Quem foi o relator do acórdão 25/2007-4?

O relator foi Leopoldo Soares, no Tribunal da Relação de Lisboa.

Quando foi proferido o acórdão 25/2007-4?

O acórdão foi proferido em 06 de junho de 2007.

25/2007-4

Sumário

I - O ónus de impugnação especificada logra aplicação no processo laboral . II - Os recursos visam modificar decisões recorridas e não criar decisões sobre matéria nova. III - O artigo 5º da Lei nº 105/97 , de 13 de Setembro , consagra uma inversão no regime do ónus da prova. Todavia não basta a alegação de caso isolado para beneficiar do supra citado – e bem mais favorável - regime específico de prova. IV - Nos termos do artigo 234º do Tratado da União Europeia o Tribunal de Justiça é competente para decidir a título prejudicial sobre: - a interpretação do Tratado; - a validade e interpretação dos actos adoptados pelas instituições da Comunidade e pelo BCE; - a interpretação dos estatutos dos organismos criados por acto do Conselho desde que estes estatutos o prevejam. Assim, estão excluídas do reenvio prejudicial as questões relativas: - à interpretação ou à apreciação das normas legislativas ou regulamentares de direito interno, bem como as da sua compatibilidade com o direito comunitário; - à validade ou interpretação das decisões dos tribunais nacionais. V - O reenvio prejudicial, a pedido da parte ou por iniciativa do juiz , nas situações em que seja devido, deve ocorrer antes da prolação da decisão final, para nela ser tomada em conta a posição do TCE., sendo caso disso. (sumário elaborado pelo relator)

Texto

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Lisboa: (E), Directora de Marketing, residente na Rua ... Lisboa, intentou a presente acção emergente de contrato individual de trabalho, com a forma comum, ( sendo certo que, oportunamente, os autos prosseguiram sob a forma de despedimento colectivo ) contra (V) – Seguros, S A , com sede na Avª , em Lisboa. Pede que a Ré seja condenada : “ a) a reintegrar a A. no seu posto de trabalho com todos os direitos e regalias incluindo a antiguidade por o despedimento ser nulo por ilícito, por ser discriminatório e por não se verificarem os requisitos legais para a promoção do despedimento colectivo. “b) a pagar à A, as retribuições vencidas no valor de 6.115.22 euros até ao final do mês de Setembro de 2003 e os vincendos mais o prémio de incentivos a fixar para o período de Janeiro a Maio de 2003; “c) a pagar à A. uma indemnização por danos morais no valor de 10.000,00 euros; d) a pagar juros de mora à taxa legal sobre as retribuições devidas até efectiva integração”. Alega, em síntese, que em 12 de Setembro de 1994 , foi admitida a trabalhar para a Commercial Union – CGU Insurance Plc – Agência Geral em Portugal. Em 1 de Junho de 2003, por integração desta na Ré (V) – Seguros, S A, passou a estar ao serviço da mesma. Exercia funções de Directora de Serviços na Direcção de Marketing. Recebia as seguintes remunerações: € 3.184,11 de ordenado base, € 143,26 de subsídio de alimentação, € 117,47 de subsídio de antiguidade, € 424,89 de margem livre, € 942,89 de prémio de incentivo variável, sendo o último de € 5.637,75. Beneficiava também de uma viatura para uso pessoal com todas as despesas pagas e telemóvel. Foi contratada para prestar trabalho no estabelecimento da Ré na Avenida da Liberdade em Lisboa. Em 10 de Julho de 2003, foi despedida , embora por comunicação datada de 3/7/2003, na sequência de um despedimento colectivo. O seu despedimento não observou os requisitos legais, por ter sido levado a cabo com violação da Lei nº 105/95, de 13/9 , que proíbe qualquer despedimento em função do género quer seja directo ou indirecto. Realizou-se audiência de partes ( vide fls 132). Notificada para o efeito a Ré contestou, sendo certo que formulou pedido reconvencional ( vide fls 134 a 151). Alegou, em resumo, que o despedimento colectivo se iniciou em 2 de Junho de 2003, tendo a decisão final que determinou a cessação do contrato de trabalho sido proferida em 3 de Junho de 2003. A Autora protelou por todos os meios o momento do conhecimento da comunicação do despedimento. A decisão não foi comunicada à Autora no dia 3 de Julho em virtude de factos que lhe são exclusivamente imputáveis, nomeadamente fuga das instalações da empresa e recusa de recebimento da carta que lhe foi enviada por estafeta. A acção deu entrada no Tribunal após o decurso do prazo previsto no artigo 25º do DL nº 64-A/89, de 27 de Fevereiro ( que se passa a denominar de RJCCT). Deve considerar-se extinto, por caducidade o direito da Aurora a impugnar o despedimento colectivo. Sustenta ainda que o processo de despedimento colectivo observou todas as formalidades legais e que se verificam todos os pressupostos que o possibilitam.. A título de reconvencional pede a condenação da A. no pagamento de uma indemnização decorrente de se ter recusado a entregar os instrumentos de trabalho que lhe estavam distribuídos. A Autora respondeu sustentando a improcedência da excepção da caducidade da acção e do pedido reconvencional ( vide fls 176 a 178). Realizou-se audiência preliminar. No decurso da mesma , com a concordância as partes, foi implicitamente determinado que o processo prosseguisse os seus termos sob a forma especial de impugnação de despedimento colectivo. O Assessor nomeado apresentou o seu Relatório, bem como uma adenda . Realizou-se a audiência preliminar a que alude o nº 1 do artigo 160º do CPT. Veio a ser proferido despacho saneador ( vide fls 380 a 386). O despacho saneador declarou improcedente a excepção da caducidade da acção e decidiu que foram cumpridas as formalidades legais do despedimento colectivo; sendo certo que neste último ponto transitou em julgado. Foram declarados procedentes os fundamentos invocados para o despedimento colectivo. Inconformada a Ré interpôs recurso que foi admitido como de agravo com subida diferida e efeito devolutivo (fls 424). Alinhou as seguintes conclusões: (…) Finalizou solicitando a revogação do despacho recorrido e a sua substituição por outro onde se acolha a pretensão da Recorrente. Posteriormente, nas suas contra alegações atinentes à apelação interposta pelo Autor a Ré declarou manter interesse na apreciação deste recurso ( vide fls 507). A Autora não apresentou contra alegações. O Mmº Juiz “a quo” veio a proferir a decisão a que alude o nº 5º do art 744º do CPC. Realizou-se julgamento. Foi proferida sentença (fls 441 a 449 ) que na parte decisória teve a seguinte redacção: “ Nos termos expostos, julgo a acção improcedente por não provada e, consequentemente absolvo a Ré do pedido”. ** Inconformada a Autora interpôs recurso de apelação (vide fls 469 a 479). No recurso formulou as seguintes conclusões: (…) A Ré contra alegou (vide fls 486 a 507 ), tendo formulado as seguintes conclusões: (…) A Ré arguiu a nulidade da sentença alegando que na mesma não decidiu sobre a pretensão reconvencional e interpôs apelação subordinada ( fls 511 a 523). A Autora não contra alegou. O Mmº Juiz “ quo” , em decisão constante de fls 538 , entendeu suprir a nulidade arguida pela Ré. Assim , decidiu “nestes termos e verificando-se que não se deram como apurados quaisquer factos atinentes ao pedido reconvencional na sentença recorrida, julgo o pedido reconvencional improcedente por não provado, dele absolvendo a A”. Tal como já se referiu em despacho que antecede ( vide fls 551) , essa decisão prejudicou não só a apreciação da arguição de nulidade, mas também a apreciação da apelação subordinada. Porém, novamente inconformada a Ré interpôs recurso de apelação no qual formulou as seguintes conclusões: (…) A Autora não contra alegou. Por decisão da Relação entendeu-se que o recurso subordinado perdeu o seu objecto em face do reconhecimento da nulidade pelo Mmº Juiz a quo ( vide fls 551). Tal despacho foi notificado e não mereceu objecção. O Exmº Procurador Adjunto emitiu o douto parecer constante a fls 575 na qual pugnou pela improcedência do agravo. Em relação e apelação interposta pelo Autor, opina pelo reenvio em ordem ao apuramento de eventual violação das normas comunitárias citadas quanto à discriminação em razão do género. Reputou prejudicada a apelação da Ré. Foram colhidos os vistos dos Exmºs Adjuntos. Nada obsta à apreciação. ** Embora não se vislumbre que após o julgamento se tenha procedido a qualquer diligência onde se consignasse a matéria de facto dada como assente, nomeadamente para efeitos de eventuais reclamações, a verdade é que sem que nenhuma das partes tenha arguida tal falta – que como tal se mostra sanada – a decisão recorrida ( vide fls 443 a 446) considerou que “Produzida a prova, com base na posição das partes nos articulados, na prova documental e testemunhal produzida a matéria de facto apurada com relevância para a decisão a proferir é a seguinte : 1 - A A., foi admitida no dia 20/9/94, pela Generali Accident Fire and Life Assurance Company, em 1 de Janeiro de 1999 foi integrada na Commercial Union CGU lnternational lnsurance plc - Agência Geral em Portugal e por integração desta na Ré (V), no dia 1/6/03, para sob as ordens e direcção daquelas prestar a sua actividade profissional. 2 - A Autora foi admitida com a categoria de Chefe de Serviços e, ultimamente, tinha a categoria de Directora de Serviços para desempenhar as seguintes funções: coordena e dirige a direcção de Marketing, colabora na definição e elaboração das políticas e objectivos da área em que é responsável. 3 - A Autora recebia, ultimamente, contra a prestação do trabalho: - 1.699,00 euros de ordenado base; - 7,54 euros de subsídio de alimentação por dia efectivo de trabalho;; - 117,47 euros de prémio de antiguidade; - 424,75 euros a título de isenção de horário de trabalho; - 942,89 euros de margem livre. 4 - A Autora auferia ainda, prémios de incentivos de valor variável sendo o último, relativo ao ano de 2003, no valor de 5.677,75 euros. 5 - A Autora tinha uma viatura atribuída pela Ré que utilizava em serviço profissional e na sua actividade particular com as despesas de combustível, manutenção e seguros pagas pela Ré em montante não concretamente apurado. 6 - A Autora tinha um telemóvel atribuído pela Ré que utilizava em serviço e para seu uso particular tendo-se apurado, apenas, que em 1998 a Ré fixou em 30 de Dezembro de1998, o montante mensal em despesas de gasolina no montante de 35.000$00 mensais (doe. fls. 28 dos autos) . 7 - A Ré (V) Seguros é uma sociedade comercial sob a forma de sociedade anónima que se dedica à exploração da actividade seguradora do ramo não vida. 8 - Em 30 de Maio de 2003, a (V) adquiriu a agência geral da Commercial Union em Portugal. 9 - A aquisição pela Ré (V) da agência da Commercial Union (C. U) foi formalizada e concretizada em 30 de Maio de 2003. 10 - A aquisição foi precedida de negociações que duraram alguns meses. 11 - Com a referida aquisição a Ré (V) adquiriu todos os activos da Commercial Union em Portugal e absorveu 69 trabalhadores que trabalhavam para esta companhia. 12 - A incorporação libertou alguns postos de trabalho e a Ré (V) procedeu a um redimensionamento dos seus quadros de pessoal e rescindiu, unilateralmente, contratos de trabalho. 13 - Os contratos de trabalho rescindidos integraram um processo de despedimento colectivo no qual se incluía a Autora e mais os seguintes trabalhadores. . 1 Director de Zona Norte - (S); - 1 Sub-Chefe de Secção de Pessoal e Economato - (MJ); - 2 Escriturários - (J) e (M); - 1 Empregada de Limpeza - (F); 14 - A comunicação dirigida aos trabalhadores abrangidos pelo despedimento colectivo foi feita no dia 2 de Junho de 2003. 15 - O Departamento de Marketing passou a ser dirigido por um homem(AB). 16 - A Ré à semelhança do que fez com os outros trabalhadores envolvidos pelo despedimento colectivo, propôs à autora a rescisão do contrato de trabalho por mútuo acordo. 17 - Os trabalhadores integrados no despedimento colectivo tinham chegado a acordo para a rescisão dos seus contratos de trabalho. 18 - Na Ré existem cinco mulheres em cargos de direcção e outras em cargos de chefia; em toda a população da Ré existem 51% de mulheres e 49% de homens. ** Também foram reputados como não provados determinados factos aos quais, por esse mesmo motivo, não se fará aqui alusão. ** Decorre do disposto no artigo 710º do CPC, ex vi da al a) do nº 2º do artigo 1º do CPT, que os recursos devem, em princípio ser julgados pela ordem da sua interposição. Cumpre, pois, antes de mais, apreciar o agravo interposto pela Ré do despacho saneador que julgou improcedente a arguida caducidade ( vide fls 404 a 410 ); sendo certo que o objecto do recurso apresenta-se delimitado pelas conclusões da respectiva alegação (art 684º nº 3º e 690º nº 1º ambos do CPC ex vi do art 87º do CPT). Nas palavras do Conselheiro Jacinto Rodrigues Bastos: “As conclusões consistem na enunciação, em forma abreviada, dos fundamentos ou razões jurídicas com que se pretende obter o provimento do recurso… Se as conclusões se destinam a resumir, para o tribunal ad quem, o âmbito do recurso e os seus fundamentos pela elaboração de um quadro sintético das questões a decidir e das razões porque devem ser decididas em determinado sentido, é claro que tudo o que fique para aquém ou para além deste objectivo é deficiente ou impertinente” – Notas ao Código de Processo Civil, volume III, Lisboa, 1972, pág 299. In casu, a única questão a dilucidar em sede do agravo é a de saber se está verificada ou não a excepção de caducidade do direito de acção sendo certo que a decisão recorrida decidiu negativamente. Atento o mês em que se verificou o despedimento ( Julho de 2003 ) o CT aprovado pela Lei nº 99/2003, de 8 de Agosto, não logra aplicação ao caso concreto (pois só começou a vigorar em 1 de Dezembro de 2003 tal como decorre do nº 1º do art 3º do aludido diploma), sendo , pois, aplicável a LCT , bem como o regime constante do DL nº 64-A/89, de 27de Fevereiro ( que também se denomina de RJCCT). ** Compulsada a decisão recorrida ( fls 380 a 382) constata-se que para decidir a questão em apreço não teve qualquer matéria de facto como assente. Todavia cumpre fazê-lo, sendo certo que no seu recurso a Ré alega que na contestação articulou matéria de facto atinente a tal excepção, que a recorrida não a contestou pelo que a mesma se tem de reputar como assente. Analisados os autos constata-se que nos artigos 2º a 51º da contestação a Ré alegou matéria (vide fls 134 a 137v) respeitante a tal excepção, sendo que o Autor na resposta a tal articulado ( vide fls 176 a 178) não impugna grande parte dela. O nº 3º do artigo 60º do CPT regula que a falta de resposta à excepção ou à reconvenção tem o efeito previsto no art 490º do CPC ( que regula: 1- Ao contestar, deve o réu tomar posição definida perante a lei os factos articulados na petição. 2 – Consideram-se admitidos por acordo, os factos que não forem impugnados , salvo se estiverem em oposição com a defesa considerada no seu conjunto, se não for admissível confissão sobre eles ou se só puderem ser provados por documento. 3 – Se o réu declarar que não sabe se determinado facto é real , a declaração equivale a confissão quando se trate de facto pessoal ou de que o réu deva ter conhecimento e equivale a impugnação no caso contrário. 4 – Não é aplicável aos incapazes , ausentes e incertos , quando representados pelo Ministério Público ou por advogado oficioso, o ónus de impugnação , nem o preceituado no número anterior”). Temos, pois, que o ónus de impugnação especificada também logra aplicação no processo laboral (vide neste sentido Albino Mendes Baptista, CPT, Anotado, pág 155), sendo certo que no processo civil , em relação à réplica , o art 505º do CPC também estatui que a falta de articulado de que trata a presente secção ou a falta de impugnação , em qualquer deles, dos novos factos alegados pela parte contrária no articulado anterior tem o efeito previsto no art 490º. Ou seja a não apresentação do articulado em questão, quando é de admitir, ou a falta de impugnação no mesmo dos factos imputados em sede de contestação tem em regra o mesmo efeito de admissão que a não impugnação em contestação. E nem se argumente que estamos perante um processo especial e não um processo comum. Há que recordar o disposto no nº 1º do artigo 463º do CPC, ex vi da al a) do nº 2º do artigo 1º do CPT. Assim, tendo em conta o disposto no nº 3º do artigo 60º do CPT, bem como o preceituado na al a) do nº 1º do art 712º nº 1º al a) do CPC, para decidir a questão em apreço cumpre ter como assente a seguinte matéria de facto (à qual se irão atribuir letras): A) O processo de despedimento colectivo em causa nos autos iniciou-se em 2 de Junho de 2003. B) No processo de despedimento colectivo a decisão final que determinou a cessação do contrato da A. foi proferida em 3 de Julho de 2003. C) Em 3 de Julho de 2003, a A. entrou nas instalações da (V) pelas 14h30m. D) Nessa ocasião foi-lhe comunicado que o Sr. Dr. (J) dos Recursos Humanos desejava falar-lhe. E) De imediato, a A. voltou a sair, invocando ter-se esquecido de qualquer coisa no carro. F) Passados vinte minutos a A. entrou novamente no edifício da empresa, tendo subido ao 6.° andar, onde se situava o seu gabinete. G) Quando entrou no patamar daquele piso, foi-lhe dito pelo colega que estava no atendimento que o Sr. Dr. (J) estava à espera dela. H) A A. de imediato entrou no seu gabinete, pegou num saco e saiu do edifício. I) Posteriormente, uma colega de nome (AC) tentou contactá-Ia pelo telemóvel, o qual se encontrava desligado. J) A colega deixou mensagem, advertindo a A. que o Sr. Dr. (J) pretendia falar-Ihe. K) Algum tempo depois a A. telefonou à colega informando-a que ia com uma filha ao médico por causa de uma otite desta. L) Nem nesse dia, nem posteriormente, a A. contactou o Sr. Dr. (J). M) A A. sabia que o Sr. Dr. (J) pretendia entregar-lhe a comunicação da decisão de despedimento. N) A Ré contratou a (V) um serviço de estafeta incumbido de proceder a tal entrega em casa da A. O) Nesse mesmo dia, às 20h00, o estafeta tocou à campainha do prédio da Autora. P) E foi atendido no intercomunicador. Q) Porém, a Autora recusou-se a abrir a porta quando soube que o estafeta era portador de uma carta. R) Pelas 21h00 o estafeta procurou concluir a entrega. S) Embora houvesse luz em casa não lhe foi aberta a porta. T) O estafeta deixou ficar a referida carta na caixa do correio da Autora. U) Em 4 de Julho de 2004, a Ré enviou à Autora cópia da comunicação de despedimento através carta registada, com aviso de recepção. V) A entrega da mesma ao domicílio não foi efectuada, em 7 de Julho de 2003, "a pedido do cliente". W) E veio a processar-se em 10 de Julho de 2003. X) A petição inicial constante de fls 1 a 8 dos autos deu entrada no Tribunal no dia 8 de Outubro de 2003. Y) Em 1 de Outubro de 2003, pelas 23h54, via fax, a Autora enviou ao TT de Lisboa a petição inicial cuja cópia consta de fls 101 a 107 dos autos. Z) A qual lhe devolvida pelo ofício nº 36434 da Secretaria Geral, constante de fls 100, datado de 2.10.2003 por ter sido recusada por “falta de comprovativo de pagamento/Apoio judiciário.” AA) A telecópia referida em x) foi remetida de aparelho de telecópia que não se mostrava registado junto dos serviços da Ordem dos Advogados. *** Em face da matéria em apreço ( nomeadamente em M) afigura-se que se deve considerar que a Autora só não tomou conhecimento da comunicação de despedimento por culpa sua, sendo evidente que se furtou ao se recebimento. Assim, nos termos do disposto no art 224º do Código Civil, cabe considerá-la conhecedora da comunicação a que se refere o nº 1º do art 20º do RJCCT desde 3 de Julho de 2003. Segundo tal preceito : “1- A declaração negocial que tem um destinatário torna-se eficaz logo que chega ao seu poder ou é dele conhecida; as outras, logo que a vontade do declarante se manifesta na forma adequada. 2 – É também considerada eficaz a declaração que só por culpa do destinatário não foi por ele oportunamente recebida. 3 – A declaração recebida pelo destinatário em condições de, sem culpa, não poder ser conhecida é ineficaz”. Tal como referem Pires de Lima e Antunes Varela neste preceito adoptaram-se em relação às declarações receptícias ( ou seja as que não são eficazes pela simples emissão) “os critérios da recepção e do conhecimento. Não se exige por um lado a prova do conhecimento por parte do destinatário ; basta que a declaração tenha chegado ao seu poder. O seu conhecimento presume-se neste caso , juris et de iure. Mas provado o conhecimento , não é necessário provar a recepção para a eficácia da declaração” – Código Civil, Anotado, 3ª edição, pág 213. E referem ainda “ no nº 2º , como medida de protecção do declarante , considera-se eficaz a declaração que não foi recebida por culpa do declaratário. É o caso por ex, de este se ausentar para parte incerta ou de se recusar a receber a carta, ou de não a ir levantar à posta restante como o fazia usualmente” – obra citada, pág 213. Para Menezes Cordeiro “ as declarações negociais são recipiendas ou não recipiendas consoante tenham ou não um destinatário” – Tratado de Direito Civil Português, I , Parte Geral, Tomo I, 1999, pág 289 . E refere que o art 224º do Código Civil procede ao acolhimento da doutrina da recepção ( segundo a qual a eficácia da declaração recipienda ocorre quando ela chegue ao poder do destinatário) temperada nalguns dos seus aspectos . Segundo este Professor “ a doutrina actual explica ainda que a “recepção” implica a chegada da declaração ao âmbito do poder ou da actuação do destinatário, de modo a que ele possa conhecê-la; recorre-se , para melhor documentar o essencial , às ideias de “acolhimento” ou de “armazenagem” para cobrir situações em que a declaração fique , por exemplo, na caixa do correio do destinatário ou fique registada num dispositivo de recepção automática de chamadas telefónicas” – obra citada, pág 291. No caso concreto, teve-se como provado , nos termos supra enunciados, que em 3 de Julho de 2003, a A. sabia que o Sr. Dr. (J) pretendia entregar-lhe a comunicação da decisão de despedimento. E que a Ré contratou a (V) um serviço de estafeta incumbido de proceder a tal entrega em casa da A, sendo que na referida data pelas 20h00, o estafeta tocou à campainha do prédio da Autora e foi atendido no intercomunicador. No entanto, a A. recusou-se a abrir a porta quando soube que o estafeta era portador de uma carta. Também se teve como assente que pelas 21h00 o estafeta procurou concluir a entrega e que embora houvesse luz em casa não lhe foi aberta a porta. Assim, o estafeta deixou ficar a referida carta na caixa do correio da Autora. A declaração de cessação contratual que a Ré pretendeu levar a cabo em 3 de Julho de 2003 configura uma declaração unilateral e receptícia por parte da entidade patronal. Ora em face da supra citada matéria, para já não se ter em conta o que passou nas instalações da empresa, afigura-se que na data em apreço a declaração em causa só não chegou a ser efectivamentre apreendida pela destinatária ( a Autora ) por culpa dela. No entanto, chegou ao seu poder, visto foi depositada na sua caixa do correio. Há, assim, que considerar que, ao abrigo do nº 2º do art 224º do CC, a declaração em apreço chegou ao poder do destinatário em 3 de Julho de 2003. O art 25º do RJCCT estatuía: “1- Os trabalhadores abrangidos pelo despedimento colectivo podem requerer a suspensão judicial do mesmo com fundamento em qualquer das situações previstas no nº 1º do artigo 24º, no prazo de cinco dias úteis contados da data da cessação do contrato de trabalho constante da comunicação a que se refere o nº 1º do art 20º. 2 – No prazo de 90 dias contados da data referida no número anterior podem os mesmos trabalhadores impugnar o despedimento, com fundamento em qualquer dos factos referidos no nº 1º do artigo anterior, sem prejuízo do disposto no nº 3º do mesmo artigo”. Ora em 1 de Outubro de 2003 ( no nonagésimo dia de prazo, tendo em conta o dia 3.7.03) a Autora enviou por fax a petição inicial referida em Y) que foi recusada. Cabe neste particular referir que de nada releva – como bem se decidiu em 1ª instância - que a mesma tenha sido enviada ( ou não ) através de aparelho de telecópia constante da lista oficial referida no art 2º nº 2º do DL nº 28/92, de 27 de Fevereiro; sendo certo que não resulta da actual redacção do art 150º do CPC tal necessidade para valer como data da prática do acto processual a da expedição. Tal como refere Lopes do Rego “ o DL nº 183/2000 conjugado com a Lei nº 30-D/2000, de 20 de Dezembro, (que aditou o nº 6) tinha reformulado em termos substanciais , a disciplina da entrega ou remessa a juízo de quaisquer peças processuais. Este regime foi novamente alterado pelo DL nº 324/2003, de 27 de Dezembro. Assim, e começando pelo º 1º em que se regulam os modos possíveis de entrega ou remessa à secretaria judicial dos documentos que corporizam tais actos das partes verifica-se que: a) se manteve … b) se manteve a possibilidade de prática de tais actos através de telecópia, afigurando-se , porém, que o regime estabelecido importará derrogação de vários preceitos que constavam do Decreto-Lei nº 28/92, de 27 de Fevereiro. Assim :- deixa de se fazer de se fazer referência à “lista oficial” a que aludiam os artigos 2º e 4º , nº 1º do citado diploma legal, como condição para a válida e eficaz utilização de tal meio de comunicação das partes com o tribunal” - Comentários ao CPC, 2ª edição, Volume I, 2ª edição , 2004 , pág 157. Temos, pois que o art 150º do CPC deixou de conter no seu nº 3º a restrição anterior (podem ainda as partes praticar actos processuais através de telecópia ou por meios telemáticos , nos termos previstos em diploma regulamentar). Assim, nessa parte deve considerar-se o DL nº 28/92 revogado (“ revogação de sistema – ao menos nessa parte tanto mais que o progresso tecnológico tornou obsoleta a “ cautela” assumida pelo legislador de 1992 no tocante ao uso dos equipamentos de telecópia” – vide Abílio Neto, CPC, Anotado, 17ª edição, pág 245. Aliás, mesmo anteriormente já se reputava válida a prática de acto processual através de telecópia embora o número do posto emissor não constasse da lista oficial, com fundamento em que a inclusão nessa lista tinha o mero alcance – probatório – de fundar uma presunção de autenticidade ( vide vg: ac. da Rel de Évora de 16.1.96, CJ, 1996, T I, pág 284 Tal como resulta de Y) em 1 de Outubro de 2003, pelas 23h54, via fax, a Autora enviou ao TT de Lisboa a petição inicial cuja cópia consta de fls 101 a 107 dos autos, sendo certo que tal articulado foi recusado nos moldes mencionados em Z), isto é nos termos do artigo “474º do CPC f)” – falta de comprovativo de pagamento/Apoio Judiciário ( vide fls 100). O artigo 476º do CPC regula que “ o autor pode apresentar outra petição ou juntar o documento a que se refere a primeira parte do disposto na alínea f) do art 474º , dentro dos 10 dias subsequentes à recusa de recebimento ou de distribuição da petição , ou à notificação da decisão judicial que a haja confirmado considerando-se a acção proposta na data em que a primeira petição foi apresentada em juízo”. Ora tal como referem José Lebre de Freitas , A. Montalvão Machado e Rui Pinto “ em qualquer dos casos previstos no preceito , se o autor apresentar nova petição no prazo de 10 dias , subsequente à recusa do recebimento ou da distribuição , ou à notificação da decisão final que a haja confirmado , e esta estiver em condições de ser recebida , considera-se proposta a acção na data em que foi apresentada em juízo a primeira petição, aproveitando-se os efeitos por esta produzidos. Assim, designadamente , o direito sujeito a caducidade considera-se exercido nessa data (cf art 331º- 1º CC), sendo também ela que conta para o efeito da verificação da caducidade da providência cautelar ordenada antes da propositura da acção (art 389º nºs 1 e 2º). Se ,no entanto, o autor aproveitar a nova petição para alterar o pedido ou a causa de pedir – dada a fase em que a nova petição é apresentada , tal é admissível (…) – a caducidade terá de ser verificada quanto a nova causa de pedir ou ao novo pedido em face da nova petição apresentada” – CPC, Anotado , volume 2º , pág 251. A tal título refere A. Varela “ na nova petição , apresentada ao abrigo da faculdade concedida no nº 1º do artigo 476º do CPC, o autor além de corrigir o vício determinante do indeferimento liminar da primeira, poderá alterar o pedido ou a causa de pedir da pretensão formulada, contanto que se mantenha a relação material litigada; - dentro embora da relação material litigada, o autor não pode na nova petição deduzir qualquer pretensão que já haja caducado em face do direito aplicável e que seja diferente da formulada no primitivo articulado “ – vide RLJ, 121, pág 157-158. Constata-se, assim, que nos termos da norma em questão a acção apresentada em 8.10.2003 se considera proposta em 1.10.2003. Todavia a nova petição inicial apresentada pela Autora em 8 de Outubro de 2003 ( vide X) tem redacção algo distinta, mostrando-se aditada de quatro artigos, bem como de um pedido de indemnização de danos morais no valor de € 10.000. Contudo o art 25º do RJCCT reporta-se à impugnar do despedimento e não aos danos morais advenientes do mesmo. Desta forma, mesmo nesse particular não se reputa tal pedido de caduco. Entende-se, assim , que improcede o agravo do despacho saneador interposto pela Ré. ** Cumpre agora apreciar a apelação interposta pela Autora. As questões suscitadas pela recorrente são saber se: - a recorrida definiu um critério para cálculo de indemnização de um mês para cada ano de antiguidade , mas durante o processo chegou a acordo com alguns trabalhadores pagando-lhes indemnização por um valor superior ao inicialmente fixado, sendo que trabalhadores com a mesma categoria e retribuição do que a Autora receberam indemnizações superiores; - o ónus da prova da não discriminação em razão do género cabia à recorrida, uma vez que provou que no seu lugar foi colocado um homem; - o Tribunal “ a quo” desconsiderou factos provados documentalmente; - o Tribunal interpretou incorrectamente o DL nº 392/79, de 20/9, da Lei nº 109/97, de 13/9, o art 141º do Tratado da União Europeia, devendo proceder-se ao reenvio prejudicial do processo ao Tribunal de Justiça das Comunidades; ** Em relação à primeira questão - ou seja a de a recorrida ter definido um critério para cálculo de indemnização de um mês para cada ano de antiguidade , mas durante o processo ter chegado a acordo com alguns trabalhadores pagando-lhes indemnização por um valor superior ao inicialmente fixado, sendo que trabalhadores com a mesma categoria e retribuição que a recorrente receberam indemnizações superiores – deve , desde logo, salientar-se que não se vislumbra que tenha sido suscitada em 1ª instância. Lida e relida a petição inicial e a resposta à contestação não se detecta que a Autora ali tenha suscitado a questão que agora vem levantar atinente à diferenciação de indemnizações. Ora a jurisprudência aponta firmemente no sentido de que os recursos visam modificar decisões recorridas e não criar decisões sobre matéria nova – vide vg: ac. do STJ de 15 de Abril de 1993, CJSTJ, T II , pág 62 e ac. da Relação de Lisboa, de 2.11.95, CJ, TV, pag 98. Os recursos são meios para obter o reexame de questões já submetidas à apreciação dos tribunais inferiores, e não para criar decisões sobre matéria nova, não submetida ao exame do tribunal de que se recorreu ( vide neste sentido Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 6ª edição, pág 150). Segundo Miguel Teixeira de Sousa “ no direito português, os recursos ordinários visam a reapreciação da decisão proferida dentro dos mesmos condicionalismos em que se encontrava o tribunal recorrido no momento do seu proferimento. Isto significa que, em regra, o tribunal de recurso não pode ser chamado a pronunciar-se sobre matéria que não foi alegada pelas partes na instância recorrida ou sobre pedidos que nela não foram formulados. Os recursos são meios de impugnação de decisões judiciais e não meios de julgamento de questões novas” (…) Excluída está, por isso, a possibilidade de alegação de factos novos (…) na instância de recurso, embora isso não resulte de qualquer proibição legal, mas antes da ausência de qualquer permissão expressa” - – Estudos sobre o novo processo civil, Lex, pág 395. Ora a matéria em apreço não foi submetida ao exame do Tribunal “ a quo”. E nem se argumente com a invocação da discriminação em razão do género, visto que nesse particular no seu artigo 31º a petição inicial apenas refere que a Ré se pretendeu ver livre dela “porque era mulher, mãe de uma criança com 3 anos de idade” (vide fls 4) e que pretendia atribuir as suas funções ao sr.(AB) ( art 33º a fls 5). Daí que não se deva conhecer tal questão, o que se declara. Improcedem, assim, as conclusões de recurso formuladas em a) a c). ** E o mesmo se dirá, desde já, da formulada em f). Nas suas conclusões de recurso a Autora também alega que o Tribunal “ a quo” desconsiderou factos provados documentalmente ( vide e). Todavia, tal como resulta dos artigos 34º a 36º das alegações de recurso ( vide fls 475/ 476), tal desconsideração a verificar-se versaria sobre o pagamento de indemnizações superiores a outros trabalhadores do género masculino (vg: Dr. (S) e sub chefe de secção (J) . Ora tal matéria não foi submetida ao exame do Tribunal “ a quo”, pelo que atentos os supra citados motivos não deve ser alvo de apreciação. ** A recorrente também sustenta que impugnou o despedimento alegando que o mesmo era discriminatório em razão do género porque a recorrida tinha uma política discriminatória ao nível dos directores, já que havia uma proporção de homens de 70% e 30% de mulheres e no cômputo global a mesma é de 51% de mulheres e de 49% de homens , sendo certo que no seu posto de trabalho foi colocado um homem. Assim, entende que o ónus da prova da não discriminação em razão do género cabia à recorrida, visto que se provou que no seu lugar foi colocado um homem. ** No seu estudo a discriminação sexual no mercado do trabalho, uma reflexão sobre as discriminações directas e indirectas, Maria Manuela Maia da Silva refere que “ partindo da teoria do impacto , a normativa comunitária introduziu o conceito de discriminação indirecta e a inversão do ónus da prova nas Directivas 76/207/CEE, de 9 de Fevereiro de 1976, e 97/80/CE, de 15 de Dezembro de 1997” – Questões Laborais , Ano VII, 2000, pág 89. A Directiva 76/2007/CEE do Conselho, de 9 de Fevereiro de 1976 (JOL 39, 14.2.1976, pág 40 a 42), relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho, teve em vista a realização nos Estados-membros do princípio da igualdade do tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego ( vide art 1º). E no seu art 3º estatuiu que a aplicação do princípio da igualdade de tratamento implica a ausência de qualquer discriminação em razão do sexo nas condições de acesso, incluindo os critérios de selecção, os empregos ou a postos de trabalho, seja qual for o sector ou o ramo de actividade e a todos os níveis da hierarquia profissional. Esta Directiva foi alvo de alterações introduzidas pela Directiva 2002/73/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de Setembro de 2002 ( JOL 269, de 5.10.2002, pág 15 a 20) segundo a qual o nº 2º do artigo 2º passou a ter a seguinte redacção: “Para efeitos da presente directiva, aplicam-se as seguintes definições: - discriminação directa: sempre que, em razão do sexo, uma pessoa seja sujeita a tratamento menos favorável que aquele que, é tenha sido ou possa vir a ser dado a outra pessoa em situação comparável; - discriminação indirecta: sempre que uma disposição, critério ou prática aparentemente neutro seja susceptível de colocar pessoas de um dado sexo numa situação de desvantagem comparativamente com pessoas do outro sexo, a não ser que essa disposição, critério ou prática seja objectivamente justificado por um objectivo legítimo e que os meios para o alcançar sejam adequados e necessários”. Por sua vez, a Directiva 97/80/CE do Conselho de 15 de Dezembro de 1997 é relativa ao ónus da prova nos casos de discriminação baseada no sexo. Nos termos do seu artigo 1º a mesma visa garantir uma maior eficácia das medidas adoptadas pelos Estados-membros em aplicação do princípio de igualdade de tratamento. E entende-se princípio de igualdade de tratamento a ausência de qualquer discriminação directa ou indirecta baseada no sexo ( art 2 nº 1), sendo certo que para tal efeito se verifica uma situação de discriminação sempre que uma disposição, critério ou prática aparentemente neutra afecte uma proporção consideravelmente mais elevada de pessoas de um sexo, salvo quando essas disposições, critérios ou práticas sejam adequadas e necessárias e possam ser justificadas por factores objectivos não relacionados com o sexo ( nº 2º do art 2º). Segundo o seu art 4º : “ 1 – Os Estados - membros tomarão as medidas necessárias, em conformidade com os respectivos sistemas jurídicos , para assegurar que quando uma pessoa que se considere lesada pela não aplicação , no que lhe diz respeito , do principio da igualdade de tratamento apresentar , perante um tribunal ou outra instância competente, elementos de factos constitutivos da presunção de discriminação directa ou indirecta, incumba à parte demandada provar que não houve violação do princípio da igualdade de tratamento. 2 – A presente directiva não obsta a que os Estados-membros imponham um regime probatório mais favorável à parte demandante. 3 – Os Estados membros poderão não aplicar o nº 1º aos processos em que a averiguação incumba ao tribunal ou outra instância competente”. Entre nós o DL nº 392/79, de 20 de Setembro, definiu discriminação no seu artigo 2º segundo o qual: “Para efeitos da aplicação do presente diploma entende-se por: a) Discriminação : toda a distinção , exclusão, restrição ou preferência baseada no sexo que tenha como finalidade ou consequência comprometer ou recusar o reconhecimento, o gozo ou o exercício dos direitos assegurados pela legislação do trabalho”. Nos termos do seu artigo 3º: “1 - O direito ao trabalho implica a ausência de qualquer discriminação baseada no sexo, quer directa quer indirecta, nomeadamente pela referência ao estado civil ou à situação familiar. 2 – Não são consideradas discriminatórias as disposições de carácter temporário que estabeleçam uma preferência em razão do sexo , imposta pela necessidade de corrigir uma desigualdade de facto, bem como as medidas que visem proteger a maternidade enquanto valor social”. Posteriormente, a Lei nº 105/97, de 13 de Setembro, consagrou o conceito de discriminação indirecta no seu art 2º que veio estatuir: “existe discriminação indirecta sempre que uma medida, um critério ou uma prática aparentemente neutra prejudiquem de modo desproporcionado os indivíduos de um dos sexos, nomeadamente por referência ao estado civil ou familiar, não sendo justificados objectivamente por qualquer razão ou condição necessária não relacionada com o sexo”. Nos termos do seu artigo 3º é indiciadora de prática discriminatória nomeadamente, a desproporção considerável entre a taxa de trabalhadores de um dos sexos ao serviço do empregador e a taxa de trabalhadores do mesmo sexo existente no respectivo ramo de actividade”. O art 4º da Lei em apreço (sob a epígrafe legitimidade das associações sindicais) - que versa sobre a igualdade no trabalho e no emprego – estatui: “1 - Sem prejuízo da legitimidade assegurada noutros preceitos legais, podem as associações sindicais representativas dos trabalhadores ao serviço de entidade que desrespeite o direito à igualdade de tratamento propor, junto dos tribunais competentes, acções tendentes a provar qualquer prática discriminatória, independentemente do exercício do direito de acção pelo trabalhador ou candidato. 2 - As acções previstas no número anterior seguem os termos do processo ordinário de declaração”. Por sua vez, o artigo 5º da Lei 105/97, de 13 de Setembro, regula: “Nas acções previstas no artigo anterior, cabe ao empregador o ónus de provar a inexistência de qualquer prática, critério ou medida discriminatória em função do sexo”. É sabido que o artigo 342º do Código Civil estatui no seu nº 1º que “ àquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado”. Temos, pois, que o artigo 5º da Lei nº 105/97 consagra uma inversão no regime do ónus da prova ( vide nº 1º do artigo 344º do Código Civil in fine). Mas será que , no caso concreto, a acção versa sobre uma prática discriminatória ? Entende-se negativamente. Tal como se referiu na decisão recorrida em rigor a presente acção versa sobre um despedimento colectivo e não sobre a adopção de práticas, critérios ou medidas discriminatórias por parte da Ré. É certo que a Autora alega que a Ré só recorreu à fórmula legal do despedimento colectivo para se ver livre dela porque era mulher, mãe de uma criança de três anos e divorciada. Por outro lado, diz que a Ré tinha ao seu serviço 17 directores, sendo 13 homens e 4 mulheres e que com a sua inserção no despedimento colectivo passaram a existir apenas 3 mulheres como directoras, sendo certo que foi substituída por um homem. Assim, conclui que a Ré apenas pretendia ver-se livre dela por ser mulher. Todavia tal matéria ,só por si, não se pode reputar como configurando uma prática discriminatória. Para se configurar uma prática , tem que se estar perante um uso, um costume, uma rotina , uma maneira habitual de proceder. Não basta , pois, o caso individual, isolado, solitário, separado para a consubstanciar, beneficiando do supra citado – e bem mais favorável - regime específico de prova. De outra forma e reduzindo a situação ao absurdo, bastaria a qualquer indivíduo do sexo masculino ou do sexo feminino ( ou seja a qualquer trabalhadora/or) no âmbito de situação perfeitamente individualizada, pontual, alegar que foi despedido apenas por ser homem, divorciado ( ou solteiro), com ou sem filhos ou mulher casada ( viúva, solteira ou em união de facto), com ou sem com filhos para beneficiar da supra citada inversão do ónus da prova, com as inerentes implicações para a entidade patronal. Ora é evidente que não foi essa finalidade que o legislador pretendeu alcançar com a norma em apreço. Daí que o artigo 4º da Lei em questão, que respeita à legitimidade das associações sindicais, se refira não só a entidade que desrespeite o direito à igualdade de tratamento, mas também a acções tendentes a provar qualquer prática discriminatória. No entanto, não se vislumbra que tenham sido articulados factos tendentes a sustentar que a Ré adopta práticas, critérios ou medidas discriminatórias em sede de despedimentos. A Autora não alegou factos que permitam considerar que a Ré tem a prática de levar a cabo despedimento colectivos ( ou até singulares) unicamente com o fito de se ver livre de trabalhadoras, nomeadamente das suas directoras, devendo-se tal conduta ao respectivo género. A Autora nem ao menos alega – nem foi isso que se provou - que foi a única mulher a ser abrangida pelo despedimento colectivo. Argumentar-se-á com a política de recrutamento de directores da empresa. Todavia a presente acção não versa sobre discriminação na contratação ou no recrutamento de directores ( vg: uma situação de preterição na promoção). Por outro lado, ab initio , cabe questionar se a Ré não pretende ter mulheres como directoras qual o motivo pelo qual teve 4. Entende-se, assim, que a inversão do ónus da prova prevista no artigo 5º da Lei nº 105/79, de 13 de Setembro, não logra aplicação, no caso concreto, aplicando-se, pois, o regime previsto no artigo 342º do Código Civil. Ora a matéria apurada, nomeadamente, em 2, 15 e 18 , sem mais , não permite considerar que a inclusão da Autora no despedimento colectivo se deveu exclusivamente ou até apenas de forma parcial ao facto de ser mulher , inserindo-se no âmbito de uma política de contratação ou de despedimentos discriminatória para os indivíduos de sexo feminino. Improcedem , pois, as conclusões de recurso d) e e). ** Cumpre agora examinar o recurso interposto pela Autora no tocante ao solicitado reenvio prejudicial do processo para o Tribunal de Justiça das Comunidades. Segundo a recorrente o Tribunal recorrido errou na apreciação que fez ao não considerar a verificação de discriminação em razão do género, nomeadamente segundo as normas constantes do DL nº 392/79, de 20/9, Lei nº 105/97, de 13/9, sendo certo que também alude ao artigo 141º do Tratado da União Europeia, à Directiva 76/207/CEE, de 9/2/76 e a alguma jurisprudência dimanada do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias. Nos termos do artigo 234º do Tratado da União Europeia o Tribunal de Justiça é competente para decidir a título prejudicial sobre: - a interpretação do Tratado; - a validade e interpretação dos actos adoptados pelas instituições da Comunidade e pelo BCE; - a interpretação dos estatutos dos organismos criados por acto do Conselho desde que estes estatutos o prevejam. Por outro lado, sempre que uma questão desta natureza seja suscitada perante qualquer órgão jurisdicional de um dos Estados – membros , esse órgão pode , se considerar que uma decisão sobre essa questão é necessária ao julgamento da causa, pedir ao Tribunal de Justiça que sobre ela se pronuncie. Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional cujas decisões não sejam susceptíveis de recurso judicial previsto no direito interno, esse órgão é obrigado a submeter a questão ao Tribunal de Justiça. Temos, pois , que “ do artigo 234º do Tratado CEE , que substitui o artigo 177º , resulta que o reenvio prejudicial tem em vista levar ao TJCE qualquer questão relativa à interpretação ou à apreciação da realidade de um acto de direito comunitário. Por conseguinte estão claramente excluídas do reenvio prejudicial, as questões relativas à interpretação ou à apreciação das normas legislativas ou regulamentares de direito interno, bem como as relativas à compatibilidade delas com o direito comunitário. E ainda de uma forma mais clara, o estão as questões relativas à validade ou interpretação das decisões dos tribunais nacionais. Para além disto, o reenvio prejudicial, a pedido de quem de direito ou por iniciativa do próprio juiz nos casos em que o mesmo seja devido, tem naturalmente, de ocorrer num momento anterior à prolação da decisão final, para nela ser tida em conta, sendo caso disso, a posição do TCE” – vide acórdão do STJ de 7 de Março de 2002 , in CJSTJ, Ano X, T I , página 132. In casu, a recorrente invoca a violação do artigo 141º do Tratado da União Europeia e da Directiva 76/2007/CEE pela decisão do Tribunal “a quo”. Todavia não se detecta que a decisão recorrida tenha interpretado ou aplicado qualquer dessas normas. É certo que alude às Directivas 98/59/CEE, de 20/7/98 ( relativa à aproximação das legislações dos Estados – membros respeitantes aos despedimentos colectivos), e 76/2007/CEE ( supra enunciada). No entanto, limita-se a fazer-lhes referência, esclarecendo sobre o seu objectivo, não as interpretando nem aplicando, sendo certo que considera que o que esteve em causa no processo de despedimento colectivo não foi a pessoa da Autora, mas o seu posto de trabalho. Quando muito o que se pode considerar é que fez uma aplicação indirecta do disposto no artigo 5º da Lei nº 105/97, de 13/9, na parte respeitante ao ónus da prova ( “sustentado a autora as razões da discordância do despedimento que a atingiu na discriminação em razão do sexo ( feminino) para além do incumprimento dos requisitos legais para a promoção do despedimento colectivo mas que não se provaram como já ficou decidido , em definitivo no despacho saneador, a acção improcede). Por outro lado, mesmo que o tivesse feito , tal como se menciona no supra citado aresto do STJ “estava vedado ao TJCE sindicá-la”. E, ainda menos, pronunciar-se sobre a sua “interpretação e validade”. Isso equivaleria a transformar o reenvio prejudicial numa verdadeira via de recurso aberta às partes num processo pendente num tribunal nacional, o que o próprio TJCE recusa. Desta forma, não se vislumbra que o solicitado reenvio prejudicial tenha em vista levar ao TJCE qualquer questão relativa à interpretação ou à apreciação da realidade de um acto de direito comunitário. Assim, não há necessidade de reenvio, devendo ainda salientar-se que aquela decisão - tal como a presente – era susceptível de recurso. Por estes motivos, improcedem as conclusões formuladas em g) e h) , bem como a apelação interposta pela Autora. ** (…) ** Em face do exposto, acorda-se em: - julgar assente a supra citada matéria de facto dada como assente em A ) a AA). - julgar improcedente o recurso de agravo interposto pela Ré. - julgar improcedente o recurso de apelação interposto pela Autora. (…) Mais se acorda em julgar improcedente a recurso de apelação interposto pela Ré. Custas pela Ré no tocante ao agravo e à apelação que deduziu. Custas pela Autora no tocante à apelação que interpôs. DN (processado e revisto pelo relator – nº 5º do art 138º do CPC) . Lisboa, 06/06/2007 Leopoldo Soares Seara Paixão Ferreira Marques

Sumário

I- O ónus de impugnação especificada logra aplicação no processo laboral .

II- Os recursos visam modificar decisões recorridas e não criar decisões sobre matéria nova.

III- O artigo 5º da Lei nº 105/97 , de 13 de Setembro , consagra uma inversão no regime do ónus da prova. Todavia não basta a alegação de caso isolado para beneficiar do supra citado – e bem mais favorável - regime específico de prova.

IV- Nos termos do artigo 234º do Tratado da União Europeia o Tribunal de Justiça é competente para decidir a título prejudicial sobre:

- a interpretação do Tratado;

- a validade e interpretação dos actos adoptados pelas instituições da Comunidade e pelo BCE;

- a interpretação dos estatutos dos organismos criados por acto do Conselho desde que estes estatutos o prevejam.

Assim, estão excluídas do reenvio prejudicial as questões relativas:

- à interpretação ou à apreciação das normas legislativas ou regulamentares de direito interno, bem como as da sua compatibilidade com o direito comunitário;

- à validade ou interpretação das decisões dos tribunais nacionais.

V- O reenvio prejudicial, a pedido da parte ou por iniciativa do juiz , nas situações em que seja devido, deve ocorrer antes da prolação da decisão final, para nela ser tomada em conta a posição do TCE., sendo caso disso.

(sumário elaborado pelo relator)

Texto Integral

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Lisboa:

(E) , Directora de Marketing, residente na Rua ... Lisboa, intentou a presente acção emergente de contrato individual de trabalho, com a forma comum, ( sendo certo que, oportunamente, os autos prosseguiram sob a forma de despedimento colectivo ) contra (V) – Seguros, S A , com sede na Avª , em Lisboa.

Pede que a Ré seja condenada :

“a) a reintegrar a A. no seu posto de trabalho com todos os direitos e regalias incluindo a antiguidade por o despedimento ser nulo por ilícito, por ser discriminatório e por não se verificarem os requisitos legais para a promoção do despedimento colectivo.

“b) a pagar à A, as retribuições vencidas no valor de 6.115.22 euros até ao final do mês de Setembro de 2003 e os vincendos mais o prémio de incentivos a fixar para o período de Janeiro a Maio de 2003;

“c) a pagar à A. uma indemnização por danos morais no valor de 10.000,00 euros;

d) a pagar juros de mora à taxa legal sobre as retribuições devidas até efectiva integração”.

Alega, em síntese, que em 12 de Setembro de 1994 , foi admitida a trabalhar para a Commercial Union – CGU Insurance Plc – Agência Geral em Portugal.

Em 1 de Junho de 2003, por integração desta na Ré (V) – Seguros, S A, passou a estar ao serviço da mesma.

Exercia funções de Directora de Serviços na Direcção de Marketing.

Recebia as seguintes remunerações: € 3.184,11 de ordenado base, € 143,26 de subsídio de alimentação, € 117,47 de subsídio de antiguidade, € 424,89 de margem livre, € 942,89 de prémio de incentivo variável, sendo o último de € 5.637,75. Beneficiava também de uma viatura para uso pessoal com todas as despesas pagas e telemóvel.

Foi contratada para prestar trabalho no estabelecimento da Ré na Avenida da Liberdade em Lisboa.

Em 10 de Julho de 2003, foi despedida , embora por comunicação datada de 3/7/2003, na sequência de um despedimento colectivo.

O seu despedimento não observou os requisitos legais, por ter sido levado a cabo com violação da Lei nº 105/95, de 13/9 , que proíbe qualquer despedimento em função do género quer seja directo ou indirecto.

Realizou-se audiência de partes ( vide fls 132).

Notificada para o efeito a Ré contestou, sendo certo que formulou pedido reconvencional ( vide fls 134 a 151).

Alegou, em resumo, que o despedimento colectivo se iniciou em 2 de Junho de 2003, tendo a decisão final que determinou a cessação do contrato de trabalho sido proferida em 3 de Junho de 2003.

A Autora protelou por todos os meios o momento do conhecimento da comunicação do despedimento.

A decisão não foi comunicada à Autora no dia 3 de Julho em virtude de factos que lhe são exclusivamente imputáveis, nomeadamente fuga das instalações da empresa e recusa de recebimento da carta que lhe foi enviada por estafeta.

A acção deu entrada no Tribunal após o decurso do prazo previsto no artigo 25º do DL nº 64-A/89, de 27 de Fevereiro ( que se passa a denominar de RJCCT).

Deve considerar-se extinto, por caducidade o direito da Aurora a impugnar o despedimento colectivo.

Sustenta ainda que o processo de despedimento colectivo observou todas as formalidades legais e que se verificam todos os pressupostos que o possibilitam

A título de reconvencional pede a condenação da A. no pagamento de uma indemnização decorrente de se ter recusado a entregar os instrumentos de trabalho que lhe estavam distribuídos.

A Autora respondeu sustentando a improcedência da excepção da caducidade da acção e do pedido reconvencional ( vide fls 176 a 178).

Realizou-se audiência preliminar.

No decurso da mesma , com a concordância as partes, foi implicitamente determinado que o processo prosseguisse os seus termos sob a forma especial de impugnação de despedimento colectivo.

O Assessor nomeado apresentou o seu Relatório, bem como uma adenda .

Realizou-se a audiência preliminar a que alude o nº 1 do artigo 160º do CPT.

Veio a ser proferido despacho saneador ( vide fls 380 a 386).

O despacho saneador declarou improcedente a excepção da caducidade da acção e decidiu que foram cumpridas as formalidades legais do despedimento colectivo; sendo certo que neste último ponto transitou em julgado.

Foram declarados procedentes os fundamentos invocados para o despedimento colectivo.

Inconformada a Ré interpôs recurso que foi admitido como de agravo com subida diferida e efeito devolutivo (fls 424).

Alinhou as seguintes conclusões:

(…)

Finalizou solicitando a revogação do despacho recorrido e a sua substituição por outro onde se acolha a pretensão da Recorrente.

Posteriormente, nas suas contra alegações atinentes à apelação interposta pelo Autor a Ré declarou manter interesse na apreciação deste recurso ( vide fls 507).

A Autora não apresentou contra alegações.

O Mmº Juiz “a quo” veio a proferir a decisão a que alude o nº 5º do art 744º do CPC.

Realizou-se julgamento.

Foi proferida sentença (fls 441 a 449 ) que na parte decisória teve a seguinte redacção:

“Nos termos expostos, julgo a acção improcedente por não provada e, consequentemente absolvo a Ré do pedido”.

Inconformada a Autora interpôs recurso de apelação (vide fls 469 a 479).

No recurso formulou as seguintes conclusões:

(…)

A Ré contra alegou (vide fls 486 a 507 ), tendo formulado as seguintes conclusões:

(…)

A Ré arguiu a nulidade da sentença alegando que na mesma não decidiu sobre a pretensão reconvencional e interpôs apelação subordinada ( fls 511 a 523).

A Autora não contra alegou.

O Mmº Juiz “ quo” , em decisão constante de fls 538 , entendeu suprir a nulidade arguida pela Ré.

Assim , decidiu “nestes termos e verificando-se que não se deram como apurados quaisquer factos atinentes ao pedido reconvencional na sentença recorrida, julgo o pedido reconvencional improcedente por não provado, dele absolvendo a A”.

Tal como já se referiu em despacho que antecede ( vide fls 551) , essa decisão prejudicou não só a apreciação da arguição de nulidade, mas também a apreciação da apelação subordinada.

Porém, novamente inconformada a Ré interpôs recurso de apelação no qual formulou as seguintes conclusões:

(…)

A Autora não contra alegou.

Por decisão da Relação entendeu-se que o recurso subordinado perdeu o seu objecto em face do reconhecimento da nulidade pelo Mmº Juiz a quo ( vide fls 551).

Tal despacho foi notificado e não mereceu objecção.

O Exmº Procurador Adjunto emitiu o douto parecer constante a fls 575 na qual pugnou pela improcedência do agravo.

Em relação e apelação interposta pelo Autor, opina pelo reenvio em ordem ao apuramento de eventual violação das normas comunitárias citadas quanto à discriminação em razão do género.

Reputou prejudicada a apelação da Ré.

Foram colhidos os vistos dos Exmºs Adjuntos.

Nada obsta à apreciação.

Embora não se vislumbre que após o julgamento se tenha procedido a qualquer diligência onde se consignasse a matéria de facto dada como assente, nomeadamente para efeitos de eventuais reclamações, a verdade é que sem que nenhuma das partes tenha arguida tal falta – que como tal se mostra sanada – a decisão recorrida ( vide fls 443 a 446) considerou que “Produzida a prova, com base na posição das partes nos articulados, na prova documental e testemunhal produzida a matéria de facto apurada com relevância para a decisão a proferir é a seguinte :

1- A A., foi admitida no dia 20/9/94, pela Generali Accident Fire and Life Assurance Company, em 1 de Janeiro de 1999 foi integrada na Commercial Union CGU lnternational lnsurance plc - Agência Geral em Portugal e por integração desta na Ré (V), no dia 1/6/03, para sob as ordens e direcção daquelas prestar a sua actividade profissional.

2- A Autora foi admitida com a categoria de Chefe de Serviços e, ultimamente, tinha a categoria de Directora de Serviços para desempenhar as seguintes funções: coordena e dirige a direcção de Marketing, colabora na definição e elaboração das políticas e objectivos da área em que é responsável.

3- A Autora recebia, ultimamente, contra a prestação do trabalho:

- 1.699,00 euros de ordenado base;

- 7,54 euros de subsídio de alimentação por dia efectivo de trabalho;;

- 117,47 euros de prémio de antiguidade;

- 424,75 euros a título de isenção de horário de trabalho;

- 942,89 euros de margem livre.

4- A Autora auferia ainda, prémios de incentivos de valor variável sendo o último, relativo ao ano de 2003, no valor de 5.677,75 euros.

5- A Autora tinha uma viatura atribuída pela Ré que utilizava em serviço profissional e na sua actividade particular com as despesas de combustível, manutenção e seguros pagas pela Ré em montante não concretamente apurado.

6- A Autora tinha um telemóvel atribuído pela Ré que utilizava em serviço e para seu uso particular tendo-se apurado, apenas, que em 1998 a Ré fixou em 30 de Dezembro de1998, o montante mensal em despesas de gasolina no montante de 35.000$00 mensais (doe. fls. 28 dos autos) .

7- A Ré (V) Seguros é uma sociedade comercial sob a forma de sociedade anónima que se dedica à exploração da actividade seguradora do ramo não vida.

8- Em 30 de Maio de 2003, a (V) adquiriu a agência geral da Commercial Union em Portugal.

9- A aquisição pela Ré (V) da agência da Commercial Union (C. U) foi formalizada e concretizada em 30 de Maio de 2003.

10- A aquisição foi precedida de negociações que duraram alguns meses.

11- Com a referida aquisição a Ré (V) adquiriu todos os activos da Commercial Union em Portugal e absorveu 69 trabalhadores que trabalhavam para esta companhia.

12- A incorporação libertou alguns postos de trabalho e a Ré (V) procedeu a um redimensionamento dos seus quadros de pessoal e rescindiu, unilateralmente, contratos de trabalho.

13- Os contratos de trabalho rescindidos integraram um processo de despedimento colectivo no qual se incluía a Autora e mais os seguintes trabalhadores.

. 1 Director de Zona Norte - (S);

- 1 Sub-Chefe de Secção de Pessoal e Economato - (MJ);

- 2 Escriturários - (J) e (M);

- 1 Empregada de Limpeza - (F);

14- A comunicação dirigida aos trabalhadores abrangidos pelo despedimento colectivo foi feita no dia 2 de Junho de 2003.

15- O Departamento de Marketing passou a ser dirigido por um homem(AB).

16- A Ré à semelhança do que fez com os outros trabalhadores envolvidos pelo despedimento colectivo, propôs à autora a rescisão do contrato de trabalho por mútuo acordo.

17- Os trabalhadores integrados no despedimento colectivo tinham chegado a acordo para a rescisão dos seus contratos de trabalho.

18- Na Ré existem cinco mulheres em cargos de direcção e outras em cargos de chefia; em toda a população da Ré existem 51% de mulheres e 49% de homens.

Também foram reputados como não provados determinados factos aos quais, por esse mesmo motivo, não se fará aqui alusão.

Decorre do disposto no artigo 710º do CPC, ex vi da al a) do nº 2º do artigo 1º do CPT, que os recursos devem, em princípio ser julgados pela ordem da sua interposição.

Cumpre, pois, antes de mais, apreciar o agravo interposto pela Ré do despacho saneador que julgou improcedente a arguida caducidade ( vide fls 404 a 410 ); sendo certo que o objecto do recurso apresenta-se delimitado pelas conclusões da respectiva alegação (art 684º nº 3º e 690º nº 1º ambos do CPC ex vi do art 87º do CPT).

Nas palavras do Conselheiro Jacinto Rodrigues Bastos:

“As conclusões consistem na enunciação, em forma abreviada, dos fundamentos ou razões jurídicas com que se pretende obter o provimento do recurso…

Se as conclusões se destinam a resumir, para o tribunal ad quem, o âmbito do recurso e os seus fundamentos pela elaboração de um quadro sintético das questões a decidir e das razões porque devem ser decididas em determinado sentido, é claro que tudo o que fique para aquém ou para além deste objectivo é deficiente ou impertinente” – Notas ao Código de Processo Civil, volume III, Lisboa, 1972, pág 299.

In casu, a única questão a dilucidar em sede do agravo é a de saber se está verificada ou não a excepção de caducidade do direito de acção sendo certo que a decisão recorrida decidiu negativamente.

Atento o mês em que se verificou o despedimento ( Julho de 2003 ) o CT aprovado pela Lei nº 99/2003, de 8 de Agosto, não logra aplicação ao caso concreto (pois só começou a vigorar em 1 de Dezembro de 2003 tal como decorre do nº 1º do art 3º do aludido diploma), sendo , pois, aplicável a LCT , bem como o regime constante do DL nº 64-A/89, de 27de Fevereiro ( que também se denomina de RJCCT).

Compulsada a decisão recorrida ( fls 380 a 382) constata-se que para decidir a questão em apreço não teve qualquer matéria de facto como assente.

Todavia cumpre fazê-lo, sendo certo que no seu recurso a Ré alega que na contestação articulou matéria de facto atinente a tal excepção, que a recorrida não a contestou pelo que a mesma se tem de reputar como assente.

Analisados os autos constata-se que nos artigos 2º a 51º da contestação a Ré alegou matéria (vide fls 134 a 137v) respeitante a tal excepção, sendo que o Autor na resposta a tal articulado ( vide fls 176 a 178) não impugna grande parte dela.

O nº 3º do artigo 60º do CPT regula que a falta de resposta à excepção ou à reconvenção tem o efeito previsto no art 490º do CPC ( que regula:

1- Ao contestar, deve o réu tomar posição definida perante a lei os factos articulados na petição.

2- Consideram-se admitidos por acordo, os factos que não forem impugnados , salvo se estiverem em oposição com a defesa considerada no seu conjunto, se não for admissível confissão sobre eles ou se só puderem ser provados por documento.

3- Se o réu declarar que não sabe se determinado facto é real , a declaração equivale a confissão quando se trate de facto pessoal ou de que o réu deva ter conhecimento e equivale a impugnação no caso contrário.

4- Não é aplicável aos incapazes , ausentes e incertos , quando representados pelo Ministério Público ou por advogado oficioso, o ónus de impugnação , nem o preceituado no número anterior”).

Temos, pois, que o ónus de impugnação especificada também logra aplicação no processo laboral (vide neste sentido Albino Mendes Baptista, CPT, Anotado, pág 155), sendo certo que no processo civil , em relação à réplica , o art 505º do CPC também estatui que a falta de articulado de que trata a presente secção ou a falta de impugnação , em qualquer deles, dos novos factos alegados pela parte contrária no articulado anterior tem o efeito previsto no art 490º.

Ou seja a não apresentação do articulado em questão, quando é de admitir, ou a falta de impugnação no mesmo dos factos imputados em sede de contestação tem em regra o mesmo efeito de admissão que a não impugnação em contestação.

E nem se argumente que estamos perante um processo especial e não um processo comum.

Há que recordar o disposto no nº 1º do artigo 463º do CPC, ex vi da al a) do nº 2º do artigo 1º do CPT.

Assim, tendo em conta o disposto no nº 3º do artigo 60º do CPT, bem como o preceituado na al a) do nº 1º do art 712º nº 1º al a) do CPC, para decidir a questão em apreço cumpre ter como assente a seguinte matéria de facto (à qual se irão atribuir letras):

A) O processo de despedimento colectivo em causa nos autos iniciou-se em 2 de Junho de 2003.

B) No processo de despedimento colectivo a decisão final que determinou a cessação do contrato da A. foi proferida em 3 de Julho de 2003.

C) Em 3 de Julho de 2003, a A. entrou nas instalações da (V) pelas 14h30m.

D) Nessa ocasião foi-lhe comunicado que o Sr. Dr. (J) dos Recursos Humanos desejava falar-lhe.

E) De imediato, a A. voltou a sair, invocando ter-se esquecido de qualquer coisa no carro.

F) Passados vinte minutos a A. entrou novamente no edifício da empresa, tendo subido ao 6.° andar, onde se situava o seu gabinete.

G) Quando entrou no patamar daquele piso, foi-lhe dito pelo colega que estava no atendimento que o Sr. Dr. (J) estava à espera dela.

H) A A. de imediato entrou no seu gabinete, pegou num saco e saiu do edifício.

I) Posteriormente, uma colega de nome (AC) tentou contactá-Ia pelo telemóvel, o qual se encontrava desligado.

J) A colega deixou mensagem, advertindo a A. que o Sr. Dr. (J) pretendia falar-Ihe.

K) Algum tempo depois a A. telefonou à colega informando-a que ia com uma filha ao médico por causa de uma otite desta.

L) Nem nesse dia, nem posteriormente, a A. contactou o Sr. Dr. (J).

M) A A. sabia que o Sr. Dr. (J) pretendia entregar-lhe a comunicação da decisão de despedimento.

N) A Ré contratou a (V) um serviço de estafeta incumbido de proceder a tal entrega em casa da A.

O) Nesse mesmo dia, às 20h00, o estafeta tocou à campainha do prédio da Autora.

P) E foi atendido no intercomunicador.

Q) Porém, a Autora recusou-se a abrir a porta quando soube que o estafeta era portador de uma carta.

R) Pelas 21h00 o estafeta procurou concluir a entrega.

S) Embora houvesse luz em casa não lhe foi aberta a porta.

T) O estafeta deixou ficar a referida carta na caixa do correio da Autora.

U) Em 4 de Julho de 2004, a Ré enviou à Autora cópia da comunicação de despedimento através carta registada, com aviso de recepção.

V) A entrega da mesma ao domicílio não foi efectuada, em 7 de Julho de 2003, "a pedido do cliente".

W) E veio a processar-se em 10 de Julho de 2003.

X) A petição inicial constante de fls 1 a 8 dos autos deu entrada no Tribunal no dia 8 de Outubro de 2003.

Y) Em 1 de Outubro de 2003, pelas 23h54, via fax, a Autora enviou ao TT de Lisboa a petição inicial cuja cópia consta de fls 101 a 107 dos autos.

Z) A qual lhe devolvida pelo ofício nº 36434 da Secretaria Geral, constante de fls 100, datado de 2.10.2003 por ter sido recusada por “falta de comprovativo de pagamento/Apoio judiciário.”

AA) A telecópia referida em x) foi remetida de aparelho de telecópia que não se mostrava registado junto dos serviços da Ordem dos Advogados.

Em face da matéria em apreço ( nomeadamente em M) afigura-se que se deve considerar que a Autora só não tomou conhecimento da comunicação de despedimento por culpa sua, sendo evidente que se furtou ao se recebimento.

Assim, nos termos do disposto no art 224º do Código Civil, cabe considerá-la conhecedora da comunicação a que se refere o nº 1º do art 20º do RJCCT desde 3 de Julho de 2003.

Segundo tal preceito :

“1- A declaração negocial que tem um destinatário torna-se eficaz logo que chega ao seu poder ou é dele conhecida; as outras, logo que a vontade do declarante se manifesta na forma adequada.

2- É também considerada eficaz a declaração que só por culpa do destinatário não foi por ele oportunamente recebida.

3- A declaração recebida pelo destinatário em condições de, sem culpa, não poder ser conhecida é ineficaz”.

Tal como referem Pires de Lima e Antunes Varela neste preceito adoptaram-se em relação às declarações receptícias ( ou seja as que não são eficazes pela simples emissão) “os critérios da recepção e do conhecimento.

Não se exige por um lado a prova do conhecimento por parte do destinatário ; basta que a declaração tenha chegado ao seu poder.

O seu conhecimento presume-se neste caso , juris et de iure.

Mas provado o conhecimento , não é necessário provar a recepção para a eficácia da declaração” – Código Civil, Anotado, 3ª edição, pág 213.

E referem ainda “ no nº 2º , como medida de protecção do declarante , considera-se eficaz a declaração que não foi recebida por culpa do declaratário.

É o caso por ex, de este se ausentar para parte incerta ou de se recusar a receber a carta, ou de não a ir levantar à posta restante como o fazia usualmente” – obra citada, pág 213.

Para Menezes Cordeiro “ as declarações negociais são recipiendas ou não recipiendas consoante tenham ou não um destinatário” – Tratado de Direito Civil Português, I , Parte Geral, Tomo I, 1999, pág 289 .

E refere que o art 224º do Código Civil procede ao acolhimento da doutrina da recepção ( segundo a qual a eficácia da declaração recipienda ocorre quando ela chegue ao poder do destinatário) temperada nalguns dos seus aspectos .

Segundo este Professor “ a doutrina actual explica ainda que a “recepção” implica a chegada da declaração ao âmbito do poder ou da actuação do destinatário, de modo a que ele possa conhecê-la; recorre-se , para melhor documentar o essencial , às ideias de “acolhimento” ou de “armazenagem” para cobrir situações em que a declaração fique , por exemplo, na caixa do correio do destinatário ou fique registada num dispositivo de recepção automática de chamadas telefónicas” – obra citada, pág 291.

No caso concreto, teve-se como provado , nos termos supra enunciados, que em 3 de Julho de 2003, a A. sabia que o Sr. Dr. (J) pretendia entregar-lhe a comunicação da decisão de despedimento.

E que a Ré contratou a (V) um serviço de estafeta incumbido de proceder a tal entrega em casa da A, sendo que na referida data pelas 20h00, o estafeta tocou à campainha do prédio da Autora e foi atendido no intercomunicador.

No entanto, a A. recusou-se a abrir a porta quando soube que o estafeta era portador de uma carta.

Também se teve como assente que pelas 21h00 o estafeta procurou concluir a entrega e que embora houvesse luz em casa não lhe foi aberta a porta.

Assim, o estafeta deixou ficar a referida carta na caixa do correio da Autora.

A declaração de cessação contratual que a Ré pretendeu levar a cabo em 3 de Julho de 2003 configura uma declaração unilateral e receptícia por parte da entidade patronal.

Ora em face da supra citada matéria, para já não se ter em conta o que passou nas instalações da empresa, afigura-se que na data em apreço a declaração em causa só não chegou a ser efectivamentre apreendida pela destinatária ( a Autora ) por culpa dela.

No entanto, chegou ao seu poder, visto foi depositada na sua caixa do correio.

Há, assim, que considerar que, ao abrigo do nº 2º do art 224º do CC, a declaração em apreço chegou ao poder do destinatário em 3 de Julho de 2003.

O art 25º do RJCCT estatuía:

“1- Os trabalhadores abrangidos pelo despedimento colectivo podem requerer a suspensão judicial do mesmo com fundamento em qualquer das situações previstas no nº 1º do artigo 24º, no prazo de cinco dias úteis contados da data da cessação do contrato de trabalho constante da comunicação a que se refere o nº 1º do art 20º.

2- No prazo de 90 dias contados da data referida no número anterior podem os mesmos trabalhadores impugnar o despedimento, com fundamento em qualquer dos factos referidos no nº 1º do artigo anterior, sem prejuízo do disposto no nº 3º do mesmo artigo”.

Ora em 1 de Outubro de 2003 ( no nonagésimo dia de prazo, tendo em conta o dia 3.7.03) a Autora enviou por fax a petição inicial referida em Y) que foi recusada.

Cabe neste particular referir que de nada releva – como bem se decidiu em 1ª instância - que a mesma tenha sido enviada ( ou não ) através de aparelho de telecópia constante da lista oficial referida no art 2º nº 2º do DL nº 28/92, de 27 de Fevereiro; sendo certo que não resulta da actual redacção do art 150º do CPC tal necessidade para valer como data da prática do acto processual a da expedição.

Tal como refere Lopes do Rego “ o DL nº 183/2000 conjugado com a Lei nº 30-D/2000, de 20 de Dezembro, (que aditou o nº 6) tinha reformulado em termos substanciais , a disciplina da entrega ou remessa a juízo de quaisquer peças processuais.

Este regime foi novamente alterado pelo DL nº 324/2003, de 27 de Dezembro.

Assim, e começando pelo º 1º em que se regulam os modos possíveis de entrega ou remessa à secretaria judicial dos documentos que corporizam tais actos das partes verifica-se que:

a) se manteve …

b) se manteve a possibilidade de prática de tais actos através de telecópia, afigurando-se , porém, que o regime estabelecido importará derrogação de vários preceitos que constavam do Decreto-Lei nº 28/92, de 27 de Fevereiro. Assim :- deixa de se fazer de se fazer referência à “lista oficial” a que aludiam os artigos 2º e 4º , nº 1º do citado diploma legal, como condição para a válida e eficaz utilização de tal meio de comunicação das partes com o tribunal” - Comentários ao CPC, 2ª edição, Volume I, 2ª edição , 2004 , pág 157.

Temos, pois que o art 150º do CPC deixou de conter no seu nº 3º a restrição anterior (podem ainda as partes praticar actos processuais através de telecópia ou por meios telemáticos , nos termos previstos em diploma regulamentar).

Assim, nessa parte deve considerar-se o DL nº 28/92 revogado (“ revogação de sistema – ao menos nessa parte tanto mais que o progresso tecnológico tornou obsoleta a “ cautela” assumida pelo legislador de 1992 no tocante ao uso dos equipamentos de telecópia” – vide Abílio Neto, CPC, Anotado, 17ª edição, pág 245.

Aliás, mesmo anteriormente já se reputava válida a prática de acto processual através de telecópia embora o número do posto emissor não constasse da lista oficial, com fundamento em que a inclusão nessa lista tinha o mero alcance – probatório – de fundar uma presunção de autenticidade ( vide vg: ac. da Rel de Évora de 16.1.96, CJ, 1996, T I, pág 284

Tal como resulta de Y) em 1 de Outubro de 2003, pelas 23h54, via fax, a Autora enviou ao TT de Lisboa a petição inicial cuja cópia consta de fls 101 a 107 dos autos, sendo certo que tal articulado foi recusado nos moldes mencionados em Z), isto é nos termos do artigo “474º do CPC f)” – falta de comprovativo de pagamento/Apoio Judiciário ( vide fls 100).

O artigo 476º do CPC regula que “ o autor pode apresentar outra petição ou juntar o documento a que se refere a primeira parte do disposto na alínea f) do art 474º , dentro dos 10 dias subsequentes à recusa de recebimento ou de distribuição da petição , ou à notificação da decisão judicial que a haja confirmado considerando-se a acção proposta na data em que a primeira petição foi apresentada em juízo”.

Ora tal como referem José Lebre de Freitas , A. Montalvão Machado e Rui Pinto “ em qualquer dos casos previstos no preceito , se o autor apresentar nova petição no prazo de 10 dias , subsequente à recusa do recebimento ou da distribuição , ou à notificação da decisão final que a haja confirmado , e esta estiver em condições de ser recebida , considera-se proposta a acção na data em que foi apresentada em juízo a primeira petição, aproveitando-se os efeitos por esta produzidos.

Assim, designadamente , o direito sujeito a caducidade considera-se exercido nessa data (cf art 331º- 1º CC), sendo também ela que conta para o efeito da verificação da caducidade da providência cautelar ordenada antes da propositura da acção (art 389º nºs 1 e 2º).

Se ,no entanto, o autor aproveitar a nova petição para alterar o pedido ou a causa de pedir – dada a fase em que a nova petição é apresentada , tal é admissível (…) – a caducidade terá de ser verificada quanto a nova causa de pedir ou ao novo pedido em face da nova petição apresentada” – CPC, Anotado , volume 2º , pág 251.

A tal título refere A. Varela “ na nova petição , apresentada ao abrigo da faculdade concedida no nº 1º do artigo 476º do CPC, o autor além de corrigir o vício determinante do indeferimento liminar da primeira, poderá alterar o pedido ou a causa de pedir da pretensão formulada, contanto que se mantenha a relação material litigada;

- dentro embora da relação material litigada, o autor não pode na nova petição deduzir

qualquer pretensão que já haja caducado em face do direito aplicável e que seja diferente da formulada no primitivo articulado “ – vide RLJ, 121, pág 157-158.

Constata-se, assim, que nos termos da norma em questão a acção apresentada em 8.10.2003 se considera proposta em 1.10.2003.

Todavia a nova petição inicial apresentada pela Autora em 8 de Outubro de 2003 ( vide X) tem redacção algo distinta, mostrando-se aditada de quatro artigos, bem como de um pedido de indemnização de danos morais no valor de € 10.000.

Contudo o art 25º do RJCCT reporta-se à impugnar do despedimento e não aos danos morais advenientes do mesmo.

Desta forma, mesmo nesse particular não se reputa tal pedido de caduco.

Entende-se, assim , que improcede o agravo do despacho saneador interposto pela Ré.

Cumpre agora apreciar a apelação interposta pela Autora.

As questões suscitadas pela recorrente são saber se:

- a recorrida definiu um critério para cálculo de indemnização de um mês para cada ano de antiguidade , mas durante o processo chegou a acordo com alguns trabalhadores pagando-lhes indemnização por um valor superior ao inicialmente fixado, sendo que trabalhadores com a mesma categoria e retribuição do que a Autora receberam indemnizações superiores;

- o ónus da prova da não discriminação em razão do género cabia à recorrida, uma vez que provou que no seu lugar foi colocado um homem;

- o Tribunal “ a quo” desconsiderou factos provados documentalmente;

- o Tribunal interpretou incorrectamente o DL nº 392/79, de 20/9, da Lei nº 109/97, de 13/9, o art 141º do Tratado da União Europeia, devendo proceder-se ao reenvio prejudicial do processo ao Tribunal de Justiça das Comunidades;

Em relação à primeira questão - ou seja a de a recorrida ter definido um critério para cálculo de indemnização de um mês para cada ano de antiguidade , mas durante o processo ter chegado a acordo com alguns trabalhadores pagando-lhes indemnização por um valor superior ao inicialmente fixado, sendo que trabalhadores com a mesma categoria e retribuição que a recorrente receberam indemnizações superiores – deve , desde logo, salientar-se que não se vislumbra que tenha sido suscitada em 1ª instância.

Lida e relida a petição inicial e a resposta à contestação não se detecta que a Autora ali tenha suscitado a questão que agora vem levantar atinente à diferenciação de indemnizações.

Ora a jurisprudência aponta firmemente no sentido de que os recursos visam modificar decisões recorridas e não criar decisões sobre matéria nova – vide vg: ac. do STJ de 15 de Abril de 1993, CJSTJ, T II , pág 62 e ac. da Relação de Lisboa, de 2.11.95, CJ, TV, pag 98.

Os recursos são meios para obter o reexame de questões já submetidas à apreciação dos tribunais inferiores, e não para criar decisões sobre matéria nova, não submetida ao exame do tribunal de que se recorreu ( vide neste sentido Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 6ª edição, pág 150).

Segundo Miguel Teixeira de Sousa “ no direito português, os recursos ordinários visam a reapreciação da decisão proferida dentro dos mesmos condicionalismos em que se encontrava o tribunal recorrido no momento do seu proferimento.

Isto significa que, em regra, o tribunal de recurso não pode ser chamado a pronunciar-se sobre matéria que não foi alegada pelas partes na instância recorrida ou sobre pedidos que nela não foram formulados.

Os recursos são meios de impugnação de decisões judiciais e não meios de julgamento de questões novas” (…)

Excluída está, por isso, a possibilidade de alegação de factos novos (…) na instância de recurso, embora isso não resulte de qualquer proibição legal, mas antes da ausência de qualquer permissão expressa” - – Estudos sobre o novo processo civil, Lex, pág 395.

Ora a matéria em apreço não foi submetida ao exame do Tribunal “ a quo”.

E nem se argumente com a invocação da discriminação em razão do género, visto que nesse particular no seu artigo 31º a petição inicial apenas refere que a Ré se pretendeu ver livre dela “porque era mulher, mãe de uma criança com 3 anos de idade” (vide fls 4) e que pretendia atribuir as suas funções ao sr.(AB) ( art 33º a fls 5).

Daí que não se deva conhecer tal questão, o que se declara.

Improcedem, assim, as conclusões de recurso formuladas em a) a c).

E o mesmo se dirá, desde já, da formulada em f).

Nas suas conclusões de recurso a Autora também alega que o Tribunal “ a quo” desconsiderou factos provados documentalmente ( vide e).

Todavia, tal como resulta dos artigos 34º a 36º das alegações de recurso ( vide fls 475/ 476), tal desconsideração a verificar-se versaria sobre o pagamento de indemnizações superiores a outros trabalhadores do género masculino (vg: Dr. (S) e sub chefe de secção (J) .

Ora tal matéria não foi submetida ao exame do Tribunal “ a quo”, pelo que atentos os supra citados motivos não deve ser alvo de apreciação.

A recorrente também sustenta que impugnou o despedimento alegando que o mesmo era discriminatório em razão do género porque a recorrida tinha uma política discriminatória ao nível dos directores, já que havia uma proporção de homens de 70% e 30% de mulheres e no cômputo global a mesma é de 51% de mulheres e de 49% de homens , sendo certo que no seu posto de trabalho foi colocado um homem.

Assim, entende que o ónus da prova da não discriminação em razão do género cabia à recorrida, visto que se provou que no seu lugar foi colocado um homem.

No seu estudo a discriminação sexual no mercado do trabalho, uma reflexão sobre as discriminações directas e indirectas, Maria Manuela Maia da Silva refere que “ partindo da teoria do impacto , a normativa comunitária introduziu o conceito de discriminação indirecta e a inversão do ónus da prova nas Directivas 76/207/CEE, de 9 de Fevereiro de 1976, e 97/80/CE, de 15 de Dezembro de 1997” – Questões Laborais , Ano VII, 2000, pág 89.

A Directiva 76/2007/CEE do Conselho, de 9 de Fevereiro de 1976 (JOL 39, 14.2.1976, pág 40 a 42), relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho, teve em vista a realização nos Estados-membros do princípio da igualdade do tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego ( vide art 1º).

E no seu art 3º estatuiu que a aplicação do princípio da igualdade de tratamento implica a ausência de qualquer discriminação em razão do sexo nas condições de acesso, incluindo os critérios de selecção, os empregos ou a postos de trabalho, seja qual for o sector ou o ramo de actividade e a todos os níveis da hierarquia profissional.

Esta Directiva foi alvo de alterações introduzidas pela Directiva 2002/73/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de Setembro de 2002 ( JOL 269, de 5.10.2002, pág 15 a 20) segundo a qual o nº 2º do artigo 2º passou a ter a seguinte redacção:

“Para efeitos da presente directiva, aplicam-se as seguintes definições:

- discriminação directa: sempre que, em razão do sexo, uma pessoa seja sujeita a tratamento menos favorável que aquele que, é tenha sido ou possa vir a ser dado a outra pessoa em situação comparável;

- discriminação indirecta: sempre que uma disposição, critério ou prática aparentemente neutro seja susceptível de colocar pessoas de um dado sexo numa situação de desvantagem comparativamente com pessoas do outro sexo, a não ser que essa disposição, critério ou prática seja objectivamente justificado por um objectivo legítimo e que os meios para o alcançar sejam adequados e necessários”.

Por sua vez, a Directiva 97/80/CE do Conselho de 15 de Dezembro de 1997 é relativa ao ónus da prova nos casos de discriminação baseada no sexo.

Nos termos do seu artigo 1º a mesma visa garantir uma maior eficácia das medidas adoptadas pelos Estados-membros em aplicação do princípio de igualdade de tratamento.

E entende-se princípio de igualdade de tratamento a ausência de qualquer discriminação directa ou indirecta baseada no sexo ( art 2 nº 1), sendo certo que para tal efeito se verifica uma situação de discriminação sempre que uma disposição, critério ou prática aparentemente neutra afecte uma proporção consideravelmente mais elevada de pessoas de um sexo, salvo quando essas disposições, critérios ou práticas sejam adequadas e necessárias e possam ser justificadas por factores objectivos não relacionados com o sexo ( nº 2º do art 2º).

Segundo o seu art 4º :

“1- Os Estados - membros tomarão as medidas necessárias, em conformidade com os respectivos sistemas jurídicos , para assegurar que quando uma pessoa que se considere lesada pela não aplicação , no que lhe diz respeito , do principio da igualdade de tratamento apresentar , perante um tribunal ou outra instância competente, elementos de factos constitutivos da presunção de discriminação directa ou indirecta, incumba à parte demandada provar que não houve violação do princípio da igualdade de tratamento.

2- A presente directiva não obsta a que os Estados-membros imponham um regime probatório mais favorável à parte demandante.

3- Os Estados membros poderão não aplicar o nº 1º aos processos em que a averiguação incumba ao tribunal ou outra instância competente”.

Entre nós o DL nº 392/79, de 20 de Setembro, definiu discriminação no seu artigo 2º segundo o qual:

“Para efeitos da aplicação do presente diploma entende-se por:

a) Discriminação : toda a distinção , exclusão, restrição ou preferência baseada no sexo que tenha como finalidade ou consequência comprometer ou recusar o reconhecimento, o gozo ou o exercício dos direitos assegurados pela legislação do trabalho”.

Nos termos do seu artigo 3º:

“1- O direito ao trabalho implica a ausência de qualquer discriminação baseada no sexo, quer directa quer indirecta, nomeadamente pela referência ao estado civil ou à situação familiar.

2- Não são consideradas discriminatórias as disposições de carácter temporário que estabeleçam uma preferência em razão do sexo , imposta pela necessidade de corrigir uma desigualdade de facto, bem como as medidas que visem proteger a maternidade enquanto valor social”.

Posteriormente, a Lei nº 105/97, de 13 de Setembro, consagrou o conceito de discriminação indirecta no seu art 2º que veio estatuir:

“existe discriminação indirecta sempre que uma medida, um critério ou uma prática aparentemente neutra prejudiquem de modo desproporcionado os indivíduos de um dos sexos, nomeadamente por referência ao estado civil ou familiar, não sendo justificados objectivamente por qualquer razão ou condição necessária não relacionada com o sexo”.

Nos termos do seu artigo 3º é indiciadora de prática discriminatória nomeadamente, a desproporção considerável entre a taxa de trabalhadores de um dos sexos ao serviço do empregador e a taxa de trabalhadores do mesmo sexo existente no respectivo ramo de actividade”.

O art 4º da Lei em apreço (sob a epígrafe legitimidade das associações sindicais) - que versa sobre a igualdade no trabalho e no emprego – estatui:

“1- Sem prejuízo da legitimidade assegurada noutros preceitos legais, podem as associações sindicais representativas dos trabalhadores ao serviço de entidade que desrespeite o direito à igualdade de tratamento propor, junto dos tribunais competentes, acções tendentes a provar qualquer prática discriminatória, independentemente do exercício do direito de acção pelo trabalhador ou candidato.

2- As acções previstas no número anterior seguem os termos do processo ordinário de declaração”.

Por sua vez, o artigo 5º da Lei 105/97, de 13 de Setembro, regula:

“Nas acções previstas no artigo anterior, cabe ao empregador o ónus de provar a inexistência de qualquer prática, critério ou medida discriminatória em função do sexo”.

É sabido que o artigo 342º do Código Civil estatui no seu nº 1º que “ àquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado”.

Temos, pois, que o artigo 5º da Lei nº 105/97 consagra uma inversão no regime do ónus da prova ( vide nº 1º do artigo 344º do Código Civil in fine).

Mas será que , no caso concreto, a acção versa sobre uma prática discriminatória ?

Entende-se negativamente.

Tal como se referiu na decisão recorrida em rigor a presente acção versa sobre um despedimento colectivo e não sobre a adopção de práticas, critérios ou medidas discriminatórias por parte da Ré.

É certo que a Autora alega que a Ré só recorreu à fórmula legal do despedimento colectivo para se ver livre dela porque era mulher, mãe de uma criança de três anos e divorciada.

Por outro lado, diz que a Ré tinha ao seu serviço 17 directores, sendo 13 homens e 4 mulheres e que com a sua inserção no despedimento colectivo passaram a existir apenas 3 mulheres como directoras, sendo certo que foi substituída por um homem.

Assim, conclui que a Ré apenas pretendia ver-se livre dela por ser mulher.

Todavia tal matéria ,só por si, não se pode reputar como configurando uma prática discriminatória.

Para se configurar uma prática , tem que se estar perante um uso, um costume, uma rotina , uma maneira habitual de proceder.

Não basta , pois, o caso individual, isolado, solitário, separado para a consubstanciar, beneficiando do supra citado – e bem mais favorável - regime específico de prova.

De outra forma e reduzindo a situação ao absurdo, bastaria a qualquer indivíduo do sexo masculino ou do sexo feminino ( ou seja a qualquer trabalhadora/or) no âmbito de situação perfeitamente individualizada, pontual, alegar que foi despedido apenas por ser homem, divorciado ( ou solteiro), com ou sem filhos ou mulher casada ( viúva, solteira ou em união de facto), com ou sem com filhos para beneficiar da supra citada inversão do ónus da prova, com as inerentes implicações para a entidade patronal.

Ora é evidente que não foi essa finalidade que o legislador pretendeu alcançar com a norma em apreço.

Daí que o artigo 4º da Lei em questão, que respeita à legitimidade das associações sindicais, se refira não só a entidade que desrespeite o direito à igualdade de tratamento, mas também a acções tendentes a provar qualquer prática discriminatória.

No entanto, não se vislumbra que tenham sido articulados factos tendentes a sustentar que a Ré adopta práticas, critérios ou medidas discriminatórias em sede de despedimentos.

A Autora não alegou factos que permitam considerar que a Ré tem a prática de levar a cabo despedimento colectivos ( ou até singulares) unicamente com o fito de se ver livre de trabalhadoras, nomeadamente das suas directoras, devendo-se tal conduta ao respectivo género.

A Autora nem ao menos alega – nem foi isso que se provou - que foi a única mulher a ser abrangida pelo despedimento colectivo.

Argumentar-se-á com a política de recrutamento de directores da empresa.

Todavia a presente acção não versa sobre discriminação na contratação ou no recrutamento de directores ( vg: uma situação de preterição na promoção).

Por outro lado, ab initio , cabe questionar se a Ré não pretende ter mulheres como directoras qual o motivo pelo qual teve 4.

Entende-se, assim, que a inversão do ónus da prova prevista no artigo 5º da Lei nº 105/79, de 13 de Setembro, não logra aplicação, no caso concreto, aplicando-se, pois, o regime previsto no artigo 342º do Código Civil.

Ora a matéria apurada, nomeadamente, em 2, 15 e 18 , sem mais , não permite considerar que a inclusão da Autora no despedimento colectivo se deveu exclusivamente ou até apenas de forma parcial ao facto de ser mulher , inserindo-se no âmbito de uma política de contratação ou de despedimentos discriminatória para os indivíduos de sexo feminino.

Improcedem , pois, as conclusões de recurso d) e e).

Cumpre agora examinar o recurso interposto pela Autora no tocante ao solicitado reenvio prejudicial do processo para o Tribunal de Justiça das Comunidades.

Segundo a recorrente o Tribunal recorrido errou na apreciação que fez ao não considerar a verificação de discriminação em razão do género, nomeadamente segundo as normas constantes do DL nº 392/79, de 20/9, Lei nº 105/97, de 13/9, sendo certo que também alude ao artigo 141º do Tratado da União Europeia, à Directiva 76/207/CEE, de 9/2/76 e a alguma jurisprudência dimanada do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias.

Nos termos do artigo 234º do Tratado da União Europeia o Tribunal de Justiça é competente para decidir a título prejudicial sobre:

- a interpretação do Tratado;

- a validade e interpretação dos actos adoptados pelas instituições da Comunidade e pelo BCE;

- a interpretação dos estatutos dos organismos criados por acto do Conselho desde que estes estatutos o prevejam.

Por outro lado, sempre que uma questão desta natureza seja suscitada perante qualquer órgão jurisdicional de um dos Estados – membros , esse órgão pode , se considerar que uma decisão sobre essa questão é necessária ao julgamento da causa, pedir ao Tribunal de Justiça que sobre ela se pronuncie.

Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional cujas decisões não sejam susceptíveis de recurso judicial previsto no direito interno, esse órgão é obrigado a submeter a questão ao Tribunal de Justiça.

Temos, pois , que “ do artigo 234º do Tratado CEE , que substitui o artigo 177º , resulta que o reenvio prejudicial tem em vista levar ao TJCE qualquer questão relativa à interpretação ou à apreciação da realidade de um acto de direito comunitário.

Por conseguinte estão claramente excluídas do reenvio prejudicial, as questões relativas à interpretação ou à apreciação das normas legislativas ou regulamentares de direito interno, bem como as relativas à compatibilidade delas com o direito comunitário.

E ainda de uma forma mais clara, o estão as questões relativas à validade ou interpretação das decisões dos tribunais nacionais.

Para além disto, o reenvio prejudicial, a pedido de quem de direito ou por iniciativa do próprio juiz nos casos em que o mesmo seja devido, tem naturalmente, de ocorrer num momento anterior à prolação da decisão final, para nela ser tida em conta, sendo caso disso, a posição do TCE” – vide acórdão do STJ de 7 de Março de 2002 , in CJSTJ, Ano X, T I , página 132.

In casu, a recorrente invoca a violação do artigo 141º do Tratado da União Europeia e da Directiva 76/2007/CEE pela decisão do Tribunal “a quo”.

Todavia não se detecta que a decisão recorrida tenha interpretado ou aplicado qualquer dessas normas.

É certo que alude às Directivas 98/59/CEE, de 20/7/98 ( relativa à aproximação das legislações dos Estados – membros respeitantes aos despedimentos colectivos), e 76/2007/CEE ( supra enunciada).

No entanto, limita-se a fazer-lhes referência, esclarecendo sobre o seu objectivo, não as interpretando nem aplicando, sendo certo que considera que o que esteve em causa no processo de despedimento colectivo não foi a pessoa da Autora, mas o seu posto de trabalho.

Quando muito o que se pode considerar é que fez uma aplicação indirecta do disposto no artigo 5º da Lei nº 105/97, de 13/9, na parte respeitante ao ónus da prova

( “sustentado a autora as razões da discordância do despedimento que a atingiu na discriminação em razão do sexo ( feminino) para além do incumprimento dos requisitos legais para a promoção do despedimento colectivo mas que não se provaram como já ficou decidido , em definitivo no despacho saneador, a acção improcede).

Por outro lado, mesmo que o tivesse feito , tal como se menciona no supra citado aresto do STJ “estava vedado ao TJCE sindicá-la”.

E, ainda menos, pronunciar-se sobre a sua “interpretação e validade”.

Isso equivaleria a transformar o reenvio prejudicial numa verdadeira via de recurso aberta às partes num processo pendente num tribunal nacional, o que o próprio TJCE recusa.

Desta forma, não se vislumbra que o solicitado reenvio prejudicial tenha em vista levar ao TJCE qualquer questão relativa à interpretação ou à apreciação da realidade de um acto de direito comunitário.

Assim, não há necessidade de reenvio, devendo ainda salientar-se que aquela decisão - tal como a presente – era susceptível de recurso.

Por estes motivos, improcedem as conclusões formuladas em g) e h) , bem como a apelação interposta pela Autora.

(…)

Em face do exposto, acorda-se em:

- julgar assente a supra citada matéria de facto dada como assente em A ) a AA).

- julgar improcedente o recurso de agravo interposto pela Ré.

- julgar improcedente o recurso de apelação interposto pela Autora.

(…)

Mais se acorda em julgar improcedente a recurso de apelação interposto pela Ré.

Custas pela Ré no tocante ao agravo e à apelação que deduziu.

Custas pela Autora no tocante à apelação que interpôs.

DN (processado e revisto pelo relator – nº 5º do art 138º do CPC) .

Lisboa, 06/06/2007

Leopoldo Soares

Seara Paixão

Ferreira Marques

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