Quem foi o relator do acórdão 459/10.8TTVNF.P1?

O relator foi Manuel Joaquim Ferreira da Costa, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 459/10.8TTVNF.P1?

O acórdão foi proferido em 30 de abril de 2012.

Acórdão TRP — Viatura de serviço, Taxa de justiça agravada

Sumário

I – Não tendo o trabalhador provado que a viatura lhe foi atribuída para ser usada em horário pós-laboral, fins de semana e férias, o valor de uso correspondente não integra a retribuição. II – Para efeitos de condenação no pagamento de taxa de justiça agravada, não se considera de especial complexidade uma ação cuja BI tem 51 quesitos, em que foram ouvidas em audiência final 9 testemunhas, em que foram juntos aos autos documentos que ocupam 60 folhas e em que o processo findou, em 1.ª instância, com 326 folhas.

Texto

Reg. N.º 860 Proc. N.º 459/10.8TTVNF.P1 Acordam no Tribunal da Relação do Porto: B... instaurou em 2010-07-15 ação emergente de contrato individual de trabalho, com processo comum, contra C..., Ld.ª pedindo que se declare a conversão do contrato de trabalho em contrato sem termo e a ilicitude do despedimento efetuado e que se condene a R. a pagar à A.: 1) – Uma indemnização de antiguidade correspondente a 45 dias de remuneração de base e diuturnidades por cada ano de antiguidade ou fração, contando-se para o efeito todo o tempo decorrido até ao trânsito em julgado da decisão final; 2) – As retribuições que deixou de auferir desde a data do seu despedimento até à data da sentença; 3) – A quantia de € 832,32, relativa a compensação pela caducidade do contrato de trabalho a termo, se se entender que se está perante um contrato a termo válido; 4) – As quantias de € 4.212,00, € 1.560,00, € 3.120,00 e € 89,76 relativas a, respetivamente, uso do veículo automóvel, subsídio de Natal vencido em 2009-12-15, férias e respetivo subsídio vencidos em 2010-01-01 e férias, respetivo subsídio e subsídio de Natal proporcionais ao tempo de trabalho prestado no ano da cessação do contrato de trabalho e 5) – Os juros vencidos desde 2010-01-07 até efetivo e integral pagamento, à taxa legal. Alega a A., para tanto, que foi admitida ao serviço da R. em 2009-01-21, por contrato de trabalho a termo certo, pelo período de 6 meses, para exercer as funções de agente comercial, mediante retribuição mensal mista, sendo a parte fixa composta por € 500,00 e a parte variável correspondente a €500,00, derivada da percentagem de 5% sobre a média das vendas efetuada pela A. e liquidadas pelos clientes, acrescida de € 560,00 pela utilização irrestrita de viatura automóvel. Mais alega que o contrato foi renovado uma vez, por igual período, tendo a R., por carta de 2009-12-15, comunicado à A. a sua vontade de o não renovar e a cessação do mesmo a partir de 2010-01-07. Alega ainda que o motivo invocado para o contrato a termo é genérico, vago e impreciso, para além de não corresponder à verdade, sendo certo que não fez qualquer comunicação, quer à comissão de trabalhadores ou estrutura sindical da empresa, quer à Inspeção-Geral do Trabalho, tendo ainda agido em fraude à lei, o que tudo determina a conversão do contrato de trabalho a termo em contrato de trabalho por tempo indeterminado. Daí que, tendo a R. comunicado a cessação do contrato, procedeu a um despedimento ilícito, pois não apurou a justa causa em prévio procedimento disciplinar. Alega a A., por último, que mesmo na hipótese de se entender que o contrato de trabalho a termo é válido, sempre terá direito à compensação devida pela sua caducidade e, de qualquer forma, são devidas as retribuições em dívida, nomadamente, a corespondente à retirada da viatura desde 2009-12-23 até à cessação do contrato, para além das quantias pedidas a título de subsídio de Natal vencido em 2009-12-15, férias e respetivo subsídio vencidos em 2010-01-01 e férias, respetivo subsídio e subsídio de Natal, proporcionais ao tempo de trabalho prestado no ano da cessação do contrato de trabalho. A R. contestou, alegando que tendo a A. abandonado o trabalho em 2009-12-20, instaurou-lhe procedimento disciplinar que, apesar da caducidade do contrato entretanto ocrrida, culminou no despedimento com justa causa, pelo que a A. não tem direito a indemnização de antiguidade, nem a retribuições vencidas e vincendas, sendo certo que lhe deve ser deduzido o subsídio de desemprego que entretanto lhe foi atribuído, caso lhe venha a ser fixada uma indemnização e, quanto ao mais, contesta por impugnação. A A. respondeu à contestação. Foi proferido despacho saneador tabelar, estabelecida a MA, cuja alínea A) veio a ser objeto de retificação e elaborada a BI, sem reclamações. Procedeu-se a julgamento com gravação da prova pessoal produzida, tendo-se respondido à BI pela forma constante do despacho de fls. 246 a 254, que não suscitou qualquer reclamação. Proferida sentença, o Tribunal a quo: “1. Declarou a ilicitude do despedimento da A.; 2. Condenou a R. a pagar à A.: a) A quantia de € 1.500.00 a título de indemnização pela cessação do contrato de trabalho, calculada com base em 30 dias de retribuição e 3 anos de antiguidade à data da sentença, mas sendo de considerar ainda, em incidente ulterior, o período que decorra até ao trânsito em julgado desta decisão; b) As retribuições intercalares vencidas desde 2010-06-15, considerando-se para o efeito o valor mensal de € 806,74, e até ao trânsito em julgado da sentença, às quais deverão ser deduzidas as quantias recebidas desde 2010-01-20 a título de subsídio de desemprego, devendo a quantia em causa ser entregue pela empregadora à Segurança Social; c) A quantia de € 1.800, a título de retribuições vencidas e não pagas; d) As quantias de € 471,23 e € 27,40, a título de subsídio de Natal; e) As quantias de € 1.413,48 € 77,46, a título de retribuição de férias e subsídio de férias; f) Juros de mora contabilizados nos seguintes termos - desde o dia 2009-12-15, em relação ao valor de € 471,23; - desde a data da sentença, relativamente ao valor da indemnização e retribuições intercalares vencidas desde a data da citação; - desde a citação da R. sobre o restante montante. 3. Absolveu a R. quanto ao mais peticionado. Custas pela A. e R., na proporção do respetivo decaimento (art. 446º do C. P. Civil), levando-se em consideração a taxa de justiça agravada a que se reporta o art. 6º, nº 5, do Regulamento das Custas Processuais e art. 446º-A, nº 7, alínea b), do C. P. Civil.”. Inconformada com o assim decidido, a R. interpôs o presente recurso de apelação, pedindo que se revogue a sentença, tendo formulado a final as seguintes conclusões: 1ª- Para aferir da licitude da celebração entre as partes de um contrato de trabalho a termo, o tribunal deve proceder à interpretação do convénio e analisar os factos e circunstâncias constantes da motivação dele constante perante a panóplia de hipóteses em que o legislador considera lícita a contratação precária, não estando limitado à alínea f) do nº 2 do artigo 129º do Código do Trabalho que ficou a constar do texto do contrato e cuja indicação não é sequer obrigatória; 2ª- Se no contrato figuram dados que, olhados no seu todo, expressam a razão de ser da contratação, revelando-a de modo suficientemente apreensível e objetivado, a exigência legal é de considerar satisfeita, independentemente de saber se tais dados preenchem um dos motivos legalmente justificativos da contratação a termo constantes das diversas alíneas do nº 2 do artigo 129º do Código do Trabalho; 3ª- Mesmo admitindo que não usou a fórmula ou as expressões mais felizes para motivar o contrato de trabalho a termo, não se pode escamotear que a contratação da trabalhadora em causa se ficou a dever ao lançamento de uma nova atividade ("visita diária a clientes, demonstração de produtos, prestação de esclarecimentos e acompanhamento"), uma vez que até aí a atividade da empresa era desenvolvida exclusivamente em academia; bem como ao início de um novo estabelecimento sedeado em Famalicão (até aí os produtos eram comercializados em Amarante e passaram a ser comercializados também em V.N. de Famalicão. Por outro lado era expectável um acréscimo excecional de atividade da empresa (necessariamente temporário), resultante da "divulgação massiva da sua atividade, nas zonas de Amarante e VN de Famalicão", através de "campanhas na rádio", nomeadamente; 4ª- Do exposto resulta claro que a R./Recorrente, embora fundamentando a contratação a termo na alínea f) do nº 2 do artigo 129º do C.T., motivou-o com factos subsumíveis não só a este preceito legal mas também, e sobretudo, ao estatuído na alínea a) do n° 3 do referido artigo 129º do C.T.; 5ª- É ostensivo, da matéria de facto julgada provada, que os factos invocados no contrato têm correspondência com a realidade; 6ª- Para além de irrelevante face à restante matéria julgada provada e acima enquadrada, nenhuma prova se fez quanto ao facto constante do quesito 12° da Douta B.I.; 7ª- Quanto a esta matéria depuseram com relevo para a matéria julgada provada, as testemunhas D… (cujas concretas passagens do seu depoimento se encontram gravadas em suporte digital desde 00:08:03 a 01:09:20) e que negou terminantemente ter sido contratado outro trabalhador para substituir a A./Recorrida; e a testemunha E… foi categórico em afirmar que não foi contratado outro trabalhador para o lugar da B…". Inquirido pela Meritíssima Juiz “a quo” sobre a composição do Departamento Comercial (se tinham sempre o mesmo número de pessoas?) respondeu que "umas vezes tinha mais e outras menos", sendo que "para o fim já não tinha tanta gente". Reconheceu que "chegaram lá a trabalhar pessoas que vieram da F…", mas não soube esclarecer exatamente em que período, tendo contudo afirmado que foi em 2009. Por fim inquirido sobre a contratação de um G…, confirmou tal contratação mas esclareceu que "o G… andava a fazer a zona de Resende", ou seja, nada tinha a ver com a substituição da B…. (cfr. depoimento desta testemunha que, sobre esta concreta matéria, se encontra gravado desde 01:33:30 a 01:36:04). A testemunha H… (cujo depoimento se encontra gravado em suporte digital tem a duração de 00:19:01) sobre a matéria em causa não se pronunciou. 8ª- Deve ser alterada para 'NÃO PROVADA' a resposta à matéria de facto constante do quesito 12° da Douta B.I.; 9ª- Face ao exposto tem de concluir-se que a condição resolutiva constante do contrato de trabalho em apreço é ilícita, pelo que é válido o termo aposto ao mesmo, devendo ser julgado validamente denunciado; 10ª- Em consequência não é devida a quantia de € 1.500,00 a título de indemnização pela cessação do contrato, bem como as retribuições intercalares vencidas desde 15/06/2010 e respetivos juros moratórios, devendo a R./Recorrente ser absolvida quanto a tais pedidos; 11ª- Da matéria de facto julgada provada resulta desde logo que o veículo Smart cujo gozo foi atribuído à A. não se destinava a seu uso pessoal ou particular, pese embora não serem "colocados obstáculos à sua utilização para fins pessoais", conforme melhor se alcança da alínea L) da Fundamentação; 12ª- Não podia a Meritíssima Juiz 'a quo' ter considerado, como considerou, a importância de €100,00 como integrando a retribuição devida à A./Recorrida; 13ª- Para o caso, sem conceder, de se entender que o veículo Smart se destinou a um uso profissional e particular - o que só como mera hipótese académica se aceita - ainda assim não seria devida uma retribuição mensal a título de benefício com o veículo correspondente ao valor do combustível mensalmente consumido, pois ficou por apurar o montante devido por força do exercício da atividade profissional da trabalhadora e o montante devido a título de beneficio pessoal, sendo que competia a esta alegar e provar o prejuízo que resultou da privação da viatura; 14ª- Tendo presente que a única poupança apurada por força do uso do veículo automóvel é aquela que resulta do dispêndio de € 100,00 mensais em combustível, sempre teria de ser apurado qual a percentagem desse combustível que era utilizado para fins profissionais e qual a percentagem que era utilizado para fins pessoais, sendo que relativamente a estes nenhum elemento existe nos autos que nos habilite a efetuar tal cálculo; 15ª- No limite, seria desprezível o benefício pessoal da trabalhadora (a admitir a sua existência, o que não é o caso); 16ª- Assim, até por falta de prova da repartição entre as despesas para o exercício da atividade profissional e o alegado benefício a título pessoal, não pode ser arbitrada à A. qualquer quantia mensal a título de retribuição; 17ª- A indemnização por cessação do contrato - o que só como mera hipótese académica se põe - não deve exceder o montante de quinze dias de retribuição por cada ano, considerando o valor da retribuição e o grau de ilicitude que, a não ser inexistente como se preconiza, é reduzido; 18ª- Não se verificam, no caso em apreço, os pressupostos, de facto e de direito, para que a ação possa ser julgada de especial complexidade e, em consequência, não é admissível o agravamento da taxa de justiça que a Meritíssima Juiz 'a quo' determinou. A A. não apresentou contra-alegação O Exm.º Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer, manifestando o seu entendimento no sentido de que a apelação não merece provimento. As partes não se pronunciaram acerca do teor de tal parecer. Recebido o recurso, elaborado o projeto de acórdão e entregues as respetivas cópias aos Exm.ºs Juízes Desembargadores Adjuntos[1], foram colhidos os vistos legais. Cumpre decidir. São os seguintes os factos dados como provados pelo Tribunal a quo: A - A A foi admitida ao serviço da R, em 21/01/2009, por contrato denominado de "a termo certo", pelo período de 6 meses, para exercer, como exerceu, sob a autoridade, direção e fiscalização da R, as funções de agente comercial. B - No âmbito do referido contrato, foi acordado entre A e R que aquela auferiria uma retribuição fixa de € 500,00, a que acrescia uma percentagem de pelo menos 5% do volume de vendas realizadas pela A. e liquidadas pelos clientes à R até final do mês que estiver em apuramento. C - A R referiu como motivo justificativo para a existência do contrato a termo o "acréscimo atual, anormal e temporário de atividade, originado pelo aumento de volume de vendas ligado à necessidade de expansão da empresa, com caráter incerto, no âmbito da formação e do incremento da venda dos produtos" que comercializava na área de Amarante, que se traduz em visitas diárias a clientes, demonstração de produtos, prestação de esclarecimentos e acompanhamento, de forma a garantir a satisfação dos clientes, acréscimo esse que não pode ser satisfeito pelos trabalhadores permanentes, obrigando assim, a empregadora à contratação temporária para fazer face a esse volume de trabalhos cuja duração se prevê não ser superior a seis meses. D - A A, como comercial, procedia à venda de formação de informática e Inglês, nas áreas de … (Vila do Conde), … da Maia e Vila Verde e no final, em Fafe/Felgueiras. E - Por carta datada de 15/12/2009, a R comunicou à A. a sua vontade de não renovar o contrato de trabalho que a vinculava e a cessação do mesmo a partir de 20/01/2010, conforme carta de fls. 17 cujo teor aqui se considera integralmente reproduzido. F - A R não pagou à A. a retribuição pelo trabalho prestado no mês de novembro e dezembro de 2009 e janeiro de 2010. G - A A. é associada do I…. H - O objeto da R é formação nas áreas da informática e inglês, procedendo à promoção e venda desses cursos, tendo sede na Rua …, nº .., …, Vila Nova de Famalicão. I - Na empresa R não há, nem havia no momento da celebração do contrato de trabalho em causa, qualquer Comissão de Trabalhadores ou qualquer estrutura sindical. J - A R não comunicou à Inspeção-Geral do Trabalho, a contratação, prorrogação e cessação do contrato a termo celebrados com a A., tendo a ACT tomado conhecimento do contrato a termo após ter sido solicitada, pelas trabalhadoras, a sua intervenção. L - Desde a celebração do contrato, foi atribuído à A. o gozo de um veículo de marca Smart, que esta deveria utilizar para fins profissionais, não sendo colocados obstáculos à sua utilização para fins pessoais, suportando a R as respetivas despesas de manutenção, reparação e seguro. M - Foi ainda atribuído pela R à A. o pagamento integral do abastecimento do combustível (gasóleo) do referido veículo Smart. N - A título de combustível despendido pela A. a R despendia uma importância mensal não inferior a 100,00 euros. O - A utilização do veículo Smart pela A. implicava que a mesma não utilizasse o seu veículo próprio, poupando a sua utilização. P - Dada a natureza da atividade desenvolvida pelo departamento comercial da R, onde a A. se integrava, tal departamento tinha veículos automóveis à sua disposição para que os colaboradores da empresa desempenhassem as suas funções, deslocando-se de um local para o outro. Q - Os veículos estavam atribuídos a parte dos vendedores e coordenadores de equipa que os utilizavam nos termos referidos anteriormente. R - O pagamento do combustível era efetuado contra a entrega do comprovativo de pagamento do mesmo. S - A A. utilizava o veículo Smart nas suas deslocações profissionais e para o exercício da sua atividade de vendedora ou assessora comercial. T - O exercício de tais funções impõe-lhe uma grande mobilidade pois tais tarefas são desempenhadas em diversas freguesias do concelho e até em distintos concelhos, em locais que chegam a distar da sede da R. várias dezenas de quilómetros. U - O consumo de gasolina variava muito uma vez que as zonas do País onde os agentes comerciais se deslocavam também variavam. V - A A. não exerceu a sua atividade em Amarante e, na data em que o contrato foi celebrado, a R. tinha também uma academia em funcionamento naquele localidade, com comerciais já em funções. X - A R. iniciou a sua atividade pelo menos em setembro de 2008, promovendo os cursos que seriam ministrados nas suas academias, sem resultados, tendo alterado o seu método de trabalho em janeiro de 2009, nos termos já referidos. Z - Em 2008, a R. praticamente não chegou a produzir nada. AA - Foi em início de 2009 que a R. decidiu constituir um departamento comercial para promoção e venda dos cursos de informática e inglês no sistema de contactos "porta a porta", tendo a A. sido contratada para esse efeito. BB - Para manter a estrutura formativa em funcionamento a empresa R. necessitou de constituir várias equipas de agentes comerciais que assegurassem a angariação de formandos em número suficiente, cujo número era incerto. CC - Tal formação tem de ser ministrada o mais próximo possível do local de residência dos formandos, de modo a evitar-lhes grandes deslocações. DD - A rentabilidade da empresa depende do número de alunos angariados para cada turma (mais rentável é a atividade quanto maior for a turma) e do número de turmas constituídas em cada momento. EE - Estas são constituídas e mantidas em função da capacidade de angariação de novos alunos por parte dos agentes comerciais da empresa. FF - Em janeiro de 2009, a R. tinha acabado de fazer durante os últimos três a quatro meses uma divulgação massiva da sua atividade, nas zonas de Amarante e V.N. de Famalicão. GG - Para o efeito efetuou campanhas na rádio, fez publicidade direta com entrega de milhares de panfletos publicitários através dos correios e em mão nas caixas de correio. HH - A R. utilizava diversos veículos automóveis contendo publicidade à empresa. II - Como a angariação de clientes através da inscrição nas academias da empresa não estava a surgir, pelo que a R. decidiu alterar o seu modo de operar, criando equipas para promover as vendas através de contactos "porta a porta". JJ - Foi para estas funções que foi contratada a A. LL - Não estando a R. em condições de prever a necessidade da sua manutenção por mais de seis meses, considerando não só as condições do mercado mas também as suas próprias possibilidades de manutenção ou até de ampliação das turmas para ministrar a formação e tendo sempre em vista a necessidade de manutenção da estrutura formativa. MM - Tendo as suas funções continuado a ser exercidas por outro trabalhador após a cessação do contrato. NN - Quer em número de contratos celebrados, quer em volume de faturação, o 2º semestre de 2009 revelou em relação ao 1º semestre um decréscimo superior a 25%. OO - A A. efetuou a seguintes vendas: - No mês de janeiro a A efetuou duas vendas no valor de 1.400,00 euros e 2.499,00 euros; - No mês de fevereiro a A. não efetuou nenhuma venda; - No mês de março a A efetuou duas vendas no valor de 2.499,00 euros e 1.495,00 euros; - No mês de abril a A. efetuou duas vendas no valor de 1.499,00 euros e 1.400,00 euros; - No mês de maio a A. efetuou seis vendas no valor de 3.090,00, 2.499,00 euros, 2.499,00 euros, 2.499,00 euros e 2.499,00, não sendo apurado o valor de uma dessas vendas; - No mês de junho a A. efetuou seis vendas no valor de 2.499,00 euros, 2.499,00 euros, 2.499,00 euros, 2.499,00 euros, 2.499,00 euros e 2.499,00 euros; - No mês de julho a A. efetuou duas vendas no valor de 2.249,10 euros e 2.499,00 euros; - No mês de setembro a A. efetuou duas vendas no valor de 2.999,00 euros e 2.999,00 euros; - No mês de outubro a A. não efetuou nenhuma venda; - No mês de novembro a A. não efetuou nenhuma venda; - No mês de dezembro a A. não fez qualquer venda, tendo auferido, pelo trabalho prestado até setembro de 2009, inclusive, a retribuição variável correspondente. PP - Em outubro de 2009 iniciou-se um período de decréscimo nas vendas realizadas pela R, com apenas 15 vendas, que se acentuou em novembro, com 13 vendas, e dezembro, com 3 vendas, tendo a R comunicado à A., por carta de 15/12/2009, que o seu contrato de trabalho cessaria em 20/01/2010. QQ - A partir de 23/12/2009 a R determinou à A. que distribuísse publicidade e contactasse clientes na freguesia onde se situa a sede da empresa e na freguesia limítrofe, tendo-lhe retirado o gozo do veículo automóvel. RR - Em data indeterminada mas anterior ao natal de 2009, a R, visando provocar que as pessoas em causa cessassem os seus contratos de trabalho com a R, determinou à A. e outros 4 colegas de trabalho que deveriam passar a apresentar-se na sede da empresa, e não nas instalações da C… como até então acontecia, devendo passar, da parte da manhã e tarde, a distribuir publicidade relativa aos cursos de informática e inglês que a R ministrava, procedendo à sua venda da parte da noite, a pé, nas freguesias de … e …, tendo-se a A recusado a exercer tais funções por entender que as primeiras não integravam as funções que lhe estavam confiadas e porque, quanto às segundas, não lhe seria possível efetuar as vendas percorrendo a pé as ruas em causa. SS - À A. foi instaurado em 25/01/2010 um processo disciplinar com vista ao seu despedimento com justa causa. TT - A R. comunicou à A. a decisão desse processo disciplinar de 17/02/2010, por carta registada com aviso de receção, recebida pela A que consta dos autos a fls. 55 e sgs., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. UU - A A. está a auferir subsídio de desemprego. Fundamentação. Sendo pelas conclusões do recurso que se delimita o respetivo objeto[2], como decorre do disposto nos Art.ºs 684.º, n.º 3 e 685.º-A, n.º 1, ambos do Cód. Proc. Civil, na redação que lhe foi dada pelo diploma referido na nota(1), ex vi do disposto no Art.º 87.º, n.º 1 do Cód. Proc. do Trabalho[3], salvo tratando-se de matérias de conhecimento oficioso de que o Tribunal ad quem pode conhecer por sua iniciativa, são seis as questões a decidir nesta apelação, a saber: I – Alteração da matéria de facto II – Regularidade do termo III – Veículo: retribuição IV – Indemnização: 15 dias/ano V – Os créditos reclamados e VI – Agravamento da taxa de justiça. A 1.ª questão. Trata-se de saber se, como pretende a R., ora apelante, deve ser alterada a matéria de facto. Ora, dispõe o Art.º 690.º-A, n.ºs 1 e 2 do Cód. Proc. Civil, o seguinte: 1. Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) Quais os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; b) Quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida. 2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, indicar os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na ata, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 522.º-C[4]. Por sua vez, estabelece o n.º 2 do Art.º 522.º-C do mesmo diploma, o seguinte: 2 - Quando haja lugar a registo áudio ou vídeo, deve ser assinalado na ata o início e o termo da gravação de cada depoimento, informação ou esclarecimento[5]. In casu, a R., ora apelante, indicou discordar da resposta dada ao quesito 12 da BI. Por outro lado, tendo havido gravação da prova testemunhal em CD e fundando-se nela o recurso de impugnação da decisão da matéria de facto, o apelante indicou, para além dos nomes das testemunhas, os passos da gravação com menção dos respetivos início e fim, donde constam os depoimentos que devem conduzir a diferente decisão daquela que foi proferida no respetivo despacho. O acabado de expor significa que se encontram reunidos os pressupostos formais do recurso de impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, pelo que dele deveremos tomar conhecimento. Ora, a Relação pode alterar a matéria de facto, nos termos do disposto no Art.º 712.º, n.ºs 1 e 2 do Cód. Proc. Civil. Importa, no entanto, que o faça com a parcimónia devida. Na verdade, o contacto direto com os depoentes em audiência permite colher impressões do comportamento de cada um deles que habilitam o Juiz a concluir pela veracidade ou não dos respetivos depoimentos, o que é impossível de transmitir através da reprodução dos registos sonoros. E, mesmo relativamente ao registo vídeo, a sua reprodução não possibilita a interação da pergunta-resposta, típica do diálogo da audiência, ficando os Juízes numa posição passiva ou estática, tendo de se conformar com o material que lhes é dado, pois não podem pedir esclarecimentos, por exemplo. De qualquer forma, sendo os nossos registos apenas sonoros, a sua falibilidade é muito maior. É por isso que se tem entendido que o Tribunal da Relação só deve alterar a matéria de facto nos casos de manifesta e clamorosa desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando assim prevalência ao princípio da oralidade, da prova livre e da imediação[6]. In casu, a R., ora apelante, discorda da reposta dada ao quesito 12 da BI. Tem a seguinte redação: 12 – Tendo estas funções continuado a ser exercidas por outro trabalhador após a cessação do contrato? Pretende a apelante que a resposta a tal quesito passe de Provado para Não provado. Com atenção, procedemos à audição dos depoimentos de todas as testemunhas ouvidas em audiência de julgamento, que se pronunciaram sobre a matéria perguntada no quesito 12 e não apenas daqueles que foram indicados pela R., ora apelante, no seu recurso. Correspondem, genericamente, os depoimentos das testemunhas D…, E… e H…, ao que a apelante refere nas conclusões 6 a 8 do recurso, importanto, porém, fazer algumas precisões. È certo que a testemunha D…, sócio e diretor geral da R., afirmou no momento 1m56s do período que vai das 12h17m57s às 12h42m19s do seu depoimento que não contratou novo trabalhador para exercer as funções da A., quando esta cessou funções, nem o fez mais tarde, contratando novos trabalhadores. Também é certo que a testemunha E… referiu no momento 56m19s do seu depoimento que não sabia se a R. tinha admitido novo trabalhador para substituir a A., embora afirmasse que depois da saída desta foi admitido o trabalhador G…, mas para trabalhar na área de Resende e que mais tarde foram admitidos outros trabalhadores, pois sempre havia pessoas a sair e a entrar na empresa. Quanto à testemunha H… e como a apelante refere, não lhe foram feitas perguntas quanto à matéria do quesito 12. No entanto, sobre a matéria, na sessão de 2011-03-09 da audiência de julgamento, foram também ouvidas as testemunhas arroladas pela A., J… e K…, ex-trabalhadoras da R., que também se encontram em litígio judicial com esta, tendo a testemunha K… declarado no momento 26m45s a 29m30s do seu depoimento que não sabia se a R. tinha admitido outro trabalhador para o lugar da A., quando esta cessou funções; no entanto, a testemunha J…, que foi diretora comercial da R., declarou no momento 35m10s a 38m que a R., depois de a A. ter deixado de trabalhar na apelante, admitiu novos trabalhadores, G…, L… e um outro que veio de Amarante, de cujo nome não se recordou, para além de ter admitido uma “equipa” que veio da M…, mas que saiu logo a seguir, sendo certo que referiu por último o nome de vários trabalhadores da R. que deixaram de ser considerados “funcionários” para passarem a “recibos verdes”. Em síntese, tirando as testemunhas que não se pronunciaram sobre a matéria, bem como aquelas que declararam nada saber, ficamos com os depoimentos contraditórios de D… e de J…, aquele afirmando que não ocorreu qualquer admissão de novo trabalhador para exercer as funções da A. e esta afirmando o contrário e declarando os seus nomes. Ora, sendo esta a situação, podemos agora concluir que, atentos os princípios acima expostos, o Tribunal a quo não decidiu sem prova ou contra a prova produzida, antes apoiou a sua decisão na prova produzida, estando em causa apenas uma questão de convicção, matéria em que esta Relação não se pode intrometer, salvo casos de manifesta desconformidade com a realidade, também pelas razões acima referidas. Do exposto resulta, assim, que deve ser confirmada a resposta dada ao quesito 12 da BI. Improcedem, desta arte, as conclusões 6 a 8 do recurso. A 2.ª questão. Trata-se de saber se se verifica a regularidade do termo aposto no contrato de trabalho, objeto dos presentes autos, matéria que a apelante versou nas conclusões 1 a 5 e 9 do recurso. Vejamos.[7] Tendo o contrato de trabalho sido celebrado em 2009-01-21, a matéria é regulada pelo Cód. do Trabalho de 2003 [de ora em diante, apenas, CT2003], atento o disposto no Art.º 7.º, n.º 1 da Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro, que aprovou o Cód. do Trabalho de 2009 [de ora em diante, apenas, CT2009]. Ora, o contrato de trabalho a termo certo está sujeito a forma escrita, atento o disposto no Art.º 103.º, n.º 1, alínea c) do CT2003 e deverá conter a indicação do termo estipulado e do respetivo motivo justificativo, como decorre do disposto na alínea e) do n.º 1 do Art.º 131.º do mesmo diploma. Por outro lado, para este efeito, segundo consigna o n.º 3 do mesmo Art.º 131.º, “… a indicação do motivo justificativo da aposição do termo deve ser feita pela menção expressa dos factos que o integram, devendo estabelecer-se a relação entre a justificação invocada e o termo estipulado”. Daí que se considere contrato sem termo aquele em que falte a redução a escrito, bem como as referências exigidas na alínea e) do n.º 1, como estipula o n.º 4 do [mesmo] artigo 131.º do CT2003. E, como é sabido, o contrato a termo tem, por oposição ao contrato de trabalho por tempo indeterminado, natureza excecional[8], só podendo ser celebrado nas hipóteses previstas nas várias alíneas do n.º 2 e nas hipóteses que se consiga subsumir nas normas dos n.ºs 1 e 3, todos do Art.º 129.º do CT2003, que instituiu um sistema misto de cláusula geral e enumeração exemplificativa, fazendo a síntese dos dois diplomas – Decreto-Lei n.º 781/76, de 28 de outubro, cláusula geral e LCCT, enumeração taxativa – que o precederam, na matéria. Há, assim, que justificar sempre o recurso a tal tipo de contratação, cabendo tal ónus à entidade empregadora, como decorre do disposto no Art.º 142.º, n.º 1 do Cód. Civil[9], sob pena de ter de suportar a desvantagem de ver o contrato a termo convertido em contrato por tempo indeterminado. Por outro lado, como já genericamente se referiu, a justificação deverá constar do contrato escrito - formalidade ad substantiam - e deve enunciar os factos concretos que a integram, devendo estabelecer-se a relação entre a justificação invocada e o termo estipulado, como sempre foi entendido, ainda que inicialmente apenas por um setor da jurisprudência e hoje consta do CT2003 [e anteriormente constava do Art.º 3.º da Lei n.º 38/96, de 31 de agosto]. Acresce que a falta de concretização do motivo justificativo, seja pelo recurso às fórmulas legais contidas nas várias alíneas do n.º 2 do Art.º 129.º do CT2003, seja pelo recurso a expressões vagas, genérias ou imprecisas, não pode - como se tem entendido - ser suprida pela alegação dos factos pertinentes na contestação da ação em que a questão se suscite ou pela junção de documentos apenas no curso dos autos, maxime, em audiência de discussão e julgamento, o que constitui mais uma manifestação do caráter ad substantiam da formalidade. Por outro lado, é de destacar que já a Lei n.° 18/2001, de 3 de julho, acrescentava ao n.º 1 do Art.º 3.º da Lei 38/96, de 31 de agosto, a seguinte expressão: devendo a sua redação permitir estabelecer com clareza a relação entre a justificação invocada e o termo estipulado. Ora, está hoje completamente claro e já se vinha assim entendendo desde 1989, que na estipulação do termo se deve indicar concretamente os factos que o integram, o respetivo prazo e o nexo de causalidade entre uns e outro, pois só assim se poderá verificar se está ou não justificado o recurso ao contrato de trabalho a termo, que é excecional. Daí que in casu importasse que se tivesse feito constar da cláusula do termo do contrato de trabalho escrito os concretos factos e circunstâncias relativos à reestruturação da R. e ao aumento temporário de atividade, por forma a que se pudesse verificar se se justificava, ou não, o recurso ao contrato de trabalho a termo e com a duração indicada, pois tal tipo de contratação, na definição da lei, é excecional[10]. Ora, sendo o motivo indicado o "…acréscimo atual, anormal e temporário de atividade, originado pelo aumento de volume de vendas ligado à necessidade de expansão da empresa, com caráter incerto, no âmbito da formação e do incremento da venda dos produtos" que comercializava na área de Amarante, que se traduz em visitas diárias a clientes, demonstração de produtos, prestação de esclarecimentos e acompanhamento, de forma a garantir a satisfação dos clientes, acréscimo esse que não pode ser satisfeito pelos trabalhadores permanentes, obrigando assim, a empregadora à contratação temporária para fazer face a esse volume de trabalhos cuja duração se prevê não ser superior a seis meses.”, como consta da alínea C) da lista dos factos dados como provados, temos de concluir que a R. não cumpriu o seu ónus. Na verdade, é genérico o motivo justificativo apontado no contrato de trabalho, não descrevendo os factos concretos. Nem se diga que a menção do motivo, por escrito, no contrato de trabalho, traduz mera formalidade ad probationem, destinada apenas a facilitar a prova dos factos correspondentes. Na verdade, estabelecendo a lei que o contrato a termo está sujeito a forma escrita e que a sua falta ou a omissão ou a insuficiência das menções relativas ao termo e ao motivo justificativo determina que se considere sem termo o contrato de trabalho, como decorre do disposto nos Art.ºs 103., n.º 1, alínea c) e 131.º, n.ºs 1, alínea e) e 4 do CT2003, a observância da forma é essencial à validade da declaração negocial e não se destina apenas a facilitar a prova. Isto é, se não for observada a forma escrita ou se dela não constar os elementos mencionados na lei, é o próprio termo que é nulo, sem que haja possibilidade de provar os elementos em falta por qualquer outro meio de prova, fora do documento e/ou em momento posterior, nomeadamente, na contestação ou em audiência de julgamento. Assim, não constando do contrato de trabalho os concretos factos e circunstâncias que integram o termo e o motivo justificativo do contrato, dado o caráter genérido do indicado, a inobservância da formalidade ad substantiam afeta a validade da declaração, atento o disposto no Art.º 220.º do Cód. Civil, dita a invalidade do termo, sem que a prova possa ser efetuada por outro meio e/ou em outro lugar, no processo e em julgamento. Na verdade, mesmo que a formalidade fosse ad probationem, certo é que a falta de forma só poderia ser suprida por confissão, mas constante de documento de igual ou superior força probatória, estando afastada a prova por testemunhas e por presunção judicial, como inequivocamente dispõe o Cód. Civil nos seus Art.ºs, respetivamente, 364.º, n.º 2, 393.º, n.º 1 e 351.º [11]. Refira-se, ainda, que mesmo o acordo das partes nos articulados acerca dos factos omitidos no documento, se existisse in casu, o que não se verifica, seria juridicamente irrelevante, pois a lei exceciona os factos que só podem ser provados por documento escrito, como prevê o Art.º 490.º, n.º 2 do Cód. Proc. Civil. Por outro lado, como resulta dos factos provados, a A. nunca exerceu ao serviça da R. qualquer atividade em Amarante, apesar do que consta no contrato, pelo que se conclui pela inverdade do motivo indicado. Acresce que a R., depois da cessação do contrato da A., admitiu novo trabalhador para exercer as funções que até aí competiam a esta. Refere, por outro lado, a apelante que, não se podendo considerar como motivo justificativo do contrato o “acréscimo excecional da atividade da empresa”, previsto na alínea f) do n.º 2 do Art.º 129.º do CT2003, dever-se-ia então ter em conta o “lançamento de uma nova atividade de duração incerta”, bem como o “início de laboração de uma empresa ou estabelecimento”, como dispõe a alínea a) do n.º 3 do mesmo artigo. Cremos que o vício da generalidade e da imprecisão, constante do termo aposto no contrato, como referido relativamente à primeira situação, se estende a esta, de igual modo, mesmo que demonstrado estivesse o lançamento de nova atividade ou o início de laboração de novo estabelecimento, o que também não ocorre. Verifica-se, assim, que a apelante, para além de não provar o termo e o respetivo motivo justificativo, dado o constante [rectius, o que não consta] do contrato de trabalho, também não demonstrou a sua veracidade. Daí que se conclua pela nulidade do termo aposto no contrato de trabalho dos autos, devendo este ser considerado um contrato de trabalho sem termo, atento o disposto no Art.º 131º, n.º 4 do CT2003, com as legais consequências. Improcedem, assim, as conclusões 1 a 5 e 9 da apelação. A 3.ª questão. Trata-se de saber se o valor do veículo distribuído à A., fixado na sentença em € 100,00 mensais, não integra a respetiva retribuição. Vejamos. Como é sabido, sendo a retribuição a contrapartida da atividade prestada pelo trabalhador em sede de contrato individual de trabalho, ela é paga normalmente em numerário. Tal não impede que uma parte da retribuição, pelo menos, não possa ser paga em espécie, como sucede com a atribuição de alimentos, refeições, ou o uso de viaturas. Porém, a utilização de um veículo automóvel da empresa, com todos os custos a cargo desta, tanto pode configurar um mero instrumento de trabalho, porque é usada durante e por causa da prestação laboral, como pode configurar uma parcela da retribuição do trabalhador, quando o empregador autoriza o trabalhador a usar o veículo irrestritamente, para além do horário normal de trabalho, maxime, em fins de semana, feriados e férias. Nesta situação, evitando o trabalhador de adquirir viatura própria para se deslocar de e para o trabalho e em toda a sua vida pessoal e familiar, o empregador confere-lhe uma vantagem patrimonial, suscetível de avaliação em numerário, que integra a designada retribuição em espécie, como se tem entendido.[12] Por isso, importa determinar se in casu a atribuição do veículo integra, ou não, a tal retribuição em espécie, sendo certo que o ónus da prova cabe à A., atento o disposto no Art.º 342.º, n.º 1 do Cód. Civil. Vindo provado que a R. atribuiu a viatura à A. para seu uso profissional, embora não impedisse o uso pessoal [não sendo colocados obstáculos à sua utilização para fins pessoais], pagando todas as despesas inerentes, nada se provou quanto ao seu uso pós-laboral, em fins de semana e em férias. Porém, mesmo que se tivesse provado tal uso irrestrito, sempre faltaria demonstrar a que título foi efetuada tal atribuição, pois a R. tanto o poderia ter feito a título de liberalidade, como a título de prestação contratual. No primeiro caso, não adquirindo o trabalhador qualquer direito, a viatura sempre lhe poderia ser retirada, sem mais, por decisão unilateral da R. Porém, sendo a atribuição feita a título de contraprestação do trabalho efetuado, já integraria a retribuição e, por isso, em princípio, não poderia ser retirada ou diminuída. No entanto, face à prova produzida e a outra não podemos atender, a A. não demonstrou que a viatura lhe foi atribuída para seu uso pessoal pós-laboral e com caráter vinculativo, pois a atribuição de uma viatura para uso do trabalhador, apenas garante que este dispõe de uma viatura, podendo ser utilizada apenas em serviço, ou podendo ser utilizada em período pós-laboral, mas apenas por mera tolerância. Repare-se no pormenor importante de que a atribuição da viatura foi feita à A. para seu uso profissional, embora a R. não impedisse o uso pessoal [não sendo colocados obstáculos à sua utilização para fins pessoais]. Assim e face aos factos dados como provados, entendemos que a A. não demonstrou que a atribuição da viatura configura um direito, pelo que o seu uso não pode deixar de ser entendido como mera liberalidade, situação em que tal atribuição não integra a retribuição do trabalhador, assim sendo de desconsiderar a referida quantia de € 100,00 na retribuição mensal da A. Daí que a sentença deva ser revogada, nesta parte, assim procedendo as conclusões 11 a 16 da apelação. A 4.ª questão. Trata-se de saber se deve ser reduzida para 15 dias a base de cálculo da indemnização de antiguidade. Vejamos. Tendo o despedimento ocorrido no ano de 2010, é aqui aplicável o CT2009, entrado em vigor, para a hipótese aqui versada, em 2010-01-01, atento o disposto no Art.º 14.º, n.º 1 da Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro, que aprovou o referido CT2009 e no Art.º 9.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 295/2009, de 13 de outubro, que aprovou o Cód. Proc. do Trabalho. Dispõe adrede o CT2009: Artigo 391º Indemnização em substituição da reintegração a pedido do trabalhador 1 — Em substituição da reintegração, o trabalhador pode optar por uma indemnização, até ao termo da discussão em audiência final de julgamento, cabendo ao tribunal determinar o montante, entre 15 e 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fração de antiguidade, atendendo ao valor da retribuição e ao grau de ilicitude decorrente da ordenação estabelecida no artigo 381.º. 2 — Para efeitos do número anterior, o tribunal deve atender a todo o tempo decorrido desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão judicial. 3 — A indemnização prevista no nº 1 não pode ser inferior a três meses de retribuição base e diuturnidades. Artigo 381º Fundamentos gerais de ilicitude de despedimento Sem prejuízo do disposto nos artigos seguintes ou em legislação específica, o despedimento por iniciativa do empregador é ilícito: a) Se for devido a motivos políticos, ideológicos, étnicos ou religiosos, ainda que com invocação de motivo diverso; b) Se o motivo justificativo do despedimento for declarado improcedente; c) Se não for precedido do respetivo procedimento; d) Em caso de trabalhadora grávida, puérpera ou lactante ou de trabalhador durante o gozo de licença parental inicial, em qualquer das suas modalidades, se não for solicitado o parecer prévio da entidade competente na área da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres. Destas normas resulta claramente que o trabalhador tem direito a uma indemnização a fixar entre 15 e 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano de antiguidade ou fração, não podendo ser inferior a três meses. Porém, a graduação deverá ser feita, atendendo ao valor da retribuição e ao grau de ilicitude decorrente do disposto no artigo 381º, ora transcrito. Quanto ao critério da retribuição, entendem uns que ele não constitui verdadeiramente nenhuma indicação, sendo irrelevante enquanto tal, enquanto outros opinam no sentido de que ela deve ser tomada na razão inversa da sua grandeza, isto é, quanto menor for a retribuição auferida pelo trabalhador, maior deve ser o número de dias a atender no cálculo da indemnização e quanto maior for a retribuição auferida, menor deverá ser o número de dias a graduar entre os 15 e 45, de modo que um trabalhador que aufira uma retribuição próxima do nível do salário mínimo deverá ser contemplado com uma indemnização calculada com base num número de dias perto do máximo. Cremos que esta segunda interpretação, a de dar relevo ao montante da retribuição auferida, deverá ser a seguida, pois algum sentido há de ter o critério, sendo certo que na interpretação das normas sempre teremos de atender à presunção constante do Art.º 9.º do Cód. Civil. Quanto ao critério da ilicitude teremos de convir que a situação não melhora significativamente. Na verdade, dizer-se que a indemnização se fixa de acordo com o grau da ilicitude do despedimento e remeter-nos para as 4 hipóteses em que ele se pode compaginar, representando algo mais que o critério da retribuição, não é completamente esclarecedor. De qualquer modo, embora haja quem refira que tais hipóteses são mais causas da ilicitude do que elementos para determinar o respetivo grau, tem-se entendido que será mais grave um despedimento fundado em motivos políticos, ideológicos, étnicos ou religiosos do que outro por falta ou vício do procedimento disciplinar, que a um despedimento declarado ilícito por inexistência ou improcedência da justa causa deverá corresponder uma indemnização graduada a meio da moldura legal ou que deve ser graduada pelo máximo do número de dias a indemnização correspondente a um despedimento em que o empregador, consciente disso mesmo, invocou motivos falsos para sustentar a sua decisão rescisória[13]. Aliás, entendem – de lege ferenda – outros autores que, apesar dos referidos critérios da retribuição e do grau de ilicitude, a outros se poderia atender, como sejam a idade, as habilitações e a experiência e o currículo profissionais[14][15]. Ora, a sentença entendeu que a indemnização devia ser fixada, dentro da moldura dos 15 aos 45 dias, em 30 dias, tendo-a fixado em 3 meses de retribuição [30 dias de retribuição x 3 meses], em obediência ao mínimo legalmente previsto. A R. entende que deveria ser fixada no mínimo de 15 dias. A pretensão da R., no entanto, é contra legem, pois o Tribunal a quo estabeleceu a indemnização no mínimo legal, previsto no Art.º 391.º, n.º 3 do CT2009, pelo que não pode ser reduzida, nomeadamente, para metade. Termos em que deve a sentença ser confirmada, quanto à questão do montante da indemnização de antiguidade. Improcede, destarte, a conclusão 17 do recurso. A 5.ª questão. Reporta-se aos créditos reclamados. Como se decidiu na 3.ª questão, a A. não tem direito à quantia mensal de € 100,00, relativa ao uso do veículo automóvel, a qual não integra a respetiva retribuição. Tendo o Tribunal a quo entendido o contrário, vejamos quais são as repercussões, a esse nível, na sentença. Nessa decisão foi entendido integrar aquela quantia nas retribuições relativas ao trabalho prestado em novembro e dezembro de 2009 e janeiro de 2010, bem como nas retribuições vencidas desde o trigésimo dia anterior à data da propositura da ação, 2010-06-15, até ao trânsito em julgado da decisão, embora com a dedução do subsídio de desemprego. No entanto, não tendo a A. direito àquela quantia mensal de € 100,00, apenas lhe é devida a importância de € 1.500,00, e não € 1.800,00 como fixado na sentença, a título de retribuição pelo trabalho prestado nos meses de novembro e dezembro de 2009 e janeiro de 2010, sendo certo que as retribuições vencidas desde o trigésimo dia anterior à data da propositura da ação, 2010-06-15, até ao trânsito em julgado da decisão, são devidas apenas no montante mensal de € 706,74, embora com a dedução do subsídio de desemprego, entretanto percebido. A 6.ª questão. Reporta-se ela ao agravamento da taxa de justiça. A apelante discorda de tal agravamento por entender que não estão reunidos os respetivos pressupostos, de facto e de direito. Vejamos. Nesta parte, a decisão recorrida é do seguinte teor: “Custas pela A. e R., na proporção do respetivo decaimento (art. 446º do C. P. Civil), levando-se em consideração a taxa de justiça agravada a que se reporta o art. 6º, nº 5, do Regulamento das Custas Processuais e art. 447º-A, nº 7, alínea b), do C. P. Civil.”. Dispõe o Regulamento das Custas Processuais, no seu Art.º 6.º, n.º 5 que “O juiz pode determinar, a final, a aplicação dos valores de taxa de justiça constantes da tabela I-C … às ações … que revelem especial complexidade”. Dispõe, por seu turno, o Cód. Proc. Civil, no seu Art.º 447.º-A, n.º 7, alínea b), o seguinte: “Para efeitos de condenação no pagamento de taxa de justiça, consideram-se de especial complexidade as ações que: b) Impliquem a audição de um elevado número de testemunhas, a análise de meios de prova extremamente complexos ou a realização de várias diligências de produção de prova morosas”. Compulsando os autos e salvo qualquer lapso da nossa parte, verificamos que a BI tem 51 quesitos, que foram ouvidas em audiência final, durante 6 sessões, para além da legal representante da R., 3 testemunhas arroladas pela A. e 6 testemunhas arroladas pela R., tendo sido juntos aos autos documentos pela A. que ocupam 11 folhas, com a petição inicial e 40 folhas, na fase de instrução, tendo a R. apresentado documentos com a contestação que ocupam 9 folhas, sendo certo que os autos terminaram, em 1.ª instância, com 2 volumes, sendo de 326 o número de folhas. Ora, descontando alguma complexidade que foi introduzida na audiência final porque o Tribunal a quo entendeu julgar esta ação juntamente com outra deduzida contra a mesma R., entendemos que a presente ação não apresenta especial complexidade. Na verdade, foram ouvidas 9 testemunhas e podiam ter sido ouvidas 20, atento o disposto no Art.º 64.º, n.º 1 do Cód. Proc. do Trabalho, sem curar dos depoimentos de parte, quando apenas foi produzido um. Por outro lado, não podemos considerar que o número de documentos apresentados seja exagerado, dado que ocuparam cerca de 60 folhas num processo que tem, em 1.ª instância, 326 folhas. Acresce que na análise do número de sessões da audiência final de julgamento se tem de atender à referida circunstância de terem sido julgados dois processos em conjunto. Assim e sem necessidade de mais considerações, entendemos que a presente ação não apresenta especial complexidade, devendo a sentença ser alterada em conformidade, nos seguintes termos: “Custas pela A. e R., na proporção do respetivo decaimento (art. 446º do C. P. Civil).”, assim procedendo a conclusão 18 da apelação. Decisão. Termos em que se acorda em conceder parcial provimento à apelação, assim revogando a douta sentença impugnada, que se substitui pelo presente acórdão, em que se condena a R. a pagar à A. a quantia de € 1.500,00 a título de retribuição pelo trabalho prestado nos meses de novembro e dezembro de 2009 e janeiro de 2010, sendo certo que as retribuições vencidas desde o trigésimo dia anterior à data da propositura da ação, 2010-06-15, até ao trânsito em julgado da decisão, são devidas apenas no montante mensal de € 706,74, embora com a dedução do subsídio de desemprego entretanto percebido, sendo as custas da ação, em 1.ª instância, por A. e R., na proporção do respetivo decaimento, confirmando-se a decisão quanto ao mais. Custas do recurso por A. e R., na respetiva proporção, sem prejuízo do que se encontrar decidido em sede de proteção jurídica. Oportunamente, cumpra o disposto no Art.º 75.º, n.º 2 do Cód. Proc. do Trabalho. Porto, 2012-04-30 Manuel Joaquim Ferreira da Costa Paula Alexandra Pinheiro Gaspar Leal Sotto Mayor de Carvalho António José da Ascensão Ramos _________________ [1] Atento o disposto no Art.º 707.º, n.º 2 do CPC, na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24 de agosto, ex vi do disposto nos Art.ºs 11.º, n.º 1 – a contrario sensu – e 12.º, n.º 1, ambos deste diploma. [2] Cfr. Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil Anotado, volume V, reimpressão, 1981, págs. 308 a 310 e os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 1986-07-25 e de 1986-10-14, in Boletim do Ministério da Justiça, respetivamente, n.º 359, págs. 522 a 531 e n.º 360, págs. 526 a 532. [3] Aprovado pelo Decreto-Lei n.º 295/2009, de 13 de outubro. [4] Redação introduzida pelo Decreto-Lei n.º 183/2000, de 10 de agosto. [5] Redação introduzida pelo diploma referido na nota anterior. [6] Cfr. António Santos Abrantes Geraldes, in TEMAS DA REFORMA DO PROCESSO CIVIL, II VOLUME, 4.ª EDIÇÃO, 2004, págs. 266 e 267 e o Acórdão da Relação do Porto, de 2003-01-09, in www.dgsi.pt, JTRP00035485 e o Acórdão da Relação de Lisboa, de 2001-03-27, in Coletânea de Jurisprudência, Ano XXVI-2001, Tomo II, págs. 86 a 88. [7] Já depois da cessação do contrato, a R. instaurou procedimento disciplinar contra a A. e declarou despedi-la com justa causa. Porém, estando extinto o poder disciplinar da R. sobre a A., tal procedimento e decisão são inócuos para a economia dos presentes autos, pelo que não nos ocuparemos do conhecimento de tal questão, tanto mais quanto ela nem sequer integra o objeto do recurso. [8] Daí o princípio da segurança no emprego, consagrado no Art.º 53.º da Constituição da República Portuguesa, segundo o qual É garantido aos trabalhadores a segurança no emprego, sendo proibidos os despedimentos sem justa causa ou por motivos políticos ou ideológicos. É por isso que constitui emanação deste princípio a necessidade de motivo justificativo para que se possa lançar mão da contratação a termo, por definição, precária ou temporária, como referem J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Constituição da República Portuguesa Anotada, volume I, 4.ª edição revista, págs. 711. [9] Como foi consagrado no Art.º 41.º, n.º 4 do regime jurídico aprovado pelo Decreto-Lei n.º 64-A/89, de 27 de fevereiro, vulgo LCCT, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 18/2001, de 3 de julho e consta atualmente do Art.º 130.º, n.º 1 do Cód. do Trabalho. [10] Cfr. Pedro Romano Martinez, Luís Miguel Monteiro, Joana Vasconcelos, Pedro Madeira de Brito, Guilherme Dray e Luís Gonçalves da Silva, in Código do Trabalho Anotado, 2003, págs. 235 e 236 e o Acórdão n.º 559/97 do Tribunal Constitucional de 1997-11-04, in DIÁRIO DA REPÚBLICA, II SÉRIE, N.º 83, de 1998-04-08, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 1994-10-26, 1995-01-18, 1999-10-20 e 2004-01-14, in, respetivamente, Coletânea de Jurisprudência, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, Ano II-1994, Tomo III, págs. 280, nomeadamente, Boletim do Ministério da Justiça, n.ºs e págs., respetivamente, 443/257-262 e 490/148-152 e Coletânea de Jurisprudência, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, Ano XII-2004, Tomo I, págs. 249 a 252. [11] Cfr. Manuel A. Domingues de Andrade, in Teoria Geral da Relação Jurídica, Vol. II, 1960 ou 1972, págs. 145 ss., Luís Cabral de Moncada, in Lições de Direito Civil, 4.ª edição, 1995, págs. 561 e 562, Carlos da Mota Pinto, in Teoria Geral do Direito Civil, lições ao ano letivo de 1972-1973, 1973, págs. 510 ss., João de Castro Mendes, in Direito Civil, Teoria Geral, Vol. III, Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1979, págs. 130 ss., Rui de Alarcão, in A Confirmação dos Negócios Anuláveis, Vol. I, 1971, pág. 188, nota 311, Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil Anotado, Vol. I, 1982, págs. 210 e 320 a 322 e Heinrich Ewald Hörster, in A Parte Geral do Código Civil Português, Teoria Geral do Direito Civil, 1992, págs. 439 ss. [12] Cfr. Júlio Manuel Vieira Gomes, in Direito do Trabalho, volume I, Relações Individuais de Trabalho, Coimbra Editora, 2007, págs. 775 a 777, Bernardo da Gama Lobo Xavier, com a colaboração de P. Furtado Martins, A. Nunes de Carvalho, Joana Vasconcelos e Tatiana Guerra de Almeida, in Manual de Direito do Trabalho, Verbo, 2011, pág. 550 e Maria do Rosário Palma Ramalho in Direito do Trabalho, Parte II – Situações Laborais Individuais, Almedina, 2006, págs. 551 e 552, nota 657. Na jurisprudência, cfr. in www.dgsi.pt:os seguintes Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de: - 2006-02-09, Processo 05B4187; - 2006-03-22, Processo 05S3729; - 2008-06-18, Processo 07S4480; - 2009-11-04, Processo 4/08.5TTAVR.C1.S1 e - 2011-01-12, Processo 1104/08.7TTSTB.E1.S1. [13] Cfr. Pedro Romano Martinez, in Direito do Trabalho, 2.ª edição, pág. 984, António Monteiro Fernandes, in Direito do Trabalho, 12.ª edição, pág. 562 a 565, Albino Mendes Batista, in Estudos sobre o Código do Trabalho, 2004, págs. 135 a 138, João Leal Amado, in Algumas Notas sobre o Regime do Despedimento Contra Legem no Código do Trabalho, VII Congresso Nacional de Direito do Trabalho, 2004, págs. 292 e 293, Maria do Rosário Palma Ramalho, in Direito do Trabalho, Parte II – Situações Laborais Individuais, 2006, págs. 853 a 859 e o Acórdão da Relação de Lisboa de 2005-03-16, in Coletânea de Jurisprudência, Ano XXX-2005, Tomo II, págs. 146 a 148. [14] Cfr. Pedro Furtado Martins, in Consequências do Despedimento Ilícito: Indemnização/Reintegração, Código do Trabalho, Alguns Aspetos Cruciais, Principia, 2003, págs. 49 e segs., nomeadamente, pág. 59 e Albino Mendes Batista, in Estudos sobre o Código do Trabalho, 2004, págs. 138 e 139. [15] Neste passo seguiu-se de perto os Acórdãos desta Relação do Porto de 2008-05-26 e de 2011-05-23, inéditos ao que se supõe. ________________ S U M Á R I O I – No contrato de trabalho a termo, a justificação do termo deverá constar do contrato escrito - formalidade ad substantiam - e deve enunciar os factos concretos que a integram, devendo estabelecer-se a relação entre a justificação invocada e o termo estabelecido. II – Não tendo o trabalhador provado que a viatura lhe foi atribuída para ser usada em horário pós-laboral, fins de semana e férias, o valor de uso correspondente não integra a retribuição. III – Para efeitos de condenação no pagamento de taxa de justiça agravada, não se considera de especial complexidade uma ação cuja BI tem 51 quesitos, em que foram ouvidas em audiência final 9 testemunhas, em que foram juntos aos autos documentos que ocupam 60 folhas e em que o processo findou, em 1.ª instância, com 326 folhas. Manuel Joaquim Ferreira da Costa Texto escrito conforme o Acordo Ortográfico.

Sumário

I- Não tendo o trabalhador provado que a viatura lhe foi atribuída para ser usada em horário pós-laboral, fins de semana e férias, o valor de uso correspondente não integra a retribuição.

II- Para efeitos de condenação no pagamento de taxa de justiça agravada, não se considera de especial complexidade uma ação cuja BI tem 51 quesitos, em que foram ouvidas em audiência final 9 testemunhas, em que foram juntos aos autos documentos que ocupam 60 folhas e em que o processo findou, em 1.ª instância, com 326 folhas.

Texto Integral

Reg. N.º 860

Proc. N.º 459/10.8TTVNF.P1

Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

B. .. instaurou em 2010-07-15 ação emergente de contrato individual de trabalho, com processo comum, contra C..., Ld.ª pedindo que se declare a conversão do contrato de trabalho em contrato sem termo e a ilicitude do despedimento efetuado e que se condene a R. a pagar à A.:

1) – Uma indemnização de antiguidade correspondente a 45 dias de remuneração de base e diuturnidades por cada ano de antiguidade ou fração, contando-se para o efeito todo o tempo decorrido até ao trânsito em julgado da decisão final;

2) – As retribuições que deixou de auferir desde a data do seu despedimento até à data da sentença;

3) – A quantia de € 832,32, relativa a compensação pela caducidade do contrato de trabalho a termo, se se entender que se está perante um contrato a termo válido;

4) – As quantias de € 4.212,00, € 1.560,00, € 3.120,00 e € 89,76 relativas a, respetivamente, uso do veículo automóvel, subsídio de Natal vencido em 2009-12-15, férias e respetivo subsídio vencidos em 2010-01-01 e férias, respetivo subsídio e subsídio de Natal proporcionais ao tempo de trabalho prestado no ano da cessação do contrato de trabalho e

5) – Os juros vencidos desde 2010-01-07 até efetivo e integral pagamento, à taxa legal.

Alega a A., para tanto, que foi admitida ao serviço da R. em 2009-01-21, por contrato de trabalho a termo certo, pelo período de 6 meses, para exercer as funções de agente comercial, mediante retribuição mensal mista, sendo a parte fixa composta por € 500,00 e a parte variável correspondente a €500,00, derivada da percentagem de 5% sobre a média das vendas efetuada pela A. e liquidadas pelos clientes, acrescida de € 560,00 pela utilização irrestrita de viatura automóvel.

Mais alega que o contrato foi renovado uma vez, por igual período, tendo a R., por carta de 2009-12-15, comunicado à A. a sua vontade de o não renovar e a cessação do mesmo a partir de 2010-01-07.

Alega ainda que o motivo invocado para o contrato a termo é genérico, vago e impreciso, para além de não corresponder à verdade, sendo certo que não fez qualquer comunicação, quer à comissão de trabalhadores ou estrutura sindical da empresa, quer à Inspeção-Geral do Trabalho, tendo ainda agido em fraude à lei, o que tudo determina a conversão do contrato de trabalho a termo em contrato de trabalho por tempo indeterminado. Daí que, tendo a R. comunicado a cessação do contrato, procedeu a um despedimento ilícito, pois não apurou a justa causa em prévio procedimento disciplinar.

Alega a A., por último, que mesmo na hipótese de se entender que o contrato de trabalho a termo é válido, sempre terá direito à compensação devida pela sua caducidade e, de qualquer forma, são devidas as retribuições em dívida, nomadamente, a corespondente à retirada da viatura desde 2009-12-23 até à cessação do contrato, para além das quantias pedidas a título de subsídio de Natal vencido em 2009-12-15, férias e respetivo subsídio vencidos em 2010-01-01 e férias, respetivo subsídio e subsídio de Natal, proporcionais ao tempo de trabalho prestado no ano da cessação do contrato de trabalho.

A R. contestou, alegando que tendo a A. abandonado o trabalho em 2009-12-20, instaurou-lhe procedimento disciplinar que, apesar da caducidade do contrato entretanto ocrrida, culminou no despedimento com justa causa, pelo que a A. não tem direito a indemnização de antiguidade, nem a retribuições vencidas e vincendas, sendo certo que lhe deve ser deduzido o subsídio de desemprego que entretanto lhe foi atribuído, caso lhe venha a ser fixada uma indemnização e, quanto ao mais, contesta por impugnação.

A A. respondeu à contestação.

Foi proferido despacho saneador tabelar, estabelecida a MA, cuja alínea A) veio a ser objeto de retificação e elaborada a BI, sem reclamações.

Procedeu-se a julgamento com gravação da prova pessoal produzida, tendo-se respondido à BI pela forma constante do despacho de fls. 246 a 254, que não suscitou qualquer reclamação.

Proferida sentença, o Tribunal a quo:

“1. Declarou a ilicitude do despedimento da A.;

2. Condenou a R. a pagar à A.:

a) A quantia de € 1.500.00 a título de indemnização pela cessação do contrato de trabalho, calculada com base em 30 dias de retribuição e 3 anos de antiguidade à data da sentença, mas sendo de considerar ainda, em incidente ulterior, o período que decorra até ao trânsito em julgado desta decisão;

b) As retribuições intercalares vencidas desde 2010-06-15, considerando-se para o efeito o valor mensal de € 806,74, e até ao trânsito em julgado da sentença, às quais deverão ser deduzidas as quantias recebidas desde 2010-01-20 a título de subsídio de desemprego, devendo a quantia em causa ser entregue pela empregadora à Segurança Social;

c) A quantia de € 1.800, a título de retribuições vencidas e não pagas;

d) As quantias de € 471,23 e € 27,40, a título de subsídio de Natal;

e) As quantias de € 1.413,48 € 77,46, a título de retribuição de férias e subsídio de férias;

f) Juros de mora contabilizados nos seguintes termos

- desde o dia 2009-12-15, em relação ao valor de € 471,23;

- desde a data da sentença, relativamente ao valor da indemnização e retribuições intercalares vencidas desde a data da citação;

- desde a citação da R. sobre o restante montante.

3. Absolveu a R. quanto ao mais peticionado.

Custas pela A. e R., na proporção do respetivo decaimento (art. 446º do C. P. Civil), levando-se em consideração a taxa de justiça agravada a que se reporta o art. 6º, nº 5, do Regulamento das Custas Processuais e art. 446º-A, nº 7, alínea b), do C. P. Civil.”.

Inconformada com o assim decidido, a R. interpôs o presente recurso de apelação, pedindo que se revogue a sentença, tendo formulado a final as seguintes conclusões:

1ª Para aferir da licitude da celebração entre as partes de um contrato de trabalho a termo, o tribunal deve proceder à interpretação do convénio e analisar os factos e circunstâncias constantes da motivação dele constante perante a panóplia de hipóteses em que o legislador considera lícita a contratação precária, não estando limitado à alínea f) do nº 2 do artigo 129º do Código do Trabalho que ficou a constar do texto do contrato e cuja indicação não é sequer obrigatória;

2ª Se no contrato figuram dados que, olhados no seu todo, expressam a razão de ser da contratação, revelando-a de modo suficientemente apreensível e objetivado, a exigência legal é de considerar satisfeita, independentemente de saber se tais dados preenchem um dos motivos legalmente justificativos da contratação a termo constantes das diversas alíneas do nº 2 do artigo 129º do Código do Trabalho;

3ª Mesmo admitindo que não usou a fórmula ou as expressões mais felizes para motivar o contrato de trabalho a termo, não se pode escamotear que a contratação da trabalhadora em causa se ficou a dever ao lançamento de uma nova atividade ("visita diária a clientes, demonstração de produtos, prestação de esclarecimentos e acompanhamento"), uma vez que até aí a atividade da empresa era desenvolvida exclusivamente em academia; bem como ao início de um novo estabelecimento sedeado em Famalicão (até aí os produtos eram comercializados em Amarante e passaram a ser comercializados também em V.N. de Famalicão. Por outro lado era expectável um acréscimo excecional de atividade da empresa (necessariamente temporário), resultante da "divulgação massiva da sua atividade, nas zonas de Amarante e VN de Famalicão", através de "campanhas na rádio", nomeadamente;

4ª Do exposto resulta claro que a R./Recorrente, embora fundamentando a contratação a termo na alínea f) do nº 2 do artigo 129º do C.T., motivou-o com factos subsumíveis não só a este preceito legal mas também, e sobretudo, ao estatuído na alínea a) do n° 3 do referido artigo 129º do C.T.;

5ª É ostensivo, da matéria de facto julgada provada, que os factos invocados no contrato têm correspondência com a realidade;

6ª Para além de irrelevante face à restante matéria julgada provada e acima enquadrada, nenhuma prova se fez quanto ao facto constante do quesito 12° da Douta B.I.;

7ª Quanto a esta matéria depuseram com relevo para a matéria julgada provada, as testemunhas D… (cujas concretas passagens do seu depoimento se encontram gravadas em suporte digital desde 00:08:03 a 01:09:20) e que negou terminantemente ter sido contratado outro trabalhador para substituir a A./Recorrida; e a testemunha E… foi categórico em afirmar que não foi contratado outro trabalhador para o lugar da B…". Inquirido pela Meritíssima Juiz “a quo” sobre a composição do Departamento Comercial (se tinham sempre o mesmo número de pessoas?) respondeu que "umas vezes tinha mais e outras menos", sendo que "para o fim já não tinha tanta gente". Reconheceu que "chegaram lá a trabalhar pessoas que vieram da F…", mas não soube esclarecer exatamente em que período, tendo contudo afirmado que foi em 2009. Por fim inquirido sobre a contratação de um G…, confirmou tal contratação mas esclareceu que "o G… andava a fazer a zona de Resende", ou seja, nada tinha a ver com a substituição da B…. (cfr. depoimento desta testemunha que, sobre esta concreta matéria, se encontra gravado desde 01:33:30 a 01:36:04). A testemunha H… (cujo depoimento se encontra gravado em suporte digital tem a duração de 00:19:01) sobre a matéria em causa não se pronunciou.

8ª Deve ser alterada para 'NÃO PROVADA' a resposta à matéria de facto constante do quesito 12° da Douta B.I.;

9ª Face ao exposto tem de concluir-se que a condição resolutiva constante do contrato de trabalho em apreço é ilícita, pelo que é válido o termo aposto ao mesmo, devendo ser julgado validamente denunciado;

10ª Em consequência não é devida a quantia de € 1.500,00 a título de indemnização pela cessação do contrato, bem como as retribuições intercalares vencidas desde 15/06/2010 e respetivos juros moratórios, devendo a R./Recorrente ser absolvida quanto a tais pedidos;

11ª Da matéria de facto julgada provada resulta desde logo que o veículo Smart cujo gozo foi atribuído à A. não se destinava a seu uso pessoal ou particular, pese embora não serem "colocados obstáculos à sua utilização para fins pessoais", conforme melhor se alcança da alínea L) da Fundamentação;

12ª Não podia a Meritíssima Juiz 'a quo' ter considerado, como considerou, a importância de €100,00 como integrando a retribuição devida à A./Recorrida;

13ª Para o caso, sem conceder, de se entender que o veículo Smart se destinou a um uso profissional e particular - o que só como mera hipótese académica se aceita - ainda assim não seria devida uma retribuição mensal a título de benefício com o veículo correspondente ao valor do combustível mensalmente consumido, pois ficou por apurar o montante devido por força do exercício da atividade profissional da trabalhadora e o montante devido a título de beneficio pessoal, sendo que competia a esta alegar e provar o prejuízo que resultou da privação da viatura;

14ª Tendo presente que a única poupança apurada por força do uso do veículo automóvel é aquela que resulta do dispêndio de € 100,00 mensais em combustível, sempre teria de ser apurado qual a percentagem desse combustível que era utilizado para fins profissionais e qual a percentagem que era utilizado para fins pessoais, sendo que relativamente a estes nenhum elemento existe nos autos que nos habilite a efetuar tal cálculo;

15ª No limite, seria desprezível o benefício pessoal da trabalhadora (a admitir a sua existência, o que não é o caso);

16ª Assim, até por falta de prova da repartição entre as despesas para o exercício da atividade profissional e o alegado benefício a título pessoal, não pode ser arbitrada à A. qualquer quantia mensal a título de retribuição;

17ª A indemnização por cessação do contrato - o que só como mera hipótese académica se põe - não deve exceder o montante de quinze dias de retribuição por cada ano, considerando o valor da retribuição e o grau de ilicitude que, a não ser inexistente como se preconiza, é reduzido;

18ª Não se verificam, no caso em apreço, os pressupostos, de facto e de direito, para que a ação possa ser julgada de especial complexidade e, em consequência, não é admissível o agravamento da taxa de justiça que a Meritíssima Juiz 'a quo' determinou.

A A. não apresentou contra-alegação

O Exm.º Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer, manifestando o seu entendimento no sentido de que a apelação não merece provimento.

As partes não se pronunciaram acerca do teor de tal parecer.

Recebido o recurso, elaborado o projeto de acórdão e entregues as respetivas cópias aos Exm.ºs Juízes Desembargadores Adjuntos[1], foram colhidos os vistos legais.

Cumpre decidir.

São os seguintes os factos dados como provados pelo Tribunal a quo:

A- A A foi admitida ao serviço da R, em 21/01/2009, por contrato denominado de "a termo certo", pelo período de 6 meses, para exercer, como exerceu, sob a autoridade, direção e fiscalização da R, as funções de agente comercial.

B- No âmbito do referido contrato, foi acordado entre A e R que aquela auferiria uma retribuição fixa de € 500,00, a que acrescia uma percentagem de pelo menos 5% do volume de vendas realizadas pela A. e liquidadas pelos clientes à R até final do mês que estiver em apuramento.

C- A R referiu como motivo justificativo para a existência do contrato a termo o "acréscimo atual, anormal e temporário de atividade, originado pelo aumento de volume de vendas ligado à necessidade de expansão da empresa, com caráter incerto, no âmbito da formação e do incremento da venda dos produtos" que comercializava na área de Amarante, que se traduz em visitas diárias a clientes, demonstração de produtos, prestação de esclarecimentos e acompanhamento, de forma a garantir a satisfação dos clientes, acréscimo esse que não pode ser satisfeito pelos trabalhadores permanentes, obrigando assim, a empregadora à contratação temporária para fazer face a esse volume de trabalhos cuja duração se prevê não ser superior a seis meses.

D- A A, como comercial, procedia à venda de formação de informática e Inglês, nas áreas de … (Vila do Conde), … da Maia e Vila Verde e no final, em Fafe/Felgueiras.

E- Por carta datada de 15/12/2009, a R comunicou à A. a sua vontade de não renovar o contrato de trabalho que a vinculava e a cessação do mesmo a partir de 20/01/2010, conforme carta de fls. 17 cujo teor aqui se considera integralmente reproduzido.

F- A R não pagou à A. a retribuição pelo trabalho prestado no mês de novembro e dezembro de 2009 e janeiro de 2010.

G- A A. é associada do I….

H- O objeto da R é formação nas áreas da informática e inglês, procedendo à promoção e venda desses cursos, tendo sede na Rua …, nº .., …, Vila Nova de Famalicão.

I- Na empresa R não há, nem havia no momento da celebração do contrato de trabalho em causa, qualquer Comissão de Trabalhadores ou qualquer estrutura sindical.

J- A R não comunicou à Inspeção-Geral do Trabalho, a contratação, prorrogação e cessação do contrato a termo celebrados com a A., tendo a ACT tomado conhecimento do contrato a termo após ter sido solicitada, pelas trabalhadoras, a sua intervenção.

L- Desde a celebração do contrato, foi atribuído à A. o gozo de um veículo de marca Smart, que esta deveria utilizar para fins profissionais, não sendo colocados obstáculos à sua utilização para fins pessoais, suportando a R as respetivas despesas de manutenção, reparação e seguro.

M- Foi ainda atribuído pela R à A. o pagamento integral do abastecimento do combustível (gasóleo) do referido veículo Smart. N - A título de combustível despendido pela A. a R despendia uma importância mensal não inferior a 100,00 euros.

O- A utilização do veículo Smart pela A. implicava que a mesma não utilizasse o seu veículo próprio, poupando a sua utilização.

P- Dada a natureza da atividade desenvolvida pelo departamento comercial da R, onde a A. se integrava, tal departamento tinha veículos automóveis à sua disposição para que os colaboradores da empresa desempenhassem as suas funções, deslocando-se de um local para o outro.

Q- Os veículos estavam atribuídos a parte dos vendedores e coordenadores de equipa que os utilizavam nos termos referidos anteriormente.

R- O pagamento do combustível era efetuado contra a entrega do comprovativo de pagamento do mesmo.

S- A A. utilizava o veículo Smart nas suas deslocações profissionais e para o exercício da sua atividade de vendedora ou assessora comercial.

T- O exercício de tais funções impõe-lhe uma grande mobilidade pois tais tarefas são desempenhadas em diversas freguesias do concelho e até em distintos concelhos, em locais que chegam a distar da sede da R. várias dezenas de quilómetros.

U- O consumo de gasolina variava muito uma vez que as zonas do País onde os agentes comerciais se deslocavam também variavam.

V- A A. não exerceu a sua atividade em Amarante e, na data em que o contrato foi celebrado, a R. tinha também uma academia em funcionamento naquele localidade, com comerciais já em funções. X - A R. iniciou a sua atividade pelo menos em setembro de 2008, promovendo os cursos que seriam ministrados nas suas academias, sem resultados, tendo alterado o seu método de trabalho em janeiro de 2009, nos termos já referidos.

Z- Em 2008, a R. praticamente não chegou a produzir nada.

AA- Foi em início de 2009 que a R. decidiu constituir um departamento comercial para promoção e venda dos cursos de informática e inglês no sistema de contactos "porta a porta", tendo a A. sido contratada para esse efeito.

BB- Para manter a estrutura formativa em funcionamento a empresa R. necessitou de constituir várias equipas de agentes comerciais que assegurassem a angariação de formandos em número suficiente, cujo número era incerto.

CC- Tal formação tem de ser ministrada o mais próximo possível do local de residência dos formandos, de modo a evitar-lhes grandes deslocações.

DD- A rentabilidade da empresa depende do número de alunos angariados para cada turma (mais rentável é a atividade quanto maior for a turma) e do número de turmas constituídas em cada momento.

EE- Estas são constituídas e mantidas em função da capacidade de angariação de novos alunos por parte dos agentes comerciais da empresa.

FF- Em janeiro de 2009, a R. tinha acabado de fazer durante os últimos três a quatro meses uma divulgação massiva da sua atividade, nas zonas de Amarante e V.N. de Famalicão.

GG- Para o efeito efetuou campanhas na rádio, fez publicidade direta com entrega de milhares de panfletos publicitários através dos correios e em mão nas caixas de correio.

HH- A R. utilizava diversos veículos automóveis contendo publicidade à empresa.

II- Como a angariação de clientes através da inscrição nas academias da empresa não estava a surgir, pelo que a R. decidiu alterar o seu modo de operar, criando equipas para promover as vendas através de contactos "porta a porta".

JJ- Foi para estas funções que foi contratada a A.

LL- Não estando a R. em condições de prever a necessidade da sua manutenção por mais de seis meses, considerando não só as condições do mercado mas também as suas próprias possibilidades de manutenção ou até de ampliação das turmas para ministrar a formação e tendo sempre em vista a necessidade de manutenção da estrutura formativa.

MM- Tendo as suas funções continuado a ser exercidas por outro trabalhador após a cessação do contrato.

NN- Quer em número de contratos celebrados, quer em volume de faturação, o 2º semestre de 2009 revelou em relação ao 1º semestre um decréscimo superior a 25%.

OO- A A. efetuou a seguintes vendas:

- No mês de janeiro a A efetuou duas vendas no valor de 1.400,00 euros e 2.499,00 euros;

- No mês de fevereiro a A. não efetuou nenhuma venda;

- No mês de março a A efetuou duas vendas no valor de 2.499,00 euros e 1.495,00 euros;

- No mês de abril a A. efetuou duas vendas no valor de 1.499,00 euros e 1.400,00 euros;

- No mês de maio a A. efetuou seis vendas no valor de 3.090,00, 2.499,00 euros, 2.499,00 euros, 2.499,00 euros e 2.499,00, não sendo apurado o valor de uma dessas vendas;

- No mês de junho a A. efetuou seis vendas no valor de 2.499,00 euros, 2.499,00 euros, 2.499,00 euros, 2.499,00 euros, 2.499,00 euros e 2.499,00 euros;

- No mês de julho a A. efetuou duas vendas no valor de 2.249,10 euros e 2.499,00 euros;

- No mês de setembro a A. efetuou duas vendas no valor de 2.999,00 euros e 2.999,00 euros;

- No mês de outubro a A. não efetuou nenhuma venda;

- No mês de novembro a A. não efetuou nenhuma venda;

- No mês de dezembro a A. não fez qualquer venda, tendo auferido, pelo trabalho prestado até setembro de 2009, inclusive, a retribuição variável correspondente.

PP- Em outubro de 2009 iniciou-se um período de decréscimo nas vendas realizadas pela R, com apenas 15 vendas, que se acentuou em novembro, com 13 vendas, e dezembro, com 3 vendas, tendo a R comunicado à A., por carta de 15/12/2009, que o seu contrato de trabalho cessaria em 20/01/2010.

QQ- A partir de 23/12/2009 a R determinou à A. que distribuísse publicidade e contactasse clientes na freguesia onde se situa a sede da empresa e na freguesia limítrofe, tendo-lhe retirado o gozo do veículo automóvel.

RR- Em data indeterminada mas anterior ao natal de 2009, a R, visando provocar que as pessoas em causa cessassem os seus contratos de trabalho com a R, determinou à A. e outros 4 colegas de trabalho que deveriam passar a apresentar-se na sede da empresa, e não nas instalações da C… como até então acontecia, devendo passar, da parte da manhã e tarde, a distribuir publicidade relativa aos cursos de informática e inglês que a R ministrava, procedendo à sua venda da parte da noite, a pé, nas freguesias de … e …, tendo-se a A recusado a exercer tais funções por entender que as primeiras não integravam as funções que lhe estavam confiadas e porque, quanto às segundas, não lhe seria possível efetuar as vendas percorrendo a pé as ruas em causa.

SS- À A. foi instaurado em 25/01/2010 um processo disciplinar com vista ao seu despedimento com justa causa.

TT- A R. comunicou à A. a decisão desse processo disciplinar de 17/02/2010, por carta registada com aviso de receção, recebida pela A que consta dos autos a fls. 55 e sgs., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

UU- A A. está a auferir subsídio de desemprego.

Fundamentação.

Sendo pelas conclusões do recurso que se delimita o respetivo objeto[2], como decorre do disposto nos Art.ºs 684.º, n.º 3 e 685.º-A, n.º 1, ambos do Cód. Proc. Civil, na redação que lhe foi dada pelo diploma referido na nota(1), ex vi do disposto no Art.º 87.º, n.º 1 do Cód. Proc. do Trabalho[3], salvo tratando-se de matérias de conhecimento oficioso de que o Tribunal ad quem pode conhecer por sua iniciativa, são seis as questões a decidir nesta apelação, a saber:

I- Alteração da matéria de facto

II- Regularidade do termo

III- Veículo: retribuição

IV- Indemnização: 15 dias/ano

V- Os créditos reclamados e

VI- Agravamento da taxa de justiça.

A 1.ª questão.

Trata-se de saber se, como pretende a R., ora apelante, deve ser alterada a matéria de facto.

Ora, dispõe o Art.º 690.º-A, n.ºs 1 e 2 do Cód. Proc. Civil, o seguinte:

1. Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Quais os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.

2- No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, indicar os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na ata, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 522.º-C[4].

Por sua vez, estabelece o n.º 2 do Art.º 522.º-C do mesmo diploma, o seguinte:

2- Quando haja lugar a registo áudio ou vídeo, deve ser assinalado na ata o início e o termo da gravação de cada depoimento, informação ou esclarecimento[5].

In casu, a R., ora apelante, indicou discordar da resposta dada ao quesito 12 da BI.

Por outro lado, tendo havido gravação da prova testemunhal em CD e fundando-se nela o recurso de impugnação da decisão da matéria de facto, o apelante indicou, para além dos nomes das testemunhas, os passos da gravação com menção dos respetivos início e fim, donde constam os depoimentos que devem conduzir a diferente decisão daquela que foi proferida no respetivo despacho.

O acabado de expor significa que se encontram reunidos os pressupostos formais do recurso de impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, pelo que dele deveremos tomar conhecimento.

Ora, a Relação pode alterar a matéria de facto, nos termos do disposto no Art.º 712.º, n.ºs 1 e 2 do Cód. Proc. Civil.

Importa, no entanto, que o faça com a parcimónia devida.

Na verdade, o contacto direto com os depoentes em audiência permite colher impressões do comportamento de cada um deles que habilitam o Juiz a concluir pela veracidade ou não dos respetivos depoimentos, o que é impossível de transmitir através da reprodução dos registos sonoros. E, mesmo relativamente ao registo vídeo, a sua reprodução não possibilita a interação da pergunta-resposta, típica do diálogo da audiência, ficando os Juízes numa posição passiva ou estática, tendo de se conformar com o material que lhes é dado, pois não podem pedir esclarecimentos, por exemplo. De qualquer forma, sendo os nossos registos apenas sonoros, a sua falibilidade é muito maior.

É por isso que se tem entendido que o Tribunal da Relação só deve alterar a matéria de facto nos casos de manifesta e clamorosa desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando assim prevalência ao princípio da oralidade, da prova livre e da imediação[6].

In casu, a R., ora apelante, discorda da reposta dada ao quesito 12 da BI.

Tem a seguinte redação:

12- Tendo estas funções continuado a ser exercidas por outro trabalhador após a cessação do contrato?

Pretende a apelante que a resposta a tal quesito passe de Provado para Não provado.

Com atenção, procedemos à audição dos depoimentos de todas as testemunhas ouvidas em audiência de julgamento, que se pronunciaram sobre a matéria perguntada no quesito 12 e não apenas daqueles que foram indicados pela R., ora apelante, no seu recurso.

Correspondem, genericamente, os depoimentos das testemunhas D…, E… e H…, ao que a apelante refere nas conclusões 6 a 8 do recurso, importanto, porém, fazer algumas precisões.

È certo que a testemunha D…, sócio e diretor geral da R., afirmou no momento 1m56s do período que vai das 12h17m57s às 12h42m19s do seu depoimento que não contratou novo trabalhador para exercer as funções da A., quando esta cessou funções, nem o fez mais tarde, contratando novos trabalhadores. Também é certo que a testemunha E… referiu no momento 56m19s do seu depoimento que não sabia se a R. tinha admitido novo trabalhador para substituir a A., embora afirmasse que depois da saída desta foi admitido o trabalhador G…, mas para trabalhar na área de Resende e que mais tarde foram admitidos outros trabalhadores, pois sempre havia pessoas a sair e a entrar na empresa. Quanto à testemunha H… e como a apelante refere, não lhe foram feitas perguntas quanto à matéria do quesito 12.

No entanto, sobre a matéria, na sessão de 2011-03-09 da audiência de julgamento, foram também ouvidas as testemunhas arroladas pela A., J… e K…, ex-trabalhadoras da R., que também se encontram em litígio judicial com esta, tendo a testemunha K… declarado no momento 26m45s a 29m30s do seu depoimento que não sabia se a R. tinha admitido outro trabalhador para o lugar da A., quando esta cessou funções; no entanto, a testemunha J…, que foi diretora comercial da R., declarou no momento 35m10s a 38m que a R., depois de a A. ter deixado de trabalhar na apelante, admitiu novos trabalhadores, G…, L… e um outro que veio de Amarante, de cujo nome não se recordou, para além de ter admitido uma “equipa” que veio da M…, mas que saiu logo a seguir, sendo certo que referiu por último o nome de vários trabalhadores da R. que deixaram de ser considerados “funcionários” para passarem a “recibos verdes”.

Em síntese, tirando as testemunhas que não se pronunciaram sobre a matéria, bem como aquelas que declararam nada saber, ficamos com os depoimentos contraditórios de D… e de J…, aquele afirmando que não ocorreu qualquer admissão de novo trabalhador para exercer as funções da A. e esta afirmando o contrário e declarando os seus nomes.

Ora, sendo esta a situação, podemos agora concluir que, atentos os princípios acima expostos, o Tribunal a quo não decidiu sem prova ou contra a prova produzida, antes apoiou a sua decisão na prova produzida, estando em causa apenas uma questão de convicção, matéria em que esta Relação não se pode intrometer, salvo casos de manifesta desconformidade com a realidade, também pelas razões acima referidas.

Do exposto resulta, assim, que deve ser confirmada a resposta dada ao quesito 12 da BI.

Improcedem, desta arte, as conclusões 6 a 8 do recurso.

A 2.ª questão.

Trata-se de saber se se verifica a regularidade do termo aposto no contrato de trabalho, objeto dos presentes autos, matéria que a apelante versou nas conclusões 1 a 5 e 9 do recurso.

Vejamos.[7]

Tendo o contrato de trabalho sido celebrado em 2009-01-21, a matéria é regulada pelo Cód. do Trabalho de 2003 [de ora em diante, apenas, CT2003], atento o disposto no Art.º 7.º, n.º 1 da Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro, que aprovou o Cód. do Trabalho de 2009 [de ora em diante, apenas, CT2009].

Ora, o contrato de trabalho a termo certo está sujeito a forma escrita, atento o disposto no Art.º 103.º, n.º 1, alínea c) do CT2003 e deverá conter a indicação do termo estipulado e do respetivo motivo justificativo, como decorre do disposto na alínea e) do n.º 1 do Art.º 131.º do mesmo diploma. Por outro lado, para este efeito, segundo consigna o n.º 3 do mesmo Art.º 131.º, “… a indicação do motivo justificativo da aposição do termo deve ser feita pela menção expressa dos factos que o integram, devendo estabelecer-se a relação entre a justificação invocada e o termo estipulado”. Daí que se considere contrato sem termo aquele em que falte a redução a escrito, bem como as referências exigidas na alínea e) do n.º 1, como estipula o n.º 4 do [mesmo] artigo 131.º do CT2003.

E, como é sabido, o contrato a termo tem, por oposição ao contrato de trabalho por tempo indeterminado, natureza excecional[8], só podendo ser celebrado nas hipóteses previstas nas várias alíneas do n.º 2 e nas hipóteses que se consiga subsumir nas normas dos n.ºs 1 e 3, todos do Art.º 129.º do CT2003, que instituiu um sistema misto de cláusula geral e enumeração exemplificativa, fazendo a síntese dos dois diplomas – Decreto-Lei n.º 781/76, de 28 de outubro, cláusula geral e LCCT, enumeração taxativa – que o precederam, na matéria.

Há, assim, que justificar sempre o recurso a tal tipo de contratação, cabendo tal ónus à entidade empregadora, como decorre do disposto no Art.º 142.º, n.º 1 do Cód. Civil[9], sob pena de ter de suportar a desvantagem de ver o contrato a termo convertido em contrato por tempo indeterminado.

Por outro lado, como já genericamente se referiu, a justificação deverá constar do contrato escrito - formalidade ad substantiam - e deve enunciar os factos concretos que a integram, devendo estabelecer-se a relação entre a justificação invocada e o termo estipulado, como sempre foi entendido, ainda que inicialmente apenas por um setor da jurisprudência e hoje consta do CT2003 [e anteriormente constava do Art.º 3.º da Lei n.º 38/96, de 31 de agosto].

Acresce que a falta de concretização do motivo justificativo, seja pelo recurso às fórmulas legais contidas nas várias alíneas do n.º 2 do Art.º 129.º do CT2003, seja pelo recurso a expressões vagas, genérias ou imprecisas, não pode - como se tem entendido - ser suprida pela alegação dos factos pertinentes na contestação da ação em que a questão se suscite ou pela junção de documentos apenas no curso dos autos, maxime, em audiência de discussão e julgamento, o que constitui mais uma manifestação do caráter ad substantiam da formalidade.

Por outro lado, é de destacar que já a Lei n.° 18/2001, de 3 de julho, acrescentava ao n.º 1 do Art.º 3.º da Lei 38/96, de 31 de agosto, a seguinte expressão: devendo a sua redação permitir estabelecer com clareza a relação entre a justificação invocada e o termo estipulado.

Ora, está hoje completamente claro e já se vinha assim entendendo desde 1989, que na estipulação do termo se deve indicar concretamente os factos que o integram, o respetivo prazo e o nexo de causalidade entre uns e outro, pois só assim se poderá verificar se está ou não justificado o recurso ao contrato de trabalho a termo, que é excecional.

Daí que in casu importasse que se tivesse feito constar da cláusula do termo do contrato de trabalho escrito os concretos factos e circunstâncias relativos à reestruturação da R. e ao aumento temporário de atividade, por forma a que se pudesse verificar se se justificava, ou não, o recurso ao contrato de trabalho a termo e com a duração indicada, pois tal tipo de contratação, na definição da lei, é excecional[10].

Ora, sendo o motivo indicado o

"…acréscimo atual, anormal e temporário de atividade, originado pelo aumento de volume de vendas ligado à necessidade de expansão da empresa, com caráter incerto, no âmbito da formação e do incremento da venda dos produtos" que comercializava na área de Amarante, que se traduz em visitas diárias a clientes, demonstração de produtos, prestação de esclarecimentos e acompanhamento, de forma a garantir a satisfação dos clientes, acréscimo esse que não pode ser satisfeito pelos trabalhadores permanentes, obrigando assim, a empregadora à contratação temporária para fazer face a esse volume de trabalhos cuja duração se prevê não ser superior a seis meses.”,

como consta da alínea C) da lista dos factos dados como provados, temos de concluir que a R. não cumpriu o seu ónus.

Na verdade, é genérico o motivo justificativo apontado no contrato de trabalho, não descrevendo os factos concretos.

Nem se diga que a menção do motivo, por escrito, no contrato de trabalho, traduz mera formalidade ad probationem, destinada apenas a facilitar a prova dos factos correspondentes. Na verdade, estabelecendo a lei que o contrato a termo está sujeito a forma escrita e que a sua falta ou a omissão ou a insuficiência das menções relativas ao termo e ao motivo justificativo determina que se considere sem termo o contrato de trabalho, como decorre do disposto nos Art.ºs 103., n.º 1, alínea c) e 131.º, n.ºs 1, alínea e) e 4 do CT2003, a observância da forma é essencial à validade da declaração negocial e não se destina apenas a facilitar a prova. Isto é, se não for observada a forma escrita ou se dela não constar os elementos mencionados na lei, é o próprio termo que é nulo, sem que haja possibilidade de provar os elementos em falta por qualquer outro meio de prova, fora do documento e/ou em momento posterior, nomeadamente, na contestação ou em audiência de julgamento.

Assim, não constando do contrato de trabalho os concretos factos e circunstâncias que integram o termo e o motivo justificativo do contrato, dado o caráter genérido do indicado, a inobservância da formalidade ad substantiam afeta a validade da declaração, atento o disposto no Art.º 220.º do Cód. Civil, dita a invalidade do termo, sem que a prova possa ser efetuada por outro meio e/ou em outro lugar, no processo e em julgamento. Na verdade, mesmo que a formalidade fosse ad probationem, certo é que a falta de forma só poderia ser suprida por confissão, mas constante de documento de igual ou superior força probatória, estando afastada a prova por testemunhas e por presunção judicial, como inequivocamente dispõe o Cód. Civil nos seus Art.ºs, respetivamente, 364.º, n.º 2, 393.º, n.º 1 e 351.º [11].

Refira-se, ainda, que mesmo o acordo das partes nos articulados acerca dos factos omitidos no documento, se existisse in casu, o que não se verifica, seria juridicamente irrelevante, pois a lei exceciona os factos que só podem ser provados por documento escrito, como prevê o Art.º 490.º, n.º 2 do Cód. Proc. Civil.

Por outro lado, como resulta dos factos provados, a A. nunca exerceu ao serviça da R. qualquer atividade em Amarante, apesar do que consta no contrato, pelo que se conclui pela inverdade do motivo indicado.

Acresce que a R., depois da cessação do contrato da A., admitiu novo trabalhador para exercer as funções que até aí competiam a esta.

Refere, por outro lado, a apelante que, não se podendo considerar como motivo justificativo do contrato o “acréscimo excecional da atividade da empresa”, previsto na alínea f) do n.º 2 do Art.º 129.º do CT2003, dever-se-ia então ter em conta o “lançamento de uma nova atividade de duração incerta”, bem como o “início de laboração de uma empresa ou estabelecimento”, como dispõe a alínea a) do n.º 3 do mesmo artigo. Cremos que o vício da generalidade e da imprecisão, constante do termo aposto no contrato, como referido relativamente à primeira situação, se estende a esta, de igual modo, mesmo que demonstrado estivesse o lançamento de nova atividade ou o início de laboração de novo estabelecimento, o que também não ocorre.

Verifica-se, assim, que a apelante, para além de não provar o termo e o respetivo motivo justificativo, dado o constante [rectius, o que não consta] do contrato de trabalho, também não demonstrou a sua veracidade.

Daí que se conclua pela nulidade do termo aposto no contrato de trabalho dos autos, devendo este ser considerado um contrato de trabalho sem termo, atento o disposto no Art.º 131º, n.º 4 do CT2003, com as legais consequências.

Improcedem, assim, as conclusões 1 a 5 e 9 da apelação.

A 3.ª questão.

Trata-se de saber se o valor do veículo distribuído à A., fixado na sentença em € 100,00 mensais, não integra a respetiva retribuição.

Vejamos.

Como é sabido, sendo a retribuição a contrapartida da atividade prestada pelo trabalhador em sede de contrato individual de trabalho, ela é paga normalmente em numerário. Tal não impede que uma parte da retribuição, pelo menos, não possa ser paga em espécie, como sucede com a atribuição de alimentos, refeições, ou o uso de viaturas.

Porém, a utilização de um veículo automóvel da empresa, com todos os custos a cargo desta, tanto pode configurar um mero instrumento de trabalho, porque é usada durante e por causa da prestação laboral, como pode configurar uma parcela da retribuição do trabalhador, quando o empregador autoriza o trabalhador a usar o veículo irrestritamente, para além do horário normal de trabalho, maxime, em fins de semana, feriados e férias. Nesta situação, evitando o trabalhador de adquirir viatura própria para se deslocar de e para o trabalho e em toda a sua vida pessoal e familiar, o empregador confere-lhe uma vantagem patrimonial, suscetível de avaliação em numerário, que integra a designada retribuição em espécie, como se tem entendido.[12]

Por isso, importa determinar se in casu a atribuição do veículo integra, ou não, a tal retribuição em espécie, sendo certo que o ónus da prova cabe à A., atento o disposto no Art.º 342.º, n.º 1 do Cód. Civil.

Vindo provado que a R. atribuiu a viatura à A. para seu uso profissional, embora não impedisse o uso pessoal [não sendo colocados obstáculos à sua utilização para fins pessoais], pagando todas as despesas inerentes, nada se provou quanto ao seu uso pós-laboral, em fins de semana e em férias. Porém, mesmo que se tivesse provado tal uso irrestrito, sempre faltaria demonstrar a que título foi efetuada tal atribuição, pois a R. tanto o poderia ter feito a título de liberalidade, como a título de prestação contratual. No primeiro caso, não adquirindo o trabalhador qualquer direito, a viatura sempre lhe poderia ser retirada, sem mais, por decisão unilateral da R. Porém, sendo a atribuição feita a título de contraprestação do trabalho efetuado, já integraria a retribuição e, por isso, em princípio, não poderia ser retirada ou diminuída. No entanto, face à prova produzida e a outra não podemos atender, a A. não demonstrou que a viatura lhe foi atribuída para seu uso pessoal pós-laboral e com caráter vinculativo, pois a atribuição de uma viatura para uso do trabalhador, apenas garante que este dispõe de uma viatura, podendo ser utilizada apenas em serviço, ou podendo ser utilizada em período pós-laboral, mas apenas por mera tolerância. Repare-se no pormenor importante de que a atribuição da viatura foi feita à A. para seu uso profissional, embora a R. não impedisse o uso pessoal [não sendo colocados obstáculos à sua utilização para fins pessoais].

Assim e face aos factos dados como provados, entendemos que a A. não demonstrou que a atribuição da viatura configura um direito, pelo que o seu uso não pode deixar de ser entendido como mera liberalidade, situação em que tal atribuição não integra a retribuição do trabalhador, assim sendo de desconsiderar a referida quantia de € 100,00 na retribuição mensal da A.

Daí que a sentença deva ser revogada, nesta parte, assim procedendo as conclusões 11 a 16 da apelação.

A 4.ª questão.

Trata-se de saber se deve ser reduzida para 15 dias a base de cálculo da indemnização de antiguidade.

Vejamos.

Tendo o despedimento ocorrido no ano de 2010, é aqui aplicável o CT2009, entrado em vigor, para a hipótese aqui versada, em 2010-01-01, atento o disposto no Art.º 14.º, n.º 1 da Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro, que aprovou o referido CT2009 e no Art.º 9.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 295/2009, de 13 de outubro, que aprovou o Cód. Proc. do Trabalho.

Dispõe adrede o CT2009:

Artigo 391º

Indemnização em substituição da reintegração a pedido do trabalhador

1- Em substituição da reintegração, o trabalhador pode optar por uma indemnização, até ao termo da discussão em audiência final de julgamento, cabendo ao tribunal determinar o montante, entre 15 e 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fração de antiguidade, atendendo ao valor da retribuição e ao grau de ilicitude decorrente da ordenação estabelecida no artigo 381.º.

2- Para efeitos do número anterior, o tribunal deve atender a todo o tempo decorrido desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão judicial.

3- A indemnização prevista no nº 1 não pode ser inferior a três meses de retribuição base e diuturnidades.

Artigo 381º

Fundamentos gerais de ilicitude de despedimento

Sem prejuízo do disposto nos artigos seguintes ou em legislação específica, o despedimento por iniciativa do empregador é ilícito:

a) Se for devido a motivos políticos, ideológicos, étnicos ou religiosos, ainda que com invocação de motivo diverso;

b) Se o motivo justificativo do despedimento for declarado improcedente;

c) Se não for precedido do respetivo procedimento;

d) Em caso de trabalhadora grávida, puérpera ou lactante ou de trabalhador durante o gozo de licença parental inicial, em qualquer das suas modalidades, se não for solicitado o parecer prévio da entidade competente na área da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres.

Destas normas resulta claramente que o trabalhador tem direito a uma indemnização a fixar entre 15 e 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano de antiguidade ou fração, não podendo ser inferior a três meses.

Porém, a graduação deverá ser feita, atendendo ao valor da retribuição e ao grau de ilicitude decorrente do disposto no artigo 381º, ora transcrito.

Quanto ao critério da retribuição, entendem uns que ele não constitui verdadeiramente nenhuma indicação, sendo irrelevante enquanto tal, enquanto outros opinam no sentido de que ela deve ser tomada na razão inversa da sua grandeza, isto é, quanto menor for a retribuição auferida pelo trabalhador, maior deve ser o número de dias a atender no cálculo da indemnização e quanto maior for a retribuição auferida, menor deverá ser o número de dias a graduar entre os 15 e 45, de modo que um trabalhador que aufira uma retribuição próxima do nível do salário mínimo deverá ser contemplado com uma indemnização calculada com base num número de dias perto do máximo. Cremos que esta segunda interpretação, a de dar relevo ao montante da retribuição auferida, deverá ser a seguida, pois algum sentido há de ter o critério, sendo certo que na interpretação das normas sempre teremos de atender à presunção constante do Art.º 9.º do Cód. Civil.

Quanto ao critério da ilicitude teremos de convir que a situação não melhora significativamente. Na verdade, dizer-se que a indemnização se fixa de acordo com o grau da ilicitude do despedimento e remeter-nos para as 4 hipóteses em que ele se pode compaginar, representando algo mais que o critério da retribuição, não é completamente esclarecedor. De qualquer modo, embora haja quem refira que tais hipóteses são mais causas da ilicitude do que elementos para determinar o respetivo grau, tem-se entendido que será mais grave um despedimento fundado em motivos políticos, ideológicos, étnicos ou religiosos do que outro por falta ou vício do procedimento disciplinar, que a um despedimento declarado ilícito por inexistência ou improcedência da justa causa deverá corresponder uma indemnização graduada a meio da moldura legal ou que deve ser graduada pelo máximo do número de dias a indemnização correspondente a um despedimento em que o empregador, consciente disso mesmo, invocou motivos falsos para sustentar a sua decisão rescisória[13].

Aliás, entendem – de lege ferenda – outros autores que, apesar dos referidos critérios da retribuição e do grau de ilicitude, a outros se poderia atender, como sejam a idade, as habilitações e a experiência e o currículo profissionais[14][15].

Ora, a sentença entendeu que a indemnização devia ser fixada, dentro da moldura dos 15 aos 45 dias, em 30 dias, tendo-a fixado em 3 meses de retribuição [30 dias de retribuição x 3 meses], em obediência ao mínimo legalmente previsto.

A R. entende que deveria ser fixada no mínimo de 15 dias.

A pretensão da R., no entanto, é contra legem, pois o Tribunal a quo estabeleceu a indemnização no mínimo legal, previsto no Art.º 391.º, n.º 3 do CT2009, pelo que não pode ser reduzida, nomeadamente, para metade.

Termos em que deve a sentença ser confirmada, quanto à questão do montante da indemnização de antiguidade.

Improcede, destarte, a conclusão 17 do recurso.

A 5.ª questão.

Reporta-se aos créditos reclamados.

Como se decidiu na 3.ª questão, a A. não tem direito à quantia mensal de € 100,00, relativa ao uso do veículo automóvel, a qual não integra a respetiva retribuição.

Tendo o Tribunal a quo entendido o contrário, vejamos quais são as repercussões, a esse nível, na sentença.

Nessa decisão foi entendido integrar aquela quantia nas retribuições relativas ao trabalho prestado em novembro e dezembro de 2009 e janeiro de 2010, bem como nas retribuições vencidas desde o trigésimo dia anterior à data da propositura da ação, 2010-06-15, até ao trânsito em julgado da decisão, embora com a dedução do subsídio de desemprego.

No entanto, não tendo a A. direito àquela quantia mensal de € 100,00, apenas lhe é devida a importância de € 1.500,00, e não € 1.800,00 como fixado na sentença, a título de retribuição pelo trabalho prestado nos meses de novembro e dezembro de 2009 e janeiro de 2010, sendo certo que as retribuições vencidas desde o trigésimo dia anterior à data da propositura da ação, 2010-06-15, até ao trânsito em julgado da decisão, são devidas apenas no montante mensal de € 706,74, embora com a dedução do subsídio de desemprego, entretanto percebido.

A 6.ª questão.

Reporta-se ela ao agravamento da taxa de justiça. A apelante discorda de tal agravamento por entender que não estão reunidos os respetivos pressupostos, de facto e de direito. Vejamos.

Nesta parte, a decisão recorrida é do seguinte teor:

“Custas pela A. e R., na proporção do respetivo decaimento (art. 446º do C. P. Civil), levando-se em consideração a taxa de justiça agravada a que se reporta o art. 6º, nº 5, do Regulamento das Custas Processuais e art. 447º-A, nº 7, alínea b), do C. P. Civil.”.

Dispõe o Regulamento das Custas Processuais, no seu Art.º 6.º, n.º 5 que

“O juiz pode determinar, a final, a aplicação dos valores de taxa de justiça constantes da tabela I-C … às ações … que revelem especial complexidade”.

Dispõe, por seu turno, o Cód. Proc. Civil, no seu Art.º 447.º-A, n.º 7, alínea b), o seguinte:

“Para efeitos de condenação no pagamento de taxa de justiça, consideram-se de especial complexidade as ações que:

b) Impliquem a audição de um elevado número de testemunhas, a análise de meios de prova extremamente complexos ou a realização de várias diligências de produção de prova morosas”.

Compulsando os autos e salvo qualquer lapso da nossa parte, verificamos que a BI tem 51 quesitos, que foram ouvidas em audiência final, durante 6 sessões, para além da legal representante da R., 3 testemunhas arroladas pela A. e 6 testemunhas arroladas pela R., tendo sido juntos aos autos documentos pela A. que ocupam 11 folhas, com a petição inicial e 40 folhas, na fase de instrução, tendo a R. apresentado documentos com a contestação que ocupam 9 folhas, sendo certo que os autos terminaram, em 1.ª instância, com 2 volumes, sendo de 326 o número de folhas.

Ora, descontando alguma complexidade que foi introduzida na audiência final porque o Tribunal a quo entendeu julgar esta ação juntamente com outra deduzida contra a mesma R., entendemos que a presente ação não apresenta especial complexidade.

Na verdade, foram ouvidas 9 testemunhas e podiam ter sido ouvidas 20, atento o disposto no Art.º 64.º, n.º 1 do Cód. Proc. do Trabalho, sem curar dos depoimentos de parte, quando apenas foi produzido um. Por outro lado, não podemos considerar que o número de documentos apresentados seja exagerado, dado que ocuparam cerca de 60 folhas num processo que tem, em 1.ª instância, 326 folhas. Acresce que na análise do número de sessões da audiência final de julgamento se tem de atender à referida circunstância de terem sido julgados dois processos em conjunto.

Assim e sem necessidade de mais considerações, entendemos que a presente ação não apresenta especial complexidade, devendo a sentença ser alterada em conformidade, nos seguintes termos:

“Custas pela A. e R., na proporção do respetivo decaimento (art. 446º do C. P. Civil).”,

assim procedendo a conclusão 18 da apelação.

Decisão.

Termos em que se acorda em conceder parcial provimento à apelação, assim revogando a douta sentença impugnada, que se substitui pelo presente acórdão, em que se condena a R. a pagar à A. a quantia de € 1.500,00 a título de retribuição pelo trabalho prestado nos meses de novembro e dezembro de 2009 e janeiro de 2010, sendo certo que as retribuições vencidas desde o trigésimo dia anterior à data da propositura da ação, 2010-06-15, até ao trânsito em julgado da decisão, são devidas apenas no montante mensal de € 706,74, embora com a dedução do subsídio de desemprego entretanto percebido, sendo as custas da ação, em 1.ª instância, por A. e R., na proporção do respetivo decaimento, confirmando-se a decisão quanto ao mais.

Custas do recurso por A. e R., na respetiva proporção, sem prejuízo do que se encontrar decidido em sede de proteção jurídica.

Oportunamente, cumpra o disposto no Art.º 75.º, n.º 2 do Cód. Proc. do Trabalho.

Porto, 2012-04-30

Manuel Joaquim Ferreira da Costa

Paula Alexandra Pinheiro Gaspar Leal Sotto Mayor de Carvalho

António José da Ascensão Ramos

[1] Atento o disposto no Art.º 707.º, n.º 2 do CPC, na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24 de agosto, ex vi do disposto nos Art.ºs 11.º, n.º 1 – a contrario sensu – e 12.º, n.º 1, ambos deste diploma.

[2] Cfr. Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil Anotado, volume V, reimpressão, 1981, págs. 308 a 310 e os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 1986-07-25 e de 1986-10-14, in Boletim do Ministério da Justiça, respetivamente, n.º 359, págs. 522 a 531 e n.º 360, págs. 526 a 532.

[3] Aprovado pelo Decreto-Lei n.º 295/2009, de 13 de outubro.

[4] Redação introduzida pelo Decreto-Lei n.º 183/2000, de 10 de agosto.

[5] Redação introduzida pelo diploma referido na nota anterior.

[6] Cfr. António Santos Abrantes Geraldes, in TEMAS DA REFORMA DO PROCESSO CIVIL, II VOLUME, 4.ª EDIÇÃO, 2004, págs. 266 e 267 e o Acórdão da Relação do Porto, de 2003-01-09, in www.dgsi.pt, JTRP00035485 e o Acórdão da Relação de Lisboa, de 2001-03-27, in Coletânea de Jurisprudência, Ano XXVI-2001, Tomo II, págs. 86 a 88.

[7] Já depois da cessação do contrato, a R. instaurou procedimento disciplinar contra a A. e declarou despedi-la com justa causa. Porém, estando extinto o poder disciplinar da R. sobre a A., tal procedimento e decisão são inócuos para a economia dos presentes autos, pelo que não nos ocuparemos do conhecimento de tal questão, tanto mais quanto ela nem sequer integra o objeto do recurso.

[8] Daí o princípio da segurança no emprego, consagrado no Art.º 53.º da Constituição da República Portuguesa, segundo o qual É garantido aos trabalhadores a segurança no emprego, sendo proibidos os despedimentos sem justa causa ou por motivos políticos ou ideológicos. É por isso que constitui emanação deste princípio a necessidade de motivo justificativo para que se possa lançar mão da contratação a termo, por definição, precária ou temporária, como referem J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Constituição da República Portuguesa Anotada, volume I, 4.ª edição revista, págs. 711.

[9] Como foi consagrado no Art.º 41.º, n.º 4 do regime jurídico aprovado pelo Decreto-Lei n.º 64-A/89, de 27 de fevereiro, vulgo LCCT, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 18/2001, de 3 de julho e consta atualmente do Art.º 130.º, n.º 1 do Cód. do Trabalho. [10] Cfr. Pedro Romano Martinez, Luís Miguel Monteiro, Joana Vasconcelos, Pedro Madeira de Brito, Guilherme Dray e Luís Gonçalves da Silva, in Código do Trabalho Anotado, 2003, págs. 235 e 236 e o Acórdão n.º 559/97 do Tribunal Constitucional de 1997-11-04, in DIÁRIO DA REPÚBLICA, II SÉRIE, N.º 83, de 1998-04-08, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 1994-10-26, 1995-01-18, 1999-10-20 e 2004-01-14, in, respetivamente, Coletânea de Jurisprudência, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, Ano II-1994, Tomo III, págs. 280, nomeadamente, Boletim do Ministério da Justiça, n.ºs e págs., respetivamente, 443/257-262 e 490/148-152 e Coletânea de Jurisprudência, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, Ano XII-2004, Tomo I, págs. 249 a 252.

[11] Cfr. Manuel A. Domingues de Andrade, in Teoria Geral da Relação Jurídica, Vol. II, 1960 ou 1972, págs. 145 ss., Luís Cabral de Moncada, in Lições de Direito Civil, 4.ª edição, 1995, págs. 561 e 562, Carlos da Mota Pinto, in Teoria Geral do Direito Civil, lições ao ano letivo de 1972-1973, 1973, págs. 510 ss., João de Castro Mendes, in Direito Civil, Teoria Geral, Vol. III, Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1979, págs. 130 ss., Rui de Alarcão, in A Confirmação dos Negócios Anuláveis, Vol. I, 1971, pág. 188, nota 311, Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil Anotado, Vol. I, 1982, págs. 210 e 320 a 322 e Heinrich Ewald Hörster, in A Parte Geral do Código Civil Português, Teoria Geral do Direito Civil, 1992, págs. 439 ss.

[12] Cfr. Júlio Manuel Vieira Gomes, in Direito do Trabalho, volume I, Relações Individuais de Trabalho, Coimbra Editora, 2007, págs. 775 a 777, Bernardo da Gama Lobo Xavier, com a colaboração de P. Furtado Martins, A. Nunes de Carvalho, Joana Vasconcelos e Tatiana Guerra de Almeida, in Manual de Direito do Trabalho, Verbo, 2011, pág. 550 e Maria do Rosário Palma Ramalho in Direito do Trabalho, Parte II – Situações Laborais Individuais, Almedina, 2006, págs. 551 e 552, nota 657.

Na jurisprudência, cfr. in www.dgsi.pt:os seguintes Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de:

- 2006-02-09, Processo 05B4187;

- 2006-03-22, Processo 05S3729;

- 2008-06-18, Processo 07S4480;

- 2009-11-04, Processo 4/08.5TTAVR.C1.S1 e

- 2011-01-12, Processo 1104/08.7TTSTB.E1.S1.

[13] Cfr. Pedro Romano Martinez, in Direito do Trabalho, 2.ª edição, pág. 984, António Monteiro Fernandes, in Direito do Trabalho, 12.ª edição, pág. 562 a 565, Albino Mendes Batista, in Estudos sobre o Código do Trabalho, 2004, págs. 135 a 138, João Leal Amado, in Algumas Notas sobre o Regime do Despedimento Contra Legem no Código do Trabalho, VII Congresso Nacional de Direito do Trabalho, 2004, págs. 292 e 293, Maria do Rosário Palma Ramalho, in Direito do Trabalho, Parte II – Situações Laborais Individuais, 2006, págs. 853 a 859 e o Acórdão da Relação de Lisboa de 2005-03-16, in Coletânea de Jurisprudência, Ano XXX-2005, Tomo II, págs. 146 a 148.

[14] Cfr. Pedro Furtado Martins, in Consequências do Despedimento Ilícito: Indemnização/Reintegração, Código do Trabalho, Alguns Aspetos Cruciais, Principia, 2003, págs. 49 e segs., nomeadamente, pág. 59 e Albino Mendes Batista, in Estudos sobre o Código do Trabalho, 2004, págs. 138 e 139.

[15] Neste passo seguiu-se de perto os Acórdãos desta Relação do Porto de 2008-05-26 e de 2011-05-23, inéditos ao que se supõe.

S U M Á R I O

I- No contrato de trabalho a termo, a justificação do termo deverá constar do contrato escrito - formalidade ad substantiam - e deve enunciar os factos concretos que a integram, devendo estabelecer-se a relação entre a justificação invocada e o termo estabelecido.

II- Não tendo o trabalhador provado que a viatura lhe foi atribuída para ser usada em horário pós-laboral, fins de semana e férias, o valor de uso correspondente não integra a retribuição.

III- Para efeitos de condenação no pagamento de taxa de justiça agravada, não se considera de especial complexidade uma ação cuja BI tem 51 quesitos, em que foram ouvidas em audiência final 9 testemunhas, em que foram juntos aos autos documentos que ocupam 60 folhas e em que o processo findou, em 1.ª instância, com 326 folhas.

Manuel Joaquim Ferreira da Costa

Texto escrito conforme o Acordo Ortográfico.

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