01015/05 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A garantia de duplo grau de jurisdição em matéria de facto (art. 712º C.P.Civil) deve harmonizar-se com o princípio da livre apreciação da prova (art. 655º/1 do C.P.Civil).

II- Assim, tendo em conta que o tribunal superior é chamado a pronunciar-se privado da oralidade e da imediação que foram determinantes da decisão em 1ª instância e que a gravação/transcrição da prova, por sua natureza, não pode transmitir todo o conjunto de factores de persuasão que foram directamente percepcionados por quem primeiro julgou, deve aquele tribunal, sob pena de aniquilar a capacidade de livre apreciação do tribunal a quo, ser particularmente cuidadoso no uso dos seus poderes de reapreciação da decisão de facto e reservar a modificação para os casos em que a mesma se apresente como arbitrária, por não estar racionalmente fundada, ou em que for seguro, segundo as regras da ciência, da lógica e/ou da experiência comum que a decisão não é razoável.

III- Nas situações em que se recorre de uma aparência criada pela Administração em que esta pretende fazer valer sobre o impugnante um não-acto administrativo como se ele o fosse, a tutela judicial efectiva reclama do tribunal que este não rejeite o recurso contencioso por falta de objecto e declare inexistente aquela conduta por não ser configurável como acto administrativo.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. RELATÓRIO

A. ..s, Ldª, com sede na Avª ..., Lisboa, intentou, no Tribunal Administrativo do Circulo de Coimbra, recurso contencioso de anulação do despacho proferido pelo Vereador do Pelouro das Obras Públicas e Licenciamento de Obras Particulares da Câmara Municipal de Leiria, datado de 23 de Agosto de 2001, que indeferiu o projecto de alterações das obras de construção de um conjunto de armazéns em Vale de Pereiro, Milagres, Leiria.

Por sentença de 3 de Março de 2005, o Tribunal Administrativo do Círculo concedeu provimento ao recurso contencioso, declarando “a inexistência do acto recorrido”.

1.1. Inconformado, o autor do acto impugnado recorre da sentença para este Supremo Tribunal apresentando alegações com as seguintes conclusões:

I- A ora recorrida interpôs recurso contencioso de anulação “do acto administrativo que indeferiu o projecto de alterações do empreendimento da ora recorrente, consubstanciado no Despacho do Vereador da Câmara Municipal de Leiria de 23 de Agosto de 2001, notificado através do ofício camarário nº 08662”;

II- Que o Tribunal a quo considerou tal acto inexistente;

III- Que a “aparência” de acto “foi criada pela notificação”;

IV- E que esta “notificação” foi “produtora de efeitos jurídicos desfavoráveis para a recorrente.”

V- A sentença recorrida ao concluir pela inexistência do referido despacho deveria ter concluído pela improcedência do RCA, por falta de objecto;

VI- A sentença recorrida violou, assim, o disposto nos arts. 25º, nº 1 da LPTA e 268º, nº 4 da CRP;

VII- A sentença recorrida considerou provado o art. 2º da Base Instrutória;

VIII- As provas resultantes do processo impunham uma resposta diferente ao art. 2º da Base Instrutória, os seja, uma resposta negativa;

IX- Conforme resulta do requerimento junto com a petição de recurso sob o doc. nº 6 (a fls. 501 do PA-4), em 04.09.01, o Sr. Dr. ... requereu “Certidão do Despacho do Vereador de Licenciamento de Obras Particulares de 23.08.01” indicando a sua localização no processo administrativo: a “(Fl. 477)”;

X- Forçoso será concluir que, em 04.09.01, o referido Sr. Dr. ... viu o aludido Despacho indicando que este se encontrava a fls. 477 do PA;

XI- Impunha-se que o Tribunal recorrido considerasse esta circunstância e não atendesse, apenas, ao que foi dito pela testemunha quando foi inquirida;

XII- A sociedade de advogado que patrocina a recorrida é a “...”;

XIII- A testemunha tem procuração no processo;

XIV- Como é óbvio não lhe é – nem poderá ser - indiferente a sorte da lide;

XV- Nunca, e salvo o devido respeito, o seu depoimento poderia ter sido considerado isento;

XVI- Por outro lado, e conforme acima se demonstrou, em Junho/Julho de 2002 o processo de licenciamento em causa não se encontrava nas instalações da ora recorrente mas sim nas do Tribunal recorrido;

XVII- A existência do despacho em questão a fls. 477 do PA – como acaba por admitir a sentença recorrida a fls. 411 – e que desde 26.03.02 se encontra na Secretaria do TAC de Coimbra impedia que a Mmª Juiz tivesse fundamentado a Sentença recorrida a resposta afirmativa ao art. 2º da Base Instrutória

XVIII- A proposta de indeferimento conforme resulta do processo de licenciamento (fls. 477), bem como de fls.353 dos autos, foi elaborada pelo técnico da CML Engenheiro ...;

XIX- O Engenheiro ... – e não Dr. ... – tal como consta de fls. 353 dos autos é Chefe da Divisão de Obras Particulares da Câmara Municipal de Leiria, e não dos “Chefe dos Serviços Jurídicos” como afirmou perante o Tribunal o Sr. Dr. ...;

XX- A sentença recorrida considera como existente o inexistente, a proposta de indeferimento subscrita por um suposto “Dr. ...”, e como inexistente o existente, o Despacho de indeferimento;

XXI- A testemunha da ora recorrente ..., a instâncias da Mma Juiz “com vista a clarear esta questão” afirmou que “tem a certeza de que quando assinou o ofício referido na alínea E) dos factos assentes, viu o despacho de 23.08.01”;

XXII- Porém, inexplicavelmente, este depoimento não foi valorado pelo Tribunal;

XXIII- Nos presentes autos o Tribunal não deu credibilidade a esta testemunha não fundamentando, porém, esta sua convicção, violando, assim, o preceituado no art. 659º do CPC;

XXIV- A sentença recorrida violou, assim, o direito à aquisição processual da prova testemunhal apresentada pela recorrente (art. 515º CPC);

XXV- A sentença recorrida violou, assim, o disposto nos arts. 653º, nº 2, 655º e 649º todos do CPC.

1.2. A recorrente contenciosa, ora recorrida, contra-alegou, concluindo:

1ª Da prova produzida resultou que, pelo menos em 4 de Setembro de 2001, o despacho datado de 23 de Agosto de 2001, não existia no processo administrativo, enquanto despacho do Vereador da Câmara Municipal de Leiria e, consequentemente, o referido despacho não possuía existência factual na data em que foi remetido o ofício 08662, datado de 31 de Agosto de 2001.

2ª Este ofício 08662 notificou assim a ora recorrida de um indeferimento operado por um despacho que afinal não existia à data dessa notificação.

3ª Ou seja, a dita notificação criou a aparência da existência de um acto administrativo de conteúdo desfavorável para a ora recorrida e, por isso mesmo, impunha-se a declaração da inexistência desse pretenso acto.

4ª Termos em que, ao declarar a inexistência do acto, a douta sentença recorrida não violou o art. 25º/1 da LPTA, nem o art. 268º/4 da CRP ou qualquer outra norma legal.

5ª Por outro lado, a prova feita no processo impunha que fosse dada, como foi, resposta afirmativa ao artigo 2º da Base Instrutória.

6ª De facto não sofre contestação que actualmente o despacho em questão consta a fls. 477 do PA onde se encontra exarado na proposta de indeferimento subscrita pelo Sr. Engº

7ª Na verdade, o que está em causa é que, apesar de datado de 23 de Agosto de 2001, esse despacho não se encontrava no PA em 4 de Setembro de 2001.

8ª Ou seja, esse despacho foi “fabricado”, foi aposto posteriormente na proposta de indeferimento de fls. 477 do PA e datado de 23 de Agosto de 2001.

9ª Esta é que é a questão fundamental que está subjacente à douta decisão em crise.

10ª Não espanta por isso que o recorrente lance mão dos mais variados expedientes argumentativos para questionar a resposta afirmativa dada ao artigo 2º da Base Instrutória.

11ª Não tem porém razão pois, na douta sentença recorrida, a Mma Juiz a quo fez um criterioso exame das provas, especificando de forma clara e concisa os fundamentos que foram decisivos para a sua convicção.

12ª Termos em que a douta sentença recorrida não violou os arts. 515º, 653º/2, 649º, 659º, todos do CPC, nem qualquer outra norma legal.

1.3. A Exmª Magistrada do Ministério Público emitiu o seu douto parecer nos seguintes termos:

“Afigura-se-nos que a douta sentença recorrida ao julgar procedente o recurso por carência de objecto, declarando a inexistência do acto recorrido, fez correcta interpretação e aplicação da lei, na esteira da posição defendida pelo Mº Pº na 1ª instância, não merecendo qualquer reparo.

Assim, somos de parecer que deve manter-se tal decisão e consequentemente julgar-se improcedente o recurso.”

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. OS FACTOS

Na sentença recorrida foram dados como provados os seguintes factos:

1. A recorrente é titular do alvará de licença de construção nº 335/97 emitido pela Câmara Municipal de Leiria, no âmbito do processo de licenciamento nº 22/94, relativo às obras de construção de um conjunto de armazéns, sita em Vale Pereiro, Milagres.

2. Por despacho da Presidente da Câmara Municipal de Leiria, proferido em 06-03-2001 foi ordenado o embargo das obras que a recorrente estava a levar a cabo.

3. Em 19-03-2001, a recorrente requereu a aprovação de um projecto de alterações ao projecto inicial, objecto do licenciamento titulado pelo alvará referido em 1).

4. A recorrente, na sequência da audiência prévia, foi notificada mediante ofício nº 08662, datado de 31-08-2001, de que, por despacho do Vereador, proferido em 23-08-2001, a sua pretensão foi indeferida, com base nos fundamentos ali constantes.

5. Mediante ofício que constitui fls. 490 do PA, a Sociedade de ... foi notificada do teor do ofício nº 08698, datado de 05-09-2001, no qual se refere que: “de acordo com o despacho do Sr. Vereador datado de 31-08-2001 e face à exposição apresentada, cumpre-me informar V.Exª que os elementos apresentados não permitem obstar aos motivos que estiveram na origem do indeferimento, pelo que, a pretensão se mantém indeferida, ao abrigo das alíneas a), b) e c) do nº 1, do art. 63º do DL nº 445/91 de 20/11 nos termos da informação e despacho de 23-08-2001, o qual se dá aqui, por inteiramente reproduzido”.

6. Em 20 de Novembro de 2000, entre a recorrente e a ... S.A. foi celebrado o “Protocolo de Acordo” cujo teor constitui fls. 161 e 162 dos autos e, que aqui se dá por reproduzido.

7. Em 04 de Setembro de 2001, quando o processo administrativo foi consultado pelo Dr. ..., acompanhado do Dr. ..., inexistia no referido processo administrativo o despacho de 23-08-2001 – resposta ao art. 2º da Base Instrutória.

2.2. O DIREITO

2.2.1. A autoridade recorrida, ora recorrente, impugna a decisão proferida sobre a matéria de facto contida no artigo 2º da Base Instrutória, que a sentença deu como provada.

O dito artigo tinha a seguinte formulação:

“Em 4 de Setembro de 2001, o PA foi novamente consultado pelo Dr. ..., o qual estava acompanhado pelo Dr. ..., inexistindo, também, nesse dia, no processo administrativo, o despacho de 23-08-2001?”

E, na sentença, a resposta positiva que mereceu está assim fundamentada:

“(…) No que respeita à resposta afirmativa, que mereceu o art. 2º o Tribunal valorou o depoimento da testemunha ..., Advogado, que mereceu toda a credibilidade, pela forma isenta e responsável como esclareceu que no dia 4 de Setembro de 2001, em que se deslocou à Câmara Municipal de Leiria, verificando pessoalmente que o despacho recorrido não constava do PA, solicitando-a para consulta, para além de, inclusive, em Junho/Julho de 2002, na sequência de uma sessão pública que se realizou na CML, sempre lhe haverem mostrado apenas a proposta de indeferimento elaborada pelo Dr. ... – Chefe de Serviços Jurídicos da respectiva Câmara e, nunca, o referido despacho.

Igualmente, quanto à resposta que mereceu este artº, foi valorado o depoimento de ..., que já exerceu as funções de Presidente da Câmara, sendo por isso conhecedor dos trâmites dum processo administrativo e que, no dia 04 de Setembro, acompanhou a testemunha ..., confirmando o depoimento por este prestado, para além se, também, haver demonstrado conhecimento directo dos factos e face à forma imparcial, séria e concreta como os relatou, não deixando qualquer dúvida quanto aos factos relatados e que constam da acta de fls. 350 e ss.

Por último, os depoimentos prestados pelas testemunhas arroladas pelo recorrido, traduziram-se numa ausência de conhecimentos directos, apenas logrando esclarecer os trâmites que habitualmente eram seguidos nos serviços administrativos do departamento de obras particulares; acresce que o depoimento prestado por ..., face às incoerências demonstradas, não mereceu qualquer credibilidade ao Tribunal, designadamente, pela mudança de posição consoante era inquirido pela Ilustre Mandatária do recorrido ou, ao invés, pelo Ilustre Mandatário da recorrente, ficando apenas a convicção de que, concretamente, não podia afirmar que o despacho existisse em 23-08-2001; também os depoimentos das testemunhas ... e ... não foram valorados, pela imprecisão dos mesmos, ou seja, por desconhecerem, em concreto, a matéria a que foram inquiridos”.

Antes de avançarmos na apreciação, haveremos de ter presente que a garantia do duplo grau de jurisdição em matéria de facto, consagrada no art. 712º do C.P.Civil, tem de conviver com o princípio da livre apreciação da prova, logo na 1ª instância (art. 655º/1 do C.P.C), e com a importante dificuldade de o tribunal superior ser chamado a pronunciar-se privado da oralidade e da imediação que foram determinantes da formação da decisão daquele outro tribunal. Esta é uma limitação de tomo, uma vez que na convicção formada a partir dos depoimentos orais das testemunhas convergiram, para além da palavra, um conjunto de outros factores significantes e persuasivos, que foram directamente percepcionados e registados na subjectividade do primeiro julgador e que a respectiva gravação/transcrição, pela natureza das coisas, não pode transmitir. Pense-se, por exemplo, na influência que exercem na comunicação a postura dos interlocutores, as hesitações, os gestos, a força expressiva do olhar, a espontaneidade do discurso,

Tudo a aconselhar um especial cuidado por parte do tribunal superior no uso dos seus poderes de reapreciação dos pontos controvertidos da matéria de facto (cfr., neste sentido, os acórdãos deste Supremo Tribunal, de 2003.06.18 – rec- nº 1188/02 e de 2004.06.22 – rec. nº 1624/03).

Sob pena de pôr em causa os princípios da oralidade e da livre convicção que informam a nossa lei processual civil, o tribunal de recurso deve reservar a modificação da decisão de facto para os casos em que a mesma seja arbitrária por não se mostrar racionalmente fundada ou em que for evidente, segundo as regras da ciência, da lógica e /ou da experiência que não é razoável a solução da 1ª instância.

Dito isto, regressemos ao caso sujeito.

A autoridade recorrente discorda da decisão de facto, no ponto supra indicado, por quatro ordens de razões.

Em primeiro lugar considera que o documento nº 6 que instruiu a petição inicial, (fls. 117 dos autos), implica resposta diversa, na medida em que, nesse requerimento, datado de 4 de Setembro de 2001, o requerente Dr. ... indicou que o despacho de 23 de Agosto de 2001 se encontrava a fls. 477 do PA, facto que prova que viu o aludido despacho.

Porém, a mera indicação, intercalada, e envolvida em círculo, de fls. 477, não significa, necessariamente, que o requerente tivesse visto o despacho em causa. Pode querer dizer, em alternativa, que o signatário, ao pedir a certificação do que naquela folha consta, pretendeu levar a autoridade recorrida a declarar que tal despacho não existia.

Em segundo lugar, entende que o depoimento da testemunha Dr...., por ter procuração no processo, não poderia ter sido considerado isento, uma vez que não lhe é indiferente a sorte da lide.

Convenhamos que a posição da testemunha, apesar de ter asseverado que nunca teve qualquer intervenção nos autos, impõe as maiores cautelas na valorização do seu depoimento. Todavia, esse facto, em si mesmo não basta para que este Supremo Tribunal possa concluir, sem mais, que não é razoável a decisão de facto em relação ao artigo 2º da Base Instrutória. Na verdade, como decorre da acta de inquirição, a fls. 350, e da fundamentação daquela decisão, supra transcrita, o juiz a quo esteve atento a essa circunstância particular e, não obstante, entendeu que o depoimento “mereceu toda a credibilidade, pela forma isenta e responsável” como esclareceu a questão. E, mais importante, a resposta positiva ancorou-se, também, por um lado, no depoimento convergente da testemunha ..., que, no dia 4 de Setembro de 2001 acompanhou o Dr. ... e que, de acordo com a fundamentação, mostrou conhecimento directo dos factos que relatou de “forma imparcial, séria e concreta”. Por outro lado, a convicção do julgador resultou ainda nos depoimentos das testemunhas arroladas pela autoridade recorrida, que não mostraram conhecimento directo dos factos e responderam de forma incoerente e imprecisa.

Ora, em relação a estes outros elementos constituintes da convicção do julgador a autoridade recorrente não faz qualquer reparo.

Em terceiro lugar, a ora recorrente considera que não é verdade que as testemunhas da impugnante contenciosa tenham estado presentes em qualquer reunião realizada em Junho -Julho de 2002. A sessão em que estiveram presentes teve lugar no dia 7 de Novembro de 2001, facto que destrói os respectivos depoimentos.

Nesta parte, não há dúvida que a acta de fls. 364 e segs., nos termos do disposto no art. 371º/1 do C. Civil, faz prova plena de que, na realidade, nesta última data, houve sessão, na qual o Dr. ... esteve presente, usou da palavra e abordou o problema da inexistência do Despacho do Sr. Vereador Engº ... datado de 23/08/01.

Só que, o que se perguntava na base instrutória era se no dia 4 de Setembro de 1991 inexistia no processo administrativo o despacho de 23-08-2001. E não há dúvida que o Dr. ... esteve presente, em sessão pública e interpelou a Câmara Municipal sobre a inexistência daquele despacho. Portanto, a versão das testemunhas merece credibilidade no essencial, não havendo razão para desvalorizar os depoimentos pelo facto de não ser exacta a indicação da data da sessão.

Diz ainda a recorrente que a acta faz prova plena da existência do despacho de indeferimento a fls. 477 do PA.

Ora, a tal respeito está consignado o seguinte:

“2- Relativamente às alíneas d) e e) a Câmara deliberou por unanimidade pedir o processo de licenciamento nº 22/94 à Secretaria, onde após consulta os membros do executivo constaram:

a) A existência, fls. 477, do Despacho do Sr. Vereador ..., de 23/08/01, cujo conteúdo passa a transcrever - se:

“Indeferido nos termos da informação.

Leiria, 23/08/2001

Por Delegação da Presidente da Câmara

O Vereador

...”

b) Este Despacho foi comunicado à A..., Lda, pelo ofício nº 8662, de 31/08/01 (fls. 487);

c) A existência a fls. 486, do Despacho de 31/03/01, emitido pelo mencionado Sr. Vereador, pelo que se mantém o indeferimento de 23/08/01;

d) O conteúdo deste último Despacho foi comunicado à requerente A..., pelo ofício nº 8698, de 05/09/01 (fls. 490).

Assim, e de harmonia com todo o exposto, a Câmara delibera por unanimidade confirmar e atestar da existência de facto e de direito do aludido Despacho de 23/08/01, bem como do Despacho de 31/08/01, no processo de licenciamento de obras particulares nº 22/94.”

É manifesto que esta acta faz prova dos factos que relata e que foram obtidos por percepção directa, pelos membros do executivo municipal (art. 371º/1 C. Civil) isto é, de que no dia 7 de Novembro de 2001 existia no processo administrativo o transcrito despacho. Mas não prova que esse mesmo despacho já estava no processo no dia 4 de Setembro de 2001. Era isso que se indagava e, por conseguinte, a acta, em si mesma, não implica a modificação da decisão da matéria de facto

Em quarto lugar, a recorrente defende, por um lado a desvalorização do depoimento do Dr. ..., por ter afirmado que existia uma proposta de indeferimento elaborada pelo Dr. ... – Chefe de Serviços Jurídicos da respectiva Câmara”, quando, na realidade o parecer tal proposta é da autoria do Engenheiro ..., Chefe de Divisão de Obras Particulares.

Mas uma vez, a imprecisão no acessório não desmente o essencial – a existência da proposta de indeferimento.

Por outro lado, considera inexplicável que não tenha sido valorado pelo tribunal o depoimento da testemunha ... que afirmou que “tem a certeza de que quando assinou o ofício referido na alínea E) dos factos assentes, viu o despacho de 23.08.01. Mas a explicação está dada na fundamentação da decisão, de forma clara: “o depoimento prestado por ..., face às incoerências demonstradas, não mereceu qualquer credibilidade ao Tribunal, designadamente pela mudança de posição consoante era inquirido pela Ilustre Mandatária do recorrido ou, ao invés, pelo Ilustre Mandatário da recorrente”.

Em suma: a decisão da matéria de facto está racionalmente justificada e os elementos de prova contidos nos autos não impõem a respectiva modificação.

Improcede, pois, a alegação da recorrente, nesta parte.

2.2.2. No quadro dos factos discriminados como provados (vide supra 2.1), a sentença começou por dizer que “pelo menos em 04-09-2001, o despacho datado de 23-08-2001 não existia no PA, enquanto despacho do Vereador da Câmara Municipal de Leiria, pelo que também na data em que foi remetido o ofício nº 08662, datado de 31-08-2001, o mesmo não possuía existência factual”

De seguida, afirmou que “o despacho que foi notificado à recorrente e que visava produzir na sua esfera efeitos jurídicos desfavoráveis, não podia produzir quaisquer efeitos, uma vez que não tinha efectivamente sido proferido”.

E terminou declarando a inexistência jurídica do acto cuja aparência foi criada pela notificação produtora de efeitos jurídicos desfavoráveis para a Recorrente.

A autoridade recorrente discorda da decisão defendendo que “ao concluir pela inexistência do referido despacho deveria ter concluído pela improcedência do RCA por falta de objecto, pressuposto de procedibilidade daquele”. Argumenta, em abono da sua tese, que a sentença conheceu de um recurso contencioso de anulação interposto de um ofício notificação que não é impugnável em juízo e invoca o acórdão deste Supremo Tribunal de 2005.03.10 – rec. nº 429/04.

Ora, aquele aresto tratou da impugnação de um acto de notificação que não cumpriu minimamente a sua função comunicadora, deixando à sua sombra o acto comunicado e o seu autor. E julgou que, se a notificação não é um acto administrativo contenciosamente recorrível, impossível se torna declará-la inexistente no recurso contencioso dela interposto, “sem o que cairia no ilogicismo de se emitir uma pronúncia sobre algo que é insusceptível dela”.

É diferente a situação no caso em apreço. O recurso contencioso não tem por objecto o acto de comunicação, mas o acto comunicado, provando-se, contudo, que este não tinha ainda sido praticado na data da notificação. Não está em causa a legalidade do acto de comunicação, mas a validade do acto aparente comunicado do qual a Administração, por força da notificação, estava a retirar efeitos jurídicos desfavoráveis para a esfera da impugnante contenciosa, como se, na realidade, já tivesse existência o acto de indeferimento da pretensão da interessada.

Nestas situações de aparência criadas pela Administração em que esta pretende fazer valer sobre alguém um não-acto administrativo, como se ele o fosse, a tutela judicial efectiva do administrado reclama do tribunal que este não rejeite o recurso por falta de objecto e declare inexistente aquela conduta por não ser configurável como acto administrativo (cf. a propósito, Esteves de Oliveira e outros, in “Código do Procedimento Administrativo”, 2ª ed., p. 639 e na Jurisprudência, entre outros, os acórdãos do Pleno de 1984.06.27 – rec. nº 10775 e da Secção de 2000.05.31 – rec. nº 42214 e de 2005.05.03 – rec. nº 1139/04).

Foi esta a solução perfilhada pela sentença recorrida que declarou inexistente o despacho de indeferimento supostamente de 23 de Agosto de 2001 e que a essa data não tinha ainda sido praticado.

Não, há, pois razão para a revogar.

Deste modo, não assiste razão ao recorrente, sendo improcedentes todas as conclusões da respectiva alegação.

3. DECISÃO

Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso.

Sem custas.Lisboa, 14 de Março de 2006. – Políbio Henriques (relator) – Rosendo José – António Madureira.