2156/11.8TASTB.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I. O elemento subjectivo do crime de denúncia caluniosa basta-se com a consciência da falsidade das imputações, aliada à intenção de que, com base nelas, seja instaurado procedimento.

II. Em regra, a consciência da ilicitude está implícita na realização do facto, posto que seja do conhecimento geral que o mesmo é proibido e punido por lei”.

ACORDAM OS JUÍZES QUE COMPÕEM A SECÇÃO CRIMINAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA:

I. Findo o inquérito que, com o nº 2156/11.8TASTB, correu termos nos serviços do Ministério Público da comarca de Setúbal, o Magistrado titular do mesmo proferiu despacho de arquivamento.

A assistente S requereu, então, a abertura de instrução, pretensão que lhe foi indeferida por despacho proferido pelo Mº JIC.

E é desse despacho que vem interposto o presente recurso, no qual a recorrente remata a sua motivação com as seguintes conclusões (transcritas):

«A. O presente recurso vem interposto do despacho em que foi decidido "(...) rejeitar o requerimento de abertura de instrução, por, atento o conteúdo do mesmo (e dele se extrair a violação do comando dos artigos 287º, número 2, e 283.°, número 3, als, B) e C) do mesmo diploma), se verificar uma inadmissibilidade legal da instrução".

B. O Tribunal a quo enunciou e interpretou de forma incorrecta o artigo 365.° do Código Penal, entendendo que o elemento cognoscitivo consistia na consciência da ilicitude, circunstância que alegadamente não foi mencionada no requerimento de abertura de instrução.

C. A Decisão Recorrida deve ser revogada e substituída por outra que considere estarem todos os elementos constitutivos do crime de denúncia caluniosa preenchidos e que determine a abertura da instrução pelas razões acima expostas e que se seguida sucintamente se recordam.

D. O RAI tem que se conformar como uma verdadeira acusação, já que é esse requerimento que fixa o objecto do processo, delimitando o âmbito da ulterior actividade investigatória a desenvolver pelo juiz de instrução;

E. O RAI deve conter a descrição fáctica equivalente a uma acusação pública, com a indicação precisa e completa dos factos que a requerente entende estarem indiciados, integradores tanto dos elementos objectivos do crime como dos seus elementos subjectivos e que justificariam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança;

F. O RAI deve conter a indicação dos factos ilícitos, culposos, tipificados como crime de denúncia caluniosa, a forma e o grau de participação daquele que indica como autor da sua prática, o aqui arguido.

G. Ou seja, deve conter os elementos necessários - designadamente, os elementos subjectivos do ilícito criminal necessários para que o Juiz de Instrução leve a cabo a sua actividade;

H. A Recorrente procedeu no RAI a uma narração sintética dos factos que fundamentam a aplicação de urna pena ao arguido, em obediência escrupulosa aos comandos legais ínsitos nos artigos 287.º e n.º 3 e 283.° do CPP;

I. A Recorrente procedeu no RAI à descrição fáctica equivalente a uma acusação pública, com a indicação precisa e completa dos factos que a requerente entende estarem indiciados, integradores tanto dos elementos objectivos do crime como dos seus elementos subjectivos e que justificam a aplicação ao Arguido de uma pena ou de uma medida de segurança;

J. Dos factos narrados pela Assistente resulta que o arguido, ao participar da assistente à CITE, agiu com a consciência da falsidade da imputação e com a vontade de que contra a S fosse instaurado procedimento;

K. Os factos integrado(re)s do elemento subjectivo do tipo denúncia caluniosa encontram-se devidamente enunciados no RAI, nomeadamente nos artigos 34° a 62° do referido Requerimento;

L. Constam, assim, do RAI, os factos bastantes – e, designadamente, os integradores dos elementos subjectivos constitutivos do crime – para, uma vez provados, levar à condenação do arguido pela prática de um crime de denúncia caluniosa, previsto e punido pelo artigo 365.º do CP;

M. Deveria, assim, e salvo o máximo respeito por opinião contrária, o Meritíssimo Juiz de Instrução ter recebido o RAI, determinando a respectiva abertura e subsequente tramitação processual, com a produção dos actos de instrução pertinentes.

N. Ao decidir cm sentido contrário, o Tribunal a quo fez uma incorrecta interpretação dos artigos 287º, nºs 1, 2 e 3 e 283º, nº 3 do CPP, bem como violou o artigo 20º nº 1 da Constituição da República Portuguesa;

O. Consequentemente, deve a Decisão Recorrida ser revogada e substituída por outra que, na sequência da constatação das deficiências feita pelo Tribunal a quo relativamente ao requerimento de abertura de instrução apresentado pelo Assistente nestes autos, conclua pela abertura de instrução».

Respondeu o Digno Magistrado do MºPº na 1ª instância, pugnando pela improcedência do recurso e extraindo da sua resposta as seguintes conclusões (igualmente transcritas):

«1. Vem o presente recurso interposto do despacho proferido pelo Mmo. Juiz de Instrução que rejeitou o requerimento de abertura de instrução da assistente, na sequência de despacho de arquivamento do Ministério Público, com fundamento na circunstância de a assistente não ter dado cabal cumprimento ao preceituado no artigo 287º, nºs 2 e 3, do CPP, ao não alegar factos que consubstanciem o elemento cognitivo do dolo, sendo que, sem tais factos, o acervo factual imputado ao arguido pela assistente, não é penalmente punível.

2. Considerou ainda o Mmo. Juiz de Instrução que lhe está vedado acrescentar factos que integram os elementos do tipo, por não caber nas suas competências o exercício da acção penal e o labor investigatório, e bem assim notificar a assistente para aperfeiçoar o requerimento.

3. As razões da discordância da Recorrente fundam-se na consideração de que o elemento subjectivo do crime de denúncia caluniosa se traduz na consciência da falsidade da imputação e na intenção de que contra outrem seja instaurado procedimento, e não no conhecimento de que a sua conduta era proibida e punida por lei.

4. Não obstante a consciência da falsidade da imputação e na intenção de que contra outrem seja instaurado procedimento deverem ser alegadas, ao arguido é exigido ainda que o agente conheça as circunstâncias do facto que preenche um tipo de ilícito objectivo, pretendendo-se que o agente, ao actuar, "conheça tudo quanto é necessário a uma correcta orientação da sua consciência ética para o desvalor jurídico que concretamente se liga à acção intentada, para o seu carácter ilícito..." (...) Só quando todos os elementos de facto estão presentes na consciência psicológica do agente se poderá vir a afirmar que ele se decidiu pela prática do ilícito e deve responder por uma atitude contrária ou indiferente ao bem jurídico lesado pela conduta". (Prof. Figueiredo Dias, in Direito Penal, parte geral, Tomo I. 2ª edição, 2007. Coimbra Editora, pag. 348 e ss.

5. Donde resulta que, sem a alegação de factos que consubstanciem este elemento, a factualidade plasmada no requerimento de abertura de instrução não é susceptível de configurar a prática de qualquer crime.

6. Conforme vem entendendo a jurisprudência, indicando-se a título de exemplo os acórdãos do TRE, no processo n.º 700/06.1TASTB.E1, e processo n.º 2384/10.3TAFAR.E1, de 21-06-2011, acórdãos do TRP, no processo n.º 3036/05.1TDPRT.P1. de 17-11-2010, Acórdão do 'TRC, no processo n.º 37/09.4TAPNC.C1, de 16-11-2011, o requerimento de abertura de instrução formulado pelo assistente, na sequência de despacho de arquivamento proferido pelo Ministério Público, constitui em termos materiais, uma acusação alternativa (que o Ministério Público não deduziu), com a função de delimitar o objecto do processo.

7. E sem que estejam alegados factos referentes ao elemento cognitivo do dolo, o acervo factual imputado ao arguido no requerimento de abertura de instrução não poderia dar origem a uma condenação.

8. Sendo que, em consonância com o decidido no Acórdão de Fixação de Jurisprudência do STJ, n.º 7/2005, não deve o Juiz de Instrução dar ao assistente a possibilidade de completar o requerimento de abertura de instrução, devendo rejeitá-lo, por inadmissibilidade legal da mesma».

Também o arguido pugnou pela improcedência do recurso, em resposta finalizada com as seguintes conclusões (transcritas):

«1ª Por manifesta omissão de matéria de facto relevante e do elemento subjectivo do crime por que a Recorrente pretendia ver perseguido o Arguido, o douto Despacho recorrido que denegou a abertura de instrução não poderia ser outro.

2ª Aliás, o mesmo Despacho, doutamente fundamentado com atinente Jurisprudência, evidencia sem margem para qualquer dúvida, que não pode haver lugar à correcção/regularização do requerimento de abertura de instrução.

3ª Que assim tinha que ser inexoravelmente recusado, como o foi».

Nesta Relação, a Exmª Procuradora-Geral Ajunta emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

Cumprido o disposto no artº 417º, nº 2 do CPP, respondeu a recorrente reafirmando, no essencial, a tese sustentada na sua motivação de recurso.

II. Realizado exame preliminar e colhidos os vistos, cumpre decidir.

Sabido que são as conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação que delimitam o âmbito do recurso - artºs 403º e 412º, nº 1 do CPP - cumpre dizer que em discussão nos presentes autos está o saber se o RAI deduzido pelo assistente reúne as condições legais para ser recebido.

O Mº JIC, como dissemos, entendeu que não.

Fê-lo nos seguintes termos (transcrição a partir do respectivo suporte informático):

«No requerimento que apresentou a fls. 409 e seguintes, vem a assistente requerer a abertura de instrução.

Compulsado o seu longo arrazoado, detecta-se que, apesar de ter enunciado, nem sempre de forma mais explícita, um acervo factual pelo qual o Ministério Público não deduziu acusação, não se detecta no requerimento em causa a alusão completa ao elemento subjectivo de qualquer crime.

Releva, nesta fase, invocar o disposto no artigo 287º, número 2, do Código de Processo Penal: “O requerimento não está sujeito a formalidades especiais, mas deve conter, em súmula, as razões de facto e de direito de discordância relativamente à acusação ou não acusação, bem como, sempre que disso for caso, a indicação dos actos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos que, através de uns e de outros, se espera provar, sendo ainda aplicável ao requerimento do assistente o disposto nas alíneas b) e c) do n.º 3 do artigo 283.º Não podem ser indicadas mais de 20 testemunhas.” (sublinhado meu).

No artigo 283º, número 3, do diploma, pode-se ler o seguinte:

“3- A acusação contém, sob pena de nulidade:

(…)

b) A narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada;

c) A indicação das disposições legais aplicáveis;

(…)”.

Importa também, desde já relembrar o disposto no número 3 do supra referido artigo 287º, número 2, do Código de Processo Penal: “O requerimento só pode ser rejeitado por extemporâneo, por incompetência do juiz ou por inadmissibilidade legal da instrução.”.

No presente caso, o requerimento não é extemporâneo, e o tribunal é competente.

Após a entrada em vigor das alterações ao artigo 287º do Código de Processo Penal, operadas pela Lei número 59/98 de 25/08, o requerimento de abertura de instrução apresentado pelo assistente está sujeito ao formalismo prescrito nas alíneas b) e c) do número 3 do artigo 283º do mesmo diploma.

Quer isto dizer que deve conter sob pena de nulidade, a narração dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança (incluindo se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação do agente) [1].

De facto, “não compete ao juiz perscrutar os autos para fazer a enumeração e descrição dos factos que se poderão indiciar como cometidos pelo arguido, pois, se assim fosse, estar-se-ia a transferir para o juiz o exercício da acção penal, com violação dos princípios constitucionais e legais vigentes. Após o arquivamento pelo M.P., o requerimento de abertura de instrução do assistente equivalerá em tudo à acusação, definindo e limitando o objecto do processo a partir da sua apresentação.”[2]

É uma consequência da estrutura acusatória do processo a definição do seu thema decidendum pela acusação. Quando esta não existe, é o requerimento de abertura de instrução que tem que fixar tais limites.

E esclareça-se, a instrução não tem por finalidade directa a fiscalização ou complemento da actividade de investigação e recolha de prova realizada no inquérito. A instrução é actualmente uma actividade materialmente judicial e não de investigação ou materialmente policial ou de investigações [3].

Como consequência, a insuficiência da investigação realizada pelo Ministério Público no inquérito é sindicada hierarquicamente por via de reclamação [4] e a errada valoração dos indícios colhidos na investigação é sindicada judicialmente por via da abertura de instrução [5].

Nos casos de decisão de arquivamento, como sucede aqui, o juiz de instrução, quando aceite as razões aduzidas pelo assistente, e discordando da decisão de não acusação do Ministério Público, não ordena a este órgão que proceda em conformidade com a sua decisão, antes recebe a acusação implícita no requerimento do assistente, pronunciando, se for o caso disso, o arguido pelos factos constantes dessa acusação.

O acusador, no caso, o assistente, requer ao tribunal a submissão a julgamento do acusado (relativamente ao qual o processo foi arquivado) pela prática dos factos que obrigatoriamente tem que descrever na acusação, em conformidade com as disposições legais aplicáveis, que também deve (obrigatoriamente) indicar.

No caso do requerimento de abertura de instrução apresentado nos autos, verifica-se, na parte supra referida, uma deficiência assinalável: omissão de imputação de qualquer ilícito ao acusado por falta de menção completa do elemento subjectivo do tipo criminal apontado (denúncia caluniosa).

É que a prática de um ilícito criminal importa o preenchimento não só do elemento objectivo, mas também do elemento subjectivo, este que por sua vez se subdivide nos elementos cognitivo e volitivo.

Ou seja, num primeiro passo, o agente tem que ter conhecimento das obrigações que a lei para si impõe, o que se traduz no elemento cognitivo (e os factos correspondentes têm que ser levados aos factos imputados, o que não aconteceu, no caso presente). Num segundo passo, o agente há-de, dolosamente ou negligentemente, não ter conformado a sua vontade com as obrigações legais, o que se traduz no elemento volitivo.

A falta de preenchimento do elemento subjectivo, na sua completude, radica na falta de punibilidade da conduta.

A imputação tem que ser absoluta em si, com efeito, se se imputam factos donde resulte a existência do elemento subjectivo, na sua integralidade, esses factos tem que vir claramente discriminados, para que o acusado deles se possa defender.

Ora, não existe no requerimento de abertura de instrução qualquer referência factual relativa ao elemento cognitivo do tipo criminal imputado.

Com efeito, apesar de se aludir abundantemente ao dolo (elemento volitivo), nem uma palavra é alegada no que toca ao elemento cognitivo, isto é, o conhecimento, por parte do acusado, de que a sua conduta era proibida e punida por lei.

Sem este conhecimento, os factos não constituem qualquer crime.

Há quem defenda que este conhecimento não tem que ser alegado nem levado aos factos provados em sentença penal quando se trata de condutas cuja censurabilidade seja de tal forma elevada que o homem comum não pode desconhecer a sua qualificação como crime (por exemplo, matar uma pessoa intencionalmente, em que toda a gente sabe ser conduta que constitui crime).

Apesar de por princípio discordarmos com essa posição, porque na aplicação da lei – em especial da criminal – o rigor deve prevalecer, a verdade é que, ainda que se adoptasse a mesma, este caso dificilmente poderia ser considerado como uma dessas situações.

Na realidade, tal conhecimento não se pode presumir, em especial, quando se trata a prática de uma conduta que, à partida, estaria a coberto da lei. Com efeito, a denúncia de factos à CITE relacionados com a discriminação laboral está, por defeito, a coberto da lei, quanto mais não seja, com o fito de se proceder a uma investigação.

Assim, e para que se possa punir o arguido pela prática do crime que lhe vem imputado, é preciso que se dê por provado que o mesmo conhecia a ilicitude da conduta que consistiu em relatar os factos que constam do requerimento de abertura de instrução à CITE.

Tais factos estão relacionados precisamente com as relações laborais na sociedade em que exercia funções como membro da comissão de trabalhadores (sendo que nessas funções estava investido precisamente do dever de relatar à CITE situações que considerasse deverem ser investigadas), donde, a ilicitude em os relatar assume contornos de excepcionalidade.

Por ser uma ilicitude de contornos excepcionais, crê-se que a alegação do seu conhecimento por parte do acusado (e correspondente menção em sede de factualidade provada em sentença penal condenatória, após prova convincente nesse sentido) não pode nunca ser dispensada.

Ora tal conhecimento da ilicitude da conduta específica não vem alegado, e por essa via, não pode vir a ser provado. Os factos como vêm alegados não constituem crime. E se o tribunal investigar e acrescentar a necessária factualidade acusatória, está-se a investir no papel de investigador penal, o que lhe não é lícito.

Na realidade, caso o tribunal se substituísse ao assistente, estaria a proceder a uma alteração substancial de factos, inadmissível in casu, pondo em causa os princípios da imparcialidade do julgador, do contraditório e da estrutura acusatória do processo penal (artigo 32°, número 5, da Constituição da República Portuguesa) [6].

Sempre defendi todavia, que sendo possível, deve o tribunal convidar a parte a aperfeiçoar as suas posições. É a justiça material que deve nortear a actuação dos tribunais.

Porém, no presente caso tal, possibilidade não se verifica.

Relembre-se a conclusão a que se chegou no Acórdão de Fixação de Jurisprudência número 7/2005 (in DR. I-A, número 212, de 4 de Novembro de 2005): “Não há lugar a convite ao assistente para aperfeiçoar o requerimento de abertura de instrução, apresentado nos termos do artigo 287.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, quando for omisso relativamente à narração sintética dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena ao arguido.”.

Atente-se no seguinte trecho desse douto aresto:

“Recentemente, o Tribunal Constitucional, no seu Acórdão n.o 358/2004, de 19 de Maio, processo n.o 807/2003, publicado no Diário da República, 2.a série, n.o 150, de 28 de Junho de 2004, pronunciou-se a dado passo:

«A estrutura acusatória do processo penal português, garantia de defesa que consubstancia uma concretização no processo penal de valores inerentes a um Estado de direito democrático, assente no respeito pela dignidade da pessoa humana, impõe que o objecto do processo seja fixado com rigor e a precisão adequados em determinados momentos processuais, entre os quais se conta o momento em que é requerida a abertura da instrução.»

E, mais adiante:

«Assim, o assistente tem de fazer constar do requerimento para a abertura de instrução todos os elementos mencionados nas alíneas referidas no n.o 3 do artigo 283.o do Código de Processo Penal. Tal exigência decorre [. . .] de princípios fundamentais de processo penal, nomeadamente das garantias de defesa e da estrutura acusatória.»

E, ainda, que tal exigência é suficientemente justificada e legitimada, «sendo a mesma que é feita ao Ministério Público no momento em que acusa».

E integrando a decisão recorrida da 1.a instância um segmento em que se afirmava não dever ser convidado o assistente a apresentar novo requerimento, completo factualmente, por, entretanto, se ter exaurido o prazo normal de requerimento de abertura de instrução, o Tribunal Constitucional, frisando a contrariedade à lei de tal requerimento e a obrigação de dele constar aquela descrição factual, sem lesão de norma da lei fundamental, implicitamente arreda a possibilidade daquele convite.

XII- De consignar, ainda, a valia incontornável de que se revestem os trabalhos preparatórios na temática da interpretação da lei, cumprindo, no dizer de Heck, op. cit., p. 117, que cumprem uma função fungível ou geral e específica ou ontogénica, neste último âmbito permitindo compreender o sentido e alcance da lei, segundo o pensamento dos fautores e pessoas coevas da sua elaboração, tão dignas de relevo quanto como a de outras pessoas igualmente qualificadas que não intervieram na sua formulação (função fungível ou geral).

A Assembleia da República na discussão da alteração ao CPP, que culminou com a Lei n.o 59/98, de 25 de Agosto, rejeitou, com toda a nitidez, a proposta do Conselho Superior da Magistratura no sentido de dever o juiz convidar o requerente da instrução a aperfeiçoar o pedido de instrução e disse as razões dessa rejeição. Trata-se, disse, «de uma regra civilista, sem aplicação no processo penal. Dificultaria o acesso à instrução, criava espaços para discussões formais, sem qualquer necessidade» —cf. Código de Processo Penal—Processo Legislativo, vol. II, t. II, Assembleia da República, 1999, p. 169”.

Pelo exposto, outra solução não existe que, ao abrigo do disposto no artigo 287º, número 3, do Código de Processo Penal, rejeitar o requerimento de abertura de instrução, por, atento o conteúdo do mesmo (e dele se extrair a violação do comando dos artigos 287º, número 2, e 283º, número 3, als. b) e c) do mesmo diploma), se verificar uma inadmissibilidade legal da instrução.

O que vai decidido».

III. Decidindo:

Seguindo de perto o Ac. desta Relação de 12/4/2011 (Pr. 700/06.1TASTB.E1, com o mesmo relator, citado pelo Digno Magistrado do MºPº na sua resposta e consultável in www.dgsi.pt):

Nos termos do disposto no artº 287º, nº 2 do CPP, o requerimento de abertura da instrução “não está sujeito a formalidades especiais, mas deve conter, em súmula, as razões de facto e de direito de discordância relativamente à acusação ou não acusação, bem como, sempre que disso for caso, a indicação dos actos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos que, através de uns e de outros, se espera provar, sendo ainda aplicável ao requerimento do assistente o disposto nas alíneas b) e c) do nº 3 do artigo 283º”.

Este acréscimo de exigência legal constante da parte final do preceito referido foi, como se sabe, introduzido pela L. 59/98, de 25/8.

E assim sendo, o requerimento de abertura da instrução formulado pelo assistente há-de conter “a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada” (al. b) do nº 3 do artº 283º) e “a indicação das disposições legais aplicáveis” (al. c) idem).

Percebe-se que assim seja.

Não sendo deduzida acusação, o requerimento de abertura de instrução substitui tal peça, delimitando o thema decidendum, a actividade instrutória do juiz e, em última análise, o conteúdo de eventual despacho de pronúncia (cfr. o disposto nos artºs 303º, 308º e 309º do CPP).

É em função do conteúdo dessa peça que o arguido pode praticar o contraditório e exercer, na sua plenitude, as suas garantias de defesa. Daí que o cumprimento do estatuído nas als. b) e c) do nº 3 do artº 283º do CPP (ex vi do artº 287º, nº 2 do mesmo diploma) tenha em vista, em última instância, a tutela dessas garantias de defesa: perante um requerimento de abertura de instrução onde se não delimitem, com precisão, os factos concretos a apurar, susceptíveis de integrar os elementos objectivos e subjectivos do tipo legal de crime imputado ao arguido, carece este de elementos suficientes em ordem a organizar a sua defesa.

Como refere Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, III, 140, “na instrução a requerimento do assistente, o juiz investigará os factos descritos no requerimento instrutório e se os julgar indiciados e nada mais obstar ao recebimento da acusação pronunciará o arguido por esses factos (arts. 308º e 309º). Não há lugar a uma nova acusação; o requerimento do assistente actuou como acusação e, assim, se respeita formal e materialmente a acusatoriedade do processo”.

No mesmo sentido vai o acórdão desta Relação proferido em 14/4/95, CJ ano XX, 2º, 280: “I. O requerimento de abertura de instrução, no caso de abstenção da acusação, equivale à acusação, devendo conter a indicação dos factos concretos a averiguar e que possam preencher os elementos objectivos e subjectivos do crime imputado ao arguido. II. A decisão instrutória só pode recair sobre factos que foram objecto da instrução, ficando o objecto do processo delimitado pela indicação feita naquele requerimento” (ainda no mesmo sentido vão os acórdãos desta Relação de 16/12/97, BMJ 472º, 585 e de 13/1/98, BMJ 473º, 586 e o Ac. RP de 21/11/2001, www.dgsi.pt). E pelo mesmo diapasão alinha a generalidade da jurisprudência mais recente dos nossos tribunais superiores (a título meramente exemplificativo, cfr. Acs. RL de 1/4/2008 e de 31/1/2008 (rel. Ana Sebastião e João Carrola, respectivamente) e da RC de 1/4/2009 [7] (rel. Jorge Gonçalves), in www.dgsi.pt.

Como se decidiu no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 358/2004 (relatado pela Srª Conselheira Fernanda Palma), acessível em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20040358.html, «a estrutura acusatória do processo penal português, garantia de defesa que consubstancia uma concretização no processo penal de valores inerentes a um Estado de direito democrático, assente no respeito pela dignidade da pessoa humana, impõe que o objecto do processo seja fixado com o rigor e a precisão adequados em determinados momentos processuais, entre os quais se conta o momento em que é requerida a abertura da instrução. Sendo a instrução uma fase facultativa, por via da qual se pretende a confirmação ou infirmação da decisão final do inquérito, o seu objecto tem de ser definido de um modo suficientemente rigoroso em ordem a permitir a organização da defesa. Essa definição abrange, naturalmente, a narração dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena, bem como a indicação das disposições legais aplicáveis. Dada a posição do requerimento para abertura da instrução pelo assistente, existe, como se deixou mencionado, uma semelhança substancial entre tal requerimento e a acusação. Daí que o artigo 287º, nº 2, remeta para o artigo 283º, nº 3, alíneas b) e c), ambos do Código de Processo Penal, ao prescrever os elementos que devem constar do requerimento para a abertura da instrução. Assim, o assistente tem de fazer constar do requerimento para abertura da instrução todos os elementos mencionados nas alíneas referidas do n.º 3 do artigo 283.º do Código de Processo Penal. Tal exigência decorre, como se deixou demonstrado, de princípios fundamentais do processo penal, nomeadamente das garantias de defesa e da estrutura acusatória. É, portanto, uma solução suficientemente justificada e, por isso, legitimada».

Posto isto:

Entende o Mº JIC, com o aplauso do arguido e do Ministério Público, nas duas instâncias, que o RAI oferecido pelo assistente, ora recorrente, não satisfaz integralmente as exigências formuladas no nº 2 do artº 287º do CPP. E isto porque, maugrado estarem alinhados factos tendentes a integrar os elementos objectivos do tipo (ou, pelo menos, o Mº JIC não questiona a sua presença), o elemento subjectivo não está completamente sustentado em factos alegados.

Mais concretamente, falta no RAI – na tese do despacho recorrido – qualquer referência ao elemento cognitivo do dolo, particularmente o conhecimento, por banda do arguido, de que a sua conduta era proibida e punida por lei.

Dispõe-se no artº 365º, nº 1 do Cod. Penal, que quem, “com a consciência da falsidade da imputação, denunciar (…) crime, com intenção de que contra ela se instaure procedimento, é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa”. E acrescenta-se no nº 2 do mesmo artigo que “se a conduta consistir na falsa imputação de contra-ordenação (…) o agente é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias”.

No RAI que apresentou, a assistente imputa ao arguido a apresentação de uma queixa junto da CITE (Comissão para a Igualdade no Trabalho e no Emprego), da qual teve conhecimento em 25/10/2010, onde o mesmo afirmava (referindo-se à assistente):

«1. Esta empresa tem deixado desde há muito os direitos dos trabalhadores para segundo plano, chegando agora ao ponto de despedir trabalhadoras grávidas e lactantes;

2. A trabalhadora AM foi agora informada de que não lhe renovavam o contrato de trabalho, estando ela na situação de aleitação do filho recém-nascido, e foi mandada para casa porque alegaram que o contrato acabava este mês;

3. Há outra trabalhadora que estava grávida e que por essa mesma razão também viu o seu contrato não ser renovado, mas não consegue saber o nome dessa trabalhadora porque ela já não se encontra na empresa, e por parte da empresa ninguém lhe quer facultar os seus dados (nome e morada);

4. A entidade empregadora não comunicou à CITE a caducidade destes contratos e estes postos de trabalho já se encontram ocupados por outras trabalhadoras igualmente com contratos a termo”.

O arguido, conforme alegado nos artºs 22º e 23º do RAI, foi trabalhador da assistente desde 1/10/1998, tendo exercido funções de representante sindical e membro da Comissão de Trabalhadores. Intentou uma acção contra a assistente, que correu termos no Tribunal do Trabalho de Setúbal e que foi julgada improcedente – artº 26º do RAI. Aí teve início um conjunto de queixas/reclamações contra a assistente, umas vezes em nome próprio, outras através do Sindicato (artº 27º do RAI), sendo que o arguido criou e manteve um blog com conteúdos que a assistente considera ofensivos da sua honra e consideração (artº 28º, idem).

Afirma a assistente, no seu RAI, que é falso que tenha despedido quaisquer trabalhadoras grávidas ou lactantes (artº 34º), o que “o arguido sabia, conhecendo, consequentemente, a falsidade das declarações efectuadas na queixa” (artº 36º), tanto mais que era trabalhador da S, encontrando-se no seu dia a dia na empresa (artº 37º); que é falsa a situação denunciada relativamente à trabalhadora AM (artºs 39º, 40º e 41º), sendo que o arguido “sabia que a trabalhadora AM não tinha sido alvo de despedimento” (artº 42º) e que “também sabia que era falso que a S tivesse mandado a trabalhadora AM para casa (…)” (artº 44º), repetindo que “o arguido sabia que era falso que a trabalhadora tivesse sido mandada para casa em situação de aleitação” (artº 46º); que “bastava trabalhar na empresa para conhecer os factos e saber que os factos denunciados são falsos” (artº 51º); que “o arguido nunca solicitou à S a identificação de qualquer trabalhadora cujo contrato não teria sido renovado, contrariamente ao alegado pelo arguido na queixa da CITE” (artº 52º) e “a falsidade desse facto tal como consta da queixa da CITE não pode deixar de ser do conhecimento do arguido, visto que se trata de um facto próprio do arguido” (artº 53º); que a S comunicou à CITE a caducidade do contrato celebrado com a AM (artº 54º), sendo certo que é falso ter sido o seu posto de trabalho ocupado por outra trabalhadora, também a termo certo (artº 55º); por fim, que “a falsidade dos factos constante da queixa à CITE era do conhecimento do arguido” (artº 58º).

Diz o Mº juiz a quo que no RAI não se afirma que o arguido soubesse que a sua conduta era proibida e punida por lei. E por isso – ou melhor, só por isso – considerou ser legalmente inadmissível a instrução.

E o Digno Magistrado do MºPº na 1ª instância retoma a ideia, acentuando que aquilo que falta ao RAI é, ao cabo e ao resto, a indicação da falta de consciência da ilicitude.

Não concordamos.

Estatui-se no artº 14º do Cod. Penal que (nº 1) “age com dolo quem, representando um facto que preenche um tipo de crime, actuar com intenção de o realizar”; (nº 2) “age ainda com dolo quem representar a realização de um facto que preenche um tipo de crime como consequência necessária da sua conduta”; (nº 3) “quando a realização de um facto que preenche um tipo de crime for representada como consequência possível da conduta, há dolo se o agente actuar conformando-se com aquela realização”.

Já Cavaleiro de Ferreira ensinava (“Lições de Direito Penal”, Parte Geral, 290): “Conhecer para agir é sempre discernir, ajuizar e não só contemplar cada elemento objectivo do crime, sem simultânea apreciação da sua instrumentalidade, da sua inserção no processo finalístico da vontade. E é também por isso, como veremos, que a representação de todos os elementos componentes do facto pode equivaler, na generalidade dos crimes, à consciência da ilicitude, só se exigindo o conhecimento da proibição legal quando do conhecimento do próprio facto, em todos os seus elementos, não resulte implicitamente essa consciência da ilicitude (cit. art. 16º, nº 1)”.

Também Germano Marques da Silva, “Direito Penal Português”, II, 164, alinha pelo mesmo diapasão: “Normalmente do conhecimento dos elementos de facto ou de direito do facto típico resultará a consciência da ilicitude, mas quando isso não resulte importa ainda que o agente tome conhecimento das proibições”.

E é esse o sentido geral da jurisprudência dos nossos tribunais superiores. Esta Relação de Évora, no seu Ac. de 11/7/2006 (rel. Orlando Afonso), www.dgsi.pt, decidiu já que “a consciência da ilicitude está implícita no próprio facto quando, no conhecimento geral, o facto é tido por proibido e punível

”; a Relação de Guimarães, no seu Ac. de 22/11/2004 (rel. Francisco Marcolino), www.dgsi.pt. vai no mesmo sentido: «De resto, diz a Jurisprudência do nosso mais Alto Tribunal que a consciência da ilicitude fica implícita no próprio facto, desde que seja do conhecimento geral que ele é proibido e punível – Ac. de 14 de Outubro de 1992, tirado no processo 42.918, da Secção. Teresa Beleza in “Direito Penal”, 2.° vol., escreve: Na problemática do erro sobre a ilicitude, “o que está em causa é saber-se se, numa situação concreta, a pessoa tinha a obrigação de suspeitar que aquele acto realmente fosse ilícito ou lícito e, em consequência disso, intentar verificar se assim era ou não” (...), concretamente, informar-se (...). E isto porque (...) “haverá que evitar o «amolecimento ósseo» do Direito Criminal”. Por isso, “o agente não tem de conhecer a norma violada, bastando-lhe uma consciência da ilicitude material que, normalmente, se presume. E quando o facto, para além de ser uma infracção do Direito, constitui também uma violação da ordem moral e ética, o erro é normalmente evitável, já que a valoração normativa pode surgir do próprio sentimento jurídico com um maior ou menor esforço da consciência” – (mesma Autora in “Problemática do erro sobre a ilicitude”, a pg. 71)». Ou ainda, como se afirma no Ac. RP de 29/4/2009 (rel. Jaime Valério), http://www.trp.pt/jurisprudenciacrime/crime_454/07.4gcsjm.html, “ter consciência da ilicitude é um estado de espírito que terá de resultar e resulta, segundo as fórmulas de normalidade, da compreensão de toda a acção criminosa, objectivada em outros factos de onde a mesma se retira, com a naturalidade que ela representa”.

Ora, afirma-se no RAI que o arguido apresentou na CITE uma queixa contra a assistente, imputando-lhe factos falsos, com a consciência dessa falsidade e com o intuito de contra ela ser iniciado, como foi, um processo de inspecção [8].

Qualquer cidadão médio sabe que imputar falsamente a terceiro a prática de ilícitos é algo de profundamente censurável, ofensivo das regras que presidem à vida em sociedade e, por isso, não permitido por lei.

Se num processo criminal resultar demonstrado que o arguido denunciou ao Conselho Superior da Magistratura que determinado juiz é corrupto, afirmando que em determinado dia ele recebeu determinada quantia para proferir determinada decisão, sabendo ser falsa tal afirmação e querendo, com isso, que o Magistrado seja disciplinar e criminalmente processado, deverá o arguido ser absolvido se, acaso, da acusação não constar que ele tinha conhecimento de que era proibida a sua conduta? Se, porventura, alguém denunciar um professor do ensino primário, afirmando falsamente (e com consciência dessa falsidade) que o mesmo abusou sexualmente dos seus alunos, com o intuito de o ver processado, será igualmente absolvido se na acusação não constar que o arguido sabia que a sua conduta era proibida?

O conhecimento da proibição de uma tal conduta não resultará, de forma evidente, da simples prática dos factos, quando é certo que os mesmos são entendidos, pela generalidade das pessoas, como proibidos? Quando, numa sociedade profundamente católica, como a nossa, a proibição de levantar falso testemunho é, mesmo, um dos 10 mandamentos de Deus, não será curial concluir que o arguido sabe, como todos sabem, que é proibido denunciar outrem, imputando-lhe falsamente a prática de crime (ou contra-ordenação ou falta disciplinar), com a consciência dessa falsidade, com o intuito de o submeter a um procedimento injusto, porque imerecido?

Note-se que, no caso, o arguido até exercia funções de representante sindical e membro da Comissão de Trabalhadores. E tinha, claramente, algum conhecimento do que era lícito ou ilícito. Esse conhecimento resulta claro dos factos alegadamente denunciados, que não são inócuos, envolvendo antes a prática de contra-ordenações previstas como tal no Código do Trabalho, particularmente nos artºs 63º e 144º.

Assim postas as coisas, carece de sentido afirmar, como se faz na decisão recorrida, que os factos denunciados estão relacionados com a actividade sindical do arguido “donde, a ilicitude em os relatar assume contornos de excepcionalidade”.

Assim será se estivermos perante factos verdadeiros, ou como tal tidos pelo denunciante. Porém, face ao que descrito vem no RAI – e só isso conta, porquanto estamos em fase liminar de aceitação ou rejeição desse requerimento – tratam-se de relatos falsos, com conhecimento dessa falsidade por banda de quem os denuncia. E a ilicitude da denúncia de factos falsos, com o conhecimento dessa falsidade, nada tem de excepcional, bem pelo contrário.

Ora, como se afirma no Ac. RP de 7/5/2003 (rel. Barreto do Carmo), www.dgsi.pt., são elementos típicos do crime de denúncia caluniosa:

“- A conduta: denunciar ou lançar suspeita, por qualquer meio – as expressões denunciar e lançar suspeita enquadram a comunicação, com recurso à linguagem oral ou escrita, de factos, susceptíveis de criar, reforçar a suspeita da prática de acto ilícito (cfr. Costa Andrade, Comentário..., T III, 530 e ss).

- Sujeito passivo: pessoa determinada – a acção terá de recair sobre outra pessoa, concretamente identificada (ou identificável).

- Objecto da conduta: factos correspondentes a crime – serão factos idóneos para provocarem perseguição criminal.

- Destinatários da acção: a denúncia ou a suspeita serão feitas perante autoridade ou publicamente.

- O elemento subjectivo: o dolo, revelado pela consciência da falsidade da imputação e na intenção de que contra o sujeito passivo se instaure procedimento” [9].

No RAI formulado nestes autos existem, como se procurou demonstrar, factos suficientes em ordem a integrar o elemento subjectivo do crime imputado ao arguido. Saber se tais factos estão suficientemente indiciados, em ordem a justificar um despacho de pronúncia, é questão diversa, a apreciar em momento posterior.

O recurso tem, pois, que proceder.

IV. São termos em que, sem necessidade de mais considerações, acordam os juízes desta Relação em conceder provimento ao recurso, revogando o despacho recorrido e ordenando que o mesmo seja substituído por outro que, na ausência de qualquer outro motivo impeditivo, declare aberta a instrução, seguindo-se os ulteriores termos processuais.

Sem tributação.

Évora, 24 de Abril de 2012 (processado e revisto pelo relator)

Sénio Manuel dos Reis Alves

Gilberto da Cunha

[1] A este propósito, Maia Gonçalves, in Código de Processo Penal Anotado, defende que o requerimento do assistente deverá mesmo revestir o formalismo da acusação formal e que a falta de indicação dos factos gera o vício da inexistência, por falta de objecto de instrução.

[2] Cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 24.11.93, in CJ, 1993, Tomo V, pág. 61.

[3] Assim, Germano Marques da Silva in Curso de Processo Penal, Vol. III, págs. 128 e segs

[4] Vide, a este propósito, os acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa de 9 de Fevereiro de 2000, in CJ, XXV, 1, pág. 153 e de 25 de Junho de 2002, in CJ, XXVII, 3, pág. 143.

[5] Neste sentido se pronuncia também de forma inequívoca, Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário ao Código de Processo Penal, Editora Universidade Católica, 2009, pág. 751, anotação 7.

[6] Vide a este propósito, os acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 26.05.2004, de 16.06.2004 e de 12.01.2005, do Tribunal da Relação de Lisboa de 03.10.2001, 17.12.2002, 10.03.2003 e 27.05.2003 e do Tribunal da Relação de Coimbra de 17.09.2003 e de 05.11.2003, todos in www.dgsi.pt

[7] Pela sua pertinência, permitimo-nos aqui transcrever o sumário desse acórdão: «1 - Sendo a instrução uma fase facultativa, por via da qual se pretende a confirmação ou infirmação da decisão final do inquérito, o seu objecto tem de ser definido de um modo suficientemente rigoroso em ordem a permitir a organização da defesa. II - Essa definição abrange, naturalmente, a narração dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena, bem como a indicação das disposições legais aplicáveis. III - Dada a posição do requerimento para abertura da instrução pelo assistente, existe uma semelhança substancial entre tal requerimento e a acusação. Daí que o artigo 287º, nº 2, remeta para o artigo 283º, nº 3, alíneas b) e c), ambos do Código de Processo Penal, ao prescrever os elementos que devem constar do requerimento para a abertura da instrução. IV - O assistente tem de fazer constar do requerimento para abertura da instrução todos os elementos mencionados nas alíneas referidas do n.º 3 do artigo 283.º do Código de Processo Penal. Tal exigência decorre de princípios fundamentais do processo penal, nomeadamente das garantias de defesa e da estrutura acusatória. V - Não tendo sido deduzida acusação pública, o requerimento (do assistente) de abertura da instrução que não contenha os factos que se imputam ao arguido e pelos quais se pretende que este venha a ser pronunciado não será apto a possibilitar a prolação de uma decisão instrutória de pronúncia que seja válida. No mínimo (e dizemos “mínimo” porque, nessas condições, parece inexistir um verdadeiro objecto da instrução), tal decisão seria nula nos termos do artigo 309.º, n.º1».

[8] Cfr. artº 79º do RAI.

[9] No mesmo sentido: Ac. RP de 9/5/2007 e de 25/11/2009 (rel. Élia São Pedro e Maria Deolinda Dionísio, respectivamente), RE de 8/7/2010 (rel. Edgar Valente) e RG de 21/10/2002 (rel. Tomé Branco), todos in www.dgsi.pt. Do sumário deste último aresto permitimo-nos transcrever a seguinte passagem: “No crime de denúncia caluniosa o elemento subjectivo da infracção basta-se com a consciência da falsidade das imputações, por um lado, e, por outro, com a intenção de que seja instaurado procedimento criminal com base em tais imputações”.