art. 90.º enquadra um verdadeiro ónus posto a cargo dos credores.”.

Sob a epígrafe «Conceito de credores da insolvência e classes de créditos sobre a insolvência», preceitua o art. 47º do CIRE que:

«1- Declarada a insolvência, todos os titulares de créditos de natureza patrimonial sobre o insolvente, ou garantidos por bens integrantes da massa insolvente, cujo fundamento seja anterior à data dessa declaração, são considerados credores da insolvência, qualquer que seja a sua nacionalidade e domicílio.

2- Os créditos referidos no número anterior, bem como os que lhes sejam equiparados, e as dívidas que lhes correspondem, são neste Código denominados, respectivamente, créditos sobre a insolvência e dívidas da insolvência.

3- São equiparados aos titulares de créditos sobre a insolvência à data da declaração da insolvência aqueles que mostrem tê-los adquirido no decorrer do processo.

4- Para efeitos deste Código, os créditos sobre a insolvência são:

a) ‘Garantidos’ e ‘privilegiados’ os créditos que beneficiem, respectivamente, de garantias reais, incluindo os privilégios creditórios especiais, e de privilégios creditórios gerais sobre bens integrantes da massa insolvente, até ao montante correspondente ao valor dos bens objecto das garantias ou dos privilégios gerais, tendo em conta as eventuais onerações prevalecentes;

b) ‘Subordinados’ os créditos enumerados no artigo seguinte, excepto quando beneficiem de privilégios creditórios, gerais ou especiais, ou de hipotecas legais, que não se extingam por efeito da declaração de insolvência;

c) ‘Comuns’ os demais créditos.»

Assim, os credores da insolvência são todos os titulares de créditos de natureza patrimonial sobre o insolvente, ou garantidos por bens integrantes da massa insolvente (art. 47º n.º 1 do CIRE), realçando que o seu fundamento terá de existir aquando a declaração de insolvência, pois, caso contrário, se o fundamento é posterior, à partida não estaremos perante créditos sobre a insolvência. Equiparados a estes são os que mostrarem ter adquirido os respetivos créditos no decorrer do processo (art. 47, nº 3 do CIRE) (9).

São créditos garantidos aqueles cujos titulares beneficiam de garantias reais sobre determinados bens que integram a massa insolvente, incluindo os privilégios creditórios especiais, até ao montante correspondente ao valor dos bens objeto das garantias, tendo em conta as eventuais onerações prevalecentes (art. 47º n.º 4, al. a) do CIRE).

A doutrina inclui na classe de créditos garantidos os créditos que, quer seja o devedor o insolvente, quer seja um terceiro, beneficiam de garantia real incidente sobre os bens integrantes da massa insolvente.

A propósito do art. 47º do CIRE, anotam Luís Carvalho Fernandes e João Labareda (10):

“Quanto ao n.º 1, há a natural consideração de que, uma vez proferida a decisão declaratória da insolvência, todos os credores do devedor passam a ser havidos como credores da insolvência, com a particularidade de fazer abranger nesse universo também aqueles que não sendo, em rigor, titulares de créditos sobre o insolvente, dispõem, todavia de garantias constituídas sobre bens seus para segurança de dívidas de terceiros.

(…)

Cabe, no entanto, notar que não há, no rigor dogmático, nenhuma novação subjectiva do devedor, que se mantém sendo o próprio insolvente. A realização dos créditos é que se faz à custa da massa insolvente e por via do próprio processo”.

Mais adiante, a respeito da definição dos créditos garantidos, destacam os citados autores (11), «em atenção ao estatuído no artigo anterior, que também devem ser considerados garantidos os créditos que, embora não tenham em rigor, o insolvente por devedor, são, no entanto, beneficiários de garantia real incidente sobre bens da massa». Em sentido convergente, Alexandre de Soveral Martins (12) escreve que «são também credores da insolvência os titulares de créditos de natureza patrimonial garantidos por bens integrantes da massa insolvente cujo fundamento seja anterior à data da declaração de insolvência. Esses credores, mesmo não sendo credores do insolvente, serão titulares de créditos garantidos». No mesmo sentido escreve Maria do Rosário Epifânio (13) que a doutrina tem incluído na categoria de créditos garantidos os créditos que beneficiam de garantia real sobre os bens integrantes da massa insolvente, seja o devedor o insolvente, ou seja o devedor um terceiro.

Os créditos garantidos são apenas aqueles que beneficiam de uma garantia real sobre o seu cumprimento quanto a determinados bens, considerando-se como tal também os privilégios creditórios especiais (cfr. art. 47.º, n.º 4, al. a) do CIRE). Abrangem assim, além destes, a consignação de rendimentos (art. 656º e ss. do CC), o penhor (art. 666º e ss. do CC), a hipoteca (art. 686º e ss. do CC) e o direito de retenção (art. 754º e ss. do CC).

A hipoteca é um direito real de garantia, que confere ao credor o direito de ser pago pelo valor de certas coisas imóveis, ou equiparadas, pertencentes ao devedor ou a terceiro com preferência sobre os demais credores que não gozem de privilégio especial ou de prioridade de registo – artigo 686º, n.º 1, do Código Civil (CC).

Trata-se de uma garantia especial (real) das obrigações, conferindo ao respetivo titular o direito de preferência e de sequela, seguindo a coisa onerada nas suas transmissões, podendo sempre o credor hipotecário fazer valer o seu direito.

Com efeito, o credor hipotecário tem legitimidade para deduzir acção executiva diretamente contra bens de terceiro, onerados com a hipoteca (art. 54º, nºs 2 e 3, do CPC).

Todavia, uma vez declarada a insolvência desses terceiros, a credora hipotecária está impossibilitada de lançar mão do disposto no artigo 54º, n.º 2 do CPC, intentando execução hipotecária contra os insolventes, enquanto adquirentes do imóvel hipotecado, face ao estatuído no art. 88º, n.º 1 do CIRE.

1.2.2. Regime especial de citação e notificação de credores.

Segundo o art. 9º, n.º 4 do CIRE, «[c]om «a publicação, no local próprio, dos anúncios requeridos neste Código, acompanhada da afixação de editais, se exigida, respeitantes a quaisquer actos, consideram-se citados ou notificados todos os credores, incluindo aqueles para os quais a lei exija forma diversa de comunicação e que não devam já haver-se por citados ou notificados em momento anterior, sem prejuízo do disposto quanto aos créditos públicos».

Com esta disposição normativa, o legislador pretendeu dar resposta às consequências, para o processo – nomeadamente quanto à contagem dos prazos –, nas situações em que, apesar de estar feita, na forma legal, a publicação oficial, tivesse sido omitida a citação e/ou notificação pessoal de algum interessado.

Sobrelevando exigências de celeridade, urgência e segurança processuais, no domínio da insolvência, a citada norma desconsidera a falta de notificação pessoal dos despachos e das sentenças, desde que tenha sido devidamente feita a publicação exigida por lei (ora como condição de eficácia erga omnes dos ditas decisões, por forma a que atinjam a plenitude dos efeitos visados no processo, ora como condição de regularidade - logo, de inatacabilidade - dos actos processuais que venham a suceder) (14).

Ou seja, mesmo quando a lei prescreve a citação/notificação pessoal a alguns interessados, a falta destes actos processuais fica sanada conquanto esteja efetuada, na forma legal, a publicação exigida, não sendo suscetível de afetar os actos processuais subsequentes, que subsistem na sua perfeição, sem prejuízo da eventual responsabilidade civil e disciplinar pela falta de citação e/ou notificação, imputável a quem incumpriu o respetivo dever (15).

Afasta-se, deste modo, o regime geral das citações e notificações, previsto no C.P.C. (face ao disposto no art. 7º, n.º 3 do CC); e, sendo inilidível a presunção de citação e de notificação dos credores da insolvência, não pode afirmar-se que a preterição de outras formas especiais impostas por lei para tais actos tenha influído na prática posterior de outros, como a reclamação de créditos, gerando a sua nulidade (art. 195º, nº 1, in fine do CP.C. - a contrario -, aplicável ex vi do art. 17º do CIRE) (16).

1.2.3. Particularizando o caso submetido à nossa apreciação resulta dos autos que:

- Em 27.11.2006, o Banco recorrente concedeu, a José e Manuela, um empréstimo, no montante de € 75.000,00, e, para garantia do mencionado empréstimo, no montante global de € 102.750,00, os segundos outorgantes constituíram uma hipoteca voluntária, registada através da Ap. 50, de 27/10/2006, sobre a fracção autónoma designada pela letra “D”, integrante do prédio urbano sito na freguesia de …, concelho de Vila Nova de Gaia, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º 222 e inscrito na matriz predial sob o artigo 111.º.

- Os referidos José e Manuela alienaram a favor dos insolventes o referido prédio urbano, tendo estes registado tal aquisição a seu favor através da Ap. n.º 2127, de 03/08/2010.

- Em 27/01/2016 foi proferida sentença de declaração de insolvência de Manuel e Maria.

- Em 11/05/2016 a Srª. Administradora da Insolvência apresentou o auto de arrolamento, no qual, entre o mais, foi incluída a referida fracção autónoma.

Dos factos antecedentes é legítimo concluir que a recorrente é credora de terceiros, e não propriamente dos insolventes, mercê do contrato de empréstimo com hipoteca com aqueles outorgado, no âmbito do qual foi constituída garantia real sobre um dos imóveis entretanto apreendidos no âmbito dos presentes autos de insolvência.

A recorrente não deixa, porém, de ser credora da insolvência, porquanto o crédito de natureza patrimonial de que é titular sobre esses terceiros está garantido por um bem (imóvel) que integra a massa insolvente, cujo direito foi constituído anteriormente à declaração de insolvência (art. 47º, n.ºs 1, 2 e 4, al. a) do CIRE).

Postula a recorrente pela violação do princípio do contraditório, porquanto:

- não lhe foi dada a oportunidade se de pronunciar quanto à hipoteca registada sobre o imóvel dos ora insolventes, assim que a Administradora da Insolvência dela se apercebeu (o mais tardar, aquando da realização do Inventário a que alude o artigo 153.º do CIRE), além de que assim que se iniciassem as diligências para venda do imóvel em causa sempre teria a recorrente de ser ouvida, nos termos do artigo 164.º nº 2 do CIRE.

- nunca foi dada à recorrente qualquer possibilidade de influir no que quer que fosse relacionado com a hipoteca registada a seu favor em claro desrespeito pelo princípio do contraditório.

Em jeito de parêntesis, permita-se-nos dizer que à (nova) argumentação da violação do princípio do contraditório agora ensaiada em sede recursória não será decerto alheio o facto da fundamentação apresentada na 1ª instância se ter estribado num aresto jurisprudencial cujo entendimento, aplicável no âmbito do CPEREF, se mostrava derrogado à luz do regime consagrado no CIRE, como foi desde logo salientado na decisão recorrida.

Não obstante a alteração da argumentação, julgamos que a solução jurídica alcançada na decisão da 1ª instância é de manter.

Vejamos.

Contrariamente ao subentendido na argumentação da recorrente, dos normativos citados (cfr. arts. 153.º e 164.º nº 2 do CIRE), não decorre necessariamente que, na fase de verificação de créditos, a recorrente tivesse de ser previamente ouvida pela administradora de insolvência para se pronunciar quanto à hipoteca registada sobre um dos imóveis apreendidos a favor da massa insolvente,

É certo que o n.º 1 do art. 153º do CIRE comete ao administrador da insolvência a elaboração de um inventário dos bens e direitos integrados na massa insolvente na data anterior à do relatório, com indicação do seu valor, natureza, características, lugar em que se encontram, direitos que os onerem, e dados de identificação registral, se for o caso,

Trata-se, sem dúvida, de um elemento essencial para que os credores tenham condições de ciência para tomarem as deliberações que à assembleia são cometidas pelo art. 156º do CIRE, designadamente a de encerramento ou manter em atividade estabelecimento compreendido na massa e encarregar o administrador de elaborar um plano de insolvência (17).

Este inventário, tal como a lista provisória de credores, é anexada ao relatório elaborado pelo administrador de insolvência e será apreciado na assembleia de credores (art. 155º, n.º 2 do CIRE).

Por sua vez, a imposição da audição dos credores com garantia real sobre o bem a alienar sobre a modalidade da alienação, efetivamente determinada pelo art. 164º, n.º 2 do CIRE, insere-se já no âmbito da liquidação da massa insolvente, e não em sede de verificação de créditos.

Como referido pelo Mmº juiz a quo, «o cumprimento do disposto no artigo 164º, n.º 2, do CIRE, pressupõe logicamente que seja reconhecida no processo a qualidade de credor com garantia real, pois o artigo 128, n.º 3, do CIRE, não dispensa nenhum credor de reclamar os direitos de que seja titular (…)».

Sobre o 164º do CIRE dizem-nos Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda (18) que se é verdade impor o n.º 2 do mesmo artigo ao administrador o dever de ouvir (sempre) previamente os credores que tenham garantia real sobre os bens a alienar acerca do meio pelo qual devem ser vendidos bem como o dever de os informar previamente sobre o valor base fixado ou, se for o caso, do preço da venda projetada a entidade determinada, também não é menos verdade resultar da mesma norma que «a pronúncia dos credores notificados não é vinculativa, o que parece excluir relevância processual à eventual violação desse dever, apesar de esta poder comportar responsabilidade para o administrador e de constituir justa causa de destituição».

No mesmo sentido, veja-se o Ac. da RG de 28-07-2008 (relatora Rosa Tching), in www.dgsi.pt., nos termos do qual «a violação, por parte do administrador, do dever de audição dos credores que tenham garantia real sobre os bens a alienar acerca do meio pelo qual devem ser vendidos bem como do dever de os informar previamente sobre o valor base fixado não consubstancia nulidade processual nem afecta a validade e a eficácia da alienação».

Daí entendermos que os únicos credores com garantia real que têm de ser ouvidos, nos termos e para os fins do n.º 2 do art. 164º do CIRE, são aqueles cujos créditos tenham sido reclamados e/ou reconhecidos nos autos de insolvência (19).

Secundando, pois, as enunciadas posições doutrinárias e jurisprudências, é de concluir que a eventual violação dos aludidos deveres de audição e de informação não consubstancia nulidade processual.

Ademais, a eventual nulidade verificada apenas seria suscetível de afetar a validade e a eficácia dos actos dependentes daquela omissão, como seja a alienação do bem sobre o qual a recorrente detém uma garantia real; contudo, não seria apta a contender com a não atendibilidade ou verificação do crédito da recorrente em sede do apenso de reclamação de créditos, quer por este não ter sido atempadamente reclamado, quer por não ter sido reconhecido pelo administrador da insolvência nos termos da parte final do n.º 1 do art. 129º do CIRE.

Improcedem, assim, primeiras conclusões enunciadas pela Recorrente no tocante á invocada nulidade por violação do princípio do contraditório.

1.2.4. Relativamente à aplicação subsidiária do art. 788º, n.º 3 (20) do CPC, tal como proficientemente referiu o Mmº juiz a quo (21), «sendo credor, o recorrente deve reclamar o seu crédito nos termos previstos no art. 128º, n.º 1 do CIRE, pois o n.º 3 do citado normativo não o excepciona (fala em todos os créditos sobre a insolvência, qualquer que seja a sua natureza ou fundamento”), ou, caso se verifiquem os respetivos pressupostos, em consonância com o preceituado no art. 146º, n.º 1 do CIRE, pelo que a lei lhe faculta mecanismos de tutela da sua posição jurídica, que arredam a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil (v.g. artigo 788, n.º 3 do CPC)”.

Em reforço do decidido urge apenas acrescentar que, em conformidade com o regime prescrito no art. 90º do CIRE, nos termos supra explicitados, os credores da insolvência, para obterem a satisfação dos seus direitos, terão de reclamar o seu crédito, nos termos do art. 128º do CIRE ou, desde que verificados os necessários requisitos, através da acção a que aludem os arts. 146º e segs. (22) do CIRE.

Ou seja, não basta ser credor da insolvência – como é o caso da recorrente –, sendo necessário, antes de tudo, que os direitos sejam exercidos em conformidade com os preceitos do CIRE, o que equivale a dizer que, na pendência do processo da insolvência os créditos só podem ser exigidos nos termos do CIRE e só podem ser pagos se estiverem verificados por uma sentença transitada em julgado (23).

Não reclamando o seu crédito no prazo fixado na sentença de declaração da insolvência, nem recorrendo à ação para verificação ulterior de créditos, logo que se mostre decorrido o prazo de seis meses referido no art. 146º, n.º 2, do CIRE, o credor da insolvência fica definitivamente impedido de reclamar o seu crédito (24), pelo que é de excluir a aplicação subsidiária do art. 788º, n.º 3 do CPC, por não ser um meio processual regulado no CIRE.

Não se sufraga, por outro lado, o entendimento de que era «impossível o Recorrente ter tido conhecimento da presente insolvência na sequência da mera publicação de anúncios ou editais, uma vez que os insolventes não são seus devedores».

Socorrendo-nos mais uma vez da fundamentação aduzida no despacho que apreciou a invocada nulidade da decisão recorrida, aí se consignou que «resulta do disposto no artigo 5º do Código do Registo Predial que os factos sujeitos a registo podem ser invocados perante terceiros após a sua inscrição e a transmissão do direito de propriedade a favor dos insolventes foi levada a registo em 3/08/2010, tendo ulteriormente ocorrido a publicitação da insolvência (…)».

Subscrevendo por inteiro das considerações, dir-se-á apenas em seu complemento que à publicidade da hipoteca, materializada pelo respetivo registo (de 27/10/2006), se contrapõe a alienação do imóvel onerado a favor dos insolventes, cuja publicidade se mostra também materializada pelo respetivo registo (de 03/08/2010), pelo que, não sendo a alienação do imóvel hipotecado proibida por lei (art. 695º do CC) (25), os serviços do recorrente, enquanto entidade especialmente vocacionado à concessão de crédito, estavam em condições para, agindo com a diligência devida, se inteirarem quer da referida alienação (por força do registo desse facto jurídico), quer da ulterior declaração da insolvência dos adquirentes do referido imóvel (cuja sentença de declaração de insolvência foi, nos termos legais, publicitada na plataforma “Citius” em 28/01/2016, tendo sido afixados editais dessa publicitação nas instalações do Tribunal e na habitação dos insolventes, respectivamente, em 05/02/2016 e 17/02/2016.

Improcede, por isso, este ponto da apelação.

1.2.5. Da nulidade por violação do artigo 129.º, n.º 4 do CIRE.

Como já vimos, terminado o prazo das reclamações, dispõe o administrador da insolvência do prazo de 15 dias para elaborar duas listas, uma relativa aos credores cujos direitos de crédito tenha reconhecido e outra relativa aos credores cujos direitos de crédito não tenha reconhecido (art. 129º, n.º 1 do CIRE).

A lista dos credores reconhecidos inclui os que não tenham apresentado reclamação, mas cujos direitos de crédito constem dos elementos da contabilidade do devedor ou sejam por outra forma do conhecimento do administrador da insolvência.

Consequentemente, pode o administrador da insolvência reconhecer créditos que não tenham sido reclamados, se constarem dos elementos da contabilidade do devedor ou sejam por outra forma do seu conhecimento” (art. 129º, n.º 1, parte final, do CIRE).

Embora se não trate de mera faculdade do administrador da insolvência, nenhum credor pode, na hipótese de não considerar algum direito de crédito não reclamado, invocar nulidade para impor a sua consideração no concurso.

Com efeito, impendendo sobre os credores da insolvência o ónus da reclamação dos seus direitos de crédito, o princípio da auto-responsabilidade das partes não é afastado nesta sede, pelo que não podem eles extrair vantagem por via da impugnação da omissão de outrem ocasionada pela sua própria omissão. A circunstância de os credores beneficiarem da exclusiva ação do administrador da insolvência no reconhecimento dos seus direitos de crédito, não afasta o seu ónus de formulação para o efeito da pertinente pretensão (26).

Acrescenta o n.º 4 do art. 129º do CIRE que, «[t]odos os credores não reconhecidos, bem como aqueles cujos créditos forem reconhecidos sem que os tenham reclamado, ou em termos diversos dos da respetiva reclamação, devem ser disso avisados pelo administrador de insolvência, por carta registada ou por um dos meios previstos nos n.ºs 2 e 3 do artigo 128.º (…)». Os restantes credores, bem como todos os demais interessados, não são notificados, devendo consultar as listas na secretaria do tribunal.

No caso é inquestionável que a recorrente não reclamou o crédito garantido de que se arroga titular sobre o imóvel identificado no item 7 dos factos provados e apreendido a favor da massa insolvente, nos termos e nos prazos estabelecidos nos arts. 128.º do CIRE e 146º do CIRE, nem o mesmo consta da lista de credores (reconhecidos e não reconhecidos) apresentada pela Administradora de Insolvência nos termos do art. 129º, n.º 1 do CIRE (cfr. fls. 80 a 82), a qual foi elaborada com base nos créditos reclamados, como dela própria consta.

Ora, não obstante a recorrente entender que a Administradora de Insolvência estaria em condições de conhecer o seu crédito, certo é que o registo de uma hipoteca, e o ter sido objecto de pretérita acção executiva instaurada contra os devedores hipotecários, não implicariam necessariamente aquele conhecimento, podendo ainda admitir-se que já se encontrasse extinto (nomeadamente, por pagamento). É que, por vezes, a mera menção no registo é apenas decorrente de não ter chegado a ser emitido documento de distrate.

Como (a propósito) decidiu o Ac. da RG de 22/09/2016 (27) (Relatora Maria João Matos), in www.dgsi.pt., «(…), e ainda que o Administrador de Insolvência tivesse tido, de facto, conhecimento do crédito da Recorrente, não estava obrigado a reconhecê-lo, sendo essa uma faculdade - e não uma obrigação legal – sua.

Já relativamente à falta de aviso, por carta registada, da Recorrente, pelo Administrador de Insolvência, de que o crédito que aqui invoca não tinha sido reconhecido, nos termos do nº 4 do art. 129º do CIRE, nada se pode retirar de relevante desse facto (em termos de omissão de um acto processual): é que sempre seria pressuposto do mesmo aviso que a Recorrente constasse de qualquer uma das listas apresentadas pelo Administrador da Insolvência nos termos do nº 1 do art. 129º citado, não tendo ainda aquele reconhecido o seu crédito, ou o tivesse reconhecido sem que ela o tivesse reclamado.

Precisa-se, a propósito, que, actualmente (e ao contrário do que sucedia com o anterior art. 191º, nº 2 do CPEREF), o aviso ao credor de que o seu crédito não foi reconhecido pelo Administrador de Insolvência, não se destina a permitir-lhe apresentar então a sua reclamação, mas apenas dar-lhe a possibilidade de impugnar a lista de créditos que aquele apresente.

Mas, não sendo esse o caso (isto é, não constando a Recorrente de qualquer uma das duas listas apresentadas pelo Administrador de insolvência), naturalmente que o mesmo não tinha que a avisar de algo que não se verificara, cabendo-lhe a ela tão só reagir por meio da impugnação da lista dos credores reconhecidos, nos termos do nº 1 do art. 130º do CIRE (já que o seu crédito resultava alegadamente da contabilidade da Insolvente, ou era alegadamente do conhecimento do Administrador de Insolvência, devendo por isso constar da dita lista de créditos reconhecidos. No mesmos sentido, Ac. da RE, de 23.02.2016, Silva Rato, Processo nº 617/12.0TBPSR-F.E1).

Acresce que, ainda que se entendesse de outro modo, devendo a Recorrente considerar-se, inilidivelmente, citada ou notificada da sentença que declarou a insolvência de C., Lda. (…), as omissões que imputa ao Administrador de Insolvência não foram susceptíveis de lhe impedir a oportuna apresentação da sua reclamação de créditos (já que, notificada, por meio dos editais afixados e dos anúncios publicados, da sentença que declarou a insolvência, podia - e devia - ter exercido de forma autónoma o seu direito de reclamar créditos).

Por outras palavras, impendendo sobre os credores da insolvência o ónus de reclamação dos seus créditos, «não é afastado nesta sede o princípio da auto-responsabilidade das partes, pelo que estas não podem extrair vantagem por via da impugnação da omissão de outrem ocasionada pela sua própria omissão. A circunstância de os credores beneficiarem da exclusiva acção do administrador de insolvência no reconhecimento dos seus direitos de crédito, não afasta o seu ónus de formulação para o efeito da pertinente pretensão» (conforme Salvador da Costa, O Concurso de Credores, 3ª edição, Almedina, p. 337. No mesmo sentido, Luís M. Martins, Processo de Insolvência, 3ª edição, 2014, quando a p. 333 refere que a «reclamação é um ónus do credor que pretenda ver o seu crédito satisfeito - se não o fizer, não pode responsabilizar administrador por um acto que lhe competia»)».

Dá-se, assim, por inverificada a arguida nulidade, improcedendo este fundamento da apelação.

1.2.6. Da aplicação do artigo 164.º n.º 5 do CIRE.

Prescreve o citado normativo que, “[s]e o bem tiver sido dado em garantia de dívida de terceiro ainda não exigível pela qual o insolvente não responda pessoalmente, a alienação pode ter lugar com essa oneração, excepto se tal prejudicar a satisfação de crédito, com garantia prevalecente, já exigível ou relativamente ao qual se verifique aquela responsabilidade pessoal”.

Sustenta a recorrente que, por força do estatuído no citado dispositivo, gerar-se-á um impasse jurídico em todo o processo de insolvência, na medida em que a venda não poderá ter lugar, uma vez que tal prejudicará a satisfação do crédito da Recorrente, crédito esse já exigível, pelo que a única forma de evitar que a satisfação do crédito saia prejudicada, que a venda do imóvel se possa concretizar e que o processo de insolvência possa ser encerrado, é a de incluir a Recorrente na lista definitiva de créditos, como deveria, aliás, ter constado desde o momento em que a Administradora da Insolvência deu conta que sobre um dos imóveis apreendidos existia uma hipoteca do Recorrente.

A regra do n.º 5 do art. 164º do CIRE consagra uma exceção relativamente ao regime do art. 824º do CC, pois admite-se que o bem pode ser alienado com o direito real de garantia, quando ela assegure dívidas de terceiros não exigíveis, pelas quais o devedor insolvente não responde pessoalmente.

O administrador da insolvência pode, no entanto, optar pela venda, livre da garantia, não tendo o garantido a faculdade de se opor a essa escolha do administrador, mas, processando-se a venda livre da garantia, esta passa a incidir sobre o produto da venda, que o administrador deve conservar, sem o poder distribuir aos credores da insolvência, a não ser no que exceda as forças do crédito garantido (28).

O regime consagrado no referido art. 164º, n.º 5 deve, porém, ser lido em articulação com os arts. 173 e 174º do CIRE, sendo que o primeiro dos dispositivos limita os pagamentos dos créditos sobre a insolvência – seja qual for a sua modalidade, ou seja, quer sejam créditos “garantidos”, “privilegiados”, “subordinados” e “comuns” – que estejam definitivamente reconhecidos pela respetiva sentença de verificação e graduação transitada em julgado, proferida segundo os casos, em conformidade com os arts. 128º e ss., máxime os arts. 130º, n,º 3, 140º e 146º do CIRE.

Oras, no caso sub júdice, como já vimos, a recorrente, incumprindo o ónus que sobre si recaía, não reclamou o seu crédito, nem o mesmo foi reconhecido pela administradora da insolvência, pelo que nada receberá nestes autos, nem será reconhecida como credora com garantia real para efeitos do presente processo de insolvência.

Termos em que também improcede este fundamento da apelação.

A decisão recorrida merece, assim, plena confirmação, improcedendo as conclusões do apelante.

V. - DECISÃO

Perante o exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar improcedente o recurso de apelação apresentado pela apelante, confirmando a decisão recorrida.

Custas pela apelante.

Guimarães, 25 de janeiro de 2018

Alcides Rodrigues

Espinheira Baltar

Eva Almeida

1. Todas as transcrições efetuadas respeitam o respetivo original, salvo gralhas evidentes e a ortografia utilizada.

2. Cfr. António Santos Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2017 – 4ª ed., Almedina, pp. 273.

3. Cfr. fls. 96 a 98.

4. Por se tratar de uma ampliação muito limitada, dispensamo-nos de transcrever de novo toda a factualidade provada, devendo considerar-se estes dois pontos fácticos incluídos nos factos provados supra enunciados.

5. Cfr., neste sentido, Alexandre de Soveral Martins, Um Curso de Direito da Insolvência, 2017, 2ª ed, Almedina, p. 41, e Maria do Rosário Epifânio, Manual de Direito da Insolvência, 2016, 6ª edição, p. 14.

6. Cfr., Salvador da Costa, O Concurso de Credores, 3ª edição, Almedina, pp. 332 e 337.

7. Cfr., Catarina Serra, O novo regime português da insolvência – Uma introdução. 3ª edição, Almedina, 2008, p.88.

8. Cfr., Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Quid Juris, 3ª ed., 2015, pg. 437/438.

9. Cfr., neste sentido, Alexandre de Soveral Martins, Um Curso de Direito da Insolvência, 2017, 2ª ed, Almedina, p. 41.

10. Cfr., obra citada, p. 294.

11. Cfr., obra citada, p. 295.

12. Cfr., obra citada, p. 276.

13. Cfr. obra citada, p. 239.

14. Cfr. Ac. RG de 22/09/2016 (relatora Maria João de Matos), in www.dgsi.pt.

15. Cfr. na doutrina, Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, obra citada, p. 114; na jurisprudência, Ac. da RP de 22.11.2010 (relatora Ana Paula Amorim), Ac. da RL de 22/11/2012 (relator Ilídio Sacarrão Martins) e Ac. da RL de 20.03.2014 (relator Olindo Geraldes), todos disponíveis in www.dgsi.pt.

16. Cfr., neste sentido, Ac. RG de 22/09/2016 (relatora Maria João de Matos), in www.dgsi.pt.

17. Cfr. Ana Prata, Jorge Morais Carvalho e Rui Simões, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 2013, Almedina, pp. 427.

18. Cfr. obra citada., p. 617.

19. Cfr., neste sentido, Pedro Ortins de Bettencout, Da liquidação em processo de insolvência: uma perspetiva prática, in Revista julgar, n.º 31, janeiro-abril/2017, p. 102.

20. Prescreve o citado normativo que os «titulares de direitos reais de garantia que não tenham sido citados podem reclamar espontaneamente o seu crédito até à transmissão dos bens penhorados».

21. Cfr. fls. 96/97.

22. Cfr. Ac. RL de 6/07/2017 (relatora Teresa Prazeres Pais) e Ac. RC de 12-01-2010 (relator Gonçalves Ferreira), ambos disponíveis in www.dgsi.pt.

23. Cfr., Adelaide Menezes leitão, Direito da Insolvência, 2017, AAFDL Editora, p. 158.

24. Cfr., Ac. da RG de 15.12.2012 (relator Manso Rainho), Ac. da RP, de 21.02.2013 (relator Carlos Portela), Ac. da RG de 06.02.2014 (relator Estelita de Mendonça), Ac. da RP de 13.03.2014 (relator José Amaral), Ac. da RP, de 10.04.2014 (relator José Manuel de Araújo Barros), Ac. da RP, de 27.03.2014 (relatora Judite Pires), Ac. da RP de 02.06.2014 (relator Manuel Domingos Fernandes), Ac. da RP de 17.06.2014 (relator João Proença), Ac. da RG de 26.02.2015 (relator Manuel Bargado) e Ac. da RL de 28.04.2015 (relator Roque Nogueira), disponíveis in www.dgsi.pt.

25. Resulta do citado normativo que a hipoteca não impede o devedor de alienar a coisa hipotecada e é nula a cláusula que impeça o proprietário de alienar ou onerar bens hipotecados. Os bens hipotecados não ficam subtraídos ao comércio jurídico, pelo que podem ser livremente transmitidos para terceiros (cfr. Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, in Garantias das Obrigações, 4.ª ed., pág. 193 e A. Menezes Cordeiro, Direitos Reais, Lex, p. 765). O que sucede é que o adquirente da coisa a adquire onerada com a hipoteca, ou seja, apesar de a coisa passar a ter outro titular, continua a responder pela satisfação do crédito garantido como se permanecesse na titularidade do devedor. É o que resulta da sua natureza de direito real de garantia e da faculdade de sequela que lhe anda associada (cfr. Ac. RP de 31/01/2013 (Relator Aristides Rodrigues de Almeida), www.dgsi.pt.).

26. Cfr., Salvador da Costa, obra citada, pp. 336 e 337.

27. Embora na situação versada no citado aresto estivesse em causa um crédito de que era devedor o próprio insolvente e no caso em apreço o recorrente é titular de um crédito sobre um terceiro, beneficiando de uma garantia real incidente sobre um bem (imóvel) integrante da massa insolvente, inexistem razões para não transpor a solução jurídica aí acolhida para o presente caso, visto que, em ambas as situações, do que se trata é de créditos sobre a insolvência, cujo tratamento jurídico é nesse âmbito uniforme.

28. Cfr. Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, obra citada, p. 620, e Ana Prata, obra citada, p. 467.

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