Acordam os Juizes que compõem esta ... Secção Criminal:
1. Relatório
Nos presentes autos foi proferida decisão instrutória, pelo Tribunal Central de Instrução Criminal com o seguinte dispositivo:
“Para julgamento em processo comum com intervenção do Tribunal Colectivo pronuncio os arguidos:
1. AA, gestor, português, casado, nascido a ../../1957, filho de BB e de CC, natural de ..., com o NIC ...78, residente em ..., ..., com morada em Portugal para notificações pessoais na pessoa de DD, na Rua ... - ... (TIR - fls. 4265; fls. 7896-7897, 7904);
2. EE, médico imunohemoterapia, português, divorciado, nascido a ../../1955, filho de FF e de GG, com o NIC ...38, natural de ..., residente na Alameda ..., ..., ... (TIR - fls.3490);
3. HH, médica imunohemoterapeuta, portuguesa, casada, nascida a ../../1957, filha de II e de JJ, com o NIC ..., natural de ... – ..., com morada na Rua ..., em ... (TIR - fls. 6766).
Qualificação Jurídica
Arguido AA:
- Em co-autoria de um crime de falsificação de documento, na forma tentada, p. e p. pelo artigo 256º n. º1, alíneas a) e d), do Código Penal e 23.º, e 73.º, n. º1, alínea a), também do Código Penal;
- Em autoria material, em concurso real, de três crimes de concessão/recebimento indevido de vantagem, p. e p. pelo artigo 372º nº 2 do CP.
Arguido EE
- Em co-autoria de um crime de falsificação de documento, na forma tentada, p e pelo artigo 256º n. º1, alíneas a) e d), do Código Penal e os artigos 23.º, e 73.º, n. º1, alínea a), também do Código Penal;
- Em autoria material, em concurso real, de dois crimes de recebimento indevido de vantagem, p e p pelo artigo 372º nº 1 do CP.
Arguida HH
-Em autoria material de um crime de recebimento indevido de vantagem p e p pelo artigo 372º nº 1 do CP.
Prova: a indicada na acusação.
Factos suficientemente indiciados e com relevo para a decisão da causa.
1- 80, 552-580, 618-655, 656, 673, 674, 675, 2549 a 2552, 3407-3412, 3821 (excepto a arguida KK), 3822, 3823, 3824, 3825, 3826, 3830-3834, 3836, 3839, 3841-3849, 3852, 3855, 3856 (exceto quanto ao arguido LL), 3857, 3860-3863, 3865-3868, 3872, 3875, 3878, 3880-3891, 3893, 3894, 3896 -3899, 3907 (exceto quanto a LL), 3908-3921 (com exceção de LL), 3982, 4004, 4009, 4035 e 4036 (com exceção de KK), 4037 (com exceção de KK e LL), 4038 (com exceção de LL e Convida) 4039, 4040 com exceção de LL) 4084, para os quais se remete, ao abrigo do disposto no artigo 307º do CPP.
VII- Da suspensão provisória do processo
Uma vez aqui chegados, tendo em conta a decisão de não pronúncia e os crimes pelos quais os arguidos AA, EE e HH se mostram indiciados, cumpre apreciar o pedido de suspensão provisória do processo deduzido por estes arguidos em sede de debate instrutório.
Considerando que a decisão instrutória não coincide, na totalidade, com a posição manifestada pelo MP em sede de debate instrutório quanto à questão da suspensão provisória do processo foi, nesta altura, concedida a palavra ao MP para se pronunciar quanto ao pedido deduzido pelos arguidos.
Pelo MP foi solicitado que lhe seja concedido um prazo de 10 dias para analisar os fundamentos da decisão instrutória e mais solicitou que a assistente seja notificada para, no prazo de 10 dias, vir aos autos tomar posição quanto à suspensão provisória do processo e com a cominação de que se nada disser que isso equivale a uma manifestação de concordância com o pedido de suspensão provisória do processo.
Nesta sequência, por todos os arguidos foi manifestada a concordância quanto à posição do MP e solicitaram o mesmo prazo para analisarem os fundamentos da decisão.
Tendo em consideração a posição do MP manifestada no final da decisão, dado que a decisão é extensa e foi proferida por súmula, que a decisão não coincide com a posição manifestada pelo MP em sede de debate instrutório, defere-se o requerido pelo MP, suspendendo-se, neste momento, a presente decisão instrutória quanto à apreciação dos pedidos de suspensão provisória do processo.
Notifique-se a pessoalmente a assistente para, no prazo de 10 dias, vir aos autos tomar posição quanto aos pedidos de suspensão provisória do processo, entendendo-se que concorda com os mesmos caso nada diga dentro o prazo de 10 dias.”
Não se conformando com a decisão instrutória de não pronúncia também proferida nos autos veio o Ministério Público interpor recurso, peticionando a sua revogação e substituição por outra:
- que considere suficientemente indiciada a prática, pelo arguido LL, do crime de falsificação de documento na forma tentada, previsto e punido no art. 23.º, 256.º, n.ºs 1, als. a) e d), e 2, do Código Penal, em co-autoria com AA e EE.
- Determine a pronúncia dos arguidos AA, EE, HH e LL, nos termos dos anexos 1 ou 2 , isto é, que:
- o Arguido AA seja pronunciado como autor material de um crime de corrupção activa para acto lícito na pessoa de EE, conforme previsto e punido pelo artigo 374º , nº2 e 374º-A , nº2 e 3 do Código Penal ( na versão introduzida pela Lei nº32/2010 de 2 de Setembro), em concurso aparente com o crime de corrupção para a prática de acto lícito, conforme previsto e punido pelo artigo 18º, nº2 e 19º, nº2 e 3 da Lei nº34/87, de 16 de Julho.
- como autor material de um crime de corrupção passiva para acto lícito, na pessoa de HH, conforme previsto e punido pelo artigo 374º, nº2 e 374º-A nº2 e 3 do Código Penal (na versão introduzida pela Lei nº 32/2010 de 2 de Setembro.)
(Anexo I)
ou
- 1 (um) crime de recebimento indevido de vantagem p. e p. nos termos conjugados dos arts. 3.°-A, al. d) e 16.° n.°2, da Lei n.° 34/87, de 16/07, na redação da Lei n.° 41/2010, de 03/09;
- com 1 (um) crime de recebimento indevido de vantagem, p. e p. nos termos conjugados dos arts. 3.°-A, al. f) e 16.° n.° 2, da Lei n.° 34/87, de 16/07, na redação da Lei n.° 41/2010, de 03/09, na pessoa de EE, em autoria material;
- 1 (um) crime de recebimento indevido de vantagem p. e p. no art. 372.° n.° 2, na redação da Lei 32/2010, de 02/09, na pessoa de HH, em autoria material;
Ao Arguido EE:
- 1 (um) crime de corrupção passiva para acto lícito, conforme previsto e punido p elo artigo 373º, n.2 e 374ºA n.2 e 3 do Código Penal (na versão introduzida pela Lei n. 32/2010, de 2 de setembro em concurso aparente com o crime de corrupção para a prática de acto licito, conforme previsto e punido pelo artigo 17º, n.º 2 e 19º, nº2 e 3 da Lei nº34/87 de 16 de Julho.
(Anexo 1)
- 1 (um) crime de recebimento indevido de vantagem p. e p. nos termos conjugados dos arts. 3.°-A, al. d) e 16.°, n.° 1, da Lei n.° 34/87, de 16/07, na redação da Lei n.° 41/2010, de 03/09;
- 1 (um) crime de recebimento indevido de vantagem, p. e p. nos termos conjugados dos arts. 3.°-A, al. f) e 16.°, n.° 1, da Lei n.° 34/87, de 16/07, na redação da Lei n.° 41/2010, de 03/09;
(Anexo 2)
À arguida HH
- 1 (um) crime de corrupção passiva para acto lícito, conforme previsto e punido p elo artigo 373º, nº2 e 374º-A nº2 e 3 do Código Penal (na versão introduzida pela Lei n.32/2010, de 2 de setembro
(Anexo 1)
- 1 (um) crime de recebimento indevido de vantagem p. e p. no art. 372.°, n.°1, na redação da Lei 32/2010, de 02/09;
(Anexo 2)
4. LL:
- 1 (um) crime de falsificação, na forma tentada, previsto e punido no art. 256.°, n.°s 1, als. a) e d), e 2, do Código Penal, em coautoria com AA e EE.
(Anexo 1 e 2).
Decorrido o prazo de dez dias para pronúncia sobre a suspensão provisória do processo, o Ministerio Público, opôs-se à mesma, tendo sido proferido despacho judicial, julgando não se encontrarem reunidos os pressupostos para tal e, consequentemente, foi declarada finda a fase de Instrução.
1. 1
O Ministério Público, no seu recurso, apresentou motivação com as seguintes conclusões:
“
VII- Conclusões
Da destruição do correio eletrónico
«1. O Mmo. JIC a quo, no ponto que dedicou às questões prévias, especificamente, no ponto I - Quanto à apreensão de correio eletrónico, declarou a nulidade da pesquisa e apreensão do correio eletrónico da testemunha MM efetuadas nas buscas realizadas, por considerar constituírem prova proibida, nos seguintes termos, ao que ora releva:
2. Quanto ao correio eletrónico apreendido às testemunhas MM (...), por nunca terem sido constituídas arguidas nestes autos ou consideradas como suspeitas, na definição do artigo 1.° al. e) do CPP, e ao abrigo do disposto nos artigos 26.° n.°1, 32.-° n.° 8 e 35.° da CRP e artigos 179.-° n.°1 al. a), 126.º n.°3 e 449.° n.°1 al. e) do CPP e artigo 17.° da Lei do Cibercrime. - cfr. fls. 102 da decisão instrutória.
3. Determinou a destruição dos suportes informáticos contendo o correio eletrónico, apreendido a MM, com um duplo fundamento: por nunca ter sido constituída arguida ou considerada como suspeita e por ausência de despacho judicial prévio a autorizar aquela apreensão - cfr. fls. 123 da decisão instrutória.
4. O Mmo. JIC a quo considerou que o regime de apreensão da correspondência previsto no artigo 179º do CPP se aplica, na íntegra, à apreensão de correspondência eletrónica regulada pela Lei do Cibercrime, sustentando que tal apreensão apenas pode ser feita a quem seja suspeito ou arguido, excluindo-se as demais situações.
5. A interpretação que o Mmo. JIC a quo, fez do regime legal da apreensão da correspondência eletrónica, previsto no artigo 17º, da Lei do Cibercrime (Lei n.° 109/2009, de 15.09.), não é correta.
6. O Mmo. JIC a quo considerou que a remissão efetuada pelo artigo 17º, da Lei do Cibercrime para o artigo 179º, do Código de Processo Penal, é total - e não parcial (devidamente adaptada).
7. A admissão de tal interpretação equivaleria à prevalência do Código de Processo Penal sobre a Lei do Cibercrime, em violação do princípio lex specialis derrogat lex generalis, e esvaziaria de conteúdo o próprio artigo 17º da Lei do Cibercrime.
8. A remissão efetuada pelo artigo 17º, da Lei do Cibercrime, para o artigo 179º do C.P.P., deve ser interpretada no sentido de considerar a aplicação deste último a título subsidiário no que respeita à apreensão de correio eletrónico, isto é, na parte não especialmente prevista naquela Lei.
8. A possibilidade de apreensão de correio eletrónico não se cinge apenas ao suspeito ou ao arguido, abrangendo também terceiros que não possuam qualquer daquelas qualidades, contrariamente à interpretação do Mmo. JIC a quo.
9. O Mmo. JIC a quo referiu ainda, na decisão instrutória, que a apreensão do correio eletrónico a MM não foi precedida de despacho judicial de autorização, conforme legalmente exigido.
10. Trata-se de um tema longe de ter uma resposta unânime. Na presente data, encontra-se pendente no Supremo Tribunal de Justiça, um recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, suscitado ao abrigo do disposto no artigo 437º, n.°2, do CPP, admitido por decisão 06.07.2022, e impulsionado por dois acórdãos, transitados em julgado, que decidiram em sentido oposto a questão da necessidade (ou não) de despacho judicial prévio à apreensão de correio eletrónico.
11. Nos autos, o Mmo. JIC a quo sustenta a sua decisão, igualmente na ausência de identificação de MM como alvo da apreensão a concretizar, na promoção e no despacho judicial que determinaram a realização de buscas. Porém, tal argumentação não colhe.
12. Por um lado, na promoção do Ministério Público, de fls. 2945 a 3147, consta a referência expressa à atuação de MM, no contexto da prática dos factos, no âmbito da atividade desenvolvida pelas sociedades Octapharma, Lda, Octapharma GEO, Convida, S.A., EMP01..., EMP02... e EMP03..., das quais era a respetiva TOC, e Diretora Financeira da primeira.
13. Por outro lado, ainda que assim não fosse, o correio eletrónico foi apreendido no posto de trabalho de MM, situado nas instalações de tais sociedades, locais onde se encontravam indícios, objetos e documentos - físicos e digitais ¬relacionados com a prática dos crimes em investigação e/ou que pudessem servir de prova dos mesmos (artigo 174º, n.°2, do Código de Processo Penal).
14. Ainda que, por mera hipótese, se considerasse que a apreensão das mensagens de correio eletrónico foi efetuada à margem da autorização judicial, estando-se ante a indiciação dos crimes de corrupção e de recebimento indevido de vantagem (entre outros), de que era suspeito AA, legal representante das sociedades identificadas, a diligência de busca e apreensão (da caixa de correio eletrónico dos colaboradores daquelas sociedades) tornou-se essencial para a sua compreensão, sob pena de se incorrer no sério risco de desaparecimento desse elemento, se naquela data não fosse efetuada a sua apreensão pela Polícia Judiciária, órgão de polícia criminal no qual foi delegada a investigação.
15. O Mmo. JIC a quo ignorou o estabelecido na lei processual penal quando prevê a possibilidade de serem realizadas apreensões a pessoa que não seja visada ou suspeita da prática dos factos objeto da investigação, em termos gerais, conforme decorre diretamente da leitura do artigo do artigo 178.°, n.°7, do Código de Processo Penal.
16. Assim, a circunstância de a apreensão ter, in casu, sido efetuada a pessoas que não eram à data suspeitas da prática dos crimes, não a invalida.
17. E a pretensa exigibilidade da prévia identificação dos titulares da correspondência eletrónica no despacho que autorizou tal apreensão não se compadece, nem com a conhecida realidade do crime económico, muitas vezes complexa e dinâmica, sobretudo quando estão em causa estruturas societárias utilizadas na prática dos ilícitos, ou quando são elas próprias suspeitas (na pessoa dos seus legais representantes), nem com a natureza da diligência de busca, pela falta de previsibilidade.
18.
Assim, quanto a esta parte, a decisão recorrida violou os artigos 17.°, da Lei n.° 109/2009, de 15.09, 126.º, n.º3, e 179.º, do CPP, 32º., nº8, da CRP, devendo ser revogada e substituída por outra que, considere o correio eletrónico apreendido à testemunha MM validamente obtido, e relevante para efeitos probatórios.
19.
No que diz respeito à apreensão da correspondência eletrónica a NN e a LL, arguidos e advogados, o Mmo. JIC a quo considerou tratar-se de um método proibido de prova, por força do artigo 126.º, nº3 do CPP, e 32.º nº8 da CRP, o qual é de conhecimento oficioso e não produz caso julgado, conforme resulta do artigo 449.º, n.º 1, al. e), do CPP.
20.
O fundamento para a tomada de tal decisão residiu em duas linhas de argumentação: por um lado, a ausência de despacho judicial prévio a autorizar a apreensão de correspondência eletrónica e, por outro lado, a inexistência de fundada suspeita sobre NN e sobre LL, que foram constituídos como arguidos no decurso das buscas como supostos instrumentos legitimadores daquela apreensão.
21.
0 Mmo. JIC a quo determinou a destruição da correspondência eletrónica apreendida no posto de trabalho de NN, sito na sociedade de advogados EMP04..., assim como no posto de trabalho de LL, sito na sociedade de advogados EMP05
22.
Não compete ao Mm. JIC a quo aventurar-se a posteriori na aferição sobre a existência (ou não), num pretérito e longínquo momento da investigação, de fundadas suspeitas da prática de crime sobre determinada pessoa interveniente na prática dos factos, mormente quando a investigação se encontra encerrada há aproximadamente três anos, sob pena de flagrante violação do princípio do acusatório, consagrado no artigo 32º, nº5, da Constituição da República Portuguesa.
23.
Sem conceder, da mera leitura da promoção de buscas do MP (de fls. 2945 a 3147), e do despacho judicial (fls. 3208 a 3221) que as determinou, resulta clara a existência de fundadas suspeitas da prática de crime pelos referidos advogados, tal como corroborado pela decisão do Tribunal da Relação de Lisboa, que incidiu sobre a reclamação apresentada aquando das buscas realizadas, por LL, ao abrigo do disposto no art.° 77º, nº1, do Estatuto da Ordem dos Advogados.
24.
Assim, nesta parte, a decisão recorrida violou os artigos 76.º e 77º., do Estatuto da Ordem dos Advogados, 58º., e 126º., nº3, do CPP, e 32º n.°5, da CRP, devendo ser revogada e substituída por outra que, considere o correio eletrónico apreendido aos arguidos e advogados NN e LL validamente obtido, e relevante para efeitos probatórios.
Da prescrição do crime de corrupção
25.
A decisão ora recorrida considerou que o crime de corrupção ativa e passiva para ato lícito é um crime de execução instantânea, na medida em que a sua consumação se dá num de dois momentos: ou no momento em que a vantagem é prometida ao funcionário, ou, nas situações em que não há promessa prévia e a conduta típica se cinge à entrega/recebimento da vantagem, no momento em que tal entrega/recebimento ocorre;
26.
Assim prosseguindo este entendimento, considerou o Mmo. JIC a quo que os crimes de corrupção ativa e passiva imputados ao arguido AA e relativos aos arguidos EE e HH consumaram-se em 2 de Março de 1998 e Junho de 2002, respetivamente;
27.
Considerou, igualmente, que o prazo de prescrição dos aludidos crimes a ter em conta é de cinco anos quanto aos arguidos EE e HH, e de dois anos quanto ao arguido AA, tendo declarado a sua prescrição face ao disposto nos artigos 118.° nº 1, c), art. 120.º, n.° 1, 2 e 3, art. 121.º, n.° 1, a), 2 e 3, todos do Código Penal.
28.
Em nosso entender, os aludidos crimes de corrupção, quer na vertente ativa, quer passiva, para a prática de ato lícito, não se encontram prescritos, posição que, aliás, defendemos em sede de instrução.
29.
O início da contagem da prescrição computado a partir do último ato praticado - designadamente, da última entrega constatada - assume, assim, um perfil jurídico adequado e consentâneo com a natureza do crime de corrupção conforme previsto no nosso ordenamento jurídico, bem assim, engloba na sua leitura a matéria fundamental do momento da sua consumação repartida entre a consumação formal e material do ilícito.
30.
A última vantagem dispensada ao arguido EE data, pois, de 20 de janeiro de 2015 e a última vantagem dispensada à arguida HH data de 6 de março de 2016.
31.
Configurando-se estas entregas como parte integrante dos crimes de corrupção em que intervêm, por um lado, AA e EE e, por outro, AA e HH, consideramos que a versão dos ilícitos aplicável ao caso dos autos será aquela que se encontrava em vigor à data destas últimas entregas, bem assim, o prazo de prescrição vigente para os respetivos crimes.
32.
Nessa medida, é-lhes aplicável a versão do art.º 118.º, do Código Penal, introduzida com a Lei n.° 32/2010, de 2.9, na qual se prescreve que aos crimes de corrupção corresponde o prazo de prescrição de 15 anos.
33.
Sobre as datas de 20 de janeiro de 2015 (a contabilizar para os arguidos EE e AA) e 6 de março de 2016 (a contabilizar para os arguidos HH e AA), ainda não decorreram os 15 anos de prescrição aplicável aos crimes de corrupção que aqui estão em causa.
34.
Considerando-se o inverso, como o fez o Mmo. JIC a quo, tornaria a presente situação num paradigma para a justiça portuguesa e o exemplo prático daquilo que se pretende evitar com a punição da corrupção.
35.
De facto, se aplicarmos o entendimento do Mmo. JIC a quo, tropeçaremos no ridículo de considerar que o ilícito de corrupção ativa imputado ao arguido AA, na parte correspondente ao arguido EE prescreveu em 2 de março de 2001, ou seja, cerca de oito meses depois de AA ter manifestado a primeira entrega/recebimento de vantagem patrimonial ao arguido EE e cerca de 14 anos antes de se completar a última entrega/ recebimento da vantagem patrimonial cedida a este arguido.
36.
Da mesma forma, e no mesmo sentido anacrónico, se considerarmos que o crime de corrupção ativa para a prática de ato não contrário aos deveres do cargo imputado ao arguido AA, na parte correspondente à arguida HH, prescreveu em junho de 2005, tal equivale a dizer que prescreveu três anos depois da primeira entrega efetiva a HH e cerca de 11 anos antes de se completar o ciclo corruptivo que envolveu estes dois arguidos.
37.
O dissenso que tal promove na ordem jurídica, dita que quaisquer consequências penais que eventualmente pudessem ter sido promovidas atempadamente, sempre deixariam de fora ou sem consideração as entregas efetivamente efetuadas e percebidas pelos arguidos, o seu valor, a sua repetição, a sua tipologia, elementos estes que se afiguram essenciais para qualquer aplicação justa de pena pela prática de um crime - cfr. art. 119º, n.° 4 do CP.
38.
É por demais evidente que uma sucessiva desresponsabilização criminal associada ao decurso da passagem do tempo convoca injustiça social, maior apetência para criação de esquemas corruptivos que contornem a lei e, sobretudo, uma imagem de inoperância do circuito judiciário que fica entranhada na justiça portuguesa, por ser incapaz de evoluir e de se coadunar com as tendências mundiais sobre a dinâmica desta criminalidade económico-financeira.
39.
O seu impacto social e moral será, por isso, de repercussão incalculável, sobretudo se tivermos em consideração que os países europeus, na sua maioria e de entre aqueles que assumem um sistema muito similar ao nosso, já ultrapassaram estas quezílias e discussões há muito, com isso beneficiando ao nível do combate a este tipo de criminalidade e ao nível pragmático nas decisões judiciais.
40.
No que concerne à aplicação da lei no tempo, é uma falácia equacionar-se, no caso concreto, que há disposições penais distintas entre o momento da prática do facto e as estabelecidas em leis posteriores, como decorre do art. 2.º, n.º 4 do Código Penal, e como concluiu o Mmo. JIC a quo.
41.
É no momento da terminação e consumação final do ilícito de corrupção ativa e passiva nos autos que se completa o percurso do crime de corrupção cometido pelos arguidos AA, EE e HH, ou seja, o momento do terminus da entrega das vantagens por parte daquele a estes.
42.
Com efeito, constituindo a entrega e/ou o recebimento direto ou indireto da vantagem um facto típico de corrupção ativa e passiva, que pode perfectibilizar o crime, na modalidade de entrega e/ou recebimento de vantagem, bastará que este facto típico ocorra sob o império da lei nova para que esta se lhe aplique, mesmo quando seja mais severa do que a anterior, conforme decorre da norma do art. 2º, nº1 do Código Penal.
43.
De facto, nenhuma razão existe, quer de justiça, quer de proteção do agente, para que assim não seja, pois que o agente sabia que, praticando os ditos factos típicos já no domínio da lei nova, cairia sob a alçada das sanções cominadas nesta.
44.
Assim, tendo os arguidos praticado atos que compõem a unidade do crime de corrupção sob a vigência da Lei n.° 32/2010, de 2/09, conhecendo e aceitando as suas consequências penais, não faz sentido defender, para seu favorecimento, que a lei vigente à data da prática do facto, era a que se encontrava em vigor décadas antes destas últimas atuações.
45.
Posto isto, revela-se de elementar justiça considerar que os crimes de corrupção para a prática de ato não contrário aos deveres do cargo, quer na vertente ativa (aplicável a AA), quer na vertente passiva (aplicável aos arguidos EE e HH), não se encontram prescritos, razão pela qual a decisão de arquivamento nessa parte - equivalente a não pronúncia - deve ser revogada e substituída por decisão que pronuncie os referidos arguidos, conforme no Anexo 1 ao presente recurso, e nos seguintes termos:
- AA, como autor material de um crime de corrupção ativa para ato lícito, na pessoa de EE, conforme previsto e punido pelo art. 374º, n.° 2 e 374°.-A, n.º 2 e 3 do Código Penal (na versão introduzida pela Lei 32/2010, de 2 de Setembro), em concurso aparente com o crime de corrupção para a prática de ato lícito, conforme previsto e punido pelo art. 18.°, n.° 2 e 19.º, n.° 2 e 3 da Lei n.° 34/87, de 16 de Julho;
- AA, como autor material de um crime de corrupção ativa para ato lícito, na pessoa de HH, conforme previsto e punido pelo art. 374º, n.° 2 e 374°.-A, n° 2 e 3 do Código Penal (na versão introduzida pela Lei 32/2010, de 2 de Setembro);
- EE, como autor material de um crime de corrupção passiva para ato lícito, conforme previsto e punido pelo art. 373º, n.º 2 e 374°.-A, n.° 2 e 3 do Código Penal (na versão introduzida pela Lei 32/2010, de 2 de Setembro), em concurso aparente com o crime de corrupção para a prática de ato lícito, conforme previsto e punido pelo art. 17.º, n.° 2 e 19.°, n.° 2 e 3 da Lei n.° 34/87, de 16 de Julho; - HH, como autora material de um crime de corrupção passiva para ato lícito, conforme previsto e punido pelo art. 373.º, n.° 2 e 374º.-A, n.° 2 e 3 do Código Penal (na versão introduzida pela Lei 32/2010, de 2 de Setembro).
Do concurso aparente
46.
O Mmo. JIC a quo decidiu não conhecer do crime de recebimento indevido de vantagem, imputado aos arguidos AA, EE e HH, em concurso aparente com o crime de corrupção (ativa e passiva para a prática de ato lícito) por considerar: que deverá aplicar-se o normativo previsto nos artigos 373° e 374° n°2 do CP, ou seja, o crime de corrupção activa para acto lícito e crime de corrupção passiva para acto lícito e não a regra do concurso real ou efectivo como sustentado pelo MP em sede de debate instrutório.
47.
Tal afirmação não corresponde à verdade, porquanto em sede de debate instrutório, Ministério Público, em relação ao arguido AA, concluiu que o mesmo deveria ser pronunciado, pela prática, como autor material de:
- Dois crimes de corrupção ativa para ato lícito, nas pessoas dos arguidos EE e HH, previstos e punidos pelo artigo 374.°, n.°2, com a agravação prevista no artigo 374º-A, n.°2, ambos do Código Penal;
Em concurso aparente, com:
- 2 (dois) crimes de recebimento indevido de vantagem, um na pessoa do arguido EE, e o outro, na pessoa da arguida HH, cada um previsto e punido pelo artigo 372.°, n.°2, com a agravação prevista no artigo 374º-A, n.° 1, ambos do Código Penal.
- 1 (um) crime de recebimento indevido de vantagem, na pessoa do arguido EE, previsto e punido pelo artigo 16.°, n.°2, com a agravação prevista no artigo 19.°, n.°2, ex vi ao artigo 3.°-A, alínea f), da Lei n.° 34/87, de 16 de julho, na redação introduzida pela Lei 30/2015, de 22 de abril.
48.
Quanto ao arguido EE, em sede debate instrutório, o Ministério Público, concluiu que o mesmo deveria ser pronunciado pela prática, como autor material de:
- 1 (um) crime de corrupção passiva para ato lícito, previsto e punido pelo artigo 373.2, n.°2, com a agravação prevista no artigo 374.º-A, n.°2, ambos do Código Penal.
E, em concurso aparente com:
- 1 (um) crime de recebimento indevido de vantagem, previsto e punido pelo artigo 372.º, n.º1, com a agravação prevista no artigo 374.°-A, n.°1, ambos do Código Penal.
- 1 (um) crime de recebimento indevido de vantagem, previsto e punido pelo artigo 16.°, n.°1, com a agravação prevista no artigo 19.°, n.°2, ex vi ao artigo 3.º-A, alínea f), da Lei n.° 34/87, de 16 de julho, na redação introduzida pela Lei 30/2015, de 22 de abril.
49.
E, quanto à arguida HH, em sede de debate instrutório, o Ministério Público, concluiu que a mesma deveria ser pronunciada pela prática, como autora material de:
1 (um) crime de corrupção passiva para ato lícito, previsto e punido pelo artigo 373.º, n.°2, com a agravação prevista no artigo 374.º-A, n.°2, ambos do Código Penal, Em concurso aparente com:
- 1 (um) crime de recebimento indevido de vantagem, previsto e punido pelo artigo 372.°, n.º1, com a agravação prevista no artigo 374.°-A, n.°1, ambos do Código Penal.
50.
Não se compreende o motivo pelo qual o Mmo. JIC a quo baseou a sua decisão nesta parte, exclusivamente nas alegações do Ministério Público (por si mal interpretadas) em sede de debate instrutório, e não se cingiu ao despacho de acusação, que deveria conformar o objeto da decisão instrutória.
51.
O concurso é denominado aparente, porquanto, das várias normas potencialmente aplicáveis a um facto, uma vez que este realiza a previsão de todas elas, apenas uma prevalece.
52.
O artigo 30.°, do Código Penal, fornece o caminho para um princípio geral de solução, direcionando o intérprete e aplicador da Lei, para o critério distintivo do bem jurídico.
53.
O concurso (aparente) de normas é aquele que assume relevância no caso concreto (e não o concurso efetivo de crimes), por ter sido essa a imputação feita aos arguidos em sede de acusação.
54.
O crime de corrupção passiva e ativa para a prática de ato lícito, por um lado, e o crime de recebimento indevido de vantagem, por outro lado, protegem o mesmo bem jurídico - a autonomia intencional do Estado, para uns, ou a integridade do exercício de funções públicas pelo funcionário, para outros.
55.
Adotando-se o critério do bem jurídico, entre o crime de corrupção e o crime de recebimento indevido de vantagem existe um concurso aparente de normas, uma vez que ambos visam proteger o mesmo bem jurídico.
56.
E, atendendo aos elementos do tipo objetivo e subjetivo de cada um, existe uma coincidência parcial: a qualidade de funcionário do agente do crime (na versão passiva); e a atribuição (ou promessa) de uma vantagem patrimonial não devida àquele.
57.
A tipificação do crime de corrupção exige ainda a prática - pelo funcionário - de ato ou omissão, contrários ou não aos deveres do cargo, o que não é exigido pela incriminação do tipo de recebimento indevido de vantagem.
58.
O crime de corrupção apresenta-se, desta forma, como um crime especial face ao crime de recebimento indevido de vantagem, por lhe introduzir elementos típicos adicionais.
59.
Os dois tipos de crime encontram-se pois, numa relação de especialidade,
60.
A solução do concurso aparente, neste caso particular, exige a prevalência do crime de corrupção para a prática de ato lícito sobre o crime de recebimento indevido de vantagem, atenta a regra da especialidade.
61.
Sucede porém, que o Mmo. JIC a quo não pronunciou os arguidos AA, EE, e HH, pela prática do crime de corrupção para a prática de ato lícito, por considerá-lo (indevidamente) prescrito.
62.
Apesar disso, não conheceu do crime de recebimento indevido de vantagem, que com aquele tipo legal de crime se encontrava, no despacho de acusação, imputado numa relação de concurso aparente, o que não é admissível.
63.
A não pronúncia pelo crime de corrupção teve o efeito automático de destruir aquele concurso aparente de normas, uma vez que aos factos imputados aos arguidos passou a ser aplicável apenas um tipo legal de crime - o de recebimento indevido de vantagem.
64.
Desaparecendo a aplicação, em concreto, de uma das normas - seja por razões formais ou substantivas -, deixa de existir concurso de normas, ressuscitando-se o crime dominado, que passa a ser o único passível de imputação.
65.
A jurisprudência recente tem vindo a decidir que, nas situações de concurso aparente de normas, em que o facto convoca em simultâneo a possibilidade de aplicação de duas normas, quando o crime dominante decai por algum motivo - seja de índole processual (v.g., falta de queixa, prescrição, etc), seja de índole material (ausência de indícios) -, o crime dominado renasce, tendo que ser também apreciado na subsunção dos factos ao Direito.
66.
Desfeito o concurso de normas por afastamento do crime de corrupção, a conduta dos arguidos é subsumível à prática do crime de recebimento indevido de vantagem, pelo que ao Mmo. JIC a quo incumbiria proceder à respetiva apreciação.
67.
Porque não o fez, violou o dever de pronúncia sobre a existência de indícios (ou falta dela) daquele tipo legal de crime na decisão instrutória que proferiu.
68.
No caso dos autos, não obstante a entrada em vigor da Lei n.º 32/2010, de 02.09., e da Lei n.º 41/2010, de 03.09., os arguidos persistiram na conduta que já vinham praticando desde o ano de 1998 (no caso de AA e de EE), e desde o mês de junho de 2002 (no caso de AA e HH), pelo que o respetivo dolo - nas dimensões intelectual e volitiva - tornou-se ainda mais intenso face à (nova) incriminação do seu comportamento, a qual lhes passou a ser aplicável.
69.
E, apesar de, nos termos da factualidade descrita na acusação e subsequente imputação, não lhes poder ser, antes da entrada em vigor dos referidos diplomas legais, assacada responsabilidade criminal pela prática do crime de recebimento indevido de vantagem, a circunstância de ter sido uma conduta adotada ao longo de um prolongado período temporal anterior àquela data, não é indiferente, do ponto de vista do preenchimento do correspondente tipo subjetivo.
70.
O elemento subjetivo do crime de recebimento indevido de vantagem consta, quanto aos identificados arguidos, e a título exemplificativo, dos seguintes artigos do despacho de acusação: 572, 573, 584 a 586, 656, 6782,308, 2309, 2349, 2350, 2379, 2380, 2534, 2553, 2561, 3357, 3405, 3406, 3415, 3416, 3417, 3436, 4041, 4048, 4080, e 4095.
71.
Do despacho de acusação proferido nos autos, consta a descrição dos elementos objetivo e subjetivo do tipo de crime de recebimento indevido de vantagem em relação a cada um dos arguidos - AA, por um lado, e EE e HH, por outro lado.
72.
Acresce que o Mmo. JIC a quo considerou indiciada tal factualidade, embora sob o prisma da indiciação do crime de corrupção para a prática de ato lícito, só não a tendo incluído na decisão de pronúncia, por se encontrar (supostamente) prescrito.
73.
Dúvidas não subsistem, portanto, de que:
O Mmo. JIC a quo deveria ter-se pronunciado sobre o crime de recebimento indevido de vantagem - o que não fez, limitando-se de forma liminar a afastar a respetiva aplicabilidade ao caso concreto;
O Mmo. JIC a quo deveria ter pronunciado os identificados arguidos pela prática do mesmo, uma vez que considerou indiciada de forma suficiente, a factualidade que lhe subjaz.
74.
A decisão instrutória, na parte da não pronúncia, padece de irregularidade como consequência da omissão de pronúncia ou falta de fundamentação.
75.
Na situação dos autos, o Ministério Público arguiu (atempadamente) a irregularidade da decisão instrutória, nesta parte, para efeitos do disposto no artigo 123.°, n.°1, do CPP.
76.
Assim, nesta parte, a decisão recorrida violou os artigos 30.°, 372.°, nºs 1, e 2, do Código Penal, os artigos 3.°-A, 16.°, n.°s 1 e 2, da Lei n.° 34/87, de 16.07., 97.°, n.°5, 307.°, n.°1, e 308.°, n.°1, do Código de Processo Penal, e 205.°, n.°1, da Constituição da República Portuguesa, devendo ser revogada e substituída por outra que aprecie e pronuncie os arguidos AA, EE e HH pela prática do crime de recebimento indevido de vantagem, conforme Anexo 2 ao presente recurso.
77.
Do crime de falsificação de documento na forma tentada
AA e EE simularam entre si um litígio com o propósito de fazerem crer existir um contrato de arrendamento, rendas em dívida, cujo pagamento teria sido assumido por AA desde 2008 a 01/2015, não estando cada um deles de acordo quanto ao montante em dívida, quer quanto ao período de tempo de ocupação da casa quer quanto ao pagamento das rendas, despesas e encargos.
78.
Estes dois arguidos, juntamente com LL, atuaram com o propósito de que este último forjasse um documento de "Acordo de Reconhecimento de Dívida" que, após vicissitudes várias, chegado a uma versão final, devidamente datada, rubricada e assinada, fizesse crer existir um contrato de arrendamento entre a Convida e EE e que fora AA, que no lugar de EE, por acordo com ele, pagara à Convida as rendas, despesas e encargos com o arrendado durante um determinado período de tempo, por acordo com EE, constituindo-se este devedor de AA.
79.
Com a elaboração deste acordo, AA, EE e LL atuaram também com o propósito de, de forma concertada, ocultar a origem dessa utilização: contrapartida por ações de EE na defesa de interesses pessoais e de negócio de AA.
80.
O que apenas não lograram conseguir, porque no dia 13 de Dezembro de 2016, foram realizadas buscas e apreensões nas moradas de todos os envolvidos e ao posto de trabalho de LL.
81.
A oportunidade da redação deste acordo, na sequência das notícias veiculadas na comunicação social, e no decurso da investigação dos presentes autos, alicerça a convicção de que os arguidos AA e EE, recorrendo aos serviços do advogado LL, com o qual contaram, apenas pretenderam dissimular a natureza das vantagens proporcionadas pelo arguido AA ao arguido EE, pelo menos no período compreendido entre julho de 2008 e janeiro de 2015.
82.
A apreciação efectuada pelo Mmo JIC a quo sobre a prova recolhida em sede de inquérito e instrução não contemplou, contudo, a interpretação que lhe conferem as regras de experiência comum, bem assim, assume-se deturpada face às evidências recolhidas.
83.
O Mmo JIC a quo não cuidou de analisar todos os elementos probatórios recolhidos nos autos, assumindo uma posição de desculpabilização do comportamento do arguido LL, notória nos comentários tecidos ao longo do seu interrogatório em sede de instrução e visível na fundamentação que compila na decisão instrutória.
84.
Ao enveredar por esta opção de neblina sobre a apreciação da prova, não alcançou a irrazoabilidade que resulta do facto:
- Das minutas de reconhecimento de dívida pretensamente elaboradas por LL mencionarem expressamente que era AA que liquidava as rendas em vez de EE, na ordem do valor total de 134.756,90€;
- Desta pretensa subrogação de AA no pagamento das supostas "rendas", ter por fundamento requisitos/premissas contabilísticas exigidas pela Convida, SA;
- De que tais pagamentos ocorreram durante 7 anos - desde 2008 até 2015;
- De ser frisado por EE que a situação tinha de ficar transparente por causa das funções públicas que exercia/exerce;
- De tratar todo este assunto como se fosse possível alcançar um acordo de dívida, quando lhe foi expressamente referido pelo EE que nunca foi pressuposto pagar pela utilização do imóvel;
- Do valor devido a título de rendas mensais reduzir de 1500€ para 1200€, quando são elaborados aditamentos subsequentes;
- De que EE tinha advogada que já o acompanhava em várias situações, e que nunca esteve presente em quaisquer reuniões com LL para resolução deste litígio;
- De que EE foi sempre acolhido por LL como se de uma extensão do seu cliente AA se tratasse, com este despendendo tempo, pago pelo seu cliente AA;
- De que o decurso de um ano para concluir pela inexistência de qualquer ação proposta é suficiente para deixar perceber que não era intenção de ninguém que tal ação fosse intentada;
- De que, muito menos o seria, após troca de impressões com colegas de escritório da área penal;
- De LL assumir como verdadeira a existência de uma relação contratual de arrendamento, quando face ao incumprimento por não pagamento do pretenso arrendatário durante vários anos, a senhoria Convida, SA não ter lançado mão de uma acção de despejo para resolução do litígio;
- E de ter sido opção da Convida, SA, registar na contabilidade, em nome de EE, os pagamentos efectuados por AA.
85.
Assim, do compêndio de elementos juntos aos autos resulta que a informação de que LL dispunha, era de tal ordem vasta e rica nos pormenores, que assume só por si uma discrepância e incongruência com a versão apresentada no sentido de que apenas lhe incumbia tratar da obtenção do acordo para pagamento de rendas e/ou propositura de ação nesse sentido.
86.
Tais discrepâncias, contudo, não foram notadas pelo Mmo JIC a quo, que ignorou que LL pratica advocacia voltada para os crimes de colarinho branco e que, por isso, está atento e é lhe incumbida a tarefa de defender os seus clientes, mormente em casos semelhantes ao presente - em que um particular atribui benefícios patrimoniais (como sejam o alojamento em ..., em distinta localização, sem qualquer cobrança) - a funcionários públicos colocados em cargos superiores e de elevada responsabilidade, como os que EE ocupou ao longo da sua carreira.
87.
Optou o Mmo JIC a quo por se escudar na penumbra da relação advogado/cliente, ao invés de assumir, como julgador imparcial, o que salta à vista de qualquer cidadão médio e comum: a utilização de LL, Advogado, com conhecimento deste, como forma de encobrir/dar cobro e corpo a um documento que refugiasse as entregas feitas nestes autos que não são mais, nem menos, do que as formas visíveis do crime de corrupção e/ou recebimento indevido de vantagem.
88.
Numa fase em que os intervenientes estavam perfeitamente alerta sobre as movimentações que nestes autos pendiam, quer pela reportagem que já tinha sido transmitida no ano anterior, quer pelo constante interesse jornalístico que é abordado por EE a LL, é difícil aceitar que este Advogado desconhecesse o contexto do seu patrocínio e que não tivesse aceitado assumir a sua parte no acordo, conforme adiantado na acusação.
89
Sopesada toda a prova produzida em sede de inquérito e instrução, dúvidas não persistem da existência de indícios suficientes da comparticipação do arguido LL na prática do crime de falsificação de documento na forma tentada.
90.
Deverá a decisão de não pronúncia ser substituída por outra que considere suficientemente indiciada a prática, pelo arguido LL, do crime de falsificação de documento na forma tentada, previsto e punido no art. 23º, 256º, n.ºs 1, als. a) e d), e 2, do Código Penal, em co-autoria com AA e EE.
Termos em que, revogando a decisão ora recorrida e determinando a pronúncia dos arguidos AA, EE, HH e LL, nos termos dos anexos 1 ou 2, farão Vossas Excelências, a costumada JUSTIÇA!»
1. 2
O Arguido EE, apresentou resposta às alegações, sem elencar conclusões, peticionando, em síntese, que:
- O Recurso deve ser rejeitado por intempestivo.
- ser rejeitado por manifesta insuficiência, contradição e ininteligibilidade das conclusões e do, pedido, bem como por a remissão para anexos, à motivação não ser legalmente admissível (ex vi artigo 414º nº2 do CPP) ou, caso, assim se não entenda;
- ser julgado totalmente improcedente, mantendo-se, nos seus precisos termos, a douta decisão instrutória de não pronúncia.
1. 3
O Arguido AA apresentou resposta às alegações de recurso, concluindo do seguinte modo:
“VIII. CONCLUSÕES
Apresentou resposta concluindo do seguinte modo:
“i. Para começar (e, em boa verdade, para acabar): a inversão lógica que perpassa o recurso e que consiste em o recorrente Ministério Publico primeiro querer alterar os tipos penais imputados para, depois e em função disso, pretender que se altere a matéria de facto indiciariamente provada sem obediência ao artigo 412.º, n.°3, do Código de Processo Penal, do que resulta a manifesta improcedibilidade do recurso, que implica a sua rejeição.
1.
Através do presente recurso, o Ministério Público, aqui Recorrente, faz algo nunca visto: pretende que o Tribunal Superior altere a factualidade julgada indiciariamente provada pelo Tribunal a quo, mas apenas por decorrência de discordar dos tipos penais aplicáveis, não se debruçando minimamente, em nenhum momento, sobre a suficiência indiciária da prova produzida durante a fase de inquérito e/ou de instrução, relativamente a tal factualidade.
2.
Além disso, formula dois pedidos recursivos, contraditórios entre si, que apresenta "em alternativa", para que esse Venerando Tribunal "escolha", o que é também tão original quanto ilegal.
3.
Anexa ainda à motivação do recurso dois textos de "pronúncias alternativas" (outra originalidade processual), sendo que nenhum desses textos coincide, quanto aos factos descritos em cada uma dessas "pronúncias alternativas", com os factos que foram considerados pelo Tribunal a quo como suficientemente indiciados e com relevo para a decisão da causa, que são unicamente aqueles que constam de pp. 614 e 615 da decisão instrutória (e não quaisquer outros).
4.
Isto, apesar de não se dizer expressamente que se recorre contra a decisão do Tribunal a quo que julgou indiciariamente provados certos factos e indiciariamente não provados outros factos.
5.
E apesar de ser discutível que não é possível alterar-se a matéria de facto julgada provada só por discordâncias jurídicas.
6.
O iter lógico admissível é, como é sabido, exatamente o inverso do utilizado, pois primeiro deve-se atentar na prova produzida e determinar se há ou não fundamento bastante para no Tribunal Superior se julgar provada matéria de facto diferente da que foi julgada provada pelo Tribunal a quo (v. o artigo 308.° do CPP, com expressa remissão para o artigo 283.°, n.° 2, do mesmo Código), e só depois, em função de nova matéria de facto julgada indiciariamente provada, se for caso disso, se procede ao exercício de subsunção de toda a factualidade (incluindo dos novos factos) nos tipos penais que possam ser aplicáveis, para então se concluir pelo preenchimento, ou não, da totalidade dos elementos (objetivos e subjetivos) desses vários tipos penais e existência ou não de dirimentes da responsabilidade criminal.
7.
Certo é que está em causa recurso em que o Recorrente ostensivamente pretende que seja alterada grande parte da matéria de facto julgada indiciariamente provada, mas nesse sentido apenas aduz razões de Direito, e não especifica nem os pontos de facto que considera incorretamente julgados, nem as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, pelo que deve o presente recurso ser rejeitado pelo Tribunal ad quem, com fundamento na violação do artigo 412.°, n.° 3, do CPP e na sua consequente manifesta improcedência, ao abrigo do artigo 420.°, n.° 1, alínea a), do CPP.
8.
Não pode haver lugar a convite para aperfeiçoamento, já que o recurso é totalmente omisso quanto a uma qualquer impugnação da matéria de facto, o que se verifica não apenas nas suas conclusões, mas também na própria motivação (v. o artigo 417.°, n.° 4, do CPP). Estando em causa uma opção deliberada do Recorrente, nada há a aperfeiçoar, pelo que não existe alternativa à rejeição.
II. OBJETO DO RECURSO: IDENTIFICAÇÃO E DATA DA DECISÃO RECORRIDA
9.
Ao contrário do que entende a Recorrente, a decisão instrutória (que tem 617 páginas!) foi lida (por súmula) em audiência previamente notificada para tal efeito, que teve lugar no dia 3 de março de 2023, e foi notificada nesse mesmo dia, por correio eletrónico, aos vários sujeitos processuais (nos termos logo acordados no início da fase de instrução).
10.
No dia 11 de abril de 2023 apenas foi proferido um curtíssimo despacho (que tem, ao todo, uma página!), através do qual o Exmo. Senhor Juiz de Instrução Criminal, Dr. OO, entendeu mostrar-se inviável "[...] o encerramento da decisão instrutória por via da suspensão provisória do processo", pelo que a decisão
11.
instrutória é inequivocamente de 3 de março de 2023 e foi notificada nesse mesmo dia.
11.
O Recorrente identifica erradamente o objeto do recurso, pois ao recorrer da decisão de 11 de abril de 2023, não estaria a recorrer (rectius: não poderia estar a recorrer) da decisão instrutória.
12.
Ou, ao invés, se o Ministério Público quereria recorrer da decisão instrutória (a única existente nos autos e, como já referido, com 617 páginas), então tinha de o fazer dessa decisão proferida e notificada a 3 de março de 2023 e, por conseguinte, ou recorreu do despacho errado, ou recorreu fora de prazo, como resulta do capítulo III supra e da conclusão seguinte.
III. INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO
13.
A decisão instrutória foi lida e notificada a 3 de março de 2023, mas, atenta a sua extensão (617 páginas, repete-se!), e por haver ainda que decidir a questão da suspensão provisória do processo, foi concedido ao Recorrente (bem como aos demais intervenientes processuais) prazo de 10 dias para análise dos fundamentos da decisão instrutória.
14.
Por isso, a decisão ficou suspensa, sim, mas apenas "[...] quanto à apreciação dos pedidos de suspensão provisória do processo", conforme expressamente se exarou na p. 616 dessa mesma decisão.
15.
O Ministério Público não arguiu a irregularidade deste despacho (assim se conformando com ele), cujo alcance era assegurar que o Recorrente não ficaria prejudicado (não perderia dias de prazo que seriam úteis ou necessários à preparação do recurso) pelo facto de, entretanto, estar ocupado a ponderar como se deveria manifestar agora quanto à suspensão provisória do processo (o Ministério Público já tinha tomado posição, favorável, embora condicional, no debate instrutório).
16.
Assim, concedido que foi ao Ministério Público prazo de 10 dias - e não superior - para "[...] analisar os fundamentos da decisão instrutória" - ou seja, os fundamentos da pronúncia e da não pronúncia -, para decidir o que deveria manifestar agora quanto à suspensão provisória do processo, importa concluir que, decorrido esse prazo de 10 dias, no dia 13 de março de 2023, começou a correr o prazo para possível recurso, nos termos do artigo 411.°, n.° 1, do CPP, sendo então o primeiro dia do mesmo o dia 14 de março de 2023.
17.
Precisamente nesse dia 13 de março de 2023, o Recorrente informou nos autos que, afinal (o Ministério Público pronunciara-se favoravelmente, embora sob condição, no debate instrutório), se opunha à aplicação do regime da suspensão provisória do processo, pelo que, sem prejuízo de o Tribunal a quo ainda ter então de proferir decisão formal acerca da suspensão provisória do processo, este assunto, do ponto de vista do Ministério Público, ficou encerrado nessa data, nada mais tendo a decidir ou a promover a seu propósito, pelo que a partir desse momento ficou liberto para se, querendo, dedicar ao recurso.
18.
Não existe, pois, motivo atendível para o Ministério Público beneficiar de prazo adicional para recorrer, quando desde 3 de março de 2023, conhecia a decisão de não pronúncia contra a qual ora se insurge no seu recurso e desde pelo menos 13 de março de 2023 sabia que, nesse próprio dia, ele mesmo se tinha manifestado contra a suspensão provisória do processo, sendo, aliás, que o recurso interposto nada tem que ver com a suspensão provisória do processo, que não foi decretada, mas sim apenas com a discordância por parte do Recorrente Ministério Público relativamente a parte da não pronúncia, para cuja manifestação processual por via de recurso lhe bastava conhecer "[...] os fundamentos da decisão instrutória [...]", que é justamente aquilo para que lhe foi concedido prazo de 10 dias (e não prazo superior).
19.
De resto, quanto à invocação do Recorrente, segundo a qual "[...] a decisão instrutória é una e indivisível [...]", admite-se, em termos teorético-dogmáticos, que a decisão da suspensão provisória do processo, em instrução, faça parte da decisão instrutória, considerada em sentido amplo.
20.
Mas a não pronúncia tem seguramente autonomia, quer para o Ministério Público ou o assistente que dela queiram recorrer, enquanto a pronúncia é as mais das vezes irrecorrível nos termos do artigo 310.°, n.°1, do CPP, quer para o(s) Arguido(s) que haja(m) sido não pronunciado(s) - in casos PP, LL, Convida S.A. e KK ¬ que nenhum interesse têm em recorrer e têm direito à pronta definitividade processual penal do seu estatuto de não arguidos.
21.
E, se, em termos práticos, existe uma certa indivisibilidade quanto à matéria central da decisão instrutória, composta pela pronúncia e/ou pela não pronúncia, e seus fundamentos e pela matéria de facto julgada indiciariamente provada e seus fundamentos, essa indivisibilidade, vista como a impossibilidade de se decidir "a dois tempos", já não se verifica seguramente quanto à decisão em instrução acerca da suspensão provisória do processo, pois em termos substantivos estão efetivamente em causa duas questões diferentes e, portanto, duas decisões diferentes, com autonomia funcional e de conteúdo e uma não fica comprometida por faltar a outra, como o presente caso bem revela.
22.
De resto, a indivisibilidade, até mesmo entre a pronúncia, por um lado, e a não pronúncia, por outro lado, não é absoluta, pois decorre da leitura conjugada do artigo 399.° do CPP e do artigo 310.°, n.° 1, do mesmo Código que, apesar de nesta disposição se estatuir a irrecorribilidade da "decisão instrutória" (e, portanto, não especificamente da pronúncia, como seria mais rigoroso), se pode recorrer da não pronúncia. Ou seja, estabelecem-se diferentes regimes quanto à recorribilidade, ou não, relativamente à mesma decisão instrutória, consoante o Ministério Público ou o assistente queiram recorrer da parte da não pronúncia ou o(s) Arguido(s) quisesse(m) recorrer da pronúncia, o que só é possível, justamente, porque a decisão instrutória, afinal, não é "una e indivisível", em termos absolutos, sendo antes segmentável.
23.
Em suma, a indivisibilidade da suspensão provisória do processo, relativamente à restante matéria da decisão instrutória (pronúncia e não pronúncia), não é absoluta e a suspensão provisória do processo facilmente se destaca (em termos lógicos, dogmáticos e práticos) da (restante) decisão instrutória, considerada em sentido amplo, como bem o revela o facto de o Tribunal a quo, a fls. 25090, ter admitido o presente recurso, interposto da decisão de não pronúncia, mas, ato imediato, a fls. 25091, ter indeferido o recurso interposto pelo ora Recorrido da decisão que negou a suspensão provisória do processo.
24.
Não existe, pois, a absoluta unicidade e indivisibilidade que o Recorrente pretende, tudo a fim de ilegalmente ampliar o prazo de recurso e justificar a interposição do recurso no momento em que o fez (6 de junho de 2023), e não pode o Recorrente beneficiar do facto de a decisão acerca da suspensão provisória do processo ter sido proferida mais de um mês depois da decisão de não pronúncia para, tentando apoiar-se naquela data, alargar o prazo de recurso (que nada tem a ver com a suspensão provisória do processo, que foi indeferida pelo Mmo. Juiz a quo, pelo que o Ministério Público não teria sequer legitimidade para recorrer dessa parte da decisão que lhe foi favorável).
25.
Aliás, não fosse assim, não faria qualquer sentido e seria ilegal o despacho de 17 de abril de 2023, este da autoria da Exma. Senhora Juíza de Instrução Criminal, Dra. QQ, através do qual ordenou a notificação do Ministério Público e da Assistente para, querendo, se pronunciarem sobre o requerimento apresentado pelo ora Recorrido, de fls. 23907 e segs., através do qual este requereu (em síntese) que, apesar de uma segunda posição assumida pelo Recorrente quanto à inviabilidade do encerramento da decisão instrutória por via da suspensão provisória do processo, seja, ainda assim, ordenada a suspensão provisória do processo (pois, no entendimento do Recorrido, devia-se - e deve-se - considerar definitiva e eficaz a concordância com a suspensão provisória do processo que o Ministério Público já dera em debate instrutório, apenas sujeita à condição, que entretanto se verificara, de não haver pronúncia por crimes puníveis com pena de prisão superior a 5 anos).
26.
Ou seja, a Exma. Senhora Juíza de Instrução Criminal, Dra. QQ, assumiu que ainda iria proferir decisão sobre a suspensão provisória do processo (pois de outro modo a referida notificação para exercício do contraditório constituiria um ato absurdo ou inútil, proibido pela lei processual). Mas, como é bem sabido, o princípio do contraditório impõe que seja o Juiz de Instrução Criminal que dirigiu o debate instrutório a proferir a decisão instrutória, pelo que a referida decisão acerca da suspensão provisória do processo, a ser proferida por Juiz de Instrução Criminal distinto daquele que dirigiu o debate instrutório, só seria possível, justamente, por também a Exma. Senhora Juíza de Instrução Criminal, Dra. QQ, ter considerado ser autónoma a decisão acerca da suspensão provisória do processo, relativamente à decisão quanto à pronúncia e não pronúncia (a decisão instrutória stricto sensu) - que foi proferida a 3 de março de 2023.
27.
Acresce que o Recorrido expôs o seu entendimento, quanto ao momento do início da contagem do prazo, em requerimento que apresentou logo em 8 de maio de 2023 e portanto num momento em que a interposição do recurso pelo Ministério Público ainda seria claramente tempestiva, sendo então que o dito prazo só terminaria no dia 25 de maio de 2023 (caso se aplicasse já ope legis o prazo de recurso de 60 dias, ao abrigo do artigo 107.°, n.° 6, do CPP, como o Recorrido defendeu em requerimento que apresentou a 10 de maio de 2023). Se o Recorrente, conhecendo a interpretação do Recorrido acerca do momento em que se começou a contar o prazo para a interposição de recurso, optou por ignorá-la, apresentar o recurso em momento em que, de acordo com essa interpretação, o recurso já seria muitíssimo intempestivo, e portanto decidiu correr o risco de o recurso ser efetivamente julgado intempestivo, então isso só a si é imputável, não podendo, de forma alguma, alegar, em seu beneficio, o principio da confiança e da boa-fé processuais.
28.
Dito isto: decorrido o prazo de 10 dias concedido ao Ministério Público para analisar os fundamentos da decisão instrutória, ou seja, em 13 de março de 2023, começou a correr o prazo de recurso relativo à não pronúncia.
29.
Assim, sendo o primeiro dia do prazo de recurso o dia 14 de março de 2023, sendo que, de acordo com o Tribunal a quo (segundo despacho que constitui caso julgado formal, só a partir de 1 de junho de 2023 passou a aplicar-se nestes autos prazo de recurso de 60 dias, sendo que só podem ser prorrogados ou suspensos prazos ainda não terminados e sendo que o prazo de recurso (de 30 dias) só se suspendeu durante as férias judiciais da Páscoa, o último dia do prazo para interposição de recurso foi o dia 27 de abril de 2023 (que é o terceiro dia útil seguinte ao termo do prazo de 30 dias), pois que não chegou a suspender-se por força do despacho da Exma. Senhora Juíza de Instrução Criminal, Dra. QQ, que é de 8 de maio de 2023, com efeitos a 4 de maio de 2023, e não chegou a ficar abrangido pela decisão de aplicação do artigo 107.°, n.° 6, do CPP, que é de 1 de junho de 2023.
30.
O recurso é, pois, legalmente intempestivo, devendo, portanto, o Tribunal ad quem rejeitá-lo.
31.
À cautela: o Recorrido, a 12 de maio de 2023, arguiu expressamente a irregularidade do despacho do Tribunal a quo, pelo qual este declarou a suspensão do decurso do prazo de interposição de recurso, deixando então expressamente consignado que, caso a referida irregularidade não fosse reparada, recorreria dessa decisão, tudo de modo a obstar, em antecipação, a eventuais invocações, pelo Recorrente, de salvaguarda dos princípios da segurança jurídica e da tutela da confiança.
32.
E, como se antevia, foi exatamente isso que o Recorrente veio a fazer, no seu recurso, mas em termos desprovidos de qualquer razão, pois em face da atempada posição do Requerido nos autos, especificamente sobre a matéria, deixou de haver qualquer segurança jurídica ou confiança do Ministério Público a tutelar.
33.
O Tribunal a quo indeferiu tal arguição de irregularidade, deduzida pelo ora Recorrido, por despacho de 1 de junho de 2023, do qual se interpôs recurso, a 20 de setembro de 2023, entretanto já admitido.
34.
Ora, se a referida decisão de suspensão do prazo de recurso, de 8 de maio de 2023, vier a ser revogada, como se espera, então, mesmo que o primeiro dia do prazo de recurso tivesse sido o dia 14 de abril de 2023, como defende o Recorrente, o recurso seria intempestivo.
IV. A EFETIVA PRESCRIÇÃO DOS CRIMES DE CORRUPÇÃO ATIVA E PASSIVA PARA A PRÁTICA DE ATO LÍCITO
35.
O Recorrente impugna a decisão do Tribunal a quo de declarar prescritos os imputados crimes de corrupção ativa e passiva para a prática de ato lícito, alicerçando a sua argumentação em três pilares essenciais:
- estaria "em causa um crime permanente, por ser notório que atuações várias por parte dos arguidos se multiplicavam e estendiam ao longo do tempo, sobretudo no que respeita à entrega de vantagens que aos corruptos não eram devidas" (cfr. p. 73 do recurso);
- deveria considerar-se existir "consumação repartida entre a consumação formal e material do ilícito", que justificaria o "início da contagem da prescrição computado a partir do último ato praticado - designadamente, da última entrega constatada" (cfr. pp. 73 e 74 do recurso); e bem assim que
- "constituindo a entrega e/ou o recebimento direto ou indireto da vantagem um facto típico de corrupção ativa e passiva, que pode perfectibilizar o crime, na modalidade de entrega e/ou recebimento de vantagem, bastará que este facto típico ocorra sob o império da lei nova para que esta se lhe aplique, mesmo quando seja mais, severa do que a anterior, já que outra coisa não decorre da norma do art. 2.° n.° 1 do Código Penal", pelo que a versão dos tipos incriminadores aplicável aos factos em causa seria a introduzida pela Lei n.° 32/2010 de 2 de setembro.
Mas cada um destes três pilares argumentativos é improcedente, sendo que os dois primeiros pilares da argumentação aduzida no recurso são inclusivamente inconciliáveis entre si.
37.
A demonstração de quão profundamente erradas são as teses jurídicas sustentadas pelo Ministério Público assenta no único aspeto que é absolutamente essencial e consensual para todos os intervenientes nestes autos - Tribunal, Ministério Público e Arguidos - bem como para a relevante doutrina e a jurisprudência juspenalista: o bem jurídico tutelado pela incriminação da corrupção é a autonomia intencional do Estado.
38.
Ao deduzir inicialmente acusação, o Ministério Público imputou a prática de crimes "permanentes" (ou "na forma permanente") de corrupção e assim tentou que estivessem preenchidas as condições para a aplicação da exceção prevista no artigo 119.°, n.° 2, alínea a), do CP (ao invés da regra geral consagrada no n.° 1 do mesmo preceito), com o que lograria retardar o momento do início da contagem do prazo prescricional.
39.
Mas essa tese não é nova e tem sido - e bem - repudiada pela doutrina e pela jurisprudência mais autorizadas, que, nos termos supra citados, são unânimes quanto à qualificação do crime de corrupção como crime instantâneo, afastando-se expressamente que o mesmo seja um crime permanente. Aliás, a falta de coerência do Ministério Público fica bem demonstrada se se atentar no que consta, especificamente quanto a este aspeto, do 'Manual de Boas Práticas no Combate à Corrupção', igualmente supra citado, elaborado pelo próprio Departamento Central de Investigação e Ação Penal, do qual emana o libelo acusatório, e onde também se diz que a consumação, no crime de corrupção ativa, se dá no momento em que ocorre o mero oferecimento de dinheiros ou valores ao funcionário (conhecimento), para corrupção deste.
40.
Essencial é o que está escrito nos artigos 373.° e 374.° do Código Penal e da letra da lei resulta que o crime de corrupção tem natureza necessariamente instantânea, porque o crime consuma-se por um só facto que é o (do conhecimento) da dádiva ou da promessa, feitas pelo corruptor, na corrupção ativa (a dádiva ou promessa desconhecidas do funcionário ainda não são lesivas do bem jurídico, já o sendo o seu conhecimento).
41.
Também improcede a segunda tese avançada pelo Ministério Público, nas conclusões formuladas em sede de debate instrutório, e que retoma em fase recursiva, segundo a qual deveria considerar-se existir consumação repartida entre a consumação formal e material do ilícito, que justificaria o início da contagem da prescrição computado a partir do último ato praticado -designadamente, da última entrega constatada.
Pois esta tese atenta contra lei expressa desde 1983, ano do início da vigência do CP de 1982 e da revogação do CP de 1886, que no seu artigo 318.°, considerava que cometia o crime de peita, suborno e corrupção aquele que recebesse dádiva ou presente ("[...] recebendo dádiva ou presente [...]").
42.
De facto, com o artigo 420.° do CP de 1982 (aprovado pelo Decreto-Lei n.° 400/82, que corresponde, com ligeiras alterações, ao artigo 449.° do Projeto de Parte Especial do CP, de 1966, aprovado na 24.a sessão da Comissão Revisora em 24 de junho 1966 - artigo 447.° do projeto de EDUARDO CORREIA), a corrupção deixou de se consumar com a entrega e receção da dádiva ou presente e passou a consumar-se com a oferta ou aceitação da vantagem, clarificando-se assim, com mens legis e mens legislatoris claríssimas, que o bem jurídico é a autonomia intencional do Estado (tal como é consensual), cuja lesão ocorre no momento de mercadejar o cargo.
43.
Esse é o momento em que o corruptor "compra" o funcionário e em que o funcionário se "vende", passando a praticar atos de função não pelo cumprimento dos seus deveres mas pelo que o corruptor lhe deu ou prometeu. E é nisso que consiste a violação da autonomia intencional do Estado!
44.
Efetivamente, ao contrário do que pretende o Recorrente, o que a norma incriminadora proíbe, o que viola o mínimo ético tutelado e lesa um bem jurídico fundamental, é o mercadejar do cargo, pois é com o acordo quanto ao negócio corruptivo que se dá a lesão do bem jurídico tutelado pela norma incriminadora.
45.
E não se pode corretamente sustentar que ainda se poderá verificar mais tarde um relevante "resultado não compreendido no tipo penal", porquanto é logo no momento em que se dá o referido mercadejar do cargo que há plena lesão do bem jurídico tutelado pela norma incriminadora, sendo, pois, efetivamente irrelevante para a consumação do crime em causa - por decisão deliberada do legislador penal que propositadamente escolheu o momento da consumação como o momento da efetiva lesão do bem jurídico — um qualquer maior ou menor pagamento ou não pagamento da peita.
46.
A pretensamente nova tese de NUNO BRANDÃO, que assenta na distinção entre a consumação formal e a consumação material, até já há muito tinha consagração na lei, no artigo 119.°, n.° 4, do CP (e, a propósito da desistência, no art. 24° n° 1 in fine), mas é fundamental, para que se possa falar num "resultado não compreendido no tipo" que o momento da consumação formal corresponda a uma antecipação da tutela penal, como sucede nos crimes de perigo concreto, nos crimes de empreendimento e nos crimes de resultado cortado ou parcial. E que a consumação material corresponda a um momento subsequente, posterior, que é o da produção do resultado que efetivamente lesa o bem jurídico.
47.
Só que nos tipos penais de corrupção passiva e ativa constantes do atual CP (artigos 373.° e 374.°), não existe essa diferença de momentos entre consumação formal e consumação material, tal como não existe nos artigos 373.° e 374.° do CP uma antecipação do momento da tutela penal. E portanto não se pode corretamente falar de um "resultado não compreendido no tipo".
48.
Os tipos penais previstos nos artigos 373.° e 374.° do CP não são crimes de perigo, nem de empreendimento, nem de resultado cortado ou parcial. São crimes de resultado e de dano, em que a consumação formal e a consumação material coincidem nos atos e no tempo e com o conhecimento da dádiva ou promessa (na corrupção ativa) ou com o conhecimento da solicitação ou aceitação (na corrupção passiva) há logo lesão do bem jurídico "autonomia intencional do Estado" e não apenas colocação em perigo desse bem jurídico.
49.
Usando a terminologia do artigo 119.°, n.° 4, do Código Penal (e também no art. 24° n° 1 in fine), não existe nos tipos penais de corrupção atualmente previstos no CP um "resultado não compreendido no tipo de crime". E só quando exista esse "resultado não compreendido no tipo de crime", que é a efetiva lesão do bem jurídico, é que tem aplicação o artigo 119.° n° 4 do CP. A tese de NUNO BRANDÃO, na qual o Recorrente se louva, não tem, pois, aplicabilidade quanto aos artigos 373.° e 374.° do CP, na sua redação atual.
50.
Da falência de todas estas teses sobre o momento da consumação do crime de corrupção decorre também, inexoravelmente, a improcedência do entendimento quanto à aplicabilidade aos factos em causa da versão dos tipos incriminadores introduzida pela Lei n.° 32/2010, por tal colidir frontalmente com o artigo 2.°, n.° 4, do CP.
51.
O regime legal aplicável aos factos em causa é o da Lei n.° 108/2001 de 28 de novembro, por ser o regime concretamente mais favorável.
V. O Pretenso Vício (Erradamente Imputado Ao Tribunal A Quo) De Não Conhecimento (Ou Conhecimento Não Fundamentado), Dos Crimes De Concessão Indevida De Vantagem, Imputados Na Acusação, Em Concurso Aparente Com Crimes De Corrupção Ativa Para A Prática De Ato Ilícito, E O Pretenso Erro De Não Pronúncia Por Esses Crimes
52.
O Recorrente, no capítulo com a epígrafe "Do Concurso Aparente: da omissão no despacho de não pronúncia quanto ao crime de recebimento indevido de vantagem", "mistura" um alegado vício de omissão de pronúncia - que gera nulidade da sentença, nos termos do artigo 379.°, n.° 1, alínea c), do CPP - e que o próprio Recorrente acaba por reconduzir a um vício de falta de fundamentação (por violação do artigo 97.°, n.° 5, do CPP - v. pp. 128 e 129 do recurso), com um alegado erro do Tribunal a quo por no ter pronunciado os Arguidos (também) por crimes de recebimento ou de concessão indevida de vantagem.
1. A inexistência de omissão de pronúncia ou de falta de fundamentação e o acerto da decisão proferida
53.
Não é porém exato que o Tribunal a quo não se tenha pronunciado acerca dos crimes de concessão indevida de vantagem que o Recorrente imputou na acusação ao ora Recorrido, em concurso aparente com os crimes de corrupção - a apreciação de tal questão jurídica está lá e contém a devida fundamentação. Só não tem é o sentido que o Recorrente gostaria.
54.
O Tribunal a quo, ao longo da sua fundamentação a propósito do concurso ¬e é isso que para este efeito importa -, deixou clara a razão pela qual entendeu não dever imputar ao Recorrido a prática dos crimes de concessão indevida de vantagem, que na acusação lhe foram imputados em concurso aparente com os crimes de corrupção ativa.
55.
Assim, o Tribunal a quo, depois de, num primeiro momento lógico, ter considerado existir concurso aparente, num segundo momento lógico, rejeitou dever haver pronúncia pelos crimes de concessão indevida de vantagem, tendo-o feito porque entendeu que a aplicabilidade da norma que tipifica o crime de corrupção para a prática de ato lícito, enquanto norma prevalecente, ainda que afastada a sua aplicação efetiva por falta de uma condição negativa de punibilidade (neste caso, a prescrição), produzir ainda assim "efeito de clausura" relativamente à norma preterida que tipifica o crime de concessão indevida de vantagem.
56.
Esse "efeito de clausura" mantém-se ainda que faltem pressupostos positivos ou negativos da punição, sendo um dos pressupostos negativos da punição, segundo JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, justamente a prescrição do procedimento criminal, apontando neste mesmo sentido, entre nós, JOSÉ LOBO MOUTINHO e DUARTE RODRIGUES NUNES. Ou seja, o Tribunal a quo considerou (e bem), mormente nas pp. 425 e 426 da decisão instrutória, que o facto de o procedimento criminal, relativamente ao crime de corrupção ativa, ter sido declarado prescrito, não permite a aplicabilidade da norma preterida que, portanto, não deve ser aplicada.
57. Aliás, o próprio Recorrente reconhece ter compreendido bem o iter lógico seguido pelo Tribunal a quo, ao afirmar, na p. 95 do recurso, que "[...] mal andou o Mmo. JIC ao deixar de conhecer do crime de recebimento indevido de vantagem, com o argumento de que, fazendo operar as regras do concurso aparente de crimes, e perante a prescrição dos crimes de corrupção (ativa e passiva para ato lícito), ficaria justificada a desnecessidade de apreciação do primeiro, pelos argumentos que a seguir se expõem".
58. Ou seja: o Recorrente pode naturalmente discordar do entendimento perfilhado pelo Tribunal a quo - mas lá que este se pronunciou sobre a questão em causa e em termos suficientemente fundamentados, e que o Recorrente percebeu o total alcance da decisão, isso é inequívoco, pelo que a decisão proferida não padece de qualquer vício nem de omissão de pronúncia, nem de falta de fundamentação.
59.
A decisão do Tribunal a quo é, de resto, tecnicamente correta, ao não pronunciar o Recorrido pelo crime de concessão indevida de vantagem, depois de ter reconhecido haver concurso aparente entre esse crime (tipo preterido) e o crime de corrupção ativa para a prática de ato lícito (tipo prevalecente), mas estar este último crime prescrito. É o que deve o Tribunal ad quem reconhecer, mantendo a decisão recorrida, na íntegra.
2. A tipificação legal do crime de concessão indevida de vantagem só foi feita muito depois da data em que o mesmo se teria supostamente consumado
60.
Em todo o caso, o Recorrido não pode nunca ser punido (e portanto não pode ser pronunciado) pelos crimes de concessão indevida de vantagem que o Recorrente lhe imputa, pois a sua (suposta) consumação há muito já teria ocorrido muitos anos antes de os mesmos terem sido tipificados legalmente.
61.
Essa (suposta) consumação (neste caso, quanto ao crime de concessão ilícita de vantagem, estaria em causa a promessa, relacionada com o exercício do serviço, de gratificar decisões inerentes à função ou de gratificar desempenhos passados, ainda que indeterminados) ter-se-ia verificado, em relação ao Arguido EE, em 2 de março de 1998, e em relação à Arguida HH, em junho de 2002 - v. p. 382 da decisão instrutória - no seguimento, segundo a própria tese acusatória do Recorrente (v., por exemplo os artigos 550.°, 3989.°, 3991.°, 3993.°, 3994.° e 3996.° da acusação), de ter existido uma (alegada) única resolução criminosa do Recorrido, ocorrida na década de 90 do século passado - v. pp. 378 a 380 da decisão instrutória.
62.
Sucede que o crime de recebimento ou concessão indevida de vantagem apenas foi introduzido no ordenamento jurídico português com a Lei n.° 32/2010 e a Lei n.° 41/2010, que entraram em vigor, respetivamente, a 2 e a 3 de março de 2011, ou seja, muitos anos depois de o Recorrido (alegadamente) ter formulado o propósito único e ter feito promessa de vantagem subjacente a toda a conduta subsequente (que consubstanciaria a prática dos supostos crimes de concessão indevida de vantagem).
63.
Pelo que a punibilidade dos supostos crimes de concessão indevida de vantagem assentaria necessariamente numa inadmissível, inconstitucional e ilegal aplicação retroativa de lei penal in pejus, proibida pelos artigos 1° n° 1 CP e 29.°, n.°s 3 e 4, da CRP.
64.
Sendo, de resto, que não é, de forma alguma, aplicável ao Recorrido a tese (muito minoritária) plasmada na p. 112 e seg. do recurso, segundo a qual o crime de recebimento indevido de vantagem até já existiria antes de 2011, por se encontrar abrangido pelo artigo 371°, n.° 2, do CP, na redação da Lei n.° 108/2001, pois essa tese, que já de si se rejeita veementemente, só é sequer concebível relativamente à sua versão passiva, ou seja, ao recebimento indevido de vantagem, e não à concessão indevida de vantagem.
65.
Nenhuma norma alguma vez existiu antes de 2011, com a redação do atual artigo 372.°, n.° 2, do CP, que atualmente prevê o crime de concessão indevida de vantagem, pelo que, mesmo quem, já pisando a ilegalidade, considere possível punir, ao abrigo do atual artigo 372.°, n.° 1, do CP, crimes de recebimento indevido de vantagem parcialmente praticados antes da entrada em vigor da Lei n.° 32/2010, (mal) amparado na redação do artigo 373.°, n.° 2, do CP, que lhe foi dada pela Lei n.° 108/2001, seguramente não considerará possível punir a concessão indevida de vantagem, por manifesta, absoluta e total falta de norma incriminadora. Tal entendimento já seria redondamente errado, ilegal e inconstitucional.
66.
Este raciocínio aplica-se, mutatis mutandis, ao crime de concessão indevida de vantagem (na pessoa de titular de alto cargo público), tal como se encontrava (até à entrada em vigor da Lei n.° 94/2021 de 21 de dezembro) previsto na Lei n.° 34/87, pois este diploma, na redação da Lei n.° 108/2001, não previa o crime de concessão indevida de vantagem, em nenhum sentido admissível, mas, apenas, uma versão primitiva (aproximada mas com elementos típicos diferentes), do crime de recebimento indevido de vantagem, neste caso sob a epígrafe "corrupção passiva para ato lícito", no artigo 17.°, n.° 2, da dita Lei n.° 34/87.
67.
Não pode, pois, o Tribunal ad quem, de forma alguma, pronunciar o Recorrido pelos crimes de concessão indevida de vantagem que o Recorrente lhe pretende imputar, pois os mesmos não se encontravam sequer tipificados à data do início da sua alegada consumação e só o foram muitos anos depois.
Para o caso de, por absurdo, se considerar que já havia tipificação: a prescrição dos crimes de concessão indevida de vantagem
68.
Acrescente-se que a pronúncia pretendida pelo Recorrente, por crimes de concessão indevida de vantagem, não poderia proceder, mesmo que, por absurdo, se considerasse que o mesmo já se encontrava tipificado à data da sua consumação (o mais tardar 2 de março de 1998, em relação ao Arguido EE, e junho de 2002, em relação à Arguida HH), pois, se assim fosse, o procedimento criminal por esses crimes também já estaria prescrito, por identidade de razão com o exposto pelo Tribunal a quo nas pp. 382 a 393 da decisão instrutória.
69.
Efetivamente, desde a consumação, já teriam decorrido, in casu, todos os prazos prescricionais aplicáveis, pelo que não pode o Tribunal ad quem, ainda que por absurdo considerasse haver já tipificação à data da prática dos factos, deixar de reconhecer verificada a prescrição do procedimento criminal, contado dos factos que consubstanciariam tal consumação.
A falta de preenchimento de elementos típicos do crime de concessão indevida de vantagem, mesmo que se considerasse (ainda que em termos errados) que a consumação material do crime de recebimento ou concessão indevida de vantagem só se verifica com a última entrega da peita.
70.
E ainda que o Tribunal ad quem, uma vez mais por absurdo, viesse a aderir à tese de que a "consumação material" do crime de recebimento ou de concessão indevida de vantagem só se verifica com a última entrega da peita (hipótese esta que se rejeita terminantemente, mas que por máxima cautela não se pode deixar de colocar), ainda assim sempre teria, ao menos, que concluir que, in casu, não estariam preenchidos elementos essenciais do referido crime, pelo que a conduta do Recorrido nunca poderia ser objeto da pronúncia (complementar) que o Ministério Público pretende neste seu recurso, como se passa a demonstrar.
71.
O crime de recebimento ou concessão indevida de vantagem só foi introduzido no ordenamento jurídico português com a Lei n.° 32/2010 e a Lei n.° 41/2010, que entraram em vigor, respetivamente, a 2 e a 3 de março de 2011.
72.
E como o próprio Recorrente reconhece, na p. 113 do recurso, a conduta que imputa ao Recorrido começou a ser praticada em 1998: "[...] os referidos arguidos mantiveram a conduta que vinham a praticar desde 1998, agora agravada por via da introdução do crime de recebimento indevido de vantagem".
73.
Ou seja, o referido crime só passou a ter previsão legal vigente cerca de 13 anos depois da (suposta) resolução criminosa única do Recorrido, que, como também já se viu, teve lugar na década de 90 do século passado - v. pp. 378 a 380 da decisão instrutória, bem como o artigo 550.° da acusação -, pelo que, na extraordinária tese do Recorrente, o Recorrido teria então formulado o propósito único subjacente a toda a conduta subsequente, que inclusivamente consubstanciaria a prática dos crimes de concessão indevida de vantagem ora em discussão, muitos anos antes de os alegados factos terem sido tipificados como crimes, o que é verdadeiramente uma construção inaceitável.
74.
Como é manifesto, ainda que tivesse havido alguma "resolução" dos factos que, mais tarde, haveriam de consubstanciar crime de concessão indevida de vantagem, a mesma, quando foi tomada, não era seguramente "criminosa" quanto a um inexistente tipo penal, não podia ter havido dolo de um crime inexistente e não poderia ter havido evidentemente, consciência da ilicitude desse crime.
75.
Como se julga ser manifesto, ainda que muito esforçado, é totalmente inaceitável o raciocínio do Recorrente, nos termos do qual haveria crime porque existiriam vantagens que teriam sido entregues já depois da entrada em vigor da Lei n.°32/2010 e da Lei n.°41/2010, apesar de a decisão criminosa, o dolo e a consciência da ilicitude inexistirem por se situarem num tempo anterior em que a conduta em causa ainda não constituía crime!
76.
O Recorrente chega ao cúmulo do absurdo, ao considerar que o dolo - nas dimensões intelectual e volitiva, por ter persistido na conduta que os Arguidos já vinham praticando desde 1998 (no que respeita ao Arguido EE) e 2002 (no que respeita à Arguida HH), se tornou ainda mais intenso, face à nova incriminação (v. p. 112 do recurso)!
77.
Mas qual dolo, se no momento da resolução (única, de acordo com a própria acusação) a conduta em causa não constituía crime? Dolo de quê? De que crime? Não é possível intensificar (como alega o Recorrente) algo que, pura e simplesmente, inexiste!
78.
Tem-se necessariamente de concluir que, no caso ora em apreço, não há crime, pois os factos correspondentes a elementos essenciais do crime (a resolução, o dolo e também a consciência da ilicitude), mesmo na construção do Recorrente, ocorreram muito antes da criminalização!
79.
Se a resolução, o dolo e a consciência da ilicitude são muito anteriores à tipificação, importa concluir que não estão preenchidos elementos essenciais do crime, pelo que não pode o Recorrido ser pronunciado por crimes de concessão indevida de vantagem que só mais tarde foram criados.
80.
Qualquer entendimento diverso violaria crassamente o princípio da legalidade, tal como resulta do artigo 1.º, n.° 1, do Código Penal e do artigo 29.º, n.° 3, da CRP.
81.
É seguramente por estar bem consciente da fragilidade da sua tese que o Recorrente, apesar de se ter vinculado através da acusação ao entendimento da verificação de uma "resolução única" (resolução única essa que determinou toda a conduta subsequente, sendo essa resolução, justamente, o seu dolo), vem agora, num extraordinário volte-face, tentar "repescar" e "puxar" para outro momento temporal muito posterior à criação do tipo do crime de concessão indevida de vantagem, a resolução criminosa (portanto também o dolo e a consciência da ilicitude), indicando, na p. 113 do recurso, alguns artigos da acusação que, no seu entendimento, revelam o "[...] elemento subjetivo do crime de recebimento indevido de vantagem.
82.
Analisados, porém, os referidos artigos indicados pelo Recorrente na p. 113 do recurso, que alegadamente revelariam - em contradição com tudo o que o Recorrente defendeu na acusação! - o "[...] elemento subjetivo do crime de recebimento indevido de vantagem [...]", constata-se que boa parte dos mesmos em nada são relacionáveis com um qualquer elemento subjetivo do tipo.
83.
Mas, sobretudo, a esmagadora maioria deles nem sequer foi objeto de pronúncia, pois não vem identificada como tal nas pp. 614 e 615 da decisão instrutória, sendo esse o caso dos artigos 584.º a 586.º, 678.º, 2308.°, 2309.°, 2349.°,2350.°,2380.°,2534.°,2553.°, 2561.°, 3357.0, 3405.° 3406.°, 3415.°, 3416.°, 3417.°, 3436.°, 4041.°, 4048.°, 4080.° e 4095.° da acusação, sendo ainda de salientar que relativamente à matéria dos artigos 584.° a 586.°, 656.°, 678.°, 2308.°, 2309.°, 2349.°, 2350.°, 2380.°, 2534.°, 2553.°, 2561.°, 3406.°, 3415.°, 3417.°, 4041.°, 4048.° e 4080.° da acusação.
84.
Não só esses factos foram excluídos da pronúncia, nos termos que constam das referidas pp. 614 e 615 da decisão instrutória, como foram ainda expressamente julgados indiciariamente não provados, tal como resulta, por um lado, das pp. 306 e 307 e, por outro lado, da p. 582 da decisão instrutória.
85.
Como é evidente, o Recorrente não pode basear o seu pedido recursivo em factos que não constam da pronúncia, por decisão do Tribunal a quo nesse sentido (inclusivamente com indicação de factos julgados indiciariamente não provados), sem recorrer da matéria de facto (o que, manifestamente, o Recorrente não fez!).
86.
Dos factos que o Recorrente enuncia, para aí tentar basear um novo e reinventado elemento subjetivo do tipo de crime de concessão indevida de vantagem, os únicos que foram afinal levados à pronúncia como indiciariamente julgados provados são os que constam dos artigos 572.° e 573.° da acusação! Só que estes, manifestamente, nada têm que ver com o elemento subjetivo do tipo, pois limitam-se a dar nota de cargos exercidos pelo Arguido EE!
87.
Pelo que também aqui o Recorrente não tem razão alguma, pois para além da crassa e ilegal contradição entre a tese da acusação, segundo a qual teria havido uma "resolução única", e a tese agora ensaiada, segundo a qual teriam existido várias resoluções ou vários "dolos", inexistem artigos da acusação, em que se aleguem factos que não tenham sido julgados indiciariamente não provados, que contenham factos eventualmente suscetíveis de permitir o tal preenchimento o elemento subjetivo do crime de concessão indevida de vantagem (por factos posteriores ao da consagração legal deste tipo penal, como pretende agora o Recorrente).
88.
De resto, com o devido respeito, é pura e simplesmente errado o exposto na p. 127 do recurso, na passagem em que se afirma conclusivamente que o Tribunal a quo considerou indiciada factualidade que permitiria preencher os elementos objetivo e subjetivo do crime de concessão indevida de vantagem, embora sob o prisma da indiciação do crime de corrupção para a prática de facto lícito, pois o Tribunal a quo julgou, com toda a clareza, indiciariamente provados e não provados certos factos e não aqueles que o Recorrente desejaria.
89.
E além disso o Tribunal a quo expôs em termos lapidares quais os momentos em que se formou o propósito único, ou a resolução, do Recorrido relativamente aos Arguidos EE e HH, o que fez, socorrendo-se da própria acusação, que cita abundantemente (v. pp. 378 a 382 da decisão instrutória).
90.
No que respeita à matéria das pp. 116 a 120 do recurso, também não se pode imputar ao Recorrido a prática de crime de concessão indevida de vantagem, previsto e punível nos termos dos artigos 3.°-A, alínea d), e 16.°, n.° 2, da Lei n.° 34/87, em nenhuma das suas redações e, por conseguinte, também não na redação da Lei n.° 41/2010, referida pelo Recorrente, pois, como se viu já à saciedade, a resolução ou o propósito único dos factos imputados aos Arguidos (ou seja o seu dolo e consciência da ilicitude) ter-se-iam verificado na década de 90, em momento em que o referido crime ainda não se encontrava previsto, pelo que é errado, mesmo sob os pressupostos da acusação aos quais o Recorrente está vinculado, o que este alega na p. 118 do recurso, quando se refere que "[...] à data da prática dos factos [...]" vigorava a Lei n.° 41/2010, pois, sem conceder, mesmo que no período de vigência da Lei n.° 41/2010 pudessem ter sido praticados alguns factos relevantes (o que só seria possível se se retornasse a ideia do "resultado não compreendido no tipo", que já vimos não ser aplicável a estes tipos penais em que não há antecipação da tutela do bem jurídico "autonomia intencional do Estado"), outros essenciais são necessariamente anteriores a tal data.
91.
O Recorrente louva-se, para efeitos desta imputação da prática do crime de concessão indevida de vantagem tal como consagrado no artigo 16.°, n.° 2, da Lei n.° 34/87, na redação da Lei n.° 41/2010, nos cargos públicos exercidos pelo Arguido EE, entre 22 de outubro de 2011 e 21 de janeiro de 2016, mas em nenhum facto levado à pronúncia (ou referido no próprio recurso!) se refere que o Recorrido tenha dado seja o que for ao referido Arguido EE –(…) no exercício das suas funções ou por causa delas [...f , como estatuem tanto o artigo 372.°, n.° 2, do CP como o artigo 16.°, n.° 2, da Lei n.° 34/87, na redação da Lei n.° 41/2010.
92.
Como refere PAULO DE SOUSA MENDES, a lei faz uma clara autonomização do crime de concessão indevida de vantagem relativamente ao crime de corrupção, sendo que, consoante os factos indiciados e provados, ou se verifica um ou o outro e nunca os dois cumulativamente (nem mesmo em relação de consunção). Ou há conexão entre a vantagem e um determinado ato ou omissão do funcionário, e então há corrupção, ou há acordo relacionado (mais genericamente) com o exercício do serviço (ou uma disponibilidade difusa no exercício do serviço), e então há concessão indevida de vantagem.
93.
Nenhum facto se tendo alegado na acusação (e muito menos tendo sido julgado indiciariamente provado na decisão instrutória) relativamente a um eventual acordo relacionado com o exercício do serviço, não se pode, de forma alguma, imputar ao Recorrido a prática do crime de concessão indevida de vantagem, como se este fosse um crime de corrupção simplificado, amputado (ou "arredondado") nos seus elementos típicos.
94.
Pois no tipo penal de concessão/recebimento indevido de vantagem não há um elemento típico a menos do que nos tipos de corrupção - há, isso sim, é um elemento típico distinto.
95.
Também não existe, nem vem alegada na acusação, nem foi julgado indiciariamente provada uma qualquer espécie de renovação, em 2011, da resolução criminosa e do acordo ilícito.
96.
Mas, ainda que por absurdo assim fosse (e já estamos no campo do surreal), isso não implicaria que se devesse pronunciar o Requerido por crimes de concessão indevida de vantagem, pois como muito bem se refere no parecer jurídico de GERMANO MARQUES DA SILVA junto aos autos, o que então se verificaria seria uma tentativa de corrupção ativa para a prática de ato lícito, já que o dolo, ainda que se tivesse renovado, teria permanecido com o mesmo objeto (enquanto dolo de corrupção): a prática de atos da função do Arguido EE em favor da `Octapharma' e do Recorrido. Não teria passado a ser um (menor) dolo (de concessão/recebimento indevido de vantagem), de mera disponibilidade difusa do Arguido EE. O dolo do crime não é elástico, movediço, e os seus elementos, cognitivo e volitivo, hão de verificar-se ao tempo da ocorrência de todos os elementos do tipo.
97.
De resto, no que respeita concretamente aos factos que teriam ocorrido entre 22 de outubro de 2011 e 21 de janeiro de 2016, quando o Arguido EE foi Presidente do Conselho Diretivo da ARSLVT, não é obviamente possível incluí-los no dolo do Recorrido formado em 1998, pois nesta altura não era previsível que o referido Arguido EE viesse, mais de 12 anos depois, a exercer as referidas funções (sendo certo que, de acordo com a própria acusação, todos os factos estão cobertos pelo mesmo dolo inicial - pois só assim se permitiu ao Recorrente qualificar todos os factos como constitutivos de um crime permanente, por mais errado que este entendimento jurídico seja).
97. A imputação factual que o Recorrente ensaia neste recurso contra o Recorrido, relativamente aos crimes de concessão indevida de vantagem, assenta, na sua maior parte, em factos julgados indiciariamente não provados na decisão instrutória, sendo que o Recorrente não recorre da matéria de facto - violação dos artigos 2.", 358.°, 359.° e 412.°, n.° 3, todos do Código de Processo Penal
98.
O Recorrente, a partir da p. 120 do recurso, ensaia uma espécie de síntese de pronúncia relativamente aos crimes de concessão indevida de vantagem que, no seu entendimento, devem ser imputados ao Recorrido, mas, extraordinariamente:
c) fá-lo com base em artigos da acusação que o Tribunal a quo excluiu da pronúncia (em parte por os ter mesmo julgado indiciariamente não provados); e, simultaneamente,
d) não recorre quanto à matéria de facto.
99.
Mas isso viola crassamente o artigo 412.°, n.° 3, do CPP e terraplana o princípio da legalidade do processo, tal como consagrado no artigo 2.° do CPP, e o princípio do contraditório, que tem como corolário a fixação do objeto do processo na acusação ou na pronúncia e do qual é consagração o regime previsto nos artigos 358.° e 359.° do CPP, onde se faz expressa referência aos factos descritos na pronúncia (se a houver), enquanto peça processual decisiva para a cristalização da imputação criminal (exceto no que respeita a factos não essenciais).
100.
A partir da p. 120 do recurso, o Recorrente invoca, para sustentar a indiciação da prática dos crimes de concessão indevida de vantagem, os artigos 550.° e segs., 558.°, 559.°, 572.°, 573.°, 584.° a 586.°, 618.°, 625.°, 627.° a 632.°, 648.°, 649.°, 656.° e 3987.° da acusação, mas, nos termos das pp. 614 e 615 da decisão instrutória, não foi levada à pronúncia a matéria dos artigos 550.° e segs., 584.° a 586.° e 3987.°, pontos 1 e 3, da acusação, sendo que a matéria dos artigos 584.° a 586.° da acusação é textualmente referida como "Factos não indiciados", nas pp. 306 e 307 da decisão instrutória!
101.
Quanto às tabelas que integram o artigo 3987.°, pontos 1 e 3, da acusação, as mesmas, além de não integrarem a pronúncia, contêm três erros assaz relevantes:
d) O primeiro erro consiste no facto de o valor indicado no final de cada uma das tabelas (€ 914.446,80 e € 72.456,64, respetivamente), consistir no valor total das vantagens, desde que, segundo a acusação, começaram a ser atribuídas, e não desde 2011. Ou seja, o Recorrente recorreu às tabelas que constavam da acusação, reproduziu no recurso o que delas constava a partir de 2011, mas não teve o cuidado de adaptar devidamente os valores, sendo que uma pequena parte não pode ter o mesmo valor que a totalidade, como é óbvio!
e) O segundo erro consiste no facto de, no que respeita ao Arguido EE, se contabilizar a suposta "Utilização da habitação da CONVIDA (Av. ...)", mas uma vez mais não apenas desde 2011, como era suposto segundo o próprio Recorrente, mas sim desde 2004.
f) O terceiro erro consiste no facto de, em ambas as tabelas, se incluir os cabazes de Natal, com o valor de E 500,00, alegadamente atribuídos aos Arguidos EE e HH em 2013 e 2014. Ora, estes famigerados cabazes de Natal constituem, justamente, o objeto da pronúncia contida na decisão instrutória, pelo que se fossem novamente tidos em conta, na nova (ou complementar) pronúncia almejada pelo Recorrente, incorrer-se-ia numa totalmente inaceitável violação do princípio non bis in idem, proibida pelo artigo 29.°, n.° 5, da CRP.
O anexo 2 ao recurso
103.
Nos termos da 76. da conclusão do recurso, o anexo 2 ao mesmo contém o texto de pronúncia que, segundo o Recorrente, deve ser adotado pelo Tribunal ad quem para efeitos de imputação ao Recorrido dos crimes de concessão indevida de vantagem.
Não tendo o Recorrente recorrido da matéria de facto, o anexo 2 ao recurso devia, pelo menos em tudo o que tenha a ver com a narração dos factos, corresponder aos factos que o Tribunal a quo decidiu levar à pronúncia, porque foram os que foram indiciariamente julgados provados e são os que constam, por remissão (ao abrigo do artigo 307.°, n.° 1, do CPP), das pp. 614 e 615 da decisão instrutória.
104.
Ora, sucede que o anexo 2 contém um enorme acervo de factos, supra expressamente enumerados, que o Recorrente pretende que sejam objeto de julgamento, mas que extravasa em muito os factos que o Tribunal a quo decidiu levar à pronúncia. E alguma desta matéria que o Recorrente coloca no anexo 2, para ser objeto de pronúncia, foi, inclusive, expressamente julgada indiciariamente não provada pelo Tribunal a quo, tendo-se também indicado supra os respetivos artigos.
105.
O Recorrente, por requerimento de 13 de abril de 2023, apresentou requerimento de arguição de irregularidade da decisão instrutória, através do qual, para além de ter arguido vício de omissão de pronúncia relativamente aos crimes de recebimento ou concessão indevida de vantagem, arguiu, ainda, irregularidade pela falta de pronúncia pelos factos integrantes do capítulo XXX da acusação, com exceção dos artigos 3414.°, 3415.° e 3417.° a 3419.°. Porém, tanto o Exmo. Senhor Juiz de Instrução Criminal, Dr. OO, como a Exma. Senhora Juíza de Instrução Criminal, Dra. QQ, decidiram que não iriam conhecer do referido requerimento, tendo entretanto o Tribunal da Relação de Lisboa decidido que inexistiria em sentido próprio um conflito negativo de competências e que se deveria ter recorrido de tais questões.
106.
O Recorrente não suscitou a questão da alegada falta de pronúncia pelos factos integrantes do capitulo XXX da acusação nem neste, nem em nenhum outro recurso, pelo que a decisão relativa a esses factos, contida na decisão instrutória, constitui caso julgado formal, o que equivale a dizer que os factos integrantes do capítulo XXX da acusação se encontram definitivamente excluídos da pronúncia (estão em causa os artigos 3413.° a 3632.° da acusação, pelos quais, portanto, também por este motivo adicional, não pode, de forma alguma, ser o Recorrido pronunciado).
107.
Deve o Tribunal ad quem, em todo o caso, rejeitar a "proposta" de pronúncia complementar que o Recorrente lhe apresenta e cingir-se, quanto aos factos, àqueles que o Tribunal a quo, indicou, nas pp. 614 e 615 da decisão instrutória, ou seja aqueles únicos que foram julgados indiciariamente provados!
Vi. A Pretensa Inexistência De Nulidade Da Pesquisa E Apreensão Do Correio Eletrónico De MM (Contabilista Certificada E Testemunha), NN (Advogado E Arguido) E De LL (Advogado E Arguido)
108.
O Recorrente impugna ainda e pretende a revogação da decisão pela qual o Tribunal a quo declarou a nulidade da pesquisa e apreensão, nas buscas realizadas, do correio eletrónico de MM, de NN e de LL, considerando-os prova proibida e, consequentemente, ordenando a respetiva destruição.
109.
Se, no momento da interposição do presente recurso, já era manifesta a falta de razão do Recorrente, agora a sua argumentação colide frontalmente com jurisprudência muito recentemente fixada pelo SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, em face da qual a decisão do Tribunal a quo não pode senão ser confirmada.
110.
Sobre a concreta questão da inexistência de intervenção do Juiz de Instrução Criminal em momento prévio às apreensões, encontrava-se pendente no SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, à data da apresentação do recurso a que ora se responde, "[...] um recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, suscitado ao abrigo do disposto no artigo 437.°, n.° 2, do CPP, admitido por decisão 06.07.2022", como bem salientou o próprio Recorrente na p. 21 do seu recurso.
111.
Tal recurso extraordinário para fixação de jurisprudência foi decidido no passado dia 11 de outubro de 2023, tendo o SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA fixado jurisprudência no sentido de que na fase de inquérito, compete ao juiz de instrução ordenar ou autorizar a apreensão de mensagens de correio eletrónico ou de outros registos de comunicações de natureza semelhante, independentemente de se encontrarem abertas (lidas) ou fechadas (não lidas), que se afigurem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova.
112.
Esta fixação de jurisprudência de resto está em plena consonância com a recente jurisprudência do TRIBUNAL CONSTITUCIONAL quanto a esta mesma questão, que julgou inconstitucional a tese de que se estaria no âmbito da dispensa da intervenção do Juiz de Instrução Criminal em momentos processuais em que estaria em causa a prática de atos instrutórios que se não prendem diretamente com os direitos fundamentais.
113.
À luz da referida jurisprudência, comum e constitucional, impõe-se, pois, confirmar a decisão recorrida, que declarou a nulidade da pesquisa e apreensão, nas buscas realizadas, do correio eletrónico de MM, de NN e de LL, por inexistência de intervenção do Juiz de Instrução Criminal em momento prévio a tais apreensões.
114.
Mas também quanto às demais questões em análise, nenhuma razão assistia ao Recorrente.
115.
No que concerne à nulidade da pesquisa e apreensão do correio eletrónico da testemunha MM, o Recorrente defende que o legislador teria pretendido, através da Lei do Cibercrime, consagrar uma menor proteção à correspondência eletrónica do que aquela que consagra em relação à correspondência física.
116.
Contudo, tendo em consideração os direitos fundamentais em causa, como o direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar, a que se refere o artigo 26.°, n.° 1, da CRP, e o direito à inviolabilidade da correspondência, de acordo com o artigo 34.°, n.° 1, da CRP, tal entendimento é absolutamente improcedente e mesmo inconstitucional. Seria uma solução sem sentido e sem coerência dentro da Ordem Jurídica e não é legítimo ao intérprete-aplicador assumir que o legislador consagrou soluções sem sentido ou incoerentes. Se devemos presumir que o legislador soube exprimir o seu pensamento em termos adequados, também temos de presumir que consagrou as soluções mais acertadas (como dispõe expressamente o artigo 9.°, n.° 3, do Código Civil quanto à interpretação do sentido e alcance da Lei).
117.
circunstância de estarmos no domínio de eventuais proibições de prova preconiza igualmente cautela em termos interpretativos, tanto mais que, estando em causa direitos, liberdades e garantias constitucionalmente protegidos, como o direito à privacidade e reserva da vida privada e familiar e à inviolabilidade da correspondência e comunicações, as respetivas restrições têm de obedecer aos pressupostos materiais da necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido restrito.
118.
Por outro lado, é pacífico o entendimento de que, quando se trata de interpretar e aplicar normas restritivas de direitos fundamentais, o critério interpretativo não pode deixar de ser aquele que assegure a menor compressão possível dos direitos afetados, impondo-se, pois, a conclusão de que não há especificidades da correspondência eletrónica que permitissem que o legislador consagrasse um regime menos garantístico, na salvaguarda dos direitos fundamentais envolvidos, do que o consagrado para a correspondência física.
119.
Efetivamente, querendo atentar-se nas especificidades da correspondência eletrónica relativamente à correspondência física, só se pode concluir no sentido de que esta merece ainda mais proteção (e não menos como quer o Recorrente), pois está mesclada e ínsita no computador do cidadão "onde ele tem tudo o mais da sua vida", como foi decidido pelo TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
120.
No específico caso de MM, acresce ainda o facto de a mesma ser, à data, Técnica Oficial de Contas da sociedade buscada, verificando-se pois in casu uma adicional questão de tutela do segredo profissional, nos termos das disposições conjugadas do artigo 72.°, n.° 1, alínea d), do Estatuto dos Contabilistas Certificados e dos artigos 3.°, n.° 1, alínea f), e 10.° do Código Deontológico dos Contabilistas Certificados
121.
Já no que concerne à nulidade da pesquisa e apreensão do correio eletrónico dos Advogados NN e LL, concluiu o Tribunal a quo ter existido uma instrumentalização do estatuto de arguido para legitimar a apreensão do correio eletrónico, invocando o recorrente Ministério Público a ausência de competência do Mmo. Juiz de Instrução Criminal a quo para aferir da existência de fundadas suspeitas da prática de crime quanto a esses Advogados, mas também aqui não tem o Recorrente razão, pois o que está em causa é um juízo de legalidade na obtenção dos meios de prova, sendo ilegal constituir um advogado como arguido para, com isso, abrir a possibilidade de apreensão de correspondência profissional do mesmo.
122.
O Tribunal a quo esteve, pois, bem, ao considerar prova proibida e ordenando a destruição do correio eletrônico de MM, NN e LL.
Vii. Alcance da alternatividade dos pedidos formulados pelo ministério público (pronúncia por crimes de Corrupção Ativa para a Prática De Ato Lícito, nos termos do anexo 1, ou pronúncia por crimes de concessão indevida de vantagem, nos termos do Anexo 2)
123.
O Recorrente defende que os crimes de corrupção para a prática de ato lícito, imputados aos vários Arguidos, não prescreveram, concluindo, no que respeita ao ora Recorrido e a tais crimes, que o mesmo deve ser pronunciado como autor material de:
c) um crime de corrupção ativa para ato lícito, na pessoa do Recorrido EE, conforme previsto e punido pelo artigo 374.°, n.° 2, e 374.°-A, n.°s 2 e 3, do CP (na versão introduzida pela Lei n.° 32/2010), em concurso aparente com um crime de corrupção para a prática de ato lícito, também na pessoa do Recorrido EE, conforme previsto e punido pelos artigos 18.°, n.° 2, e 19.°, n.°s 2 e 3, da Lei n.° 34/87; e
d) de um crime de corrupção ativa para ato lícito, na pessoa da Recorrida HH, conforme previsto e punido pelo artigo 374.°, n.° 2, e 374.°-A, n.°s 2 e 3, do CP (na versão introduzida pela Lei n.° 32/2010).
E defende, com referência à mesma factualidade, que o Tribunal a quo não conheceu (em termos fundamentados), mas devia ter conhecido, da questão em torno da eventual pronúncia dos vários Arguidos pelo crime de recebimento indevido de vantagem, concluindo, no que respeita ao ora Recorrido, que o mesmo deve ser pronunciado como autor material de:
c) um crime de recebimento indevido de vantagem, na pessoa do Recorrido EE, previsto e punível nos termos conjugados dos artigos 3.°-A, alínea d), e 16.°, n.° 2, da Lei n.° 34/87, na redação da Lei n.° 41/2010, (em concurso aparente) com um crime de recebimento indevido de vantagem, também na pessoa do Recorrido EE, previsto e punível nos termos conjugados dos artigos 3.°-A, alínea 0, e 16.°, n.° 2, da Lei n.° 34/87, na redação da Lei n.° 41/2010; e
d) de um crime de recebimento indevido de vantagem, na pessoa da Recorrida HH, conforme previsto e punido pelo artigo 372.º, n.º 2, do CP (na versão introduzida pela Lei n.° 32/2010).
125.
Na 45. conclusão, o Recorrente retoma o pedido exposto supra acerca do crime de corrupção ativa para ato lícito, referindo que "[...] a decisão de arquivamento nessa parte - equivalente a não pronúncia - deve ser revogada e substituída por decisão que pronuncie os referidos arguidos, conforme no Anexo 1 [...]".
126.
E já na 76.º conclusão, o Recorrente retoma o pedido quanto ao crime de recebimento indevido de vantagem, referindo que a decisão recorrida deve ser "[...] revogada e substituída por outra que aprecie e pronuncie os arguidos AA, EE e HH pela prática do crime de recebimento indevido de vantagem, conforme Anexo 2 ao presente recurso".
127.
O Recorrente conclui o seu recurso pedindo que "[...] a pronúncia dos arguidos AA, EE, HH e LL, nos termos dos anexos 1 ou 2 [...]" 77.
128.
Resulta, pois, do pedido recursivo, concretamente da utilização da conjunção "ou", que os anexos 1 e 2 se encontram, entre si, numa relação de alternatividade ou de opcionalidade, que aliás é em si mesma inadmissível como pedido recursivo.
129.
O anexo 1 corresponde a um primeiro projeto de despacho de pronúncia que o Recorrente entende dever ser adotado em substituição do despacho de pronúncia e de não pronúncia proferido pelo Tribunal a quo, referindo ter o Recorrido incorrido na prática de crimes de corrupção, mas nada imputando quanto a crimes de recebimento indevido de vantagem.
130.
Já o anexo 2, o Recorrente refere ter o Recorrido incorrido na prática de crimes de concessão indevida de vantagem, mas nada imputa quanto a crimes de corrupção para ato lícito.
131.
O Recorrente deixou assim, a este propósito, de pedir a pronúncia nos termos em que o fizera na acusação e no debate instrutório, ou seja, deixou de pedir que o Recorrido seja submetido a julgamento por crimes de corrupção ativa para a prática de ato lícito, em concurso aparente com crimes de recebimento indevido de vantagem, o que aliás é inequívoco em face da circunstância de o Recorrente não ter apresentado um terceiro anexo, que contivesse um projeto de pronúncia que contivesse uma combinação dos anexos 1 e 2, assim consagrando uma imputação em concurso aparente.
132.
O que o Recorrente pede é ou pronúncia nos termos do anexo 1 ou pronúncia nos termos do anexo 2.
133.
Sendo as conclusões da motivação que definem e delimitam o âmbito do recurso, se o Tribunal ad quem, apesar de tudo o que aqui se expôs e sem em nada conceder quanto á improcedência in totum dos fundamentos do presente recurso„ entendesse pronunciar complementarmente os Arguidos (o que só por extrema cautela se concebe), deverá, no limite, fazê-lo ou nos termos do anexo 1 ou do anexo 2, mas não, portanto, no que tange ao Recorrido, a título principal, pela prática de crimes de corrupção ativa para a prática de ato lícito, em concurso aparente com crimes de concessão indevida de vantagem e, subsidiariamente (apenas no caso de cessação do concurso aparente), pelos crimes de concessão indevida de vantagem.
134.
Em todo o caso, é em si mesmo legalmente inadmissível apresentar-se dois pedidos recursivos, contraditórios um com o outro, como é o caso, pois é inerente a um recurso que o Recorrente considere que a decisão recorrida é ilegal e deve ser substituída por outra que é a legal.
135.
Para mais estando-se em processo penal e jurisdição penal, em que vigora plenamente o princípio da "legalidade do processo", consagrado no art. 2° do CPP.
136.
Mais ainda tratando-se de saber que crimes são imputáveis aos arguidos, não sendo admissível sustentar-se que podem ser uns, ou podem ser outros, pois isso é violador do "princípio da legalidade em Direito Penal substantivo", previsto no artigo 29.º, n.° 1, da CRP e no artigo 1.º do C.
137.
E pior ainda sendo tal pedido apresentado pelo Ministério Público cuja atuação está sujeita, legal e estatutariamente a critérios de estrita legalidade (salvo as exceções, que manifestamente nãos e verificam, em que a lei lhe permite juízos de oportunidade).
138.
Se estivéssemos no domínio do Direito Privado e se estivessem em causa questões que, pela sua natureza ou origem, fossem alternativas, ou que pudessem resolver-se em alternativa, ainda poderia admitir-se pedidos alternativos, nos termos do art. 553° do CPC e, nessa linha, pedidos recursivos... alternativos.
139.
Mas não. Estamos no domínio do Direito Penal e está em causa a possível aplicação de penas de prisão, na sequência da submissão a julgamento e possível condenação pelos crimes de que tratam os Anexos 1 e 2 juntos com a motivação de recurso.
140.
Ou seja, estamos no domínio de questões em que está em causa a máxima restrição de direitos fundamentais que a Ordem Jurídica admite: a restrição do direito à liberdade pela aplicação de penas de prisão.
141.
É pois, este o domínio em que menos são admissíveis pedidos alternativos.
Por todo o exposto, deve esse Alto Tribunal rejeitar o recurso interposto pelo Ministério Público, seja por o julgar manifestamente improcedente, seja por o julgar intempestivo.
Subsidiariamente, deve negar-lhe provimento, in totum.
Assim se fazendo JUSTIÇA!”
1. 4
A Arguida HH apresentou resposta às alegações de recurso do Ministério Publico concluindo, em síntese, que:
“A. O MP recorre da decisão instrutória proferida pelo Mmº JIC a quo que declarou a prescrição do crime de corrupção passiva para a prática de acto não contrário aos deveres do cargo, mas que pronunciou a Arguida pela prática de um crime de recebimento indevido de vantagem p.p. nos termos do art. 372.º n.º 1 do CPP.
B. Pelo menos no que respeita à aqui Recorrida, nenhuma razão assiste ao MP no recurso que interpõe.
C. Apesar de a Recorrida ter sido acusada da prática de 1 (um) crime permanente de corrupção passiva para a prática de acto ilícito, em concurso aparente com 1 (um) crime de recebimento indevido de vantagem, a par, em concurso real, de 2 (dois) crimes de recebimento indevido de vantagem, veio o MP, em sede de debate instrutório, alterar a qualificação jurídica, concluindo pela pronúncia da mesma pela prática de 1 (um) crime de corrupção passiva para a prática de acto lícito, em concurso aparente com 1 (um) crime de recebimento indevido de vantagem, passando este a abarcar todo o conjunto de imputações anteriormente distribuídas pelos 3 (três) crimes de recebimento indevido de vantagem.
D. Ao fundir num só os 3 (três) crimes de recebimento indevido de vantagem de cuja prática estava a Recorrida acusada, o MP procurou, na verdade, evitar que os dois crimes de recebimento indevido de vantagem de que autonomamente acusara a Recorrida pudessem representar um corte significante na acção criminal contínua do crime de recebimento indevido de vantagem integrante do concurso aparente, por se tratar, pois, de factos que ocorreram a meio (em 2013 e 2014) da acção criminal daqueloutro (que na acepção do MP decorreu entre 2002 e 2016).
E. O MP insurge-se em bloco contra a decisão do JIC que ordenou o arquivamento do procedimento criminal relativo aos crimes de corrupção, por considerá-los - todos, sem excepção - prescritos.
F. O MP defende conclusão contrária àquela que foi tomada pelo Mmº JIC a quo, invocando para tal algumas soluções de direito comparado, cujos regimes trata de maneira fragmentada, alguma jurisprudência minoritária, e apoiando-se sobretudo em estudo do advogado e professor, Nuno Brandão, sem outro eco dogmático de significado maior.
G. A solução propugnada apenas de iure constituendo poderá conceber-se como válida, já não de iure constituto.
H. Ao longo do tempo, o MP tem assumido as mais variadas concepções, que chegam a ser contraditórias, alimentado apenas pela fúria mediática de alguns casos mais sonantes, ao invés de se bater por reais propósitos de Justiça, em todas as suas dimensões e manifestações.
I. Semelhante postura é totalmente contraproducente e poderá acarretar maiores prejuízos para a coerência e harmonia dos sistemas penal e processual penal.
J. O entendimento ora propugnado pelo MP escora-se pois no estudo do advogado e professor Nuno Brandão, que, muito embora vislumbre o crime de corrupção como um crime instantâneo, procura dissecá-lo, identificando dois diferentes momentos em que a consumação poderá ter lugar.
K. Segundo essa tese, o crime consuma-se formalmente aquando da promessa ou oferta de vantagem (do lado activo) e da solicitação ou aceitação da mesma (do lado passivo), mas podendo ainda, eventual e hipoteticamente, assumir um segundo momento de consumação material, coincidente com a efectiva atribuição das vantagens, se as houver, sem qualquer limitação temporal a priori definida.
L. No fundo, segundo esse entendimento, a consumação formal seria já bastante para justificar a intervenção punitiva do Estado, mas, quando e se esse momento for sucedido de efectivas entregas/recebimentos de vantagens, representando assim novas ofensas (ou, ao menos, perigo de ofensas) do bem jurídico protegido, essas mesmas vantagens teriam a virtualidade de protrair o momento de consumação do crime de corrupção; sendo que o prazo prescricional deveria sempre contar-se a partir da entrega da última vantagem.
M. O entendimento supra não se afigura o mais correcto, ignorando construções sólidas e sedimentadas no âmbito do direito penal, contribuindo apenas para minar a coerência e unidade sistemática nessa área do direito; para além de sequer oferecer uma imagem unitária na construção do próprio ilícito típico de corrupção.
N. Devem pois seguir-se outros e melhores ensinamentos, aqueles mesmos que catalogam o crime de corrupção como um crime instantâneo e que, como tal, se consuma, em caso de solicitação, no momento em que ela chega ao conhecimento da outra parte e, em caso de aceitação, no momento em que a disponibilidade para aceitar, manifestada pelo funcionário, chega ao conhecimento do “corruptor”.
O. Já há dois séculos atrás um dos mais Ilustres juristas da época, José Maria Jordão, remarcava, contra a opção legislativa então tomada, que o crime de corrupção consistia em traficar a autoridade, e que esse tráfico existiria desde que a promessa tivesse sido objecto de aceitação; independentemente, portanto, do efectivo recebimento da peita.
P. De resto, o MP defendeu já ser esse o tratamento correcto, redundando pois na conclusão de que o prazo de prescrição deveria contar-se a partir da sua consumação instantânea [primeira e única].
Q. O tipo legal de crime de corrupção passiva preenche-se [e consuma-se] por via da mera solicitação, ou da mera aceitação da vantagem, ou da sua promessa, levadas ao conhecimento da outra parte e, muito embora não possa deixar de ter por referente o intencionado acto [sinalagma].
R. Como seja, a efectiva prática do acto mercadejado, bem como a efectiva atribuição da vantagem, não relevam já para a realização do tipo, pois que esse se consuma num dos momentos assinalados no ponto anterior, não fazendo as referidas circunstâncias parte do tipo.
S. Seguindo as palavras do Professor Manuel da Costa Andrade: “é indiferente que as prestações e contraprestações venham ou não a ter lugar; que ocorram antes ou depois. Seja como for, a verdade é que as vicissitudes registadas do lado das prestações e contraprestações são inteiramente irrelevantes do ponto de vista da factualidade típica e deixam intocado o ilícito típico.
T. Por isso, no contexto do crime de corrupção passiva, a aceitação da alegada contrapartida não configura uma renovação da resolução criminosa. O crime consumou-se com a aceitação da promessa de vantagem pelo que quaisquer actos posteriores, em que o alegado acto de suborno se concretiza, são irrelevantes.
U. Sem embargo, os referidos elementos sempre importam para o tratamento unitário da figura do crime, nomeadamente, para a determinação da moldura penal e fixação da medida concreta da pena.
V. Foi por isso acertada a decisão do Mmo JIC a quo, ao decidir como decidiu, e, fundamentando devidamente, reconduziu o crime de corrupção à categoria de crime instantâneo e de consumação imediata, a partir daí contabilizando o prazo prescricional que veio a ditar a extinção do respectivo procedimento criminal.
W. À tese ora acolhida pelo MP, apenas com o propósito de diferir no tempo o termo do prazo prescricional, bem podem ser recuperadas, pois, as críticas que antes se apontavam àqueles, vendo no crime de corrupção um crime permanente, procuravam igualmente protrair o momento da sua consumação.
X. Com efeito, também a tese ora seguida pelo MP importará a (1) criação de uma nova categoria de crimes sem fundamento legal sério, (2) olvida que a limitação ao mínimo dos elementos do tipo serviu exactamente para facilitar a incriminação, (3) a possibilidade de arrastamento ad eternum da consumação não se coaduna com o prazo de prescrição do procedimento criminal, já de si excepcionalmente longo e (4), por fim, o elemento literal aponta no sentido da alternatividade da factualidade típica, pelo que a realização do tipo dar-se-á no momento em que a primeira das condutas se verificar.
Y. Outras fragilidades poderão, em todo o caso, ser-lhe apontadas.
Z. Com efeito, a fragmentação da conduta em dois momentos distintos, sem a certeza da verificação do seu elemento material, abriria a porta a uma hipotética conduta iniciada mas sem termo à vista, sempre na dependência de eventuais e incertas vantagens futuras; as quais, segundo essa tese, teriam a virtualidade de representar uma nova realização do tipo legal de crime de corrupção e, como tal, uma nova consumação [agora material]
AA. Apesar de se anunciar como o remédio para ulteriores lesões do bem jurídico protegido e para o restabelecimento da confiança da comunidade na lisura e objectividade da conduta dos agentes públicos, percebe-se que, afinal, nem todas vantagens ulteriores seriam relevantes.
BB. Para que tal sucedesse, necessário seria que o agente passivo mantivesse a qualidade de funcionário, pois que a percepção de vantagens em data posterior à cessação do vínculo ou mandato funcionais, deixaria – segundo esse entendimento – de relevar para o tipo.
CC. Por conseguinte, ainda que essa tese se haja anunciado versada para acabar com a impunidade, na verdade, dá a receita para a mesma.
DD. Com efeito, qualquer vantagem atribuída no dia seguinte à perda da qualidade de funcionário passaria a ser penalmente irrelevante; acarretando ainda um problema adicional, é que, segundo o seu Autor, as vantagens assim atribuídas seriam inócuas e insusceptíveis de serem convocadas pelo subsequente crime de branqueamento, como excluída estaria a possibilidade de vir a ser declarada a sua perda a favor do Estado.
EE. Ora, tal problema não se coloca no estado actual da arte, ao qual, de resto, tem sido dado tratamento diferente daquele que o Autor pressupõe no seu estudo.
FF. Além desse caso, concebe-se ainda a hipótese do funcionário que pretendesse também protrair o recebimento da vantagem para data posterior ao trânsito em julgado de decisão judicial que apreciasse o acto corruptivo, beneficiando até da dispensa ou atenuação da pena – artigo 374.º- CP – e passando a estar protegido, à luz do princípio da proibição da dupla incriminação.
GG. Portanto, tal tese a mais não responde dos que às dificuldades e problemas actuais e passageiros do foro que vão assumindo algum eco mediático, podendo ela mesma revelar-se perniciosa e potenciar a impunidade que procuraria combater.
HH. Mas mais, a adoptar a posição seguida pelo MP quanto ao crime de corrupção, então tal importaria que se desse igual tratamento a todos os casos em que, depois de consumado o crime, fosse ainda descortinável uma lesão do bem jurídico em data posterior ao momento da sua consumação; trazendo a dúvida onde até agora vigou a certeza, p.ex, crimes de furto ou de difamação.
II. Na concepção tradicional acerca do tipo legal do crime de corrupção, tanto as vantagens ulteriores, como a prática do acto mercadejado, interessam para determinação da gravidade da conduta, definição da moldura abstracta da pena e fixação da sua medida concreta; muito embora não relevem já para a sua realização.
JJ. Já a posição ora propugnada pelo MP apenas confere relevo às vantagens posteriores (apenas e tão-só, reitere-se, enquanto o agente passivo detém a qualidade de funcionário), já não à circunstância da eventual prática do acto mercadejado, que representará uma ofensa ainda mais gravosa ao bem jurídico protegido pela norma incriminadora.
KK. Também por isso, ao contrário do que se aventa, o referido entendimento está mais apto para proteger o minus (evitar qualquer locupletamento do funcionário) do que um majus (a perda da verdadeira autonomia funcional do Estado e o restabelecimento da confiança).
LL. Impondo, além do mais, nova brecha na coerência e na unidade sistemática penal, por dar injustificado e desigual tratamento às circunstâncias ulteriores à consumação.
MM. Tendo sido o próprio MP a enquadrar temporalmente o acerto do pacto corruptivo, bem andou o Mmº JIC ao declarar a prescrição do crime de corrupção passiva de que vinha acusada a Recorrida.
NN. O MP insurge-se contra a prescrição, mas olvida tratar-se de um instituto construído à sombra dos mais basilares princípios de direito e vocacionado para a própria ideia de realização de justiça.
OO. Apesar de não ser objecto de consagração constitucional explícita, o instituto radica em princípios e direitos aí consagrados, nomeadamente, e como emanação do princípio da presunção de inocência, no direito de ser “julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa” – Cfr. art. 32.º n.º 2 CRP – e no reconhecimento a todo e qualquer cidadão do direito a um “processo equitativo” – Cfr. art. 20.º, n.º 4 da CRP.
PP. O resultado lógico da posição do MP levaria a considerar que a Recorrida poderia vir a ser julgada 36 anos após a data da consumação do crime de corrupção passiva de que a acusava, o que revela insensatez e não poderia, pois, passar pelo crivo constitucional.
QQ. Perante decisões contraditórias do Tribunal Constitucional, foi devolvida ao Julgador a tarefa de interpretar a norma e precisar o momento da consumação do crime de corrupção.
RR. Nessa sede, devem, pois, relevar-se os ensinamentos da mais avisada doutrina e da mais ponderada jurisprudência que, entre outras, por razões de unidade sistemática advogam que o crime de corrupção é um [simples] crime instantâneo e cuja contagem do prazo de prescrição logo se inicia com a sua consumação.
SS. Ora, o alargamento excepcional do prazo prescricional operada pelo legislador de 2010 só poderia partir de uma concepção que reconduzisse os crimes de corrupção à categoria dos crimes instantâneos.
TT. De resto, era essa a doutrina e jurisprudência prevalentes aquando da opção legislativa, com eco na própria posição centralmente difundida pelo MP através do mencionado “Manual de Boas Práticas no Combate à Corrupção”, e não se detectando qualquer referência dissonante no processo legislativo, tudo evidenciando a consensualidade na temática.
UU. Ignorar isso ou defender o contrário, significaria, p.ex, admitir que o legislador pretendeu, na prática, conferir um prazo prescricional mais alargado ao crime de corrupção do que ao crime [maior] de homicídio, o que não se crê, nem se afigura razoável.
VV. Só partindo da concepção do tipo legal do crime de corrupção como um crime instantâneo – como seu antecedente e pressuposto lógico – é que se consegue justificar a adopção – como resultado lógico – de um período prescricional tão lato (15 anos).
WW. Nos poucos países que adoptam uma interpretação semelhante àquela que o MP quer impor, os prazos de prescrição são substancialmente menores face ao que o legislador português definiu.
XX. O facto de não se atribuir relevo típico no âmbito do crime de corrupção às vantagens atribuídas em momento posterior ao da consumação não implica a impunidade das mesmas, antes pelo contrário…
YY. Por via da consagração do crime de recebimento ou oferta indevidos de vantagem o legislador prosseguiu o desígnio de antecipar a tutela penal do bem jurídico idêntico àquele que é protegido pela tipificação do crime de corrupção, e facilitar a punição desse tipo de ocorrência,
ZZ. Por conseguinte, não só as vantagens posteriores não ficam imunes à censura penal, como a sua punição foi francamente facilitada pelo legislador.
Doutra banda,
AAA. Não se verifica na decisão instrutória a omissão de pronúncia invocada pelo MP, ao menos quanto à aqui Recorrida.
BBB. O Mmº JIC a quo não se limitou a declarar a prescrição do crime de corrupção passiva de que ela vinha acusada, antes conheceu também do crime “dominado” de recebimento indevido de vantagem, tal como, de resto, fora colocado pelo MP em sede de debate instrutório.
CCC. Já, por outro lado, releva-se que o Mmº JIC a quo procedeu à selecção de matéria indiciária, pela qual, de resto, acabou por pronunciar a aqui Recorrida, destacando igualmente uma vasta selecção de matéria factual que deu por não indiciada.
DDD. Uma vez que o MP não impugnou a matéria assim seleccionada, e independentemente das soluções de direito que o Tribunal ad quem possa vir a tomar quanto ao objecto do recurso interposto pelo MP, certo é que, nunca essa poderá vir de encontro às propostas de decisão de pronúncia enunciadas nos anexos I e II do referido recurso, precisamente, por incorporarem factos que foram dados por não indiciados.
Termos em que deve ser negado provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público [Mp], fazendo-se assim Justiça.”
1. 6
O Arguido LL apresentou igualmente resposta às alegações do Ministério Publico sem elencar conclusões, mas peticionando que “o recurso interposto pelo MP fosse julgado improcedente no que se refere à peticionada substituição da decisão de não pronúncia do Arguido por outra, proferida pelo esse Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, que o pronuncie pela prática de um crime de falsificação de documento na forma tentada, devendo, consequentemente, ser a mesma mantida.»
1. 7
Chegados os autos a este Tribunal, foi proferido parecer pela Digna Procuradora Geral Adjunta, nos termos do disposto no artigo 417º do Código de Processo Penal, no sentido de ser o recurso interposto pelo Ministerio Público ser julgado tempestivo e procedente e consequentemente ser revogada a decisão recorrida, determinando a pronúncia dos arguidos AA, EE, HH e LL, nos termos nele peticionados.
Após, pronunciaram-se, ainda, reiterando o já exposto, a defesa dos arguidos AA e EE.
2.
Delimitação do objeto do Recurso
O objeto do recurso e os poderes de cognição do tribunal da Relação definem-se pelas conclusões que os recorrentes apresentam, cabendo a este o ónus de sintetizar as razões da discordância do decidido e resumir as razões do pedido - artigos 402º, 403.º e 412.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, naturalmente que sem prejuízo das matérias de conhecimento oficioso (Cfr. Silva, Germano Marques da, Curso de Processo Penal, Vol. III, 1994, p. 320; Albuquerque, Pinto de, Comentário do Código de Processo Penal, 3ª ed. 2009, págs. 1027 e 1122).
O objeto do recurso consiste assim em apurar:
* Da legalidade do despacho que declarou suspenso o prazo de interposição de recurso e consequentemente da tempestividade do recurso.
* Da validade da apreensão de correspondência eletrónica a terceiros, não arguidos nesta investigação e ainda da apreensão realizadas aos advogados.
* Da declarada prescrição dos crimes de corrupção e da sua constitucionalidade e das suas consequências.
* Da subsistência dos crimes de recebimento e oferta indevidas de vantagem no caso de prescrição do crime de corrupção para acto lícito, e da relação de concurso aparente entre os dois ilicitos.
* Da validade de realização de pedidos subsidiários de Pronúncia.
* Da existência de indícios suficientes da prática, pelo arguido LL, do crime de falsificação de documento, sob a forma tentada.
* Da não aceitação do pedido de suspensão provisória do processo.
Conhecer-se-á ainda das questões vestibulares às questões invocadas nas conclusões de recurso, que deram azo aos recursos intercalares entretanto subidos em separado, sempre que neles foi determinado o conhecimento nesta sede, em obediência às decisões entretanto proferidas neste Tribunal da Relação de Lisboa.
3.
Fundamentação
A)
Da tempestividade do recurso e da legalidade do despacho de suspensão:
Invocam os arguidos recorrentes, como questão prévia, a tempestividade do recurso interposto pelo Ministério Público.
Para tal invocam que a decisão instrutória foi lida, em audiência previamente agendada para tal efeito, no dia 3 de março de 2023.
Foi integralmente notificada, nesse mesmo dia, por correio eletrónico, aos vários sujeitos processuais.
No posterior dia 11 de abril, foi apenas proferido um despacho sobre a suspensão provisória do processo, despacho distinto da decisão instrutória.
Alegam que no dia 3 de março de 2023, foi concedido o prazo de 10 dias para as partes se pronunciarem sobre a suspensão provisória do processo. Apenas sobre essa questão, razão pela qual entendem que se iniciou, nessa altura o prazo de recurso da decisão instrutória. Logo, no dia 14 de março, data em que o Ministério Público tomou posição sobre a questão, iniciou-se o prazo de recurso.
Afirmam, ainda, que a decisão de não pronúncia tem autonomia, para o Ministério Público e para o assistente que dela queiram recorrer, ao passo que a pronúncia é irrecorrível, nos termos do artigo 310.º, n.°1, do CPP.
Defendem assim, que existe uma certa indivisibilidade quanto à matéria central da decisão instrutória, composta pela pronúncia e/ou pela não pronúncia, e seus fundamentos e pela matéria de facto julgada indiciariamente provada e seus fundamentos. Essa indivisibilidade, vista como a impossibilidade de se decidir "a dois tempos", já não se verifica seguramente quanto à decisão em instrução acerca da suspensão provisória do processo. Pois, em termos substantivos estão efetivamente em causa duas questões diferentes e, portanto, duas decisões diferentes, com autonomia funcional e de conteúdo. Uma não fica comprometida por faltar a outra.
Mais invocam que a indivisibilidade, até mesmo entre a pronúncia, por um lado, e a não pronúncia, por outro lado, não é absoluta, pois decorre da leitura conjugada do artigo 399.° do Código de Processo Penal e do artigo 310.°, n.°1, do mesmo Código que, apesar de nesta disposição se estatuir a irrecorribilidade da "decisão instrutória" (e, portanto, não especificamente da pronúncia, como seria mais rigoroso), se pode recorrer da não pronúncia.
Ou seja, estabelecem-se diferentes regimes quanto à recorribilidade, ou não, relativamente à mesma decisão instrutória, consoante o Ministério Público ou o assistente queiram recorrer da parte da não pronúncia ou o(s) Arguido(s) quisesse(m) recorrer da pronúncia, o que só é possível, justamente, porque a decisão instrutória, afinal, não é "una e indivisível", em termos absolutos, sendo antes segmentável.
Concluem que a indivisibilidade da suspensão provisória do processo, relativamente à restante matéria da decisão instrutória (pronúncia e não pronúncia), não é absoluta e a suspensão provisória do processo facilmente se destaca (em termos lógicos, dogmáticos e práticos) da (restante) decisão instrutória, considerada em sentido amplo. Daqui decorre o facto do Tribunal, a fls. 25090, ter admitido este recurso, interposto da decisão de não pronúncia, e ter indeferido a fls. 25091, o recurso interposto pelos ora Recorridos da decisão que negou a suspensão provisória do processo.
Acrescentam que os ora Recorridos expuseram o seu entendimento, quanto ao momento do início da contagem do prazo, em requerimento que apresentaram, em 8 de maio de 2023, no sentido de que o último dia do prazo para interposição de recurso foi o dia 27 de abril de 2023 (que é o terceiro dia útil seguinte ao termo do prazo de 30 dias). Este prazo não chegou a suspender-se por força do despacho da Exma. Senhora Juíza de Instrução Criminal, Dra. QQ, em 8 de maio de 2023, com efeitos a 4 de maio de 2023, pois, não estava ainda abrangido pela decisão de aplicação do artigo 107.°, n.° 6, do CPP, que é de 1 de junho de 2023, sendo pois o recurso intempestivo e como tal deverá ser rejeitado.
O Ministério Público, antevendo a questão, pugnou pela tempestividade do recurso.
Apreciando e decidindo:
Estatui o artigo 307.º, do Código de Processo Penal, sob a epígrafe “Decisão instrutória” o seguinte:
“1- Encerrado o debate instrutório, o juiz profere despacho de pronúncia ou de não pronúncia, que é logo ditado para a acta, considerando-se notificado aos presentes, podendo fundamentar por remissão para as razões de facto e de direito enunciadas na acusação ou no requerimento de abertura da instrução.
2- É correspondentemente aplicável o disposto no artigo 281.º, obtida a concordância do Ministério Público.
3- Quando a complexidade da causa em instrução o aconselhar, o juiz, no acto de encerramento do debate instrutório, ordena que os autos lhe sejam feitos conclusos a fim de proferir, no prazo máximo de 10 dias, o despacho de pronúncia ou de não pronúncia. Neste caso, o juiz comunica de imediato aos presentes a data em que o despacho será lido, sendo correspondentemente aplicável o disposto na segunda parte do n.º 1.
4- A circunstância de ter sido requerida apenas por um dos arguidos não prejudica o dever de o juiz retirar da instrução as consequências legalmente impostas a todos os arguidos. (…)
Igualmente, sob este despacho final da fase de instrução, dispõe o artigo 308.º que:
“1- Se, até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respetivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia.
2- É correspondentemente aplicável ao despacho referido no número anterior o disposto nos nºs 2, 3 e 4 do artigo 283.º, sem prejuízo do disposto na segunda parte do n.º 1 do artigo anterior.
3- No despacho referido no n.º 1 o juiz começa por decidir das nulidades e outras questões prévias ou incidentais de que possa conhecer.
Por seu turno, quanto à recorribilidade da decisão instrutória, encontra-se previsto no artigo 310º, do mesmo Código, o seguinte:
«1. A decisão instrutória que pronunciar o arguido pelos factos constantes da acusação do Ministério Público, formulada nos termos do artigo 283.º ou do n.º 4 do artigo 285.º, é irrecorrível, mesmo na parte em que apreciar nulidades e outras questões prévias ou incidentais, e determina a remessa imediata dos autos ao tribunal competente para o julgamento.
2. O disposto no número anterior não prejudica a competência do tribunal de julgamento para excluir provas proibidas.
3. É recorrível o despacho que indeferir a arguição da nulidade cominada no artigo anterior.»
Dispõe o artigo anterior (309º) que a decisão instrutória é nula na parte em que pronunciar o arguido por factos que constituam alteração substancial dos descritos na acusação do Ministério Público ou do assistente ou no requerimento para abertura da instrução.
Ora, a primeira questão levantada pelo arguido AA é a divisibilidade da Decisão Instrutória, pretendendo que a mesma, na situação que nos ocupa, possa ter dois momentos separados no tempo:
- o momento em que é lida, ainda que por súmula, anunciando o seu conteúdo;
- e o momento em que é declarado que não estando reunidas condições para a prolação de suspensão provisória do processo, os autos prosseguiriam, seguem para julgamento, pelos factos pelos quais o Tribunal pronunciou os arguido.
Daqui retira que o prazo de interposição de recurso da decisão instrutória nunca poderia ser contabilizado desde a data da notificação do despacho de 11 de abril de 2023. Antes, deveria ter sido contado desde a data da leitura da decisão instrutória, por súmula, a 3 de março de 2023 ou, quanto muito, no fim dos dez dias subsequentes, isto é, a 14 de março.
Não podemos concordar.
Conforme resulta, cristalinamente, dos transcritos artigos 308º e 309º, do Código de Processo Penal, a fase de instrução termina com um único despacho final.
O despacho final poderá assumir várias formas ou cambiantes sempre que estiver sob apreciação uma pluralidade de crimes e, ou, o apuramento de responsabilidade criminal de vários arguidos.
É essa a situação dos autos.
Assim, em tese, a decisão final da fase instrutória poderá:
- corresponder a uma decisão de pronúncia ou de não pronúncia global ou parcial, pois poderão os arguidos ser pronunciados por uns crimes e não pronunciados por outros;
- corresponder a uma decisão em que são apenas pronunciados alguns dos arguidos, ou todos os arguidos;
- corresponder a uma decisão em que relativamente a todos ou apenas a alguns arguidos, oficiosamente pelo Tribunal, ou a rogo do arguidos, assistentes ou Ministério Público, seja proposta a suspensão provisória do processo.
Neste último caso, a declaração de validade da aceitação ou rejeição da proposta concretamente realizada, (que só poderá ocorrer após a apreciação fáctica e jurídica dos factos, onde previamente se decidiu quais os factos objeto de pronúncia e aqueles que são objecto de não pronúncia) corresponderá ao momento em que está definitivamente finda a fase de instrução.
Feita esta exposição, forçoso é concluir que ainda que faseada no tempo, pela necessidade de ser concedido prazo processual para a ponderação da proposta de suspensão provisória, só com a aceitação ou rejeição desta proposta é que se mostra completa a decisão instrutória proferida em qualquer fase de instrução.
Concretizando, a exposição na questão suscitada, impõe-se concluir que a fase instrutória, com prolação completa de Decisão instrutória completou-se, no dia 11 de abril de 2023, como aliás resulta claro do próprio teor do despacho proferido pelo Senhor Juiz.
Apenas a partir desta data se iniciou o prazo para interposição de recurso da decisão instrutória, na parte em aquela é recorrível, isto é, quanto ao despacho de não pronúncia.
Em face da multiplicidade de recursos, incidentes e reclamações interpostos pelo arguido AA e pelo Ministério Público, que são também objecto de apreciação neste Recurso, impõe-se fazer uma resenha cronológica de cada um dos passos processuais, com relevo para a apreciação da tempestividade do recurso, em apreço.
Nesta conformidade, julgamos relevantes para a apreciação da questão, em nosso entender, os seguintes momentos processuais:
- 3 de março de 2023, data da leitura, por súmula, da decisão final instrutória, com proposta de suspensão provisória do processo.
- 13 de março de 2023, data da comunicação do Ministério Publico, da sua declaração de oposição à suspensão provisória do processo.
-14 de março de 2023, data do despacho ordenando a notificação dos demais sujeitos processuais para se pronunciarem.
- 28 de março de 2023, data do requerimento do Arguido AA, solicitando que, para além do mais, fosse declarada a suspensão provisória do processo, por inadmissibilidade legal da oposição do MP.
- 11 de abril de 2022, data da prolação do despacho judicial do Exmo. Sr. Juiz que presidiu ao debate instrutório, consignando, além do mais que: No dia 3 de março de 2022 foi proferida e publicada a decisão instrutória, a qual não foi encerrada nesse dia em virtude da pendência da questão relacionada com a suspensão provisória do processo. Mais declarou, neste mesmo despacho, mostrar-se inviável o encerramento da decisão instrutória por via da suspensão provisória do processo, em face da posição do Ministério Público. Concluiu assim, nesse momento, a fase de instrução. (despacho de fls. 23941).
- Este despacho apenas foi notificado aos sujeitos processuais a 13 de abril de 2023.
- Em 13 de abril de 2023, o Ministério Publico veio requerer a prorrogação do prazo para interposição de recurso, por mais 30 dias, indicando o dia 12 de junho de 2023, invocando para tal o disposto no artigo 411º, n.3, do CPP.
- Na mesma data, o Ministério Público apresentou um requerimento autónomo, invocando irregularidade da decisão instrutória. (fls.23948)
- Em 21 de abril de 2023, veio o arguido AA invocar irregularidade do despacho proferido em 11.04.2023, notificado em 17.04.2023, que aqui se reproduz, requerendo a sua reparação. (fls. 23961/23963 v)
- Em 21 de abril de 2023, veio o arguido AA apresentar requerimento, pedindo o cumprimento do contraditório, relativamente ao requerimento, de fls. 23946 a 23949.
- Em 24 de abril de 2023, pela Exma. Sra. Juíza foi proferido despacho que determinou a apresentação dos autos ao Sr. Juiz que havia presidido ao debate instrutório. (fls. 23967).
- Em 26 de abril de 2023, o Exmo. Sr. Juiz que presidiu ao debate instrutório declarou ter cessado funções no Tribunal Central de Instrução Criminal, deixando, assim, de ter jurisdição para nestes autos proferir despachos/decisões.
- Em 4 de maio de 2023, a Exma. Senhora Juíza proferiu despacho, declarando que nada haveria a acrescentar em face do teor dos dois despachos proferidos pelo MM. Juiz que havia presidido ao debate instrutório e proferido a decisão instrutória. Mais exarou que nada havia a decidir sobre a suspensão provisória do processo, por se encontrar já decidida (23981/23982).
No mesmo despacho, ordenou, conforme requerido pelos sujeitos processuais, o cumprimento do contraditório relativamente aos requerimentos antecedentes.
- Em 8 de maio de 2023, veio o arguido AA invocar intempestividade da arguição de nulidades pelo Ministério Público e, no caso desta não ser reconhecida, requereu a improcedência de todas as questões suscitadas no referido requerimento. (fls. 23989/240004)
- Nessa mesma data, 8 de maio de 2023, o Ministério Público requereu que fosse proferida decisão sobre a prorrogação de prazo para apresentação de recurso.
- Por despacho proferido pela Exma. Senhora Juíza de Instrução, no dia 8 de maio de 2023, foi declarada a suspensão do prazo para interposição de recurso, enquanto perdurasse o decurso do prazo concedido em cumprimento do princípio do contraditório para declaração de especial complexidade (despacho de fls. 24009).
- Em 10 de maio de 2023, foi suscitado pelo arguido AA, o conflito negativo de competência, que veio dar origem aos Apensos O) e P).
- Em 11 de maio de 2023, foi apresentado requerimento pelo arguido AA, invocando a ausência de necessidade de despacho em face do disposto no artigo 107º do CPP.
- Em 15 de maio de 2023, foi invocada pelo arguido AA a nulidade do despacho de 8 de maio de 2023, que determinou a suspensão do prazo de recurso (fls. 24023 a 24025).
- Em 17 de maio de 2023, os mandatários do arguido EE renunciaram à procuração.
- Em 19 de maio de 2023, veio o arguido AA interpor recurso do despacho que declarou inviável a aplicação do instituto de suspensão provisória do processo (fls. 24039).
- No dia 01.06.2023, foi proferido o seguinte despacho judicial:
“Requerimento de fls. 24023 a fls. 24025 v:
Suscita o Il. Advogado a irregularidade do despacho de 08-05-2023, em que se consignou que se suspendia o prazo em curso para recorrer com a notificação para exercício de contraditório quanto à excepcional complexidade do processo e, por consequência, para que passasse a vigorar o prazo do artigo 107.º, n.º 6, do Código de Processo Penal.
O fundamento para suspender o prazo em curso, como se fez notar no despacho em causa, é a protecção da legítima expectativa do requerente (Ministério Público) de que a sua pretensão seja analisada em tempo útil, e nota-se que, ao contrário do que parece entender o requerente (arguido), a legítima expectativa do Ministério Público que se quis proteger não foi a de que seria suspenso o prazo, mas sim de que se analisaria o pedido de prorrogação do prazo de recurso antes de o mesmo se esgotar.
A tramitação processual não é da responsabilidade dos arguidos, nem, nesta fase, do Ministério Público, pelo que nenhum sujeito processual pode ser prejudicado pela mesma.
É entendimento da signatária que uma interpretação conjugada dos artigos 107.º e 215.º, n.º 3 e n.º 4, do Código de Processo Penal, leva a que se conclua que qualquer prorrogação de prazo (mormente para recorrer ou até para requerer a abertura da instrução) pressupõe que se declare, antes disso, se o processo é, ou não, de excepcional complexidade.
Apesar de o requerente o afirmar, a verdade é que nestes autos ainda não tinha sido apreciada a excepcional complexidade, não obstante já terem sido prorrogados prazos, ao abrigo de outro entendimento que se respeita, mas que não se perfilha.
Assim, salvo requerimentos totalmente infundados (como, e.g., requerer a prorrogação de um prazo que já terminou), cumpre ao Juiz de Instrução Criminal garantir que todos os sujeitos processuais têm as suas justas pretensões analisadas, o que também implica exercer o contraditório com os demais sujeitos processuais, leque em que se inclui o arguido aqui requerente.
O Il. Advogado pode não concordar com a solução jurídica, e tem mecanismos ao seu dispor para reagir, mas a fundamentação usada por este Tribunal alicerça-se numa interpretação jurídica dos princípios subjacentes e, principalmente, no direito a um processo equitativo, sendo o sistema jurídico constituído por mais estratos do que a mera letra da lei.
Note-se que, também por motivos que são alheios aos intervenientes destes autos, só hoje pôde a signatária proferir a presente decisão, sendo manifestamente injusto deixar qualquer interessado no limbo quanto tempestividade de um eventual recurso e incapaz de gerir o seu trabalho, o que teria ocorrido não fora o despacho contestado—entendimento que é válido seja o interessado o Ministério Público, seja um dos arguidos.
Assim, julga-se não verificada a irregularidade suscitada, nada havendo a reparar na decisão proferida.
Notifique.
Prevê o artigo 107.º, n.º 6, do Código de Processo Penal, que «quando o procedimento se revelar de excecional complexidade, nos termos da parte final do n.º 3 do artigo 215.º, os prazos previstos no artigo 78.º, no n.º 1 do artigo 284.º, no n.º 1 do artigo 287.º, no n.º 1 do artigo 311.º-B, nos n.os 1 e 3 do artigo 411.º e no n.º 1 do artigo 413.º, são aumentados em 30 dias, sendo que, quando a excecional complexidade o justifique, o juiz, a requerimento, pode fixar prazo superior».
O artigo 215.º, n.º 3, do mesmo diploma, que «os prazos referidos no n.º 1 são elevados, respectivamente, para um ano, um ano e quatro meses, dois anos e seis meses e três anos e quatro meses, quando o procedimento for por um dos crimes referidos no número anterior e se revelar de excepcional complexidade, devido, nomeadamente, ao número de arguidos ou de ofendidos ou ao carácter altamente organizado do crime», complementando o n.º 4 que «a excepcional complexidade a que se refere o presente artigo apenas pode ser declarada durante a 1.ª instância, por despacho fundamentado, oficiosamente ou a requerimento do Ministério Público, ouvidos o arguido e o assistente».
Se, por um lado, os critérios enunciados no citado artigo 215.º, n.º 3 - referência ao número de arguidos e ofendidos, e o carácter altamente organizado do crime -, são meramente exemplificativos, i.e., não taxativos, podendo haver declaração de excepcional complexidade por outras fundadas razões; por outro lado também não são automáticos, nem operam ope legis, não bastando haver um elevado número de arguidos ou de ofendidos (o que, aliás, o legislador deixou em aberto, não sendo concretizado a partir de que número se verificaria a complexidade excepcional), nem bastando ser o crime de cariz altamente organizado (vide artigo 1.º, alínea m), do Código de Processo Penal), para que, necessariamente, o processo seja de excepcional complexidade. Para mais desenvolvimentos, veja-se Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, tomo III, 2.ª edição, Almedina, 2022, pp. 507 a 512, e Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 09-05-2019, processo n.º 257/18.0GCMTJ-AV.L1-9, relatado pelo Desembargador Almeida Cabral (disponível in: www.dgsi.pt).
O despacho de 26-11-2019, prorrogou o prazo em curso naquele momento, mas, em rigor, não declarou a excepcional complexidade do processo, pelo que não merece colhimento o arrazoado de fls. 24015 a 24016.
Ainda assim, retira-se, do mesmo que o próprio arguido reconhece que a natureza dos autos é evidentemente complexa.
Foram os sujeitos processuais notificados para se pronunciarem e não houve, em rigor, qualquer oposição.
Considerada a dimensão dos presentes autos, a sua natureza, o número de arguidos, as questões suscitadas, e até as dificuldades surgidas na sequência da prolação da decisão instrutória, declara-se a excepcional complexidade do processo, ao abrigo do artigo 215.º, n.º 3 e n.º 4, do Código de Processo Penal, e, em consequência, é, ex vi artigo 107.º, n.º 6, do mesmo diploma, por força da lei, aumentado o prazo para recurso por mais 30 (trinta) dias, o que acresce ao prazo ordinário, e que aproveita a todos os sujeitos processuais.)(…)
Notifique.”
- No dia 6 de junho de 2023, veio o Ministério Público interpor recurso da Decisão Instrutória (fls. 24069 a 24241 e respetivos anexos - 24242 a 25043).
- No dia 14 de junho de 2023, veio o arguido AA interpor recurso da decisão de fls. 23982, na parte em que decide nada mais haver a decidir sobre a suspensão provisória do processo (fls. 25072/25089).
- No dia 29 de junho de 2023, foi proferido o seguinte despacho:
“Recurso do Ministério Público quanto à decisão instrutória:
Por ser tempestivo, legalmente admissível e interposto por quem tem legitimidade, admite-se o presente recurso da decisão datada de 11-04-2023, interposto pelo Ministério Público, a subir imediatamente, em separado, e com efeito meramente devolutivo - nos termos do disposto nos artigos 310.°, n.° 1, a contrario, 399.°; 400.°, a contrario; 401.°, n.° 1, alínea a); 406.°, n.° 2; 407.°, n.° 1; 408.°, n.° 3, a contrario; 411.°; e 427.°, todos do Código de Processo Penal - a decidir pelo Tribunal da Relação de Lisboa.
Notifique em cumprimento do consagrado nos artigos 411.°, n.° 6, e 413.°, n.° 1, do Código de Processo Penal.
Organize apenso com certidão integral dos autos, de modo a evitar fragmentações entorpecedoras da boa tramitação dos autos.
Requerimento de fls. 25045 a 25047, arguido AA:
Tomei conhecimento de fls. 25045 a 25047. Fique nos autos.
A complexidade reconhecida aos autos no decurso da tramitação não se confunde com o conceito de excepcional complexidade, agora premissa de qualquer prorrogação de prazo ao abrigo do artigo 107.°, n.° 6, do Código de Processo Penal.
Notifique.
Requerimento de fls. 25050 a 25056, arguido AA:
O arguido invocou irregularidades da decisão de 01-06-2023, quanto à concessão de 10 (dez) dias, ao Ministério Público para, querendo, se pronunciar sobre os fundamentos do arguido para que o recurso por si apresentado suba nos próprios autos, e pelo inerente adiamento da decisão sobre a admissibilidade do recurso.
Conforme resulta do despacho posto em causa pelo arguido, o Tribunal procurou fomentar a simplificação da tramitação processual—facilmente complexificada, em processos como o presente, com plúrimas apresentações de requerimentos com objectos sobrepostos e/ou potencialmente dilatórios, e que podem levar ao seu entorpecimento—sendo o despacho em causa de mero expediente e proferido ao abrigo do dever de gestão processual, ex vi artigo 6.° do Código de Processo Civil, aplicável por via do artigo 4.° do Código de Processo Penal.
Julga-se, dessarte, não verificada qualquer irregularidade, ao abrigo do artigo 123.° do Código de Processo Penal.
D. Recursos de fls. 24039 a 24057, e de fls. 25072 a 25088, arguido AA:
Dita o artigo 414.°, n.° 2, do Código de Processo Penal que o recurso não é admitido se, inter alia, a decisão for irrecorrível. Vejamos.
São, por regra, recorríveis todas as decisões que não sejam irrecorríveis (artigo 399.º do Código de Processo Penal), ainda que o artigo 400.°, n.° 1, alínea g), além das demais circunstâncias elencadas, viabilize a irrecorribilidade de outros casos legalmente previstos.
Vejamos.
Com o recurso de fls. 24039 a 24057, o arguido insurge-se contra o facto do Juiz de Instrução Criminal ter concluído, em 11-04-2023, fls. 23941, que se mostra «(...) inviável o encerramento da decisão instrutória por via da suspensão provisória do processo», considerando que o Ministério Público não concordava com a mesma.
Ao abrigo do artigo 310.°, n.° 1, do Código de Processo Penal, «a decisão instrutória que pronunciar o arguido pelos factos constantes da acusação do Ministério Público, formulada nos termos do artigo 283.° ou do n.° 4 do artigo 285.°, é irrecorrível, mesmo na parte em que apreciar nulidades e outras questões prévias ou incidentais, e determina a remessa imediata dos autos ao tribunal competente para o julgamento».
O Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.° 16/2009 não é especialmente relevante para o tema em análise, pois respeita à fase de inquérito.
A circunstância de, pela dimensão da decisão instrutória, ter havido um despacho posterior à mesma não invalida que o despacho proferido não seja, em rigor, parte da decisão instrutória, pois não haveria qualquer lógica em ser decidida a suspensão provisória do processo após estar totalmente encerrada a decisão instrutória, o que sempre levaria a que estivesse esgotado o poder jurisdicional (em paralelo com a aplicação da suspensão provisória do processo pelo Ministério Público após ter proferido despacho de acusação ou de arquivamento).
Nota-se que o Senhor Juiz de Instrução Criminal até consignou na decisão instrutória o seguinte: «(...) suspendendo-se, neste momento, a presente decisão instrutória quanto à apreciação dos pedidos de suspensão provisória do processo».
É, por tal, a decisão em apreço irrecorrível, ao abrigo do artigo 310.°, n.° 1, do Código de Processo Penal, como aliás tem vindo a ser entendimento da jurisprudência (e.g., Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, datado de 02-05-2023, processo n.° 552/19.1PAVNF.G1, relatado pela Desembargadora Helena Lamas, disponível in: www.(levi.m) e a compatibilidade desta interpretação com a Constituição da República Portuguesa já foi sobejamente apreciada (vide Acórdão do Tribunal Constitucional n.° 235/2010, disponível in : www.tribunakonstinicionalp0
Com o recurso de fls. 25072 a 25088, o arguido pretende que seja revogada a decisão de 04-05-2023, em que a signatária consignou «atento o exarado a fls. 23941 e a fls. 23973 a 23974, nada mais há a decidir, em primeira instância, sobre a suspensão provisória do processo».
Antes de mais, cumpre notar que o despacho de 04-05-2023 é uma mera constatação de facto, não tendo conteúdo decisório material, pois o arguido, ao recorrer (e, antes, ao invocar irregularidades) da decisão de 11-04-2023 aceita que o Senhor Juiz de Instrução Criminal já se tinha pronunciado sobre a suspensão provisória do processo, motivo pelo qual, e independentemente da admissibilidade ou não do recurso, a signatária necessariamente concluiu que nada mais tinha a apreciar nesse campo, por ser Juíza de Direito, e, logo, exercendo funções na primeira instância, encontrando-se esgotado o poder jurisdicional, tão pouco sendo a autora da decisão instrutória em causa.
A competência para a decisão de irregularidades da decisão instrutória está em apreciação pelo Tribunal da Relação de Lisboa, ainda que suscitadas a propósito das irregularidades invocadas pelo Ministério Público.
Deste modo, conclui-se que o despacho de 04-05-2023 não tem, em rigor, qualquer conteúdo decisório, é um despacho de expediente, para esclarecer a posição do Tribunal, uma vez que o arguido continuava a solicitar a apreciação da questão em apreço.
Ao abrigo do artigo 400.°, n.° 1, alínea a), do Código de Processo Penal, não é admissível o recurso das decisões de mero expediente.
Deste modo, entende-se que as decisões sobreditas são irrecorríveis, e, dessa forma, rejeitam-se os recursos apresentados pelo arguido AA, ao abrigo do artigo 414.°, n.° 2, do Código de Processo Penal.
E. Requerimento de fls. 25070, arguido EE:
Indefere-se a requerida notificação por falta de fundamento legal. Querendo pode o mandatário agendar consulta dos autos neste TCIC.”
- No dia 31 de julho de 2023, foram apresentadas as respostas do arguido LL ao recurso do Ministério Público (fls. 25113/25151).
- No dia 21 de setembro de 2023, foram apresentadas as alegações do arguido AA (fls. 25152/25160).
- No dia 20 de setembro de 2023, foi atendida pela Exma. Senhora Presidente da Relação de Lisboa, a reclamação interposta do despacho de 29.06.2023, relativamente ao indeferimento do recurso interposto do despacho de 4 de maio de 2023.
- Na sequência desta decisão veio a ser proferido despacho nos autos, em 22 de setembro de 2023, com o seguinte teor:
“
Fls.25162-25163: Tomei conhecimento da douta decisão que antecede. Aguardem os autos a devolução do apenso de reclamação.
Por ser tempestivo, legalmente admissível e interposto por quem tem legitimidade, o arguido AA admite-se o presente recurso da decisão proferida a 01.06.2023, fls.24061-24062, a subir a final, nos próprios autos, e com efeito meramente devolutivo—nos termos do disposto nos artigos 399.º; 400.º a contrario, 401.º, n.º 1, alínea b), 406.º, n.º1, segunda parte; 407.º, n.º 1 e n.º 2 a contrario (não se enquadrando numa retenção absolutamente inútil), e n.º 3; 408.º, a contrario; 411.º, n.º 1, alínea a); 414.º, n.º 1, e 427.º, todos do Código de Processo Penal—a decidir pelo Tribunal da Relação de Lisboa.
Notifique em cumprimento do consagrado nos artigos 411.º, n.º 6, e 413.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.
- A 22 de setembro, veio o Arguido AA recorrer do despacho de 1 de junho de 2023, que declarou suspenso o prazo de interposição de recurso.
- A 25 de setembro de 2023, foi junta aos autos a Decisão proferida no apenso O e P), neste Tribunal da Relação de Lisboa, com o seguinte teor:
“I- Nos termos do disposto no artº 36º do CPP, o MºPº e o arguido AA suscitaram o presente conflito de competência pedindo a sua resolução.
O arguido pede que seja deferida a competência ao Mmo JIC que cessou funções.
O MºPº entende que deve ser o Mmo Juiz que proferiu a decisão instrutória a decidir as irregularidades arguidas por ambos.
Sucede que:
1. O Mmo Juiz entende que deixou de ter jurisdição por ter sido abrangido pelo movimento de Julho de 2022 para acesso ao Tribunal da Relação de Lisboa.
Pronunciou-se nesse sentido em 11 de Abril de 2023. - certidão recebida agora neste TRL, que quanto ao trânsito certifica que o mesmo despacho transitou de imediato.
Determinou que os autos fossem apresentados ao Mmo. Juiz que devia entrar em substituição- juiz ... do TCIC
2. A Mma Juiz entendeu não se pronunciar sobre a matéria relativa a eventuais irregularidades de uma decisão que não é de sua autoria, que é passível de recurso, sede em que as irregularidades podem vir a ser conhecidas.
3. Foi determinada a apensação a este do conflito suscitado pelo arguido AA.
4. Foi cumprido o disposto no artº 36º, nº 1 do CPP.
Conflito Competência
Da resposta dada pelo arguido, resultou a já mencionada apensação do conflito pelo mesmo suscitado, …”para evitar que o Tribunal seja colocada na situação de contradizer ou da reproduzir uma decisão anterior”. Cfr artº 580º, nº 2 do CPC.
II. Cumpre apreciar e decidir:
Apreciando:
Nos termos do disposto no artº34º, nº 1 do CPP:
… 1. há conflito positivo ou negativo, de competência quando, em qualquer estado do processo dois ou mais tribunais, de diferente ou da mesma espécie, se considerem competentes ou incompetentes para conhecer do mesmo crime imputado ao mesmo arguido.”
Diz o nº 2 do mesmo artigo 34º do CPP que … ” o conflito cessa logo que um dos Tribunais se declare, mesmo oficiosamente, incompetente ou competente, segundo o caso.
No caso vertente, nenhum dos Mmos. Juízes se declarou explicitamente incompetente, apenas entenderam ambos não deter jurisdição.
O Mmo. Juiz que presidiu ao debate instrutório encontra-se em Haia, no TPI.
A Mma. Juiza entendeu que como não era a autora da decisão não lhe cabia pronunciar-se sobre as irregularidades, entretanto, arguidas, tanto mais que a decisão é, nessa parte, passível de recurso.
Pressupondo o conflito a existência de duas decisões transitadas em julgado, em que os Mmos. Juízes negam a competência própria, e se atribuem, reciprocamente competência, -conflito negativo-, temos de concluir que não estamos perante um conflito negativo de competência, no sentido estrito do termo.
Todavia, ainda assim, da sua não resolução resultará que a tramitação dos autos continuará alvo de discórdia.
Impõe-se, assim, decidir a divergência que surgiu em torno da questão da competência para conhecer da arguição das irregularidades da decisão proferida, sendo certo que a Mma. Juíza a quem os autos foram remetidos se não declarou expressamente incompetente para o efeito, por decisão transitada em julgado.
A sua não actuação derivou do facto de não ter sido a autora da decisão em relação à qual foram arguidas irregularidades, conforme despacho sob referência Citius ...29 …” não irá pronunciar-se sobre o sobredito,…, sob pena de contender com uma decisão instrutória que não é da sua autoria…”
Diz ainda que o despacho é recorrível, que não irá actuar, sem prejuízo de os intervenientes processuais o fazerem, e manda notificar o referido despacho.
Logo, aceitou a competência que a lei lhe deferiu, e apontou quer ao MºPº quer aos arguidos, o caminho a seguir, face à sobrevinda falta de jurisdição do Mmo Juiz, entretanto promovido.
Estamos, assim, perante a situação do nº 2 do artº 34º do CPP.
Inexiste conflito porquanto a Mma. Juíza assumiu oficiosamente a tramitação dos autos, logo, a sua competência.
Sobrevém, consequentemente, a extinção da presente instância de conflito por inutilidade (e impossibilidade, já que não pré-existiam duas decisões em oposição, devidamente transitadas) superveniente da lide nos termos do disposto no artº 277ºalínea e) do CPP, ex vi artº 4º do CPP.
III- Decisão:
Nos termos do disposto no artº 34º, nº 2 do CPP decide-se inexistir qualquer questão a dirimir em sede de conflito, uma vez que a Mma Juiza assumiu a tramitação dos autos ao proferir despacho recorrível sobre a questão de eventuais irregularidades da decisão instrutória proferida pelo seu antecessor, logo, assumiu a competência que lhe havia sido atribuída por lei.
Mais se decide que inexistindo decisões em oposição, logo, inexistindo matéria a decidir em sede de conflito de competência, e mantendo-se a competência previamente assumida pela Mma. juiz ... do TCIC ..., sobrevem a extinção da presente instância de conflito por inutilidade superveniente da lide, nos termos do disposto no artº 277º e) do CPP, “ex vi” artº4º do CPP, extinção da instância que se declara.
Não é devida tributação.
Registe e notifique, nos termos legais.
Comunique à Mma. juiz ... do TCIC ....”
- A 10 de outubro de 2024, foi proferido o seguinte despacho:
“Em conformidade com o decidido pelo Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, a 20.09.2023, fls.93 e 93 vº, do apenso de reclamação (5432/15.7TDLSB-R.L1), por ser tempestivo, legalmente admissível e interposto por quem tem legitimidade, admite-se o presente recurso da decisão proferida 04.05.2023, a subir imediatamente, em separado, e com efeito suspensivo - nos termos do disposto nos artigos 399.º; 400.º a contrario, 401.º, n.º 1, alínea b), 407º, nº 2, al. b), 411º, nº 1, 408º, nº 3, do CPP, 414.º, n.º 1, e 427.º, todos do Código de Processo Penal—a decidir pelo Tribunal da Relação de Lisboa.
Instrua os autos com as peças indicadas a fls. 25068 vº.
Notifique em cumprimento do consagrado nos artigos 411.º, n.º 6, e 413.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.”
- A 10 de Outubro de 2024, foi apresentada reclamação da fixação do efeito devolutivo ao recurso do despacho que suspendeu o prazo de recurso, pelo Arguido AA;
- A 24 de outubro de 2024, foi apresentada resposta às alegações de recurso do Arguido AA;
- Por fim, no dia 7 de novembro de 2023, foi proferido o seguinte
Despacho:
“Tomei conhecimento da douta decisão do Tribunal da Relação de Lisboa no apenso 5432/15.7TDLSB-O. L1.
Nos presentes autos, a 13.04.2023, foi proferida decisão instrutória, cfr. fls. 23275 a 23882, de não pronúncia e de pronúncia. Nessa mesma decisão, a fls. 23881 foi concedido, com a concordância de todos os arguidos, o prazo de 10 dias ao Ministério Público para analisar os fundamentos da decisão instrutória e se pronunciar quanto ao pedido de suspensão provisória do processo deduzido pelos arguidos AA, EE e HH em sede de debate instrutório.
Mais se determinou a notificação da assistente para o mesmo efeito.
Consignou-se que a decisão instrutória ficaria suspensa quanto à apreciação dos pedidos de suspensão provisória do processo.
O Ministério Público veio a fls. 23897-23898, manifestar a sua oposição à suspensão provisória do processo.
O arguido AA veio a fls. 23907 a 23934, requerer, em suma, que se considere definitiva e eficaz a concordância do MP com a suspensão provisória do processo relativamente a si;
-se considere verificada e em qualquer caso dispensável a concordância do assistente com a SPP;
- se determine a suspensão provisória do processo relativamente a si nos moldes peticionados.
Após a prolação da decisão instrutória, o Exmº. Juiz que presidiu ao debate instrutório e que lavrou a referida decisão, tendo sido informado nos termos constantes de fls. 23935, proferiu o despacho de fls. 23941, a 11.04.2023, no qual, consignou que «tendo em consideração a posição manifestada pelo Ministério Público e pela defesa, conforme requerimentos remetidos ao signatário via correio electrónico, mostra-se inviável o encerramento da decisão instrutória por via da suspensão provisória do processo. Em face do exposto, dado que o juiz signatário deixou de ter jurisdição, em virtude do movimento judicial de 2022, quanto ao Tribunal Central de Instrução Criminal e dado que se mostra encerrada a fase da instrução, cessa, nesse momento, a jurisdição do juiz signatário quanto aos presentes autos os quais devem ser presentes ao juiz substituto do juiz ... do TCIC.».
Veio o Ministério Público, a 13.04.2023, de fls. 23946 a 23949, arguir as seguintes irregularidades relativas à decisão instrutória:
i) não foi dado cumprimento ao artigo 283ª , n.º 3, alínea b), do Código de Processo Penal [«A acusação contém, sob pena de nulidade: (...) b) A narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada»], aplicável por remissão do artigo 308º, nº 2, do mesmo diploma;
ii) que da narração dos factos do segmento da decisão instrutória em causa não resulta a motivação para a prática do ilícito imputado aos arguidos (AA e EE, quanto ao crime de falsificação de documentos na forma tentada), que estava na acusação, e que não consta parte de factos que integram o elemento objectivo do tipo, em concreto os factos que ilustram o encobrimento da prática de outros crimes- o que consubstancia uma irregularidade nos termos do artigo 123º do Código de Processo Penal, que pode ser reparada;
iii) que na decisão instrutória não foi feita subsunção da conduta dos arguidos AA, EE, PP e HH, ao crime de recebimento indevido de vantagem, o que se imporia ante o afastamento do crime de corrupção por prescrição, cessando o concurso aparente - o que consubstancia uma omissão e, logo, uma irregularidade que o Ministério Público pretende que seja reparada ao abrigo do artigo 123º, nº 1 e nº 2, do Código de Processo Penal.
3.
Por despacho de fls. 23953, foi determinada a apresentação do pedido de reparação da decisão instrutória ao Exmo. Sr. Juiz que proferiu a mesma.
A fls. 23961 veio o arguido AA arguir irregularidade por omissão de pronúncia relativamente ao seu requerimento de 27.03.2023 requerendo a apreciação do mesmo e a prolação de novo despacho sobre se haverá ou não suspensão provisória nos termos por si requeridos.
O Exmo. Senhor Juiz que prolatou a decisão instrutória proferiu o despacho de fls. 23973-23974 no qual refere, além do mais que, com a prolação do despacho de fls. 23941 “relativo à questão da suspensão provisória do processo cessei a jurisdição quanto à prática de todos os actos processuais subsequentes”.
Por despacho de fls. 23980 a 23982, a Exma. Senhora Juiz substituta do juiz ... do TCIC à data, declarou carecer de poder jurisdicional para apreciar as arguidas irregularidades/nulidades por estas implicarem, necessariamente, uma apreciação sobre o mérito da decisão instrutória em causa, sendo o Juiz que a proferiu o Juiz natural.
Em obediência à douta decisão do Tribunal da Relação de Lisboa proferida no apenso de conflito de competência nº 5432/15.7TDLSB-O.L1, cumpre decidir
A- Das irregularidades arguidas pelo Ministério Público
Como resulta do supra exposto a decisão instrutória foi lida no dia 3 de Março de 2023, tendo nessa data sido o Ministério Público notificado da mesma, cfr. fls.23883.
Nessa decisão foi concedido, com a concordância de todos os arguidos, o prazo de 10 dias ao Ministério Público para analisar os fundamentos da decisão instrutória e se pronunciar quanto ao pedido de suspensão provisória do processo deduzido pelos arguidos AA, EE e HH em sede de debate instrutório.
A 13.03.2023, fls. 23897-23898, o Ministério Público opôs-se à suspensão provisória do processo.
Veio o Ministério Público, a 13.04.2023, arguir irregularidades relativamente ao despacho de pronúncia.
Ora, afigura-se-nos que tal requerimento é manifestamente intempestivo.
Atento o prazo de dez dias concedido para análise da decisão instrutória e apreciação dos pedidos de suspensão provisória do processo, e tendo sido, ipso modo, afastado o prazo estipulado no art.123º do CPP, tais irregularidades respeitantes à decisão teriam que ter sido arguidas nesse mesmo prazo de dez dias (com efeito, não foi requerida qualquer prorrogação de prazo, o que só veio a ocorrer posteriormente relativamente ao prazo de recurso, tendo sido declarada a especial complexidade do processo e aumentado esse prazo a 01.06.2023).
Ora, o Ministério Público apenas veio arguir as irregularidades a 13.04.2023, quando se encontrava largamente decorrido esse prazo.
Com efeito, com a manifestação da sua oposição à suspensão provisória do processo ficou prejudicada a sua concretização, cfr. art.307º, nº 2, do CPP, sendo a pronúncia definitiva, inexistindo qualquer fundamento legal para alargar o prazo para arguição de irregularidades até à prolação de despacho que confirmasse essa inviabilidade, nem tal foi requerido.
Pelo exposto, julgo intempestivo o requerimento de arguição de irregularidades de 13.04.2023.
Notifique.
B- No que tange à irregularidade arguida pelo arguido AA pela alegada omissão de pronúncia relativamente ao seu requerimento de 27.03.2023 requerendo a apreciação do mesmo e a prolação de novo despacho sobre se haverá ou não suspensão provisória nos termos por si requeridos, foi interposto recurso do despacho de 04.05.2023, que decidiu nada mais haver a decidir sobre a suspensão provisória do processo, admitido face à decisão proferida pelo Tribunal da Relação de Lisboa, no apenso de Reclamação nº 5432/15.7TDLSB-R.L1.
Nessa medida, neste tocante deverão os autos aguardar a decisão do Tribunal da Relação de Lisboa a proferir no apenso S).
Recurso da decisão de não pronúncia:
Admito as respostas apresentadas pelos arguidos EE, AA e HH ao recurso interposto pelo Ministério Público.”
Dê conhecimento do teor das mesmas ao Ministério Público – art. 413º, nº 3, CPP.
Como referido supra, nos presentes autos, a 13.04.2023, foi proferida decisão instrutória, cfr. fls. 23275 a 23882, de não pronúncia e de pronúncia.
O Ministério Público recorreu do despacho de não pronúncia, mostrando-se juntas aos autos as respectivas respostas ao recurso dos arguidos, impondo-se a subida dos autos ao Tribunal da Relação de Lisboa.
No que toca ao despacho de pronúncia, como também referido supra, foi interposto recurso do despacho de 04.05.2023, que decidiu nada mais haver a decidir sobre a suspensão provisória do processo, recurso com efeito suspensivo, nos termos do art.408º, nº 3, do CPP.
Tal efeito impede, necessariamente, a remessa dos autos a julgamento de imediato.
Nessa medida, considerando a especial complexidade dos autos e atentos os prazos prescricionais em curso relativamente aos crimes objecto de despacho de pronúncia, determino seja extraída certidão digital integral dos presentes autos para efeitos de eventual remessa dos autos a julgamento após decisão do Tribunal da Relação de Lisboa relativamente ao referido recurso do despacho de fls. 04.05.2023, certidão que permanecerá no presente Tribunal juntamente com o apenso S.
Mais determino que seja extraída certidão em papel dos seguintes elementos processuais: constituição como arguidos dos arguidos pronunciados AA, EE e HH; notificação da acusação a estes arguidos; acusação; decisão instrutória e toda a tramitação subsequente a esta até ao presente despacho.
Após cumprimento do supra determinado, subam os autos ao Venerando Tribunal da Relação de Lisboa para apreciação do recurso interposto pelo Ministério Público respeitante à decisão de não pronúncia.»
- Em 16 de Novembro de 2023, foi apresentada resposta do Ministério Público às alegações de recurso de AA, sobre o despacho de 1/06/2023.
- Entretanto, foi proferido Acórdão no recurso interposto do despacho de 4 de maio de 2023, por este mesmo Tribunal da Relação, julgando improcedente o recurso (Apenso S).
Aqui chegados, cumpre ter presente que o prazo para recurso da Decisão Instrutória, una, como supra se deixou claro, apenas se iniciou no dia da notificação do despacho de 11 de abril de 2023, que teve lugar no dia 13 de abril de 2023.
Apenas nesta data, a decisão, como já se disse, se tornou completa, para e por nela estarem contidas, também, as consequências decorrentes da não aceitação da proposta de suspensão provisória por parte do Ministério Público.
O Ministério Público requereu a prorrogação do prazo para interposição de recurso, logo no dia 14 de abril, não tendo obtido sobre esse requerimento qualquer resposta, por razões que não lhe são imputáveis.
Por força da alteração legislativa operada pela Lei n.º 13/2022, de 01 de agosto, em 2 de agosto, ao conteúdo normativo do n.º 6, do artigo 107.º, do Código de Processo Civil sofreu uma modificação significativa.
Desde a sua entrada em vigor, tornou-se necessário que, previamente à apreciação do requerimento de prorrogação do prazo, houvesse declaração de especial complexidade dos autos.
É, naturalmente evidente para todos, que os presentes autos são especialmente complexos. Contudo, como bem salientou a Senhora Juíza, no Despacho, objecto de recurso autónomo, que também aqui está em apreciação, tal evidência deixou de bastar para a prorrogação, ao contrário do que se verificava antes da alteração legislativa supra indicada.
Deste modo, bem andou a Exma. Sra. Juíza, ao ter salvaguardado o interesse de todas as partes, enquanto cumpria a tramitação prevista no artigo 215º do Código de Processo Penal, suspendendo o prazo de recurso em curso, pois esta seria a única forma de não lesar nenhum dos intervenientes.
Este seu despacho de suspensão do prazo, do qual recorreu o arguido AA, foi assim adequado e acertado. Mostra-se o despacho recorrido conforme com o cumprimento da obrigação do Juiz de tomar as opções de gestão da tramitação processual mais ajustadas, no âmbito do exercício do dever de condução e direção dos autos. É também ajustado, porque observa a boa fé processual, que a todos obriga, sendo assim uma decisão proferida no âmbito do cumprimentos dos deveres inerentes ao procedimento processual previstas no artigo 6º e 8º do Código de Processo Civil, aplicáveis por força do disposto no artigo 4º do Código de Processo Penal.
Assim, bem andou o tribunal recorrido em ter declarado a suspensão do decurso do prazo de recurso, durante o período que fixou para cumprimento do direto processual ao contraditório previsto no nº4, do artigo 215º do Código de Processo Penal.
Não o fazer, consubstanciaria má fé processual, pois ainda que por motivo não imputável ao Tribunal, mas sim à proliferação de requerimentos, incidentes e reclamações, apresentados pela defesa do Arguido AA, e pela circunstância de haver uma sucessão de magistrados titulares do processo, em tempo útil, não foi possível ter havido prolação de decisão sobre a requerida prorrogação do prazo.
Deste modo, julgam-se improcedentes as reclamações e recursos sobre os despachos proferidos a 8 de maio e 1 de junho de 2023, confirmando-se, por serem ajustados e conformes com os princípios gerais norteadores do código de processo penal, os despachos impugnados.
Ainda que assim não se entendesse, o recurso interposto pelo Ministério Público, seria sempre tempestivo, pois iniciando-se a contagem do prazo após a notificação do despacho datado de 11 de abril de 2023, que conforme se consignou ocorreu no dia 13 de abril, que correspondeu a uma quinta-feira, apenas no dia seguinte se iniciaria o prazo para a prática do acto, sem prejuízo da dilação própria das notificações.
É, assim, evidente que a interposição de recurso pelo Ministério Público, entrada em Juízo, no dia 6 de junho de 2023, seria sempre tempestiva. Foi fixado o prazo de 60 dias para a interposição de recurso, após a expressa declaração da especial complexidade dos autos, tendo sido expressamente decidido que o prazo para apresentação de recurso, bem como de resposta às alegações oferecidas passaria a ser de 60 dias. Não merece, conforme já se deixou expresso qualquer censura tais despachos, pelo que, mesmo sem a dilação decorrente da suspensão do prazo, a prática do acto feita a 6 de junho, ocorreu dentro dos 60 dias, subsequentes ao despacho que efectivamente fez findar a fase de Instrução.
Pelo exposto, o recurso é tempestivo, não merecendo qualquer acolhimento a arguição da sua intempestividade arguida pelas defesas dos arguidos AA e LL.
B)
B1)
Da validade da apreensão do correio eletrónico de MM
Dispõe o artigo 16.º da Lei do Cibercrime, aprovado pela Lei n.º 109/2012, de 15 de setembro, que:
“1- Quando, no decurso de uma pesquisa informática ou de outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontrados dados ou documentos informáticos necessários à produção de prova, tendo em vista a descoberta da verdade, a autoridade judiciária competente autoriza ou ordena por despacho a apreensão dos mesmos.
2- O órgão de polícia criminal pode efectuar apreensões, sem prévia autorização da autoridade judiciária, no decurso de pesquisa informática legitimamente ordenada e executada nos termos do artigo anterior, bem como quando haja urgência ou perigo na demora.
3- Caso sejam apreendidos dados ou documentos informáticos cujo conteúdo seja suscetível de revelar dados pessoais ou íntimos, que possam pôr em causa a privacidade do respetivo titular ou de terceiro, sob pena de nulidade esses dados ou documentos são apresentados ao juiz, que ponderará a sua junção aos autos tendo em conta os interesses do caso concreto.
4- As apreensões efetuadas por órgão de polícia criminal são sempre sujeitas a validação pela autoridade judiciária, no prazo máximo de 72 horas.
5- As apreensões relativas a sistemas informáticos utilizados para o exercício da advocacia e das atividades médica e bancária estão sujeitas, com as necessárias adaptações, às regras e formalidades previstas no Código de Processo Penal e as relativas a sistemas informáticos utilizados para o exercício da profissão de jornalista estão sujeitas, com as necessárias adaptações, às regras e formalidades previstas no Estatuto do Jornalista.
6- O regime de segredo profissional ou de funcionário e de segredo de Estado previsto no artigo 182.º do Código de Processo Penal é aplicável com as necessárias adaptações.
7- A apreensão de dados informáticos, consoante seja mais adequado e proporcional, tendo em conta os interesses do caso concreto, pode, nomeadamente, revestir as formas seguintes:
a) Apreensão do suporte onde está instalado o sistema ou apreensão do suporte onde estão armazenados os dados informáticos, bem como dos dispositivos necessários à respectiva leitura;
b) Realização de uma cópia dos dados, em suporte autónomo, que será junto ao processo;
c) Preservação, por meios tecnológicos, da integridade dos dados, sem realização de cópia nem remoção dos mesmos; ou
d) Eliminação não reversível ou bloqueio do acesso aos dados.
8- No caso da apreensão efetuada nos termos da alínea b) do número anterior, a cópia é efetuada em duplicado, sendo uma das cópias selada e confiada ao secretário judicial dos serviços onde o processo correr os seus termos e, se tal for tecnicamente possível, os dados apreendidos são certificados por meio de assinatura digital.
Por seu turno, o artigo 17º, do mesmo diploma, prevê, sob epígrafe “Apreensão de correio eletrónico e registos de comunicações de natureza semelhante” que:
Quando, no decurso de uma pesquisa informática ou outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontrados, armazenados nesse sistema informático ou noutro a que seja permitido o acesso legítimo a partir do primeiro, mensagens de correio eletrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão daqueles que se afigurem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, aplicando-se correspondentemente o regime da apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal.
Em face da diversidade de abordagens doutrinárias e jurisprudenciais sobre a matéria, bem descritas nas alegações de recurso e respostas dos sujeitos processuais e da própria decisão recorrida, em torno da questão de saber quem detem competência para ordenar e proceder à apreensão de correio eletrónico em fase de inquérito, o Supremo Tribunal de Justiça, fixou Jurisprudência sobre a questão.
Com efeito, por Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, com o n.º 10/2023, de 10 de novembro, publicado no Diário da República n.º 218/2023, Série I. de 2023-11-10, páginas 83 e ss), pôs-se termo à vexatio quaestio, fixando-se Jurisprudência, no seguinte sentido:
«Na fase de inquérito, compete ao juiz de instrução ordenar ou autorizar a apreensão de mensagens de correio eletrónico ou de outros registos de comunicações de natureza semelhante, independentemente de se encontrarem abertas (lidas) ou fechadas (não lidas), que se afigurem ser de grande interesse para descoberta da verdade ou para a prova, nos termos do art. 17.º, da Lei n.º 109/2009, de 15/09 (Lei do Cibercrime).
Ora, analisemos, pois, a Decisão instrutória, nesta parte:
«Da análise dos autos verifica-se o seguinte:
Por despacho judicial de 4-12-2015, fls. 376, na sequência de promoção do MP, foi autorizada a interceção dos e-mails ..........@..... e ..........@....., atribuídos aos arguidos EE e AA, pelo prazo de 30 dias.
Esta decisão foi prorrogada por despachos de 30-12-2015, fls. 518 e 8-1-2016, 25-2-2016. (fls. 938), 31-3-2016 (fls.1231), 4-5-2016 (fls. 1497), 25-5-2016 (fls. 1590), 23-6-2016 (1837), 19-7-2016 (fls. 1937), 19-8-2016 (fls. 2101), 23-9-2016 (fls. 2579, 26-10-2016 (fls. 2716 até 30-11-2016) por 30 dias.
Por despacho judicial de fls. 3207 (ss) foi autorizada, na sequência da promoção do MP, a apreensão de correio eletrónico ou comunicações de natureza semelhantes nas buscas a realizar às residências de EE, RR, SS, KK, TT, PP, UU, fração propriedade da Convida Investimentos Imobiliários e Turísticos, SA.
Por despacho judicial de fls. 3212-3214, foi autorizada a realização de uma busca ao escritório de advogados da EMP05..., bem como a apreensão de correio eletrónico.
Por despacho judicial de fls. 3212-3214, na sequência da promoção do MP de fls. foi autorizada a realização de uma busca ao escritório de advogados de EMP04..., com vista a apreensão de documentação em suporte físico e digital que envolva NN, AA, EE, PP, VV, MM, a APH, a Octapharma, a Convida a Ruby, a EMP03..., a EMP06..., bem como a apreensão de correio eletrónico recebida e envida entre NN, WW, MM, a PHA, a Octapharma, a Convida, a Ruby, a EMP03... e EMP06
Do despacho judicial de fls. 3212, que autorizou a busca ao escritório de advogados em causa, consta o seguinte: “dado que os advogados Dr. LL e Dr. NN tiveram uma intervenção, ainda que eventualmente não dolosa, nos factos e ilícitos em investigação, em especial quanto à ocultação dos proventos dos crimes, deverá realizada ainda uma busca, com idênticos fundamentos e nos termos dos artigos 174º nº2 e 177º, nº1, 2 e 5 do CPP, para apreensão de documentos relacionados com os ilícitos em investigação…”
Por despacho judicial de fls. 3216 foi autorizada a apreensão de correio eletrónico nas buscas a realizar ao Ministério da Saúde, Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo, Instituto Nacional de Emergência Médica, IP e Centro Hospitalar São João.
Por despacho judicial de fls. 3219 foi autorizada a apreensão de correio eletrónico encontrado na residência de AA, na ..., a realizar através de carta rogatória e mais foi autorizada, também através de carta rogatória, a apreensão de correio eletrónico nas buscas a realizar à Octapharma AG, sita na
Por despacho judicial de 7-12-2016 (fls. 3329), na sequência da promoção do MP, foi autorizada a realização de pesquisa informática e apreensão dos dados, documentos digitais, comunicações electrónicas e registo de comunicações nas buscas autorizadas pelo MP à Octapharma – Produtos Farmacêuticos Lda., EMP03..., Convida Investimentos Imobiliários e Turísticos SA, EMP01..., Octapharma – Gestão Estratégica e Operacional, Lda., Octhapharma AG, Octapharma – Produtos Farmacêuticos Lda., EMP07... SA, EMP08... Lda., local de trabalho de XX e APH – Associação Portuguesa de Hemofilia. (todas identificadas a fls. 3321).
O arguido EE, conforme consta de fls. 3491-3494, deu o seu consentimento escrito para acesso aos ficheiros informáticos aí identificados, bem como o acesso às contas de correio electrónico ..........@..... e ..........@
A arguida KK, conforme consta de fls. 3519 e 3520, deu o seu consentimento escrito para acesso às contas de correio electrónico identificadas a fls. 3519 e 3520.
VV, conforme resulta de fls. 3530, deu o seu consentimento escrito para acesso às duas contas de correio electrónico identificadas a fls. 3530.
TT, da sociedade EMP07... Lda. deu o seu consentimento escrito para acesso às três contas de correio electrónico identificadas a fls. 3543.
Na busca à residência da arguida PP foi apreendido, entre outros, o correio electrónico relativo às três contas identificadas a fls. 3564.
Na busca realizada ao EMP08... Lda., conforme consta de fls. 3582, foi apreendido o correio electrónico da funcionária YY, com o endereço ..........@
Do auto de busca e apreensão não consta que YY tenha dado o seu consentimento expresso e documentado para acesso à conta de correio electrónico em causa.
Na busca realizada às instalações da Octapharma – Produtos Farmacêuticos Lda. inteligente Life Solutions, Convida, EMP01... e Octapharma – Gestão Estratégica e Operacional Lda. e Octapharma AG, foi apreendido o correio electrónico de ZZ (fls. 3598).
Não consta do auto que ZZ tenha dado o seu consentimento expresso e documentado para a apreensão do correio electrónico, pelo contrário, resulta claro do auto de fls. 3604, que a mesma negou esse cesso.
Na busca realizada à Octapharma – Produtos Farmacêuticos, Lda. (auto de busca de fls. 3610ss), foi apreendido o correio electrónico de MM (fls. 3625). Não consta dos autos que MM tenha dado o seu consentimento expresso e documentado.
No decurso da mesma busca foi suscitada, pelo ilustre mandatário, DR. AAA, a nulidade da apreensão dos documentos 4, 5, 6, 8,11,12,15,16,17,18, 21 e 22 por se integrarem no conceito de correspondência relativa ao exercício profissional de advogado. (fls. 3626).
Na busca realizada no Ministério da Saúde foi apreendida a caixa de correio pertencente a EE – ..........@..... (auto de busca de fls. 3666).
Na busca realizada às instalações da Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo foi apreendida a caixa de correio pertencente ao arguido EE e à funcionária BBB (auto de busca de fls. 3671). Do auto de busca e apreensão, não consta que a BBB tenha dado o seu consentimento expresso e documentado para a apreensão do correio electrónico.
Na busca realizada às instalações do INEM (fls. 3678), foi apreendido o correio electrónico pertencente a WW o qual, conforme resulta de fls. 3681, deu o seu consentimento expresso e documentado.
Na busca realizada ao Centro Hospitalar de São João foi apreendido o correio electrónico de CCC (auto de fls. 3694), bem como a caixa de correio ..........@...... Não costa que CCC ou o titular da conta em causa tenha dado o seu consentimento expresso e documentado para a apreensão do correio electrónico.
Foi realizada uma busca ao escritório de advogados da sociedade EMP05... (auto de fls. 3696), no qual foi apreendido o correio electrónico identificado a fls. 3693. Sobre esta apreensão incidiu a reclamação que consta de fls. 3699.
Foi realizada uma busca ao escritório de advogados EMP04... (auto de busca fls. 3704), na sequência do qual foi apreendido o correio electrónico do Dr. NN.
Não consta dos autos que o Dr. NN tenha dado, de forma expressa e consentida, autorizado a apreensão do correio electrónico em causa, tanto mais que, tratando-se, conforme invocado, de correspondência coberta pelo sigilo profissional de advogado, nunca o consentimento poderia ter relevância, dado os interesses de ordem pública inerentes ao sigilo profissional de advogado.
O Dr. NN, no decurso da busca, foi constituído arguido pelo OPC, conforme auto de fls. 3726, a qual foi validada por despacho do MP de fls. 3730, nos termos do artigo 58º nº 3 do CPP.
Por promoção de fls. 5076, veio o MP solicitar ao JIC, nos termos no artigo 179º nº 3 do CPP, a tomada de conhecimento, em primeiro lugar, do conteúdo do correio electrónico apreendido na sequência das buscas e que mostra identificado na promoção de fls. 5076.
Por despacho judicial de 10-1-2017 (fls. 5139) foi agendado o dia 30- 1-2017, para a abertura e tomada de conhecimento do correio electrónico.
Por despacho judicial de fls. 5174 de 27-1-2017, foi dado sem efeito a data agendada para a diligência a que alude o artigo 179º nº 3 do CPP e considerando a extensão dos meios informáticos a analisar foi designado que a diligência judicial tivesse lugar nas instalações da Polícia Judiciária no dia 9-2-2017.
Esta decisão foi comunicada à PJ, conforme correio electrónico de fls. 5175.
A fls. 5403 veio o MP promover junto do JIC, nos termos do artigo 179º nº 3 do CPP e 268º nº 1 al. d) do CPP, a tomada de conhecimento, em primeira mão, do correio electrónico identificado a fls. 5404.
A fls. 5791, consta o auto de diligência de abertura de correio electrónico, realizado no dia 9-2-2017, nas instalações da PJ com a presença da JIC, na qual foi determinada a junção aos autos, nos termos do artigo 179º nº 3 do CPP, do correio electrónico com possível relevância para a investigação relativo ao correio electrónico do arguido EE e das pessoas BBB e ZZ.
Quanto ao arguido EE, conforme já vimos acima, consta dos autos que o mesmo deu o seu consentimento expresso e documentado, nos termos do artigo 15º nº 3 al. a) da lei do Cibercrime e artigo 174º nº 5 al. b) do CPP, pelo a prova em causa, dado que estamos em presença de direitos fundamentais disponíveis pelo respectivo titular, constitui prova validamente adquirida no processo e dispensa a intervenção do JIC nos termos e para os efeitos previstos nos artigos 179º nº 3 e 268 nº 1 al. d) do CPP.
Quanto ao correio electrónico apreendido a BBB e ZZ, resulta dos autos que as mesmas não deram o seu consentimento expresso e documentado e que as mesmas não foram constituídas arguidas nos autos e nem foram consideradas suspeitas, dado que apenas foram ouvidas como testemunhas nos autos (cfr. Fls. 9663 e 8177).
Desse mesmo despacho de fls. 5791 foi considerado pela JIC que o correio electrónico relativo às arguidas KK e PP, bem como quanto a WW, não tinha interesse para a investigação. Do despacho em causa, não resulta que tenha sido dado cumprimento ao disposto no artigo 179º nº 3 parte final do CPP, ou seja, apesar do correio electrónico em causa não ter interesse para a investigação não foi ordenada a sua restituição ou eliminação dos suportes informáticos em causa (correio identificado nos pontos 1, 2 e 6 do auto de fls. 5791ss).
Consta ainda do mesmo auto que foi apreendido correio electrónico relativo a MM e YY. Como já vimos acima, estas pessoas não deram o seu consentimento expresso e documentado para a apreensão do seu correio electrónico, não foram constituídas arguidas no decurso dos autos e nem foram consideradas como suspeitas, aquando das buscas, dado que apenas foram inquiridas nos autos como testemunhas (cfr. Fls. 8150 e 8155).
Quanto ao correio electrónico apreendido ao arguido NN, dada a sua extensão, foi determinado pelo despacho de fls. 5794, a sua selecção com recurso a palava passe identificadas a fls. 5798.
A fls. 6273 consta o auto de desencapsulamento e selecção das mensagens de correio electrónico relativas ao arguido NN as quais foram alocadas no suporte informático aí identificado.
A fls. 6376 consta o auto de abertura de correio electrónico, nos termos do artigo 179º nº 3 do CPP, relativo às caixas de correio do arguido EE, das testemunhas MM, BBB e YY (pontos 1,2,3, 4 e 5 do auto de fls. 6376).
Do mesmo auto consta o correio electrónico relativo ao advogado NN, bem como o correio apreendido na busca à sociedade de advogados EMP05..., identificado nos pontos 7, 8 e 9 do auto de fls. 6376.
Quanto ao correio electrónico relativo dvd –R com a descrição ..., acondicionado no saco de prova série B ..., não foi possível proceder à sua visualização (fls. 6477) no dia em causa.
Por despacho da Sra. JIC foi ordenada a junção aos autos do correio electrónico identificados nos pontos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 e 9 do auto de fls. 6376.
Conforme resulta auto de abertura de correio electrónico, nos termos do artigo 179º nº 3 do CPP, (auto de fls. 6711) teve lugar a abertura quanto ao correio electrónico ..., acondicionado no saco de prova série B ..., na qual foi ordenada a junção aos autos do emails com possível relevância para a investigação e mais foi determinado que o OPC poderá vir a apurar que uma parte desta correspondência diz respeito a outros clientes que não os arguidos e suspeitos, devendo por isso ser destruída nos termos do artigo 188º nº 6, alínea b) do CPP.
A arguida HH, conforme consta de fls. 6778 - 6781, autorizou, de forma expressa e documentada, o acesso às telecomunicações e ao seu correio electrónico.
O arguido DDD, conforme consta de fls. 6798 – 6802, autorizou, de forma expressa e documentada, o acesso às telecomunicações e ao seu correio electrónico.
A arguida EEE, conforme consta de fls. 697, autorizou, de forma expressa e documentada, o acesso às telecomunicações e ao seu correio electrónico.
Novas buscas
Por decisão do MP, constante de fls. 6556, foi ordenada a realização de buscas não domiciliárias à sociedade EMP09... Lda. e local de trabalho de FFF TOC e mais foi promovido junto da JIC a apreensão de correio electrónico na busca em causa.
Pelo MP foi promovido a realização de buscas domiciliárias às residências de HH, EEE e DDD e ainda buscas ao Centro Hospitalar de São João (posto de trabalho de HH), Centro Hospitalar Lisboa Central – Hospital São Tribunal Central de Instrução Criminal José (posto de trabalho de EEE) e à sociedade EMP10..., Lda.
Mais foi promovido a apreensão de correio electrónico e registo de comunicações de natureza semelhante.
Por despacho judicial de fls. 6662. ss foi autorizada a realização das buscas solicitadas pelo MP, bem como a apreensão de correio electrónico e comunicações de natureza semelhante.
HH, EEE e DDD foram constituídos arguidos nos presentes autos.
A fls. 6991 veio o MP promover junto do JIC, nos termos do artigo 179º nº 3 do CPP e 268º nº 1 al. d) do CPP, a tomada de conhecimento, em primeira mão, do correio electrónico identificado a fls.6992.
Conforme já vimos acima, consta dos autos que os arguidos HH, EEE e DDD deram o seu consentimento expresso e documentado, nos termos do artigo 15º nº 3 al. a) da lei do Cibercrime e artigo 174º nº 5 al. b) do CPP, pelo que a prova em causa, dado que estamos em presença de direitos fundamentais disponíveis pelo respectivo titular, constitui prova validamente adquirida no processo e dispensa a intervenção do JIC nos termos e para os efeitos previstos nos artigos 179º nº 3 e 268 nº 1 al. d) do CPP.
Não obstante o consentimento manifestado, teve lugar, conforme consta do auto de fls. 7204, 7492 e 8803 a abertura de correio electrónico e verificação de conteúdos quanto ao correio electrónico relativo às pessoas identificadas no parágrafo precedente.
Uma vez identificados os procedimentos relativos à apreensão do correio electrónico levados a cabo no âmbito deste processo, cumpre agora enunciar o regime legal relativo à apreensão de correio electrónico e verificar se o mesmo se mostra verificado no caso concreto e, em caso negativo, qual a consequência processual.
As provas têm por função a demonstração da realidade dos factos artº341º do Código Civil.
Os meios de prova são os elementos de que o julgador se pode servir para formar a sua convicção acerca de um facto (Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora – Manual de Processo Civil, pág.452).
Os meios de obtenção de prova são os instrumentos de que se servem as autoridades judiciárias para investigar e recolher meios de prova Cfr. Germano Marques da Silva – Curso de Processo Penal II, pág. 209.
Os meios de obtenção de prova previstos nos artigos 171º e seguintes do CPP visam descobrir as provas reais, localizar e contactar as provas pessoais com o intuito de se promover a realização da justiça com a descoberta da verdade dos factos. Na tarefa de obtenção de prova impõe-se ao titular da ação penal e aos órgãos de polícia criminal, com respeito pelos princípios da legalidade, objetividade, da isenção e da imparcialidade, que carreiem para o processo as provas reais que indiciem a existência de um crime e quem são os seus autores.
Um dos princípios basilares do processo penal é o princípio da legalidade ou legitimidade da prova previsto no artigo 125.º do CPP, do qual se extrai que só poderão ser admitidas as provas que não forem proibidas por lei, não podendo ser admitidas quaisquer provas obtidas ilicitamente, ou que ponham em causa os direitos fundamentais constitucionalmente consagrados, a não ser nos casos em que a própria constituição expressamente o permite.
Deste princípio resulta o exposto no artigo 126º n.º1 e n.º3 do CPP, que só vem densificar o que determina a própria Constituição nos seus artigos 32.º nº 8 e 34º n.º4, ou seja, “são nulas, não podendo ser utilizadas as provas obtidas mediante tortura, coacção ou com ofensa da integridade física das pessoas”, e “ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas, não podendo ser utilizadas as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência e nas telecomunicações sem o consentimento do respetivo titular”.
Em anotação ao artigo 32º nº 8 da CRP, escrevem J. Gomes Canotilho e Vital Moreira Constituição da República Portuguesa Anotada – 3ª Ed., pág.206., “Os interesses do processo criminal encontram limites na dignidade humana (artº1º) e nos princípios fundamentais do Estado de direito democrático (artº2º), não podendo, portanto, valer-se de actos que ofendam direitos fundamentais básicos. Daí a nulidade das provas obtidas com ofensa da integridade pessoal, da reserva da intimidade da vida privada, da inviolabilidade do domicílio e da correspondência (..). A interdição é absoluta no caso do direito à integridade pessoal, e relativa nos restantes casos, devendo ter-se por abusiva a intromissão quando efectuada fora dos casos previstos na lei e sem intervenção judicial (art.32º-2 e 4), quando desnecessária ou desproporcionada, ou quando aniquiladora dos próprios direitos (cfr. art.18º-2 e 3).
A este respeito, o Acórdão do Tribunal Constitucional (AC TC nº 464/2019 de 21-10-2019): «Desde logo, a realização da justiça, não sendo um fim único do processo criminal, apenas pode ser conseguida de modo processualmente válido e admissível e, portanto, com o respeito pelos direitos fundamentais das pessoas que no processo se vêem envolvidas. O respeito desses direitos conduz, por exemplo, a considerar inadmissíveis certos métodos de provas e a cominar a nulidade de «todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações» (cf. artigo 32.º, n.º 8, da CRP). A nulidade das provas, com a consequente impossibilidade da sua valoração no processo, quando sejam obtidas por ingerência abusiva nas comunicações, corresponde assim a uma garantia do processo criminal e resulta de ter havido acesso à informação fora dos casos em que a própria Constituição consente a restrição ao princípio da inviolabilidade dos meios de comunicação privada».
Daqui resulta, de forma clara, que a finalidade da investigação criminal e do processo penal não é a descoberta da verdade a qualquer custo, mas a sua prossecução através dos meios processualmente admissíveis à luz do princípio da dignidade da pessoa humana e das regras próprias de um Estado de Direito, ainda que isso possa implicar, e muitas vezes seguramente acontece, a impossibilidade de acesso à verdade “material” ou histórica.
Como refere C. ANDRADE, in Sobre a reforma do Código Penal Português, RPCC, ano 3 (1993), p.451, “não é nenhum princípio da ordenação processual que a verdade tenha de ser investigada a todo o preço” e também que “o objectivo do esclarecimento e punição dos crimes é, seguramente, do mais elevado significado; mas ele não pode representar sempre, nem sob todas as circunstâncias, o interesse prevalecente do Estado” ou como refere Conde Correia in “A distinção entre prova proibida por violação dos direitos fundamentais e prova nula numa perspectiva essencialmente jurisprudencial, RCEJ, n.º 4 (2006), p.177. “Estado tem de revelar alguma superioridade ética: não pode combater o crime, por mais grave que ele seja, cometendo, ele próprio, outros crimes”
Passemos agora ao regime legal da apreensão de correspondência e em particular do correio electrónico.
Esta matéria está atualmente regulada pelo arteº 179º, nº 1 a 3, do C.P.P e pelo arteº 17°, da Lei nº 109/2009, de 15 de setembro.
O do direito fundamental à inviolabilidade do domicílio e da correspondência, concretizado, nos termos do n.º 4 do artigo 34.º da CRP, consagra uma proibição de "ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvos os casos previstos na lei em matéria de processo criminal".
O artigo 34.º da Constituição visa proteger o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio e da correspondência, ou seja, e prima facie, a liberdade de manter uma esfera de privacidade e sigilo, livre de interferência e ingerência estadual, quer no que respeita ao domicílio, quer quanto à correspondência incluindo nesta toda espécie de correspondência entre pessoas, em suporte físico ou electrónico.
Ao nível europeu a proteção e garantia dos direitos fundamentais à reserva da intimidade da vida privada, ao sigilo das comunicações e à inviolabilidade da correspondência, encontra consagração no artigo 8.º da CEDH. Dispõem as normas deste artigo que: 1) qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domicílio e da sua correspondência e 2) não pode haver ingerência da autoridade pública no exercício deste direito senão quando esta ingerência estiver prevista na lei e constituir uma providência que, numa sociedade democrática, seja necessária para a segurança nacional, para a segurança pública, para o bem- estar económico do país, a defesa da ordem e a prevenção das infracções penais, a protecção da saúde ou da moral, ou a protecção dos direitos e das liberdades de terceiros.
Este direito encontra, ainda, protecção ao nível do direito da União, mais concretamente na Carta dos Direitos Fundamentais da EU.
A CDFUE reafirma no seu preâmbulo «os direitos que decorrem, nomeadamente, das tradições constitucionais e das obrigações internacionais comuns aos Estados-Membros, do Tratado da União Europeia e dos Tratados comunitários, da Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, das Cartas Sociais aprovadas pela Comunidade e pelo Conselho da Europa, bem como da jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias e do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos».
A norma do artigo 7.º consagra o direito ao respeito pela vida privada e familiar, pelo domicílio e pelas comunicações, sendo a norma tributária de todo o percurso de densificação destes direitos percorrido no plano europeu até à sua aprovação.
A Lei do Cibercrime, Lei nº 109/2009, de 15 de setembro, transpõe para a ordem jurídica interna a Decisão Quadro nº 2005/222/JAI, do Conselho da Europa, de 24 de fevereiro, relativa a ataques contra sistemas de informação e adapta o direito interno à Convenção sobre Cibercrime do Conselho da Europa, materializando a matéria da recolha de prova em ambiente digital, designadamente nos seus artºs. 11º a 19º.
Dispõe o artº 17º, da Lei nº 109/2009, sob a epigrafe da “apreensão de correio electrónico e registo de comunicações de natureza semelhante”, que, quando no decurso de uma pesquisa informática ou outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontrados armazenados nesse sistema informático ou noutro que seja permitido o acesso legítimo a partir do primeiro, mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão daqueles que se afigurem de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, aplicando-se, correspondentemente, o regime de apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal.
O artigo 179.º do Código de Processo Penal, que dispõe quanto à apreensão de correspondência, diz no seu nº 1 que, “(…) sob pena de nulidade, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão, mesmo nas estações de correios e de telecomunicações, de cartas, encomendas, valores, telegramas ou qualquer outra correspondência, quando tiver fundadas razões para crer que:
a) a correspondência foi expedida pelo suspeito ou lhe é dirigida, mesmo que sob nome diverso ou através de pessoa diversa;
b) está em causa crime punível com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos; e
c) a diligência se revelará de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova (…)”
Diz, o seu nº 3., que o juiz que tiver ordenado ou autorizado a apreensão deverá ser o primeiro a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência apreendida.
O artigo 268º nº 1 al. d) do CPP diz que durante o inquérito compete exclusivamente ao juiz de instrução tomar conhecimento, em primeira mão, do conteúdo da correspondência apreendida, nos termos do nº 3 do artigo 179º.
Por sua vez, o artigo 269º nº 1 al. d) dispõe que durante o inquérito compete exclusivamente ao juiz de instrução ordenar ou autorizar a apreensão de correspondência, nos termos do nº 1 do artigo 179º.
Tendo em conta o estatuído no artigo 17º, da Lei do Cibercrime, o disposto no artº 179º, do C.P.P e os direitos fundamentais em causa, isto é, o direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar, a que se refere o artigo 26º, nº 1, da C.R.P. e a inviolabilidade da correspondência, a que se refere o artº 34º, nº 1, da C.R.P., acompanhamos o entendimento de que o legislador não quis, através da Lei do Cibercrime, consagrar uma menor protecção à correspondência electrónica do que aquele que consagra em relação à correspondência física.
E porque estão em causa direitos, liberdades e garantias constitucionalmente protegidos, como o direito à privacidade e reserva da vida privada e familiar e à inviolabilidade da correspondência e comunicações - cfr. arts. 26.º, n.º 1, 34.º, n.º 1 e 18.º, n.ºs 2 e 3, todos da CRP -, as respectivas restrições têm de obedecer aos pressupostos materiais da necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido restrito (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I, 4.ª ed., Coimbra Editora, 2007, págs. 388 e 392).
Por outro lado, conforme tem sido afirmado pela Jurisprudência dos Tribunais superiores, é pacífico o entendimento de que, quando se trata de interpretar e aplicar normas restritivas de direitos fundamentais, o critério interpretativo não pode deixar de ser aquele que assegure a menor compressão possível dos direitos afectados, a restrição do direito fundamental em causa há-de limitar-se ao estritamente necessário à salvaguarda do interesse (também constitucionalmente tutelado) na descoberta de um concreto crime e na punição do (s) seu (s) agente (s).
Resulta, então, que aplicando-se à apreensão do correio electrónico o regime de apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal, o mesmo terá que seguir a disciplina do art.º 179º, o qual estabelece, no seu nº 1, como já dissemos, que tais apreensões sejam determinadas por despacho judicial, “… sob pena de nulidade …”, e que “ …o juiz que tiver autorizado ou ordenado a diligência é a primeira pessoa a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência apreendida …”, o que se aplica ao correio electrónico já convertido em ficheiro legível.
Assim, a remissão para o regime da apreensão de correspondência está, pois, condicionada aos seguintes aspectos:
(i) a referência à nulidade, em caso de inobservância dos requisitos legais (artigo 179.º, número 1,2 e 3, do C.P.P.);
(ii) a apreensão ocorrerá, apenas, quando se tratar de correspondência/correspondência electrónica que foi “expedida pelo suspeito ou lhe é dirigida, mesmo que sob nome diverso ou através de pessoa diversa” (artigos 1º al. e) e 179.º, número 1, alínea a), do C.P.P);
(iii) (iii) a apreensão de correspondência electrónica entre arguido e o seu defensor é proibida, “salvo se o juiz tiver fundadas razões para crer que aquela constitui objecto ou elemento de um crime.” (artigo 179.º, nº 2, do C.P.P.)
(iv) (iv) o juiz (que ordenou ou autorizou a diligência), deverá ser o primeiro a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência electrónica apreendida (arteº 179.º, nº 3, do C.P.P).
De acordo com o artigo 1º al. e) do CPP, “suspeito” é toda a pessoa relativamente à qual exista indício de que cometeu ou se prepara para cometer um crime, ou que nele participou ou se prepara para participar.
No sentido da exigência de despacho judicial prévio, veja-se o que diz Sónia Fidalgo, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 29/2019, pág. 67: «A lei exige claramente um despacho judicial prévio a qualquer apreensão. Poderá questionar‑se as dificuldades que tal exigência levanta na prática, mas não poderá dizer‑se que a lei não faz esta exigência. Esta tem sido, também, a posição da nossa jurisprudência».
Quanto à exigência de ser o juiz, em primeira mão, a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência electrónica, diz a mesma autora na pág. 68: «A nossa jurisprudência não tem sido, porém, sensível a estes argumentos. Entendendo que está em causa o direito à privacidade e ao sigilo da correspondência electrónica (artigos 26.º, n.º 1, e 34.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa), considera que a remissão que no artigo 17.º da Lei do Cibercrime se faz para o regime da apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal abrange o disposto no n.º 3 do artigo 179.º Os nossos tribunais têm entendido que o juiz que autoriza ou ordena a diligência deve ser a primeira pessoa a tomar conhecimento do conteúdo das mensagens de correio electrónico apreendidas».
Refere a mesma autora, in A Escolha de prova em Suporte Electrónico - Em particular, a Apreensão de Correio Electrónico, Julgar, nº 38 – 2019, págs. 157-160 o seguinte: “Não nos parece, porém que a lei não seja expressa a este propósito. Para além da remissão para o regime da apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal (artigo 179º nº 1), o próprio artigo 17º da Lei do Cibercrime estabelece que quando forem encontradas mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão daquelas que se afigurem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova. A lei exige claramente um despacho judicial prévio a qualquer apreensão”.
Ainda neste sentido Tiago Aguiar, in O Correio Electrónico, A Apreensão e a Intercepção no Processo Penal Português, Coimbra 2017, págs. 115-118 quando refere: “(…) afirmar que a lei não exige um prévio despacho judicial para a apreensão de mensagens de correio electrónico, é, assim o julgamos, fazer uma interpretação contra legem do preceito em questão, colocando-se em causa o princípio da legalidade, expondo-se a prova às vicissitudes decorrentes da teoria dos frutos da árvore envenenada”.
De resto, conforme Santos Cabral in Código de Processo Penal comentado, Almedina Editora 2º Edição, 2016. P. 708, a não observância de tal exigência, sob pena de nulidade expressa absoluta, prevista no artigo 179º nº 1 do CPP, reconduzirá a diligência ao regime de proibição de prova, devendo considerar-se que, nos termos do artigo 268º nº 1 al d), do CPP, constitui acto da exclusiva competência do JIC ser o primeiro a tomar conhecimento do correio electrónico já convertido em ficheiro digital. Ao nível da Jurisprudência, Cfr. Acórdão do TRL de 11/01/2011, Pº nº 5412/08.9TDLSB-A.L1-5, in www.dgsi.pt -, “…a lei do Cibercrime, lei nº 109/2009, de 15 de Setembro (…), determina no seu artº 17º (…) que, quando no decurso de uma pesquisa informática ou outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontrados nesse sistema informático ou noutro que seja permitido o acesso legítimo a partir do primeiro, mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão daqueles que se afigurem de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, aplicando-se correspondentemente o regime de apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal.
Aplicando-se assim o regime de apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal, este encontra-se disciplinado no arteº 179º, o qual estabelece desde logo no nº 1 que tais apreensões sejam determinadas por despacho judicial «sob pena de nulidade» expressa (nº 1), e que «o juiz que tiver autorizado ou ordenado a diligência é a primeira pessoa a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência apreendida», o que se aplica ao correio electrónico já convertido em ficheiro legível, o que constitui acto da competência exclusiva do Juiz de Instrução Criminal.
Com efeito, o princípio constitucional do devido processo legal, consagrado no artigo 20º nº 4 da CRP e artigo 6º da CEDH, impõe que determinados actos e diligências processuais, sobretudo quando está em causa a restrição de direitos fundamentais pessoais, sejam precedidas de autorização judicial, ou seja, exige uma tutela reforçada através do princípio da jurisdicionalidade. (artigos 26º, nº 1, 2 e 3, 32º nº 4, 34º nº 3 e 4 e 35º da CRP).
Cumpre realçar que esta tutela jurisdicional não se esgota na prévia autorização judicial, pois impõe que nessa intervenção do juiz seja, através de decisão fundamentada, devidamente ponderado a necessidade, a imprescindibilidade e a indispensabilidade de recurso àquele meio intrusivo da vida privada e familiar por parte da investigação criminal.
Como refere Manuel Guedes Valente, in Cadeira de Custódia de Prova, Almedina, p. 76: “A tutela jurisdicional não se esgota na mera forma de determinar ou ordenar, mas cabe-lhe o dever constitucional e legal de controlar toda a actividade dos demais operadores judiciários que colide com direitos, liberdades e garantias fundamentais pessoais sobe pena de termos uma tutela de mera forma ou de mero papel timbrado”.
E quanto à consequência da violação das referidas disposições legais – quanto à ausência de despacho judicial a determinar a apreensão do correio electrónico, o referido nº 1, do artº 179º, do C.P.P; e quanto à violação do conhecimento do correio eletrónico em 1ª mão pelo J.I.C., o referido nº 3, do artº 179º, do C.P.P. -, diz o Tribunal da Relação de Lisboa que tal violação constitui nulidade expressa absoluta que se reconduz, “…a final, ao regime de proibição de prova…”.
Refere ainda este acórdão que “…em caso de urgência, isto é, de perda de informações úteis à investigação de um crime em caso de demora, o juiz pode sempre autorizar a abertura imediata da correspondência (assim como de correio electrónico) pelo órgão de polícia criminal e o órgão de polícia criminal pode mesmo ordenar a suspensão da remessa de qualquer correspondência nas estações de correios e de telecomunicações, nos termos dos nºs. 2 e 3 do arteº 252º do Código de Processo Penal, devendo a ordem policial ser convalidada no prazo de 48 horas, sob pena de devolução ao destinatário caso não seja atempadamente convalidada, ou caso seja rejeitada a convalidação…”.
Prosseguindo e aprofundando o que antecede, no mesmo sentido da competência exclusiva do J.I.C, para autorizar ou determinar a apreensão do correio electrónico, pronunciou-se o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, por acórdão de 20/12/2017, proferido no âmbito do processo nº 184/12.5TELSB-A.L1.
Começando pela análise que o acórdão faz quanto ao disposto no artº 189º, do C.P.P. - após a reforma introduzida pela Lei nº 48/2007, de 29 de Agosto -, ao disposto no artº 17º, da Lei nº 109/2009, de 15/09 e à sua conjugação com o disposto no artº 179º, do C.P.P, diz o Tribunal que “… o artº 189º, do CPP passou então a estender o regime das escutas telefónicas às «conversações ou comunicações transmitidas por qualquer meio técnico diferente do telefone, designadamente correio electrónico ou outras formas de transmissão de dados por via telemática, mesmo que se encontrem guardados em suporte digital».
Ora, se bem vemos, esta alteração legislativa do referido artº 189º, do CPP que se mantém, desde 2007 até à presente data numa redacção intocada, constitui sinal claro do órgão legiferante no sentido de afastar, no que tange ao correio electrónico, a distinção arbitrária entre mensagens abertas/fechadas ou lidas/não lidas.
Da leitura que fazemos da lei, parece-nos que este aditamento teve por escopo quebrar - de uma vez por todas - a alegada analogia entre a correspondência física e a digital, submetendo esta última, em todas as suas formas, a uma protecção reforçada de inviolabilidade da correspondência.
Na verdade, com este escopo, a lei estendeu a protecção conferida às comunicações, que requerem, sob pena de nulidade, a intervenção do juiz de instrução, ao correio electrónico armazenado em suporte digital, independentemente de se o destinatário tomou ou não dele conhecimento...”.
E convocando a Doutrina, prossegue o Tribunal citando o Senhor Professor Costa Andrade, o qual entende que “… na parte em que se estende o regime das escutas telefónicas ao email guardado no computador do destinatário, assegurando a este documentos uma tutela mais consistente do que a oferecida pelo regime das buscas.(…) É certo que, em boa hermenêutica – que fizesse prevalecer a força dos momentos sistemático e teleológico sobre o argumento literal – sempre poderia empreender-se uma interpretação restritiva, circunscrevendo o inciso aos emails guardados nos sistemas informáticos do provider. Isto é, àqueles emails que, já o vimos, numa interpretação que nos parece pertinente, é legítimo continuar a manter à sombra da categoria e da tutela jurídica das telecomunicações. Só que as coisas não são tão lineares: não pode, na verdade, esquecer-se que uma interpretação restritiva com este sentido e alcance configura uma verdadeira redução teleológica in mala partem. Sendo, como tal, constitucionalmente insustentável (…)” (cfr. ANDRADE, Manuel de Costa, “bruscamente no Verão passado”, a reforma do Código de Processo Penal – Observações críticas sobre uma lei que podia e devia ter sido diferente, Coimbra, Coimbra editora, 2009, pág. 186).
Diz, assim, o Tribunal da Relação - referindo-se à posição do Ilustre Professor -, que “…pese embora divergente da solução positivada na reforma de 2007 no artº 189 do CPP, o certo é que o mesmo não deixa de reconhecer as consequências que dela efectivamente resultam (…)”, quanto à impossibilidade de destrinça entre o correio electrónico lido/não lido, para efeitos de tutela penal e constitucional.
E prossegue, dizendo que materializando a Lei nº 109/2009, de 15/09, o diploma essencial em matéria de recolha de prova em ambiente digital, nos seus artigos 11º a 19º, releva entanto, para o caso concreto – para a apreensão do correio electrónico -, o artº 17º da citada lei, pelo qual o legislador veio consagrar aplicável à apreensão do correio electrónico e registos de comunicações de natureza semelhante, o regime de apreensão de correspondência previsto no arteº 179º, do Código de Processo Penal.
Não fazendo o artº 17º, da Lei nº 109/2009 – lei esta que foi posterior à Lei nº 48/2007, de 29 de Agosto, que introduziu as referidas alterações ao arteº 189º, do C.P.P. - qualquer distinção entre “correio aberto”/”correio fechado”, mensagens lidas/não lidas, há que concluir, da interpretação objectiva do referido artº 17º, que as mensagens de correio electrónico que se encontrem armazenadas num sistema informático, só podem ser apreendidas mediante despacho prévio do Juiz de instrução criminal, seja correio já lido ou não lido.
Beneficiando, assim, o correio electrónico e o registo de mensagens de natureza semelhante, por via do artº 17º, da lei do Cibercrime, de uma aparente tutela acrescida em relação ao demais correio a que se refere o arteº 179º, do C.P.P. afigura-se-nos que, por via do artº 34º, nº 1, da C.R.P., todo ou qualquer desequilíbrio de tutela que possa ocorrer em relação ao demais correio - e às apreensões em arquivos resultantes de comunicações postais ou de idêntica natureza -, será salvaguardado em cada caso concreto pelo Juiz de Instrução, por via do artº 32º e 34º, da C.R.P, no seu papel de “Juiz das liberdades”.
Mas, sem prejuízo do que antecede, há que considerar que tal tutela, aparentemente acrescida tem razão de ser nos tempos actuais, atenta a crescente preocupação de proteção da inviolabilidade da privacidade das pessoas individuais ou entes coletivos, face à facilidade da ingerência por terceiros nos sistemas electrónicos, com a consequente violação da privacidade.
No mesmo sentido o Acórdão da Relação de Lisboa de 06/02/2018, no processo n.º 1950/17.0T9LSB-A.L1-5: «A Lei do Cibercrime, lei nº 109/2009, de 15 de Setembro, a qual transpõe para a ordem jurídica interna a Decisão Quadro nº 2005/222/JAI, do Conselho da Europa, de 24 de Fevereiro, relativa a ataques contra sistemas de informação e adapta o direito interno à Convenção sobre Cibercrime do Conselho da Europa, determina no seu art.º 17º, sob a epígrafe da “apreensão de correio electrónico e registo de comunicações de natureza semelhante”, dispõe que, quando no decurso de uma pesquisa informática ou outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontrados armazenados nesse sistema informático ou noutro que seja permitido o acesso legítimo a partir do primeiro, mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão daqueles que se afigurem de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, aplicando-se correspondentemente o regime de apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal.
Aplicando-se assim o regime de apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal, este encontra-se disciplinado no art.º 179º, o qual estabelece desde logo no n.º 1 que tais apreensões sejam determinadas por despacho judicial, “sob pena de nulidade” expressa (n.º 1), e que “o juiz que tiver autorizado ou ordenado a diligência é a primeira pessoa a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência apreendida”, o que se aplica ao correio electrónico já convertido em ficheiro legível, o que constitui acto da competência exclusiva do Juiz de Instrução Criminal, nos termos do art.º 268º n.º 1 alínea d) do CPP, o qual estabelece que “compete exclusivamente ao juiz de instrução, tomar conhecimento, em primeiro lugar, do conteúdo da correspondência apreendida”, o que se estendeu ao conteúdo do correio electrónico, por força da subsequente Lei nº 109/2009, de 15 de Setembro, constituindo a sua violação nulidade expressa absoluta e que se reconduz, a final, ao regime de proibição de prova».
No Acórdão de 07/03/2018, no processo n.º 184/12.5TELSB-B.L1- 3, consta que: «Da redacção do artº 17º da Lei do Cibercrime resulta de forma clara que não esteve no espírito do legislador transpor para o correio electrónico e registos de comunicações de natureza semelhante a distinção, por referência ao correio tradicional, de correio aberto ou fechado, o que desde logo se colhe do elemento literal previsto neste preceito legal com a expressão “armazenados” o que pressupõe que a comunicação já foi recebida/lida e, consequentemente, armazenada, além de não existirem razões para considerar diminuídas as exigências garantísticas do correio electrónico quando aberto/lido relativamente ao correio electrónico fechado, atenta a natureza própria destas comunicações.
As mensagens de correio electrónico que se encontrem armazenadas num sistema informático só podem ser apreendidas mediante despacho prévio do Juiz de Instrução Criminal, devendo ser o juiz a primeira pessoa a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência, conforme remissão para o arteº 179º do CPP.
Ainda no mesmo sentido, o Acórdão da Relação de Lisboa de 4-2-020, proferido no processo 1286/14.9IDLSB-AL1-5: «Sem prejuízo das descontinuidades de regulamentação encontradas e do entendimento que a expressão correspondentemente possa concitar, temos por inelutável que constituindo a regra de que o “juiz que tiver autorizado ou ordenado a diligência é a primeira pessoa a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência apreendida” precisamente uma das normas mais emblemáticas do regime de apreensão para que se remete (tanto mais que, como vimos, constitui até fonte expressa de uma nulidade correspondente a proibição de prova), não vemos como através do elemento literal a mesma possa ser afastada.
A razão pela qual aquela se institui tem uma justificação mais ampla da que acima se assinala.
Como a este propósito o refere o Exmo. Sr. Conselheiro Santos Cabral, que nesta parte assegura o Comentário do artigo 179.º no Código de Processo Penal de António Henriques Gaspar e Outros (Almedina, 2014, págs. 762/3), citando para o efeito Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, pág. 545), “o direito ao sigilo da correspondência e restantes comunicações privadas, implica, não apenas o direito que ninguém as viole ou as devasse, mas também o direito de terceiros que a elas tenham acesso não as divulguem”.
Ou seja, “a Constituição não garante somente o sigilo da correspondência e outros meios de comunicação privados (n. º1), mas também proíbe toda a ingerência (n. º4), envolvendo a liberdade de envio e de recepção de correspondência, a proibição de retenção ou de apreensão, bem como de interferência (telefónica etc.) (…).”
Donde, não se ter em vista assegurar apenas o conteúdo da correspondência apreendida, mas também a protecção conferida pelo referido regime ao direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar».
Ainda no mesmo sentido, o recente acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, proferido a 23-12-2020 no processo 126/12.8TELSB, ao referir que: “Como se pode constar, o arteº 17º da LC e o arteº 179º nº 1, do CPP, contêm um requisito de admissibilidade comum: apenas ao juiz é conferida competência para poder autorizar ou ordenar, se entender revestir grande interesse para a descoberta da verdade ou para prova, a apreensão de e-mails.
Ora, se por si só, a convergência entre disposições já seria dissuasora para perfilharmos o entendimento dos doutrinadores que pugnam pela aparente competência do MP para legitimar a admissibilidade da diligência de apreensão, doutro passo, cremos somente com a exigência do prévio despacho judicial do juiz, se acautelam os potenciais abusos cometidos pelos agentes de investigação criminal, na medida em que o resultado das diligências de apreensão revelam, muitas vezes, que a investigação com recurso a aplicações que permitem a realização de pesquisas gerais nos servidores (normalmente com obtenção de passwords ou sem dela estar munida), estendeu-se a dados partilhados no sistema informático comum, não abrangidos e delimitados pelo despacho judicial que autorizou a diligência, acabando por se ter acesso a ficheiros pertencentes a pessoas não visadas, que nenhuma conexão têm com a matéria que se investiga nos autos, apreendendo-se e-mails com conteúdo da esfera reservada e íntima da vida das pessoas, trazendo-se para dentro dos processos judiciais uma quantidade indeglutível de informação referente às suas compras, vendas, planificações de negócios, património, movimentos bancários, fotografias de cariz sexual, informação sobre o estado de saúde, religião, expondo-se gratuitamente e ao livre arbítrio, a vida privada das pessoas”.
Num acórdão ainda mais recente, em 30-9-2021, o TRL, no âmbito do processo 3546/20.0JFLSB-A.L1-9, pronunciou-se nos seguintes termos: “…o MºPº para investigar o eventual crime de abuso de poder p. e p. pelo arte. 382º do Cód. Penal imputado ao suspeito J, carecia de competência para ordenar (no âmbito da busca não domiciliária ao local de trabalho deste, situado nas instalações do (…), que incluía a busca/pesquisa aos computadores, sistemas informáticos e suportes informáticos para a apreensão de elementos relacionados com o referido tipo de ilícito ) a apreensão da correspondência electrónica e não electrónica trocada com e pelo suspeito, ainda que sem tomar conhecimento do seu conteúdo, sem que estivesse munido de prévia autorização judicial nos termos do disposto no arte. 179º nº 1 do C.P.P. por força da remissão do artigo 17º da LCC”
Ainda a propósito deste assunto, veja-se o recente acórdão do Tribunal Constitucional de 22-09-2021 (AC 687/2021), onde são reafirmados os pressupostos e formalismos relativos à apreensão do correio electrónico, nomeadamente quanto à necessidade de despacho judicial prévio.
Com efeito, neste acórdão, o Tribunal Constitucional pronunciando-se sobre a questão em processo de fiscalização preventiva da constitucionalidade das normas do artigo 5º do Decreto nº 167/XIV da Assembleia da República, publicado no Diário da Assembleia da República, Série II-A, n.º 177, de 29 de Julho de 2021, que contemplavam uma alteração da redacção, entre outros aspectos, do artigo 17º da LCC na parte em que permitia ao MP ordenar a apreensão de correio electrónico sem prévia autorização judicial, decidiu “pronunciar-se pela inconstitucionalidade das normas constantes do seu artigo 5º, na parte em que altera o artigo 17.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro (Lei do Cibercrime) “, por violação dos direitos fundamentais à inviolabilidade da correspondência e das comunicações (consagrado no artigo 34º nº 1 da CRP), à protecção dos dados pessoais no âmbito da utilização da informática (nos termos do artigo 35º nºs 1 e 4, da CRP), enquanto refracções específicas do direito à reserva de intimidade da vida privada, (consagrado no artigo 26º nº 1 da Constituição), em conjugação com o princípio da proporcionalidade (nos termos do artigo 18º nº 2 da CRP) e com as garantias constitucionais de defesa em processo penal (previstas no artigo 32º nº 4 da Lei Fundamental). Manuel Guedes Valente, in Cadeia de Custódia de Prova, Almedina. P 74 refere, a propósito da apreensão do correio electrónico, o seguinte “Só após este deferimento judicial, se determina a perícia. Há um controlo judicial do acto de pesquisa, de apreensão e visionamento original. Não está nas atribuições e competências das polícias criminais – não deve estar ex lege – o acesso a esse conteúdo privado (domínio privado de acesso restrito), sob pena de nulidade da diligência e das provas meio obtidas e da respectiva prova resultado. Esta nulidade é de natureza insanável, tornando inexistente o acto e a prova recolhida e, por isso, inadmissível como prova do processo por via directa ou por via da inadmissibilidade de valoração probatória”
Por fim, cumpre dizer que não faz qualquer sentido fazer distinção entre correio electrónico lido e não lido e comparar essa realidade com a correspondência aberta ou fechada. Com efeito, tratam-se de duas realidades completamente distintas, na medida em que o correio electrónico encontra-se armazenado numa caixa de correio (conta de correio electrónico) a qual só pode ser acedível através de uma password, não tendo, por isso, qualquer semelhança com uma busca e apreensão de papéis que se encontram numa gaveta ou numa secretária. Para além disso, há que ter em conta a volatilidade de se alterar o estatuto da comunicação através da opção “read” “unread” o que permite a possibilidade de contaminação da prova por parte da investigação.
Deste modo, como refere Rita Castanheira Neves, in A ingerência nas comunicações...p. 194: “Assim para nós, são também as particulares características da prova digital, concretamente, a sua volatilidade, que justificam a prévia exigência de despacho do juiz que autorize ou ordene a apreensão de mensagens de correio electrónico”.
Face ao que acabamos de expor e de acordo com a Jurisprudência, que mostra praticamente pacifica, e a Doutrina que seguimos, a autorização para a apreensão de correspondência e o conhecimento em primeira mão, constitui acto da competência exclusiva do Juiz de Instrução Criminal, nos termos do artigo 269º, nº 1, al. d), do C.P.P, que diz que “…durante o inquérito compete exclusivamente ao juiz de instrução ordenar ou autorizar (…) apreensões de correspondência, nos termos do nº 1, do artº 179º (…)” e arteº 268º, nº 1, alínea d), do C.P.P, o qual estabelece que “… compete exclusivamente ao juiz de instrução, tomar conhecimento, em primeiro lugar, do conteúdo da correspondência apreendida…”.
Estamos, assim, perante um acto de Reserva de Juiz conforme resulta do artigo 17º do CPP.
Quanto à consequência da violação da competência do JIC, prevista no arteº 17º, da Lei nº 109/2009, de 15 de Setembro, a mesma constitui nulidade expressa absoluta e que se reconduz, a final ao regime de proibição de prova.
A preterição de reserva do juiz e a inobservância de formalismos legais previstos nos artigos 179.º, 189.º e 190.º do CPP e 17.º da LCC é cominada com a nulidade e redunda em proibição de prova – Art.º 126.º/3 CPP e Arts.º 32.º/8 e 34.º/1 e 4 CRP.
Uma vez delimitado o âmbito de protecção das normas constitucionais e processuais penais que consagram o direito à inviolabilidade da correspondência, bem como as regras processuais relativas à obtenção de prova baseada na apreensão de correspondência, em particular correio electrónico, e tendo em conta a factualidade acima referida, é agora chegado o momento de apreciar a validade da prova proveniente da apreensão do correio electrónico e outras comunicações apreendido pelo OPC no âmbito das buscas acima mencionadas.
Como já vimos acima, nos presentes autos, no âmbito das buscas domiciliárias e não domiciliárias, teve lugar a apreensão de correio electrónico e de outras comunicações na sequência de prévia autorização judicial e conforme resulta dos autos de abertura e tomada de conhecimento, o juiz de instrução criminal, pelo menos em parte, foi a primeira pessoa a tomar conhecimento do conteúdo do correio electrónico apreendido.
Mais resulta que foi apreendido correio electrónico a pessoas não arguidas ou suspeitas.
Conforme também já vimos, para além de autorização judicial prévia, a lei exige, para que possa ser proferido um despacho judicial de autorização de apreensão de correio electrónico, a presença dos pressupostos materiais previstos no artigo 179º nº 1 do CPP por remissão feita pelo artigo 17º da Lei 109/2009.
Conforme refere Duarte Rodrigues Nunes, in Os meios de obtenção de prova previstos na Lei do Cibercrime, p. 151: «Por força da remissão do artigo 17º da Lei nº 109/2009 para o regime de apreensão de correspondência, atento o disposto no artigo 179º, nº 1 al. a) do CPP, apenas poderão ser apreendidas mensagens de correio electrónico ou outras realidades análogas que tenham sido enviadas pelo arguido ou suspeito ou que lhe tenham sido dirigidas (por qualquer pessoa, que nem terá de ser suspeitas ou arguida), mesmo que sob nome diverso ou através de pessoa diversa…».
Com efeito, apesar de a lei admitir uma intromissão e restrição, conforme resulta do artigo 34º nº 4 da CRP, no sigilo da correspondência e de outros meios de comunicação, essa intromissão é feita, conforme resulta do artigo 179º do CPP ex artigo 17º da LCC, de forma exigente, na medida em que a própria lei define, para além dos procedimentos, o leque dos potenciais visados.
Resulta ainda do artigo 17º da lei nº 109/2009 e da sua remissão para o artigo 179º nº 1 al. c) do CPP a exigência de fundadas razões para crer que a diligência se revelará de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova.
O conceito de suspeito para efeitos do processo penal está definido na alínea e) do artigo 1º do CPP como sendo: toda a pessoa relativamente à qual exista indício de que cometeu ou se prepara para cometer um crime, ou que nele participou ou se prepara para participar.
Como é dito do AC do TRE de 30-9-2010; a figura processual do suspeito não nasce com a autoria de um crime no sentido em que, sendo o crime fruto de uma acção ou omissão humana, alguém teve que praticá-lo.
A noção legal de suspeito contida na al. e) do artigo 1º do CPP pressupõe uma pessoa determinada, relativamente à qual existam indícios da prática de um crime e que, por isso, possa ser sujeito de direitos e deveres nos termos do Código de Processo Penal, antes mesmo de ser eventualmente constituído como arguido”.
A exigência de individualização do suspeito enquanto interveniente processual, no caso concreto para efeitos do disposto no artigo 179º nº 1 al. a) do CPP e artigo 17º da Lei do Cibercrime, não se confunde com a sua identificação completa, mas não dispensa a existência de dados factuais tendentes a essa identificação, com base nos quais possa individualizar-se uma pessoa determinada.
Da análise dos autos, em particular dos despachos do MP que promoveram a realização das buscas e dos despachos judiciais que autorizaram as buscas, verifica-se que YY, ZZ, MM, BBB e CCC, VV, TT e WW, pessoas a quem foi apreendido correio electrónico, não são, ou pelo menos no momento da apreensão, suspeitos nestes autos nos termos da definição acima citada.
Deste modo, quanto a YY, ZZ, MM, BBB e CCC, por não serem considerados suspeitos, pelo menos no momento da apreensão do correio electrónico, nunca lhes poderia ter sido imposta a medida intrusiva em causa, dado que não assumiam nenhuma das qualidades previstas no artigo 179º nº 1 al. a) do CPP.
Da análise dos autos, não consta que os titulares do correio electrónico, as pessoas acima identificadas, com excepção das testemunhas VV, TT e WW e dos arguidos EE, AA, KK, PP, HH, DDD e EEE, de forma voluntária, esclarecida e expressa, tenham dado o seu consentimento para o acesso ao conteúdo do correio electrónico e utilização do mesmo no âmbito destes autos.
Cumpre salientar que, para além de expresso e documentado, o consentimento só será relevante se for prévio à obtenção de prova na medida em que, recorrendo às palavras de Augusto de Silva Dias/Rui Soares Pereira, 2018, p 93ss, o “consentimento dirige-se ao processo de obtenção de prova (…) e não às provas que resultem desse processo”.
Assim sendo, quanto às testemunhas YY, ZZ, MM, BBB e CCC, não ocorre a excepção do consentimento do visado, a que se refere o arteº 174º, nº 5, al. b), do C.P.P., bem como o arteº 126º, nº 3, do C.P.P.
Verifica-se, também, que quer os despachos do MP, quer os despachos do JIC que autorizaram as buscas não domiciliárias e domiciliárias, respetivamente, assim como a promoção do MP, não identifica as testemunhas YY, ZZ, MM, BBB e CCC como alvo da busca e apreensão de correio eletrónico, o que equivale, também, a falta de autorização judicial para a apreensão concretizada.
Pelo que, face ao exposto e atento o disposto nos artºs 18º, 34º, nº 1 e 4, 32º, nº 8, da C.R.P., artºs. 269º, nº 1, al. d), do C.P.P., 179º, nº 1, do C.P.P., conjugado com o artº 17º, da Lei nº 109/2009 e arteº 126º, nº 3, do C.P.P., a apreensão do correio electrónico efectuada pelo OPC quanto às pessoas em causa (YY, ZZ, MM, BBB e CCC) é nula por violação do princípio da reserva de juiz exigido pelo disposto nos artigos, 17º, 179º, nº 1, 268º nº 1 al. d) e 269º nº 1 al. d) do C.P.P., em conjugação com o disposto no arteº 17º, da Lei nº 109/2009, por falta de prévio despacho judicial a autorizar a busca informática para apreensão de correio electrónico e registos de comunicações de natureza semelhante em relação àquelas pessoas concretas.
Cumpre dizer, ainda, que no caso concreto, também não ocorreu situação de urgência, que implicasse possível perda de informação útil à investigação de um crime, nem ocorreu qualquer uma das situações a que se refere o arteº 174º, nº 3, do C.P.P. – para o qual remete o art.º 15º, nº 6, da Lei nº 109/2009, quanto ao regime da pesquisa em sistemas informáticos, para efeitos de produção de prova - pelo que também por esta via não ocorreu qualquer situação que pudesse justificar a apreensão efectuada sem prévia autorização judicial quanto àquelas pessoas.
Nem se argumente que os despachos judiciais validaram a apreensão do correio electrónico e que se encontra sanado o vício.
Conforme já dissemos acima, o artigo 32.º da CRP (“Garantias de processo criminal”), no seu n.º 8, prescreve que “São nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações”.
Este enunciado constitucional é, por sua vez, replicado no artigo 126.º nº 3 do CPP: “Ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular”.
Da leitura do artigo 32º, nº 8, da CRP, resulta claro que o legislador constituinte, ao conferir dignidade constitucional ao instituto das proibições de prova, chamando a si a conformação normativa e directa dos seus aspectos mais decisivos, criou um regime reforçado para alguns direitos fundamentais. Assim, erigiu um núcleo de direitos fundamentais e dotou-o de um regime específico, fundado na estreita conexão de tais direitos com a dignidade da pessoa humana e na relevância processual penal que assumem em matéria probatória, que transcende o regime das nulidades processuais.
Segundo Conde Correia “Serão proibidas todas as provas obtidas mediante uma compressão dos direitos fundamentais em termos não consentâneos com a autorização constitucional, ainda que aparentemente a prova seja admissível e apenas tenham sido violadas as formalidades processuais necessárias para a levar a cabo. É o caso de todas aquelas situações em que o processo penal, explicitando os princípios constitucionais, permite a realização da diligência e a consequente agressão àqueles direitos fundamentais, mas subordina-a à verificação de certos requisitos materiais tendentes a reduzir a margem de risco e sem os quais a restrição não é admissível e a prova não se pode considerar permitida. Por outras palavras, repetimos uma vez mais, é abusiva” cfr. C. CORREIA, A distinção entre prova proibida por violação dos direitos fundamentais e prova nula numa perspectiva essencialmente jurisprudencial,189-190 RCEJ, n.º 4 (2006).
As proibições de prova estão, assim, directamente ligadas à salvaguarda dos direitos fundamentais e representam uma barreira ao apuramento dos factos, traduzindo, portanto, limites à própria descoberta da verdade material.
Tendo em conta o caso concreto e uma vez identificados os vícios processuais cometidos, cumpre saber se estamos perante uma proibição de prova ou perante uma nulidade processual, para em seguida solucionar a questão do efeito jurídico que lhe está associado.
Para o efeito, é necessário compreender a distinção entre nulidades processuais e proibições de prova.
Nos termos do artigo 118º nº 3 do CPP, as disposições legais relativas às nulidades não prejudicam as normas do CPP relativas às proibições de prova.
Assim, no seguimento daquilo que acima já enunciamos quanto à natureza dos direitos fundamentais em causa, para aferirmos se no caso concreto estamos perante uma situação de proibição de prova sujeita ao regime previsto no artigo 32º nº 8 da CRP e 126º nº 3 do CPP, ou perante uma nulidade processual coberta pelo regime previsto nos artigos 118º a 123º do CPP, há que compreender quais os direitos fundamentais afectados pelo vício processual praticado quanto à apreensão do correio electrónico.
Ora, tendo em conta a natureza do direito fundamental afectado pela decisão que determinou a apreensão do correio electrónico e de outras comunicações de natureza semelhante - o direito à inviolabilidade da correspondência consagrado no artigo 34º nº 1 e 4 da CRP - e o núcleo valorativo elencado no artigo 32º nº 8 da CRP e 126º nº 3 do CPP, verifica- se que a intromissão na vida privada, na correspondência ou nas telecomunicações está incluído no núcleo dos direitos fundamentais a quem o legislador constituinte conferiu uma maior protecção através do instituto das proibições de prova.
Assim sendo, o vício processual relacionado com a apreensão do correio electrónico realizado nos presentes autos, por implicar a violação de direitos fundamentais previstos no artigo 32º nº 8 da CRP é reconduzível ao regime das proibições de prova e não ao regime geral das nulidades processuais (arts. 118º e ss. do CPP).
Estamos, por conseguinte, no caso concreto, no âmbito do arteº 126º, nº 3, do C.P.P. - e, seguindo a posição que, pensamos, actualmente maioritariamente adoptada pelos Tribunais Superiores -, perante prova proibida, porque obtida através de uma apreensão de correspondência electrónica não consentida pelos visados, que não foi autorizada pelo juiz de instrução (nas situações supra identificadas) e fora dos pressupostos materiais previstos na lei, nos termos das disposições conjugadas dos artºs 17º, da Lei nº 109/2009 e 179º, do C.P.P.
Mas a nulidade do artigo 126.º, do C.P.P., é configurada por parte da Doutrina e da Jurisprudência como uma “figura atípica”, uma nulidade de prova cujo regime se aproxima das nulidades insanáveis (cfr. Manuel Augusto Alves Meireis, O Regime das Provas Obtidas pelo Agente Provocador em Processo Penal, Almedina, 1999, págs. 190 e ss.; Francisco Aguilar, Dos Conhecimentos Fortuitos Obtidos Através de Escutas Telefónicas. Contributo Para o seu Estudo nos Ordenamentos Alemão e Português, Almedina, 2004, págs. 88; André Lamas Leite, As escutas telefónicas - Algumas reflexões em redor do seu regime e das consequências processuais derivadas da respectiva violação, Revista Fac. Dto. U. Porto, pág. 53; v. g. Ac. STJ de 6 de Maio de 2004, Proc. 04P908, Rel. Santos Carvalho).
No entanto, quanto aos seus efeitos e de acordo com o entendimento que seguimos, a nulidade do n.º 1, do artigo 126.º tem os mesmos efeitos da nulidade do seu n.º 3, pois em ambos os casos estamos perante proibições de prova (cfr., para além dos citados autores, também José Mouraz Lopes, Escutas Telefónicas: seis teses e uma conclusão, na Revista do MP n.º 104, 2005, págs. 150, nota 24; ao que parece, também, José Manuel Damião da Cunha, A Jurisprudência do Tribunal Constitucional em Matéria de Escutas Telefónicas. Anotação aos Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 407/97, 374/01, 411/02 e 528/03, Jurisprudência Constitucional, n.º 1, Jan./Março 2004, págs. 55-56), que segue na esteira da posição defendida por Teresa Pizarro Beleza, Apontamentos de Direito Processual Penal, II vol., AAFDL, 1993, pág. 150-151 e por Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II vol., cit., pág. 205-206).
Com efeito e embora na sua configuração o arteº 126º, do C.P.P, enuncie no nº1, bens jurídicos absolutamente indisponíveis – não podendo, em caso algum, as provas obtidas através da sua violação ser utilizadas – e no nº2, bens jurídicos relativamente indisponíveis – pelo facto de o consentimento do titular dos bens jurídicos violados, ser relevante para efeitos de possibilitar a utilização da prova obtida -, há que acentuar que o nº 3, do arteº 126º, apenas ressalva do regime da proibição de prova os casos expressamente previstos na lei.
Ora, tratando-se de uma situação sujeita ao regime das proibições de prova, a mesma é de conhecimento oficioso, tem carácter erga omnes, é insanável constituindo, por isso, motivo de recurso de revisão, nos termos do artigo 449º nº 1 al. e), do CPP, segundo o qual “A revisão de sentença transitada em julgado é admissível quando: Se descobrir que serviram de fundamento à condenação provas proibidas nos termos dos n.ºs 1 a 3 do artigo 126.º”
Por último, cumpre referir que: «A nulidade da prova proibida pode ser conhecida quer a prova já tenha sido utilizada pelo tribunal, quer ainda não tenha sido. Neste caso, a nulidade da prova há-de ser declarada, com a consequência da sua rejeição» Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário ao Código Processo Penal, pág. 320, nota 7.
Reconduzindo-se a uma proibição absoluta de prova, não pode ser valorada pelo Tribunal.
Não se argumente que por existirem despachos judiciais a validar a apreensão do correio electrónico realizada sem prévia autorização judicial e a pessoas não abrangidas pela alínea a) do nº 1 do artigo 179º do CPP, que o vício praticado está sanado por despacho judicial transitado em julgado.
Na verdade, tratando-se de proibições de prova, a invalidade praticada constitui um vício de natureza insanável, de conhecimento oficioso e sem possibilidade de constituir caso julgado, conforme resulta claro do artigo 449º nº 1 al. e) do CPP. Ao admitir-se, através da sanabilidade das nulidades de prova em causa, a possibilidade de utilização de provas obtidas naquelas condições estar-se-ia a consentir a utilização de provas obtidas mediante uma compressão abusiva de direitos, liberdades e garantias individuais, que tanto a CRP, como o CPP, quiseram evitar.
Por outras palavras, repetimos uma vez mais e em síntese, que a situação em causa configura uma situação de prova proibida por ter sido obtida mediante a lesão “directa” dos direitos fundamentais, mas também por ter sido obtida sem que tenham sido observadas todas as formalidades “processuais” previstas nos artigos 17º, 179º, 268º nº 1 al. d), 269º nº 1 al. d) do CPP e artigo 17º da LCC que, parecendo incorporar meras exigências formais, são, na verdade, condições essenciais de natureza constitucional para a admissibilidade da prova cuja inobservância redunda numa intromissão ilegal e abusiva na vida privada (arte. 32.º-8/2.ª parte da CRP e arte. 126.º-3 do CPP), não podendo, em consequência, a prova em causa (correio electrónico e comunicações de natureza semelhante) ser utilizada nestes autos.
Em face do exposto, está em causa uma proibição de prova, nos termos do arteº 126º, nº 3, do C.P.P., de conhecimento oficioso e que tem como consequência a nulidade da prova obtida.
Nesta conformidade, declaro a nulidade, por constituir prova proibida, da pesquisa e apreensão do correio electrónico e de outras comunicações de natureza semelhante efectuada nas buscas realizadas nas seguintes pessoas:
1- Tendo em conta o despacho judicial de fls. 5791, determino, ao abrigo do disposto no artigo 179º nº 3, parte final, do CPP e artigo 17º da Lei do Cibercrime, a imediata destruição dos suportes informáticos relativos ao correio electrónico das arguidas KK e PP, identificado nos pontos 1 e 2 do auto de fls. 5791, bem como o suporte informático contendo o correio electrónico de WW, identificado no ponto 6 do auto de fls. 5792.
Elabore o respectivo auto de destruição e comunique aos visados.
2- Quanto ao correio electrónico apreendido às testemunhas MM, YY, BBB e ZZ, por nunca terem sido constituídas arguidas nestes autos ou consideradas como suspeitas, na definição do artigo 1º al. e) do CPP, e ao abrigo do disposto nos artigos 26º nº 1, 32º nº 8 e 35º da CRP e artigos 179º nº 1 al. a), 126º nº 3 e 449º nº 1 al. e) do CPP e artigo 17º da Lei do Cibercrime, determino a destruição, após trânsito em julgado desta decisão, dos suportes informáticos contendo o correio electrónico em causa, identificado nos pontos 9, 11, 12, 14 do auto de fls. 5793 e fls. 6171, pontos 3, 4 e 5 do auto de fls. 6376
3- Quanto ao correio electrónico apreendido no Centro Hospitalar São João, identificado a fls. 6171, determino a sua destruição pelos mesmos fundamentos jurídicos e por estarmos perante prova proibida, nos termos dos artigos 32º nº 8 da CRP e 126º nº 3 do CPP.
4- O mesmo se verifica quanto à testemunha CCC (auto de fls. 3694), bem como a caixa de correio ..........@
Após trânsito em julgado deste despacho, proceda-se à eliminação dos suportes informáticos em causa que contêm o correio electrónico relativo às pessoas cuja nulidade foi declarada, o qual deverá ficar no cofre deste TCIC em envelope lacrado.”
A exposição teórica desenvolvida no despacho recorrido, não merece reparo, tanto mais, que já após a prolação do despacho, a posição ali plasmada veio a ser acolhida no citado Acórdão de Fixação de Jurisprudência, onde se fixou que a apreensão do correio electrónico deve ser precedida autorização judicial.
Contudo, se concordamos com a teoria, já não podemos ter igual posição quanto ao caso concreto da correspondência eletrónica apreendida a MM.
Com efeito, apesar da extensíssima exposição teórica, doutrinária e jurisprudencial ficou alguma nebulosidade quanto à causa de nulidade de tal apreensão. Não resulta claro da decisão instrutória se a mesma é nula por não ter sido precedida por despacho judicial, se é nula por a visada não ser arguida ou suspeita na investigação e por não ter consentido na sua apreensão, ou se a nulidade advém do facto de não haver norma habilitante para a mesma.
A decisão sobre tal questão impõe a consulta do inquérito, nos autos antecedentes e subsequentes à referida apreensão.
Compulsados os volumes 12 e 22, verifica-se ter sido proferido despacho judicial onde expressamente, foi autorizada a apreensão de correspondência expedida ou recebida por MM.
Este despacho foi proferido em simultâneo com o despacho da realização das buscas domiciliárias e em escritórios de advogados, sendo que as buscas às várias sociedades foram naturalmente autorizadas pelo Ministério Público.
Nenhuma das buscas informáticas em correio eletrónico, realizada nestes autos, o foi, sem a prévia autorização judicial para as mesmas.
De igual modo, as comunicações constantes de caixas de correio eletrónico, foram apresentadas à Sra. Juíza de Instrução, devidamente seladas e foram por esta abertas e determinada a sua junção aos autos, conforme resulta do auto de fls. 6376 e seguintes, onde entre os demais suportes informáticos, consta a descrição específica do
“Suporte ótico (DVD) acondicionado no saco de prova ..., contendo cópia integral de caixa de correio eletrónico de MM”;
Deste modo, do ponto de vista da competência funcional, para determinar a apreensão do correio eletronico, e da competência para dele em primeiro lugar tomar conhecimento e ordenar a sua junção aos autos, não padecem os actos de inquérito praticados de qualquer vicio, porquanto não só observam a Lei do Cibercrime, como a reserva jurisdicional prevista no artigo 268º do Código de Processo Penal.
Com efeito a apreensão foi feita, na sequência de despacho judicial que a autorizou.
Realizada, foi entregue a magistrado judicial para apreciação da pertinência da sua junção aos autos.
Analisemos, pois o processo em fase de inquérito, pois apenas dele se podem retirar os factos que geram as consequências jurídicas declaradas no despacho recorrido, ora sob apreciação. Com efeito, a valoração do acerto da decisão recorrida impõe a análise dos actos praticados, naquela fase, pois foram estes que foram declarados irremediavelmente inquinados, por vício de nulidade.
A fls. 3141/3142, na sequência de requerimento expresso do Ministério Publico, autoridade judiciária que dirige a fase de inquérito, nos termos do nº1, alínea b), do Código de Processo Penal, foi proferido despacho judicial autorizando, para além do mais, a realização de buscas em habitações e ainda pesquisas informáticas.
Precedeu o requerimento do Ministério Público, o relatório intercalar do órgão de polícia criminal, no caso concreto, a Polícia Judiciária, onde de modo detalhado foi feita expressa referência às funções desempenhadas pela visada MM, na “Octopharma” e na “EMP03...” (concretamente nos pontos 130. 243. a 248., 269. a 274., do relatório intercalar de fls. 2855 a 2943).
Foram estes factos exarados no referido relatório e acolhidos no requerimento/promoção do Ministério Público que naturalmente foram objeto de apreciação pela Exma. Sra. Juíza de Instrução Criminal, no despacho judicial proferido a 25 de novembro de 2016, a fls. 3208, (vol. 12) que aqui se transcreve:
“Resultam dos autos e respetivos apensos, suportados por prova documental intercepções telefónicas e videovigilâncias (que detalhadamente é descrita na promoção que antecede) indícios de que os suspeitos EE e AA com intervenção dolosa ou insconsciente de terceiros, que abaixo serão identificados, em termos ainda por apurar, praticaram os crimes de:
- Corrupção activa e passiva cometido no exercício de funções públicas previsto e punido nos artigos 373º nº1, 374º, nº1 e 2, 374º- A, nº2, do Código Penal.
- Recebimento indevido de vantagem de titular de alto cargo publico previsto e punido no artigo 16º nº1 e 2, 19., nº2 da Lei 34/87 de de 16/07, com referência ao artigo 3ºA, alínea d), todos do mesmo diploma.
- Recebimento indevido de vantagem cometido no exercício de funções públicas, p. e p. no artigo 372º, n.1 e 2.
- Recebimento indevido de vantagem de titular de alto cargo publico, p. e p. no artigo 16º nº2 da Lei nº34/87 de 16/07, com referência ao artigo 3 A al. D) todos do mesmo diploma legal.
- Recebimento indevido de vantagem cometido no exercício de funções públicas, na forma continuada p. e p. nos artigos 372º, nº2, e 30º n.2, ambos do Código Penal;
- Branqueamento p. e p., no artigo 368º-A, n.2 e 3, do Código Penal.
- Branqueamento na forma tentada, previsto e punido nos artigos 368º-A, n.2 e 3 e 22º e 23º do Código Penal.
Com efeito e de forma sumária, pode neste momento afirmar-se que existem já fortes indícios de que estes suspeitos, em colaboração e acordo de vontades criaram um esquema que a ambos trouxe benefícios económicos muito relevantes de obterem a adjudicação quase exclusiva para o mercado português de produtos biológicos humanos (em termos não técnicos sangue e plasma) à sociedade Suíça Octopharma, da qual o arguido AA era funcionário.
Para o efeito, utilizaram as funções e influência do suspeito EE possuía no âmbito de procedimentos concurcionais públicos, no Centro Hospitalar de São João no Porto, Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do tejo, IP, INFARMED , no INEM e em unidades de saúde onde este exerceu funções, logrando que desde o ano de 1999 e até ao ano de 2015, a Octopharma fosse sendo indevidamente beneficiada face aos seus concorrentes naquela área de negócio.
Como contrapartida, o suspeito AA foi remunerando o suspeito EE com bens variados, designadamente um imóvel no ..., a utilização de um imóvel de luxo no centro de ..., utilização de veículo ..., viagens e equipamentos de telecomunicações, vantagens económicas que os arguidos por si e com intervenção de terceiros que se identificarão procuram ocultar quando a sua atuação foi denunciada na comunicação social.
No entanto, essas condutas pela sua extensão no tempo e meios utilizados terão suporte documental físico e informático, que ainda poderá ser localizado nas residências dos suspeitos e de terceiros que voluntariamente ou involuntariamente intervieram nas mesmas e que é relevante meio probatório essencial à conclusão da investigação.
Mostra-se assim útil para a descoberta da verdade e aquisição da prova, proceder a busca nas residências dos suspeitos para a apreensão de documentos, correspondência, objetos produto dos crimes ou outros relativos à prática dos ilícitos em investigação.
Em concreto, intervieram nos factos ainda:
- SS, irmã de EE, não só ajudou o irmão a transmitir as aludidas três frações como na qualidade de gerente das sociedades EMP11... e EMP12... das quais era também sócia, outorgou pelo menos, quatro contratos de prestação de serviços com a Octopharma, nas datas de 07/01/202, 02/01/2003 e 05/01/2004 perfazendo o valor total de cerca de 100,000,00 sendo que estas datas estão muito próximas dos concursos públicos nº 19/98 e nº 09/200 em que EE foi elemento da Comissão de Análise de Propostas e em que foi concorrente a Octapharma (fls. 177 a 184 do Apenso 9).
- KK, irmã de AA é pessoa da mais elevada confiança deste, como se vê da sessão alvo n.4640 do Alvo 79505040, relevando estar a par dos negócios deste e do que se passa com ele, como se vê da sessão nº195 do Alvo 79500, trabalho com EE no INEM enquanto este foi presidente do CD e tudo indica que serve de intermediária entre o irmão e. pelo menos, este suspeito.
- VV, é pessoa que por força da sua ligação à EMP03..., mantem contatos com AA e EE servindo de intermediário entre os dois. Conhece alguns dos negócios que envolvem estes suspeitos, a EMP03... e a EMP07
- PP, não obstante integrar a APH ter feito parte da CAP dos CP 19/98, 9/2000 2005/09 e 2008/09 e emitido parecer no CP 2012/09, como se viu tinha uma relação muito próxima com AA, a que recorrer para a ajudar financeiramente, a quem mantinha a par dos negócios da EMP13... e EMP14... de que fazia parte, e a quem este recorrer algumas vezes quando estava em causa a contratação de hemoderivados ou de plasma inactivado (fls. 207 -208, 309 a 312, 315, 316 319 320, 331 a 333 348 347, 349 552 do apenso).
- UU é contabilista da sociedade EMP08... Lda. Lda, onde AA e as empresas de que fazia parte marcavam viagens e hotéis.
- TT é administrador da EMP07.... Com origem nesta sociedade deram entrada em contas bancárias tituladas por EE e GGG e por EE e seu pai, quantias em dinheiro desde abril de 2002 e desde janeiro de 2012 tendo-se verificado troca de correspondência entre TT, AA e VV com conhecimento de EE sobre transferências em dinheiro a partir de ... para Portugal.
Para alem destes terceiros e porquanto o suspeito EE por vezes pernoita na residência da sua namorada RR importa também prover a busca na residência desta onde este suspeito poderá ainda deter alguns documentos ou objectos apreendidos, relacionados com os ilícitos em investigação.
Em especial visam todas as buscas a apreensão de documentação física e digital, incluindo correspondência electrónica e registo de comunicações, envolvendo os suspeitos as empresas em causa, designadamente a Octopharma (nas suas várias designações) a EMP03... e a Convida.
Pelo exposto e ao abrigo do preceituado nos artigos 174.º, nº2 177.º, n.1, do Cód. Proc. Penal, autorizo a que se proceda a busca às residências e escritórios abaixo identificados, bem como eventuais anexos, designadamente quantias garagens ou arrecadações, receptáculos postais, e veículos automóveis estacionados em local anexo à residência, com as formalidades referidas nos artigos 176.º, 177.º, nº1 e 2 ambos do Cod. Pro. Penal e com recurso, se necessário, a arrombamento, a efectuar pela autoridade policial que tem procedido às investigações:
1. Residência de EE, sita na Alameda ..., ..., (…);
2. Residência de EE, sita de Avenida ..., .... ... (…);
3. Residência de RR, namorada de EE, sita na Rua ...,
4. Residência de SS, sita na rua ..., ..., no ...;
5. Residência de KK, sita na Av. ..., ...;
6. Residência de VV, sita na Rua ..., ..., em ..., ...;
7. Residência de TT, sita na Rua ..., ..., no ...;
8. Residência de PP, sita na Avenida ..., ... em ...;
9. Residência de UU, contabilista da sociedade EMP08... Lda., sita na Rua ..., .... Em
10. Fração propriedade da Convinda -Investimentos Imobiliários e Turísticos, SA. sita na Rua ...,
11. Fração propriedade da Convinda- investimentos Imobiliários e Turísticos, SA. sita na Av. ...,
12. Fração propriedade da Convinda- investimentos Imobiliários e Turísticos, SA. sita na Rua ..., .... em
Mais se autoriza a realização de perícia informática a todos os dispositivos encontrados nos locais a buscar ou na pessoa dos suspeitos, bem como a apreensão dos respetivos dados, salientando-se que as mensagens de correio eletrónico ou similares serem apreendidas e seladas a fim de me serem presentes para ulterior análise, artigo 11º, 15º e 17º da Lei n.109/2009 de 15.09.
- Escritórios de advogados.
Dado que os advogados Dr. LL e Dr. NN tiveram intervenção, ainda que eventualmente não dolosa, nos factos e ilícitos em investigação, em especial quanto à ocultação dos proventos dos crimes, deverá ser realizada ainda busca, com idênticos fundamentos e nos termos dos artigos 174º, n.2, 177º, n.1, 2 e 5 do Cod. Proc. Penal para apreensão de documentos relacionados com os ilícitos em investigação nos escritórios dos Advogados.
Edifício e Escritório da EMP05... sito na Avenida ..., ..., em ..., concretamente no Posto de trabalho ou gabinete atribuído ao advogado Dr. LL.
Esta busca destina-se à apreensão de documentação em suporte físico e digital que envolva LL, EE, AA, a Octofharma, a Convinda, a Ruby Capital Corporation e a fração autónoma designada pela letra ... do prédio descrito na Conservatória de Registo Predial ..., sob o n. ...79, da freguesa de ..., correspondente a uma habitação sita na Rua ..., ..., em ... e a apreensão de correspondência eletrónica recebida e enviada entre LL, EE, AA a Octopharma a Convida esta desde o ano de 2014.
Edifício e Escritório de EMP04... também designada EMP04... sito na Av. ..., .... Em ..., concretamente ao posto de trabalho do Advogado Dr. NN.
Esta busca destina-se à apreensão de documentação em suporte físico e digital que envolva NN, AA, EE, PP, VV WW, MM, a APH, a Octopharma, a Convida, a Ruby Capital Corporation, a EMP03..., a EMP06..., a habitação sita na Rua ..., em ..., e a apreensão de correspondência eletrónica recebida e enviada entre NN, AA, EE, PP, VV, WW, MM, a APH, A Octopharma, a Convida, a Ruby Capital Corporatiom, A EMP03..., a EMP06... e respetivo registo de comunicações e outra com interesse para os crimes em investigação (sublinhado nosso).
A busca ao Edifício e Escritórios da EMP05... será presidida por mim e a busca ao Edifício e Escritórios de EMP04..., por outro Juiz de Instrução criminal, deste tribunal, a designar pela sra. Coordenadora, sendo ambas acompanhados pelo representante da ordem dos advogados.
Mais se autoriza a realização de pesquisa informática aos dispositivos encontrados nos locais a buscar, bem como a apreensão dos dados relevantes de acordo com os critérios atrás referidos salientando-se que as mensagens de correio eletrónico ou similares que sejam apreendidas venham a ser seladas a fim de me serem presentes para ulterior análise ao abrigo do disposto nos artigos 11º, 15º, 16º, e 17º da Lei nº109/2009, de 15.09 (Lei do Cibercrime) e artigos 179º, 180º, 187º, n.1 al) a) e n.4 als. a) e b) 189.º 252.º e 269.º, n.1 alíneas d) e e) todos do C.P.P.
Deverá a ordem dos Advogados ser oportunamente informada do dia e hora das buscas a fim dos representantes comparecerem neste Tribunal. (…)”
Resultava claro do relatório policial que MM exercia à data as funções de diretora financeira das empresas do universo Octopharma. Da posterior evolução do inquérito, nada se encontrou que infirmasse tal facto.
Em face da natureza dos actos que se investigavam, a apreensão de documentos profissionais de quem exerce funções de direção, mormente da área financeira do Grupo, afigura-se-nos em tese, de relevo.
Deste modo, a apreensão da caixa de correio electrónica a MM, aparenta ter sido feita com observância dos pressupostos substantivos e com cumprimento dos requisitos processuais: MM desempenhava funções de diretora financeira na empresa investigada Octopharma. Desempenhava ainda funções na EMP03..., empresa igualmente investigada.
No âmbito da atividade desenvolvida, recebia documentação respeitante a pagamentos realizados por estas empresas e à gestão do património destas. Recebia e enviava documentação através das suas caixas de correio, que potencialmente contêm documentação com interesse para a investigação, conforme aliás resultou da sua posterior análise.
Estavam, pois, reunidos os pressupostos materiais necessários para a realização de apreensão de correspondência e também de correio eletrónico.
No despacho judicial proferido pela Exma. Sra. Juíza de Instrução Criminal, consignou-se que se pretende a apreensão de toda a documentação respeitante a comunicações entre MM e os Arguidos EE e AA.
Após a realização da apreensão, foi designada data para a sua abertura em diligência presidida por Juiz, e a diligência veio a ocorrer, igualmente com observância das formalidades processuais.
Deste modo, não encontramos ilegalidade e menos ainda, qualquer nulidade, na apreensão realizada.
Não podemos, de modo algum, acompanhar o despacho recorrido, no sentido de que apenas caso esta testemunha tivesse assumido as vestes processuais de arguida, poderiam os documentos apreendidos permanecer apreendidos nos autos.
Este requisito, avançado no despacho recorrido como essencial, não resulta de nenhuma norma da Lei do Cibercrime, nem tão pouco do regime processual penal da apreensão de correspondência, previsto no artigo 179º do Código de Processo Penal. Com efeito, este regime é distinto do figurino processual das interceções telefónicas, onde efetivamente se exige que a pessoa sujeita à diligência de prova seja a pessoa diretamente suspeita.
A apreensão de correspondência pode ser feita junto de quem não é o investigado, ou diretamente visado, desde que seja recetor de mensagem expedida pelo investigado.
Mas a situação que nos ocupa extravasa largamente esta situação de mera recetora. MM, nesta fase processual, era também alvo de investigação. As suas acções, no universo Octopharma, eram alvo de investigação, pois MM tinha funções de validação de actos de gestão financeira e de tesouraria e interagia com os arguidos.
Deste modo, não podemos deixar de revogar, nesta parte, o despacho recorrido, pois a apreensão do correio eletrónico de MM não padece de qualquer nulidade, nem irregularidade, devendo continuar à oordem dos autos.
B. 2
Aprensão do correio eletrónico dos dois advogados.
Dispõe o artigo 76.º do Estatuto da Ordem dos Advogados, que não pode ser apreendida a correspondência, seja qual for o suporte utilizado, que respeite ao exercício da profissão (nº1).
A proibição estende-se à correspondência trocada entre o advogado e aquele que lhe tenha cometido ou pretendido cometer mandato e lhe haja solicitado parecer, embora ainda não dado ou já recusado. Compreendem-se na correspondência as instruções e informações escritas sobre o assunto da nomeação ou mandato ou do parecer solicitado (n.ºs 2. e 3.).
Excetua-se, no n.º4, o caso de a correspondência respeitar a facto criminoso relativamente ao qual o advogado tenha sido constituído arguido.
Analisemos, pois o despacho recorrido, nesta questão concreta.
Da Decisão Instrutória recorrida consta o seguinte:
«
Conforme já vimos acima, foi realizada uma busca ao escritório EMP04... (auto de busca fls. 3704), na sequência do qual foi apreendido o correio electrónico do Dr. NN.
Não consta dos autos que o Dr. NN tenha, de forma expressa e consentida, autorizado a apreensão do correio electrónico em causa, tanto mais que, tratando-se, conforme invocado, de correspondência coberta pelo sigilo profissional de advogado, nunca o consentimento poderia ter relevância, dado os interesses de ordem pública inerentes ao sigilo profissional de advogado.
O Dr. NN, no decurso da busca, foi constituído arguido pelo OPC, conforme auto de fls. 3726, a qual foi validada por despacho do MP de fls. 3730, nos termos do artigo 58º nº 3 do CPP.
Quanto ao correio electrónico apreendido ao arguido NN, dada a sua extensão, foi determinado pelo despacho de fls. 5794, a sua selecção com recurso a palava passe identificadas a fls. 5798.
A fls. 6273, consta o auto de desencapsulamento e selecção das mensagens de correio electrónico relativas ao arguido NN as quais foram alocadas no suporte informático aí identificado
Por despacho judicial de fls. 3212-3214 foi autorizada a realização de uma busca ao escritório de advogados da EMP05..., (posto de trabalho do Dr. LL) bem como a apreensão de correio electrónico.
Nessa sequência, foi realizada uma busca ao escritório de advogados da sociedade EMP05... (auto de fls. 3696), no qual foi apreendido o correio electrónico identificado a fls. 3693.
Sobre esta apreensão incidiu a reclamação que consta de fls. 3699.
Quanto ao correio electrónico relativo dvd –R com a descrição ..., acondicionado no saco de prova série B ..., não foi possível proceder à sua visualização (fls. 6477) no dia em causa.
Por despacho da Sra. JIC foi ordenada a junção aos autos do correio electrónico identificados nos pontos 1,2,3,4,5,6,7 e 9 do auto de fls. 6376.
Conforme resulta auto de abertura de correio electrónico, nos termos do artigo 179º, nº 3, do CPP, (auto de fls. 6711) teve lugar a abertura quanto ao correio electrónico ..., acondicionado no saco de prova série B ..., na qual foi ordenada a junção autos do emails com possível relevância para a investigação e mais foi determinado que o OPC poderá vir a apurar que uma parte desta correspondência diz respeito a outros clientes que não os arguidos e suspeitos, devendo, por isso, ser destruída nos termos do artigo 188º nº 6, alínea b) do CPP.
A fls. 6376, consta o auto de abertura de correio electrónico, nos termos do artigo 179º nº 3 do CPP, relativo às caixas de correio relativo ao sr. advogado NN, bem como o correio apreendido na busca à sociedade de advogados EMP05..., identificado nos pontos 7, 8 e 9 do auto de fls. 6376.
O Dr. LL, no decurso da busca, foi constituído arguido pelo OPC, conforme auto de fls. 3702, a qual foi validada por despacho do MP de fls. 3730, nos termos do artigo 58º nº 3 do CPP. Vejamos agora o regime legal relativo à apreensão de correio electrónico e demais correspondência em escritório de advogado.
A todos os cidadãos é conferida protecção quanto ao seu domicílio e correspondência, de acordo com os artigos 34.º da Constituição da República Portuguesa e 8.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, consagrando-se, em ambos os casos, um princípio geral de inviolabilidade daqueles.
Quanto a este aspecto, o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, a propósito do artigo 8º, conforme resulta do artigo in Guide on Article 8 of the European Convention on Human Rights, de 31-8-2020. P 105, tem considerado que a correspondência aqui em causa tem um amplo escopo onde se incluem mensagens electrónicas como o e-mail, o uso da internet, dados armazenados em servidores informáticos ou noutros suportes.
Daqui decorre, desde logo, que qualquer prova obtida mediante intromissão abusiva na esfera desses direitos, constitui prova proibida, por conjugação do disposto nos artigos 32.º/8 da CRP e 126.º/1 e 3 do CPP.
O artigo 208.º da Constituição da República Portuguesa garante aos advogados todas as imunidades necessárias ao exercício do mandato forense, nomeadamente “a proibição de apreensão de correspondência que respeite ao exercício da profissão, direitos de comunicação com os seus patrocinados, mesmo com arguidos presos, direito à informação, exame de processos e pedido de certidões, direito de protesto”. (artigos 76º, 78, 79º e 80º do EOA).
O artigo 13º nº 2 al. a) da LOSJ 2 dispõe que:
Para garantir o exercício livre e independente de mandato que lhes seja confiado, a lei assegura aos advogados as imunidades necessárias a um desempenho eficaz, designadamente:
a) O direito à protecção do segredo profissional.
O dever de segredo profissional está previsto no artigo 92º do EOA e visa garantir e salvaguardar a relação de confiança com o cliente, bem como proteger o advogado das pressões exteriores, revelando-se um dever para com a comunidade em geral, assumindo, por isso,
O segredo profissional do advogado, sendo uma obrigação legal que vincula o advogado mesmo contra a vontade e interesse do seu cliente tem o seu fundamento ético-jurídico não só no princípio da confiança e na natureza social da função forense, mas sobretudo no manifesto interesse público que constitui a função do Advogado com servidor da Justiça (cf. António Arnaut, Iniciação à Advocacia – História – Deontologia – Questões Práticas, p. 65 e ss., 5ª edição, Coimbra Editora, 2000) sendo por isso, inegavelmente, um interesse altamente relevante que só deve ser quebrado em casos muito excepcionais como resulta, aliás, do disposto no nº4 do art.º 92º do EOA.
Estão cobertos pelo segredo profissional não são só os factos relatados oralmente pelo cliente, estão também sujeitos àquele, qualquer documento ou outras coisas que se relacionem, directa ou indirectamente, com os factos sujeitos a sigilo (n.º 3 daquele artigo).
A este dever também faz menção o Código Deontológico dos Advogados Europeus, no seu artigo 2.3.1., onde afirma que é da essência da missão de advogado que ele seja depositário de segredos do seu cliente e destinatário de informações confidenciais. Sem garantia de confidencialidade não pode haver confiança.
O segredo profissional é, assim, reconhecido como o direito e o dever primeiro e fundamental do advogado.
Por fim, cumpre dizer que o dever de segredo profissional não se esgota na relação com o cliente, mantendo-se também entre advogados e perante a comunidade e constitui, ainda, um factor relevante para a administração da justiça, isto é, afiança o interesse público fundado na função social da Advocacia e ainda o interesse colectivo no exercício digno da profissão.
Nos termos do n.º 5 do artigo 92.º do EOA as provas obtidas em violação do segredo profissional não podem fazer prova em juízo, sendo a violação do segredo profissional um facto gerador de responsabilidade civil, penal e disciplinar.
Apesar da relevância atribuída ao segredo profissional de advogado, cumpre salientar que o mesmo não possui carácter absoluto, pelo que, em situações raras e reunidos os respectivos pressupostos legais, poderá ser decretado o seu levantamento ou poderá sofrer as restrições decorrentes da realização de buscas e apreensões no âmbito do processo penal.
Nos termos do n.º 1, do artigo 174.º do CPP, quando houver indícios de que alguém oculta na sua pessoa quaisquer objectos relacionados com um crime ou que possam servir de prova, é ordenada revista.
De acordo com n.º 2, quando houver indícios de que os objectos referidos no número anterior, ou o arguido ou outra pessoa que deva ser detida, se encontram em lugar reservado ou não livremente acessível ao público, é ordenada busca.
Se se estiver perante busca em casa habitada ou numa sua dependência fechada, só pode ser ordenada ou autorizada pelo juiz.
São susceptíveis de apreensão, para efeitos do artigo 178.º/1, do CPP, os objectos ou documentos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir a prática de um crime, os que constituírem o seu produto, lucro, preço ou recompensa, e bem assim todos os objectos que tiverem sido deixados pelo agente no local do crime ou quaisquer outros susceptíveis de servir a prova.
Quanto à apreensão de correspondência, quer em suporte papel, quer em suporte electrónico, atento a protecção constitucional consagrada pelo direito à inviolabilidade da correspondência, faz com que a apreensão tenha um carácter excepcional, só se verificando nos casos em que
i) a correspondência foi expedida pelo suspeito ou lhe é dirigida, mesmo que sob nome diverso, ou através de pessoa diversa;
ii) a diligência se revele de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova ou;
iii) se está perante crime punível com pena de prisão superior a três anos (n.º 1 do artigo 179.º).
Deverá, para tanto, ser ordenada ou autorizada pelo juiz, sob pena de nulidade, para efeitos dos artigos 269.º/1, alínea d) e 179.º/1 do CPP e artigo 17º da Lei do Cibercrime.
Nos termos do artigo 268.º, n.º 1, al. c) do CPP, compete ao juiz proceder às buscas nos escritórios dos advogados.
Esclarece, contudo, o n.º 5 do artigo 177.º que isso significa que o juiz preside pessoalmente à busca devendo ainda avisar previamente o presidente do conselho local da Ordem dos Advogados para que o mesmo, ou um seu delegado, possa estar presente.
A mesma exigência é feita para a apreensão operada em escritório de advogado, nos termos do nº1 do art.º 180º do CPP, não sendo permitida, sob pena de nulidade, a apreensão de documentos abrangidos pelo segredo profissional, salvo se eles mesmos constituírem objecto ou elemento de um crime.
A exigência da presença do juiz de instrução criminal visa salvaguardar o segredo profissional, porquanto estarmos perante um processo penal de estrutura acusatória como é o nosso, em que se obriga a intervenção do juiz de instrução no inquérito para garantia dos direitos, liberdades e garantias.
O Estatuto da Ordem dos Advogados (Lei nº 145/2015, de 9 de Setembro) estabelece idênticas exigências em caso de buscas e diligências equivalentes no escritório de advogados ou em qualquer outro local onde faça arquivo (art.º 75 do EOA) e proíbe a apreensão de correspondência, seja qual for o suporte utilizado que respeite ao exercício da profissão, excetuando também aqui o caso de a correspondência respeitar a facto criminoso relativamente ao qual o advogado tenha sido constituído arguido (art.º 76º).
Diz o artigo 76º do EOA
1- Não pode ser apreendida a correspondência, seja qual for o suporte utilizado, que respeite ao exercício da profissão.
2- A proibição estende-se à correspondência trocada entre o advogado e aquele que lhe tenha cometido ou pretendido cometer mandato e lhe haja solicitado parecer, embora ainda não dado ou já recusado.
3- Compreendem-se na correspondência as instruções e informações escritas sobre o assunto da nomeação ou mandato ou do parecer solicitado.
4- Exceptua-se o caso de a correspondência respeitar a facto criminoso relativamente ao qual o advogado tenha sido constituído arguido.
Daqui decorre que o citado artigo 76º/1 EOA proíbe a apreensão de qualquer correspondência do advogado, mesmo que o acto comunicacional ainda não tenha começado ou já tenha terminado e aquela que já esteja aberta. Naturalmente que o que está aqui em causa não é propriamente a proteção jurídico-constitucional de que beneficia a correspondência através do artigo 34º nº 1 da CRP, mas sim o sigilo profissional de que esses documentos gozam. Só não será assim, conforme resulta do nº 4 do cotado preceito legal, quando essa correspondência respeitar a facto criminoso relativamente ao qual o advogado tenha sido constituído como arguido.
A possibilidade de se realizarem buscas e apreensões, em particular apreensão de correspondência, em escritórios de advogados levanta diversas questões de compatibilização com o EOA, uma vez que este, enquanto norma especial face ao artigo 179º do CPP e 17º da Lei do Cibercrime, apenas prevê esta possibilidade quando se trate de matéria criminal em relação à qual o advogado tenha sido constituído arguido.
Na verdade, só perante a verificação destes pressupostos estará justificada a restrição, na medida do necessário à execução da busca, de direitos fundamentais do advogado/arguido, bem como a restrição dos interesses de ordem pública relacionados com o sigilo profissional de advogado.
Assim, a busca no escritório de advogado tanto pode estar relacionada com factos imputados ao próprio, como a qualquer colaborador do advogado, colega de escritório, sócio, cliente ou terceiro.
Em face do exposto, há que distinguir entre a apreensão de documentos ou outros objectos relacionados com a prática de um crime e a apreensão de correspondência, quer em suporte papel, quer em suporte informático, na medida em o EOA (artigo 76º), exige a prévia constituição do advogado como arguido quando se trate de apreensão de correspondência.
Daqui decorre que não é obrigatória a constituição do advogado como arguido para que se possam efectuar buscas e apreensões a escritório de advogado, esta exigência só se verifica para a apreensão de correspondência.
Neste sentido, o Acórdão do TRL de 15-04-2010, Processo n.º 56/06.2TELSBB.L1-9, “a lei não impõe a constituição como arguido das pessoas visadas pelas diligências de busca. De resto o facto de se ser alvo de uma tal diligência não significa necessariamente que se seja sequer suspeito da prática de um crime (artigos 174.º e ss. do CPP). O eventual interesse da investigação na apreensão de documentação respeitante ao exercício da advocacia não pode, por si só, servir de justificação à constituição de um advogado como arguido. Segundo as opções feitas pelo legislador e que se encontram claramente plasmadas na lei, designadamente no Estatuto da Ordem dos Advogados e no CPP, não é a apreensão de documentação profissional num escritório de advogados que permite fundamentar a constituição do advogado como arguido, antes sendo a constituição de um advogado como arguido que abre a possibilidade de apreensão de correspondência profissional do mesmo”.
Tal facto muitas vezes conduz à constituição artificial do advogado como arguido, de forma a legitimar a apreensão dos documentos cobertos por sigilo profissional, MAGALHÃES, FERNANDO SOUSA, Estatuto da Ordem dos Advogados: Anotado e Comentado, 6.ª Edição, Coimbra, Almedina, 2010, página 97.
Quanto à exigência prévia de constituição do advogado como arguido, no que diz respeito à apreensão de correspondência, cumpre realçar que essa exigência não se pode transformar, dado que não é isso que o legislador pretendeu, numa instrumentalização do estatuto de arguido para permitir a realização de uma busca e apreensão de correspondência a um escritório de advogado.
O que a lei exige e permite é que perante fundadas suspeitas da prática de crime por parte de advogado se proceda à sua constituição como arguido e se realize a busca e apreensão da correspondência (física ou electrónica) relacionada com esses factos criminosos.
Assim sendo, quanto ao pedido de apreensão de correspondência electrónica e outras comunicações de natureza semelhante em relação ao advogado, cumpre referir que o mesmo só será possível caso a correspondência diga respeito a facto criminoso relativamente ao qual seja previamente constituído como arguido, ou seja, a autorização judicial para a apreensão da correspondência só terá lugar perante a verificação dos pressupostos previstos no artigo 58º e 59º do CPP.
Tendo em conta a fase processual em que em que os actos processuais foram praticados, o inquérito, a constituição como arguido dos advogados NN e LL apenas poderia ter tido lugar perante a existência de fundadas suspeitas da prática de crime, conforme resulta do artigo 58º nº 1 al. a) do CPP.
Como já vimos, no caso em apreço teve lugar a realização de buscas aos escritórios de advogados EMP05..., mais concretamente ao posto de trabalho do Dr. LL e EMP04..., mais concretamente ao posto de trabalho do Dr. NN onde, para além da apreensão de outra documentação, teve lugar a apreensão de correspondência electrónica (cfr. Auto de busca e apreensão de fls. 3697-3700 e 3705-3725).
Quanto à apreensão da restante documentação, dado que a lei não exige quanto à mesma a prévia constituição do advogado visado como arguido, nenhuma questão processual cumpre apreciar neste momento.
No que concerne à apreensão da correspondência electrónica efectuada nos escritórios dos advogados acima mencionados, dado que a lei exige, conforme resulta claro do artigo 76º nº 4 do EOA, a prévia constituição do advogado como arguido, cumpre analisar, tendo em conta os elementos que constam da promoção e do despacho judicial que autorizou as buscas e apreensões, se estavam reunidos os pressupostos formais e substanciais para a referida apreensão de correspondência aos advogados em causa.
Na verdade, esta exigência apresenta um pressuposto específico, de natureza processual, qual seja, a prévia constituição do advogado como arguido.
O arguido é um dos sujeitos do processo com uma dimensão estatutária própria.
Assume a qualidade de arguido toda a pessoa contra quem for deduzida acusação ou requerida instrução num processo penal, conservando-se tal qualidade durante todo o processo (artigo 57.º do CPP).
Para além daqueles actos processuais que, por si mesmos, conferem a qualidade de arguido às pessoas contra os quais são praticados, o CPP prevê ainda outras situações em que impõe a constituição de arguido. São elas as previstas nos arts. 58.º e 59.º do CPP.
O nº 1 do artigo 58º do CPP refere quais as situações é que é obrigatória a constituição como arguido.
Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, é obrigatória a constituição de arguido logo que:
a) Correndo inquérito contra pessoa determinada em relação à qual haja suspeita fundada da prática de crime, esta prestar declarações perante qualquer autoridade judiciária ou órgão de polícia criminal;
b) Tenha de ser aplicada a qualquer pessoa uma medida de coacção ou de garantia patrimonial, ressalvado o disposto nos n.ºs 3 a 5 do artigo 192.º;
c) Um suspeito for detido, nos termos e para os efeitos previstos nos artigos 254.º a 261.º; ou
d) For levantado auto de notícia que dê uma pessoa como agente de um crime e aquele lhe for comunicado, salvo se a notícia for manifestamente infundada.
Para além destas situações, é ainda obrigatória a constituição como arguido daquele contra quem for deduzida acusação ou requerida a instrução.
Tal como salientado por Pinto de Albuquerque (Comentário do CPP, em anotação ao artigo 57.º), «na substância das coisas, o arguido, tal como o suspeito, é uma pessoa em relação à qual exista, pelo menos, um indício, isto é, uma razão para crer que ela cometeu ou vai cometer um crime ou participou ou vai participar na sua comissão. Num caso, como no outro, existe uma suspeita que deve ser fundada, isto é, motivada, pelo menos, por uma razão». E conclui, assim, que a distinção entre suspeito e arguido é, pois, «estritamente estatutária e não material. Dito de outro modo, o suspeito é um arguido que ainda não foi reconhecido formalmente como tal e, por conseguinte, o arguido é um suspeito que já foi formalmente reconhecido como tal».
Assim sendo, a constituição como arguido, pela importância que assume no processo, está rodeada de alguns cuidados formais. Com efeito os artigos 58º e 59º do CPP determinam com rigor quer o momento e o modo de obtenção do estatuto, quer a obrigatoriedade para as autoridades judiciárias e para os órgãos de polícia criminal de explicitarem os direitos e os deveres inerentes a essa qualidade.
Tendo em conta o estatuto de arguido previsto no artigo 58º do CPP, bem como a sua posição processual e os respectivos direitos e deveres que lhe são conferidos pelo artigo 61º do mesmo diploma, não restam dúvidas que a aquisição dessa qualidade de sujeito processual o coloca numa posição privilegiada para se defender no processo, mas também é certo que essa qualidade está longe de ser inócua para a esfera pessoal daquele a quem é atribuído o estatuto de arguido.
Como resulta do artigo 58º nº1 al. a) do CPP, a constituição como arguido pressupõe, forçosamente, a existência de uma suspeita fundada da prática de um crime pelo visado, o que implica para este, sobretudo nos casos de criminalidade grave e em processos altamente mediatizados, como é o caso concreto, uma profunda e negativa alteração da sua imagem social, daí resultando um evidente atentado do seu bom nome e reputação, valores objecto de tutela constitucional (arte. 26.º, n.º1, da CRP). Esse atentado será tanto maior quanto mais for a visibilidade do visado ou consoante a profissão que exerce, como é o caso de um advogado.
Em face do exposto, é automático, não obstante a garantia de presunção de inocência prevista no artigo 32º nº 2 da CRP, o estigma que recai sobre alguém só pelo simples facto de ser arguido num processo criminal que, consoante a função que exerça ou a notoriedade pública de que goza, pode inclusivamente conduzir ao seu ostracismo profissional e social e comprometer a subsistência de vínculos profissionais, políticos ou empresariais do sujeito em causa.
Há que ter em conta, também, que a constituição como arguido é obrigatoriamente acompanhada da prestação de termo de identidade e residência, conforme impõe o artigo 61.º, n.º 6, al. c), do CPP, por força do qual fica obrigado, de forma permanente, a informar o processo sobre o seu paradeiro. Para além disso, conforme exige o artigo 196º nº 3 al. b) do CPP, qualquer mudança de residência deve ser comunicada ao processo e qualquer ausência superior a 5 dias da morada indicada nos autos gera um dever de informação do lugar onde poderá ser encontrado. Daqui decorre que no processo irão ficar a constar informações sobre as mais variadas deslocações do arguido que possam vir a ocorrer, a partir das quais é possível ficar a conhecer as rotinas profissionais, pessoais e outros aspectos relacionados com vida privada do mesmo.
Assim sendo, os deveres inerentes ao termo de identidade e residência representam, necessariamente, uma ingerência estadual e uma restrição ao direito fundamental do arguido à reserva da intimidade da vida privada previsto no artigo 26.º, n.º1, da CRP.
Ciente dessa importância, sobretudo dos efeitos perversos inerentes à constituição de alguém como arguido, o legislador, através da Lei nº 48/2007, de 29/08, veio tornar esse acto mais exigente. Assim, a Lei nº 48/2007, mantendo a obrigatoriedade da constituição como arguido, fez uma importante restrição; isto é, restringe aquela obrigatoriedade ao caso em que haja “fundada suspeita” de uma pessoa ter praticado um crime.
No caso concreto, o MP, conforme resulta da promoção de fls. 3141 (despacho de promoção relativo à apreensão de correspondência dos escritórios de advogados em causa), não imputou aos advogados LL e NN qualquer indício da prática de um ilícito criminal.
Por sua vez, o despacho judicial de fls. 3212 (despacho que autorizou a realização das bucas e apreensões aos escritórios de advogados em causa), para além de não identificar qualquer elemento factual ou probatório susceptível de suportar a existência de fundadas suspeitas de que os advogados em causa praticaram um crime, vai mais longe ao afirmar o seguinte: “dado que os advogados Dr. LL e DR. NN tiveram intervenção, ainda que eventualmente não dolosa, nos factos ilícitos em investigação, em especial quanto à ocultação dos proventos dos crime…”
Assim sendo, em face dos elementos que constam da promoção do MP e do despacho do JIC que autorizou as buscas e apreensões, verifica-se que em 13-12-2016, data da constituição como arguidos, não estavam reunidos os pressupostos previstos no artigo 58º do CPP, para a constituição como arguidos dos advogados Dr. LL e Dr. NN o que faz com que e utilizando aqui as palavras do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa 15-04-2010, Processo n.º 56/06.2TELSBB.L1-9, “O eventual interesse da investigação na apreensão de documentação respeitante ao exercício da advocacia não pode, por si só, servir de justificação à constituição de um advogado como arguido”.
Nesta conformidade, resulta demonstrado, atentos os elementos constantes da promoção do MP e do despacho do JIC, que houve uma manifesta instrumentalização do estatuto de arguido para permitir a realização de uma busca e apreensão de correspondência electrónica da titularidade de advogado coberta pelo sigilo profissional.
Na verdade, não é pelo facto de se querer apreender correspondência a um advogado que se abre a porta e justifica a constituição do advogado como arguido, mas sim a existência de fundadas suspeitas, nos termos do artigo 58º do CPP, é que permite a constituição do advogado como arguido e consequentemente a possibilidade de apreensão de correspondência nos termos do artigo 76º nº 4 do EOA.
Com isto não queremos dizer que o Ministério Público, no decurso de realização de buscas, está impedido de constituir um advogado como arguido ou que os riscos acima enunciados constituem um obstáculo à constituição de um advogado como arguido. Apenas estamos a afirmar aquilo que resulta da lei, ou seja, que a constituição de um advogado como arguido apenas é permitida quando seja legalmente fundada e devida e não como um instrumento para a realização de buscas e apreensão de correspondência da titularidade de advogado coberta pelo sigilo profissional.
Assim sendo, as pesquisas realizadas aos sistemas informáticos dos advogados em causa que culminaram com a apreensão de correspondência electrónica foram, por isso, realizadas fora do escopo da permissão legal para a execução da apreensão de correspondência, na medida em que faltava um pressuposto específico, de natureza processual, qual seja, a existência de fundadas suspeitas para a prévia constituição do advogado como arguido, consubstanciando, por isso, uma ingerência ilícita na correspondência e nas comunicações electrónicas dos visados, bem como uma ingerência no sigilo profissional de advogado, correspondendo a um método proibido de prova, por força do artigo 126.°, nº 3, do CPP e 32º, nº 8, da CRP, o qual é de conhecimento oficioso e não produz caso julgado, conforme resulta do artigo 449º nº 1 al. e) do CPP.
Na verdade, estando o meio probatório em causa afetado por uma proibição de prova, nos termos do artigo 126º nº 3 do CPP, a prova resultante da correspondência apreendida aos advogados em causa torna-se processualmente inadmissível nos presentes autos, cabendo ao JIC, na sua função de juiz da legalidade, conhecer e declarar esse efeito.
Pois se, como logo afirmou o Tribunal Constitucional. no seu Acórdão n.º 7/87, a intervenção do juiz de instrução se justifica “para salvaguardar a liberdade e a segurança dos cidadãos no decurso do processo-crime e para garantir que a prova canalizada para o processo foi obtida com respeito pelos direitos fundamentais”.
Como referem Figueiredo Dias e Nuno Brandão, Controlo pelo Juiz de Instrução das Invalidades e Proibições de Prova Durante a Fase de Inquérito, In Homenagem ao Professor Doutor Germano Marques da Silva:
“Mesmo nos casos em que a mácula tem a sua génese num modo inválido de obtenção dessa prova, que por norma será censurado processualmente através de uma declaração de invalidade, o relevo processual da proibição de prova far-se-á sentir sobretudo no plano da admissibilidade da prova como tal: não podendo ser utilizado, porque proibido, o meio de prova será insusceptível de indiciar ou provar factos de cuja verificação depende a tomada de decisões de carácter adjectivo ou substantivo”.
Tendo em causa os direitos fundamentais que foram restringidos pelas decisões de apreensão de correspondência aos advogados em causa, mostra-se justificada, pelas normas constitucionais constantes dos artigos 32º nº 4 e 20º nº 1 e 5, da Constituição, uma intervenção judicial, dada a necessidade de garantir efectividade à tutela judicial.
Nesta conformidade, determino, após trânsito em julgado deste despacho, a destruição da correspondência electrónica apreendida nos escritórios dos advogados EMP05..., mais concretamente ao posto de trabalho do Dr. LL e EMP04..., mais concretamente ao posto de trabalho do Dr. NN, que consta dos autos de busca de fls. 3697 e 3723 e identificado a fls. 6273, pontos 1,2,3,4,5,6,7 e 9 do auto de fls.6376 e 6711 dos autos.
Notifique os visados (LL e NN) do segmento deste despacho.
Oportunamente elabore auto de destruição.»
Como bem alegou o recorrente, o fundamento para a tomada de tal decisão, residiu em duas linhas de argumentação:
- a ausência de despacho judicial prévio a autorizar a apreensão de correspondência eletrónica.
- a inexistência de fundada suspeita sobre NN e sobre LL, que foram constituídos como arguidos no decurso das buscas, apenas como instrumentos legitimadores daquela apreensão.
Resulta claro do despacho judicial proferido a fls. 3208, aqui transcrito, que foi judicialmente determinada a realização de buscas e de apreensões electrónica invocando-se que:
“dado que os advogados Dr. LL e Dr. NN tiveram intervenção, ainda que eventualmente não dolosa, nos factos e ilícitos em investigação, em especial quanto à ocultação dos proventos dos crimes, deverá ser realizada ainda busca, com idênticos fundamentos e nos termos dos artigos 174º, n.2, 177º, n.1, 2 e 5 do Cod. Proc. Penal para apreensão de documentos relacionados com os ilícitos em investigação nos escritórios dos Advogados. (…)
resulta do mesmo despacho que esta busca destinava-se à apreensão de:
“documentação em suporte físico e digital que envolva LL, EE, AA, a Octofharma, a Convinda, a Ruby Capital Corporation e a fração autónoma designada pela letra ... do prédio descrito na Conservatória de Registo Predial ..., sob o n. ...79, da freguesa de ..., correspondente a uma habitação sita na Rua ..., ..., em ... e a apreensão de correspondência eletrónica recebida e enviada entre LL, EE, AA a Octopharma a Convida esta desde o ano de 2014.”
Não decorre do despacho textualmente a alegação da existência de indícios da prática de crime doloso por banda de qualquer dos advogados buscados. Mas resulta do mesmo, a existência de indícios da intervenção destes nos factos e ilícitos em investigação, designadamente no que respeita às relações entre AA e EE e respeitantes às frações autónomas que no crime investigado constituíam indiciariamente parte da contrapartida entregue no investigado crime de corrupção activa.
Salvaguardou a Exma Sra. Juiza de Instrução, no despacho judicial de autorização de realização de buscas, a possibilidade da intervenção dos advogados não ser eventualmente dolosa, contudo não se excluiu essa possibilidade.
A constituição de LL como arguido ocorreu no mesmo dia e hora, em que foi dado cumprimento ao mandado de busca, conforme resulta dos autos de fls. 3695 a 3702, isto é, pelas 9h 40m, do dia 13 de dezembro de 2016, sendo que a decisão de constituir como arguido qualquer buscado está no âmbito dos actos de polícia dos órgãos de policia criminal, que posteriormente carecem de validação pelo autoridades judiciárias de inquérito.
O Advogado LL foi assim constituído como arguido, por sobre o mesmo existirem suspeitas de participação nos ilícitos sob investigação.
A intervenção deste advogado encontrava-se já referida no relatório policial que antecedeu a realização das buscas e é dos factos nele relatados que resultou a indiciação da participação do buscado nos factos, a ponto de se justificar a realização das buscas no seu domicílio profissional.
Foi este juízo de prognose relativamente à forte probabilidade de serem encontrados na posse do buscado elementos documentais relevantes para a investigação, determinou a realização da busca e a constituição como arguido do senhor advogado.
Daqui não conseguimos concluir, afastando-nos assim do despacho recorrido, que a constituição como arguido do senhor advogado mais não tenha visado do que viabilizar a a apreensão de correspondência, sendo assim um acto instrumental realizado, como estratégia processual para um desígnio final.
Sempre se salienta que no decurso da busca, pela Exma Sra. Juíza que a presidiu, foi proferido despacho, fundamentando a apreensão da correspondência eletrónica com as suspeitas da prática de crime de branqueamento, que poderiam ou não vir a ser consolidadas durante o inquérito. Foi este o enquadramento fáctico que determinou que a Magistrada Judicial determinasse a apreensão da correspondência e a sua selagem, para apresentação junto do Tribunal da Relação, em obediência ao disposto no artigo 77º, n.3 do Tribunal da Relação.
O Tribunal da Relação de Lisboa, conhecendo da reserva de sigilo profissional invocado, ordenou a sua desselagem e permitiu a análise dos documentos nele contidos.
Aqui chegados, resta concluir que a apreensão realizada não configura qualquer proibição de prova, nem viola o disposto no artigo 126.º, nº3 do CPP, e 32º, nº8 da CRP.
As buscas e apreensões realizadas nos escritórios dos advogados visados, foram feitas com observância dos requisitos materiais e formais que o legislador processual penal estabeleceu nos artigos 178º e 180º do Código de Processo Penal, e os documentos apreendidos poderiam consubstanciar elementos relevantes para os crimes sob investigação, concretamente de corrupção e de branqueamento investigados nos autos.
Em face do exposto, merece provimento, nesta parte, o recurso interposto e consequentemente revoga-se a decisão recorrida, determinando que fiquem nos autos os documentos em suporte de papel e digitais apreendidos ao Arguido LL.
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C)
Da prescrição dos crimes investigados, sua constitucionalidade e consequências.
Invoca o recorrente Ministério Público que a decisão recorrida considerou, erroneamente, que o crime de corrupção ativa e passiva para ato lícito é um crime de execução instantânea, na medida em que a sua consumação se dá num de dois momentos:
- ou no momento em que a vantagem é prometida ao funcionário, ou,
- nas situações em que não há promessa prévia e a conduta típica se cinge à entrega/recebimento da vantagem, no momento em que tal entrega/recebimento ocorre.
Assim prosseguindo este entendimento, considerou o Mmo. JIC a quo que os crimes de corrupção ativa e passiva imputados ao arguido AA e relativos aos arguidos EE e HH consumaram-se em 2 de março de 1998 e junho de 2002, respetivamente.
Considerou, igualmente, que o prazo de prescrição dos aludidos crimes a ter em conta é de cinco anos quanto aos arguidos EE e HH, e de dois anos quanto ao arguido AA, tendo declarado a sua prescrição face ao disposto nos artigos 118.°, n.º1 e 2, c), art. 120.º, n.° 1, 2 e 3, art.º 121.º, n.° 1, a), 2 e 3, todos do Código Penal
Ora, para o recorrente o início da contagem da prescrição computado a partir do último ato praticado - designadamente, da última entrega constatada - assume, assim, um perfil jurídico adequado e consentâneo com a natureza do crime de corrupção conforme previsto no nosso ordenamento jurídico, bem assim, engloba na sua leitura a matéria fundamental do momento da sua consumação repartida entre a consumação formal e material do ilícito.
A última vantagem dispensada ao arguido EE data de 20 de janeiro de 2015 e a última vantagem dispensada à arguida HH data de 6 de março de 2016.
Deste modo configurando-se estas entregas como parte integrante dos crimes de corrupção em que intervêm, por um lado, AA e EE e, por outro, AA e HH, consideramos que a versão dos ilícitos aplicável ao caso dos autos será aquela que se encontrava em vigor à data destas últimas entregas, bem assim, o prazo de prescrição vigente para os respetivos crimes.
Nessa medida, é-lhes aplicável a versão do art. 118.º, do Código Penal introduzida com a Lei n.° 32/2010, de 2.9, que prescreve que aos crimes de corrupção corresponde o prazo de prescrição de 15 anos.
Assim, sobre as datas de 20 de janeiro de 2015 (a contabilizar para os arguidos EE e AA) e 6 de março de 2016 (a contabilizar para os arguidos HH e AA), ainda não decorreram os 15 anos de prescrição aplicável aos crimes de corrupção que aqui estão em causa.
Mais alega que se for aplicado o entendimento do Mmo. JIC a quo, tropeçaremos no “ridículo” de considerar que o ilícito de corrupção ativa imputado ao arguido AA, na parte correspondente ao arguido EE prescreveu em 2 de março de 2001, ou seja, cerca de oito meses depois de AA ter manifestado a primeira entrega/recebimento de vantagem patrimonial ao arguido EE e cerca de 14 anos antes de se completar a última entrega/ recebimento da vantagem patrimonial cedida a este arguido.
Da mesma forma, e no mesmo sentido anacrónico, se considerarmos que o crime de corrupção ativa para a prática de ato não contrário aos deveres do cargo imputado ao arguido AA, na parte correspondente à arguida HH, prescreveu em junho de 2005, tal equivale a dizer que prescreveu três anos depois da primeira entrega efetiva a HH e cerca de 11 anos antes de se completar o ciclo corruptivo que envolveu estes dois arguidos.
O dissenso que tal promove na ordem jurídica, dita que quaisquer consequências penais que eventualmente pudessem ter sido promovidas atempadamente, sempre deixariam de fora ou sem consideração as entregas efetivamente efetuadas e percebidas pelos arguidos, o seu valor, a sua repetição, a sua tipologia, elementos estes que se afiguram essenciais para qualquer aplicação justa de pena pela prática de um crime - cfr. art. 119.º, n.° 4 do CP.
Mais alega que no que concerne à aplicação da lei no tempo, é uma falácia equacionar-se, no caso concreto, que há disposições penais distintas entre o momento da prática do facto e as estabelecidas em leis posteriores, como decorre do art. 2º, nºs.2 e 4 do Código Penal, e como concluiu o Mmo. JIC a quo, pois é no momento da terminação e consumação final do ilícito de corrupção ativa e passiva nos autos que se completa o percurso do crime de corrupção cometido pelos arguidos AA, EE e HH, ou seja, o momento do terminus da entrega das vantagens por parte daquele a estes.
Com efeito, constituindo a entrega e/ou o recebimento direto ou indireto da vantagem um facto típico de corrupção ativa e passiva, que pode perfectibilizar o crime, na modalidade de entrega e/ou recebimento de vantagem, bastará que este facto típico ocorra sob o império da lei nova para que esta se lhe aplique, mesmo quando seja mais severa do que a anterior, conforme decorre da norma do art. 2.º, nº1 do Código Penal.
De facto, nenhuma razão existe, quer de justiça, quer de proteção do agente, para que assim não seja, pois que o agente sabia que, praticando os ditos factos típicos já no domínio da lei nova, cairia sob a alçada das sanções cominadas nesta.
Assim, tendo os arguidos praticado atos que compõem a unidade do crime de corrupção sob a vigência da Lei n.° 32/2010, de 2/09, conhecendo e aceitando as suas consequências penais, não faz sentido defender, para seu favorecimento, que a lei vigente à data da prática do facto, era a que se encontrava em vigor décadas antes destas últimas atuações.
Posto isto, revela-se de elementar justiça considerar que os crimes de corrupção para a prática de ato não contrário aos deveres do cargo, quer na vertente ativa (aplicável a AA), quer na vertente passiva (aplicável aos arguidos EE e HH), não se encontram prescritos, razão pela qual a decisão de arquivamento nessa parte - equivalente a não pronúncia - deve ser revogada e substituída por decisão que pronuncie os referidos arguidos, conforme no Anexo 1 ao presente recurso, e nos seguintes termos:
- AA, como autor material de um crime de corrupção ativa para ato lícito, na pessoa de EE, conforme previsto e punido pelo art. 374.º, n.° 2 e 374.°-A, n.º 2 e 3 do Código Penal (na versão introduzida pela Lei 32/2010, de 2 de setembro), em concurso aparente com o crime de corrupção para a prática de ato lícito, conforme previsto e punido pelo art. 18.°, n.° 2 e 19º, n.° 2 e 3 da Lei n.° 34/87, de 16 de Julho;
- AA, como autor material de um crime de corrupção ativa para ato lícito, na pessoa de HH, conforme previsto e punido pelo art. 374º n.° 2 e 374°-A, nºs 2 e 3 do Código Penal (na versão introduzida pela Lei 32/2010, de 2 de setembro);
- EE, como autor material de um crime de corrupção passiva para ato lícito, conforme previsto e punido pelo art. 373º nº2 e 374°.-A, n.° 2 e 3 do Código Penal (na versão introduzida pela Lei 32/2010, de 2 de Setembro), em concurso aparente com o crime de corrupção para a prática de ato lícito, conforme previsto e punido pelo art. 17º, n.° 2 e 19.°, n.° 2 e 3 da Lei n.° 34/87, de 16 de Julho;
- HH, como autora material de um crime de corrupção passiva para ato lícito, conforme previsto e punido pelo art. 373º, n.° 2 e 374º-A, n.° 2 e 3 do Código Penal (na versão introduzida pela Lei 32/2010, de 2 de setembro).
- Quanto a esta questão, a decisão recorrida tem o seguinte teor:
“(…) o juízo de não pronúncia tanto se pode satisfazer com a afirmação da não recolha de indícios suficientes como a de estes, mesmo verificados, não integrarem a previsão de um qualquer tipo penal, como pela verificação de uma qualquer circunstância extintiva do procedimento criminal, como é o caso da prescrição, ou como melhor refere Figueiredo Dias, pela verificação de um pressuposto negativo da (obstáculo à) punição, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, p. 659 ess.
A prescrição extingue a responsabilidade criminal, sem que haja, muitas vezes, qualquer apuramento de que tal responsabilidade efectivamente existe ou existiu.
Para o efeito, o legislador fixa o prazo de prescrição em função da gravidade e da natureza do crime e define quais as causas de suspensão e de interrupção da prescrição, sem prejuízo da regra segundo a qual a prescrição do procedimento criminal tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo normal de prescrição acrescido de metade, tudo conforme resulta dos artigos 118º a 121º do CP.
Faria Costa, in Noções Fundamentais, p. 93. também integra a prescrição numa causa de afastamento da punição o que reforça a sua natureza substantiva.
O instituto da prescrição assenta, por um lado, em razões de natureza jurídico-penal substantiva, uma vez que o decurso do tempo torna sobre a prática de um facto faz esbater o juízo de culpa e torna menos exigente e até mesmo sem sentido as necessidades de punição à luz das exigências de prevenção especial e de prevenção geral. Mas assenta, por outro lado, em razões de natureza processual adjectiva, dado que o decurso do tempo torna cada vez mais difícil os resultados da investigação e eleva, também, o perigo de erros judiciários.
Assim, a extinção da responsabilidade penal ocorre apesar do mérito da causa, isto é, sem efectivo e definitivo apuramento sobre se uma determinada pessoa praticou (ou não) um determinado crime.
Quanto ao início do prazo, a regra é, segundo o artigo 119º do CP, de que o prazo de prescrição do procedimento criminal corre desde o dia em que o facto se tiver consumado (nº 1) e define sobre o início do prazo de prescrição quanto aos crimes permanentes, continuados e não consumados (nº 2) e a casos de cumplicidade (nº 3) e quando for relevante o resultado não compreendido no tipo de crime (nº 4).
Atenta a sua natureza, a prescrição é uma questão prévia a conhecer, na medida em que a mesma é impeditiva da apreciação do mérito da causa.
A ordem de apreciação das questões a resolver numa decisão judicial é imposta pela sua precedência lógica e, nisso, a procedência da prescrição conduz à inutilidade e impossibilidade legal de verificação do mérito dos factos que constituem o objecto do processo.
Em face do exposto, iremos conhecer agora, dado que se trata de matéria de conhecimento oficioso, ainda que tenha sido invocado pelos arguidos em sede de RAI e de debate instrutório, da prescrição do procedimento criminal quanto aos crimes de corrupção.
Começando pelo arguido AA, cumpre concretizar, antes de mais, qual o tipo legal de crime que lhe é imputado pela acusação, atenta a qualificação jurídica efectuada pelo Ministério Público, na medida em que a molduras penais em causa são distintas e têm, necessariamente, efeitos ao nível dos prazos de prescrição. Na verdade, cumpre saber se se trata de um crime de corrupção activa para a prática de actos contrários aos deveres do cargo (corrupção para a prática de acto ilícito punido com prisão de 1 a 8 anos) ou se se trata de um crime de corrupção activa para a prática de actos não contrários aos deveres do cargo (corrupção activa para acto lícito (punido com prisão de 1 a 5 anos).
Para além disso, importa saber qual o momento da consumação dos crimes de corrupção, quer activa, quer passiva, imputado a todos os arguidos, dado que esse momento, para além das implicações ao nível do regime legal vigente à data dos factos, tem implicações ao nível da contagem dos prazos de prescrição.
Na verdade, dispondo a lei penal que o prazo de prescrição do procedimento criminal corre desde o dia em que o facto se tiver consumado, torna-se relevante determinar o momento da consumação do crime de corrupção activa, bem como do crime de corrupção passiva, à luz da descrição típica correspondente.
Como vimos, ao arguido em causa, conforme resulta da qualificação jurídica efectuada pela acusação, foi imputada a prática, em autoria material, de três crimes permanentes de corrupção activa, nas pessoas de EE, PP e HH, em concurso aparente com três (correspondentes) crimes de concessão indevida de vantagem.
Quanto ao arguido EE o crime de corrupção activa imputada pela acusação é o crime p. e p. no art. 373.º, n.º 2, e 374.º-A, n.º 2 e 3 (art. 202.º, al. b)), do Código Penal (Cap. XIII., 1., 1.1., 1.2., Cap. XV., 3., XVII., 3.; XXIX., 3., 3.1., 3.2., 3.3.; Cap. XXX.) em concurso aparente com um crime de corrupção activa, p e. p. nos arts. 18.º, n.º 1, e 19.º, n.º 2 e 3, da Lei n.º 34/87, de 16/07, na redacção da Lei n.º 41/2010, de 03/09 (Cap. XIX, 3., 3.1., 3.2., 3.3., Cap. XXX); com 1 (um) crime de recebimento indevido de vantagem p. e p. nos termos conjugados dos arts. 3.º-A, al. d) e 16.º, n.º 2, da Lei n.º 34/87, de 16/07, na redacção da Lei n.º 41/2010, de 03/09 (Cap. XVII., 3., XXIX., 3., 3.1., 3.2., 3.3.; Cap. XXX); com 1 (um) crime de recebimento indevido de vantagem, p. e p. nos termos conjugados dos arts. 3.º-A, al. f) e 16.º, n.º 2, da Lei n.º 34/87, de 16/07, na redacção da Lei n.º 41/2010, de 03/09 (Cap. XVII, 3.; XXX.);
(…)
Quanto à arguida HH o crime imputado é o p. e p. no art. 373.º, n.º 2, e 374.º-A, n.º 2 e 3 (art. 202.º, al. b)), do Código Penal (Cap. XV., 2., XVII., 2.; XIX., 2., 2.1., 2.2.; Cap. XXI., 1., Cap. XXXV., 8.) em concurso aparente com 1 (um) crime de recebimento indevido de vantagem p. e p. no art. 372.º, n.º 2, na redacção da Lei 32/2010, de 02/09 (XVII., 2.; XIX., 2., 2.1., 2.2.; Cap. XXI., 1.).
Segundo o disposto no artigo 373º nº 2 do CP, na redacção dada pela 32/2010, de 2-09 (entrou em vigor a partir de 1-03-2011), referindo-se ao crime de corrupção passiva (para acto lícito): “Se o acto ou omissão não foram contrários aos deveres do cargo e a vantagem não lhe for devida, o agente é punido com pena de prisão de um a cinco anos”.
O artigo 374º A nº 2 e 3 (agravação), aditado pela lei 32/2010, de 2-09 (entrou em vigor a partir de 1-03-2011) diz o seguinte: “Se a vantagem referida nos artigos 372º a 374º for de valor consideravelmente elevado, o agente é punido com pena aplicável ao crime respectivo agravado em um terço nos seus limites mínimo e máximo (redacção da pela Lei 4/2011, de 16 de Fevereiro).
O nº 3 do artigo 374º A do CP diz o seguinte: “Para efeitos do disposto nos números anteriores, é correspondentemente aplicável o disposto nas alíneas a) e b) do artigo 202º”
Por sua vez o artigo 18.º, n.º 1, e 19.º, n.º 2 e 3, da Lei n.º 34/87, de 16/07, na redação da Lei n.º 41/2010, de 03/09, a Lei n.º 34/87, lei que assumiu a tipificação dos crimes cometidos por titulares de cargos políticos, conjuntamente com os crimes cometidos pelos titulares de altos cargos públicos, bem como as sanções que lhes são aplicáveis e os respetivos efeitos, dispõe que:
“Quem, por si ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, der ou prometer a titular de cargo político ou alto cargo público, ou a terceiro por indicação ou com o conhecimento destes, vantagem patrimonial ou não patrimonial com o fim indicado no n.º 1 do artigo 17.º, é punido com pena de prisão de 2 a 5 anos”
Por sua vez, o nº 2 e 3, do artigo 19º, da citada lei, dispõe que:
“Se a vantagem referida nos artigos 16.º a 18.º for de valor consideravelmente elevado, o agente é punido com a pena aplicável ao crime respectivo em um terço nos seus limites mínimo e máximo.
Para efeitos do disposto nos números anteriores, é correspondentemente aplicável o disposto nas alíneas a) e b) do artigo 202.º do Código Penal”.
Cumpre referir que a lei n.º 41/2010, de 03/09, apenas entrou em vigor em 3 de Março de 2011.
Assim sendo, tendo em conta a qualificação jurídica dos factos feita pela acusação, verifica-se que o crime imputado ao arguido AA quanto às arguidas PP e HH é um crime de corrupção activa para a prática de actos não contrários aos deveres do cargo, ou seja, um crime de corrupção activa para acto lícito punido com prisão de um a cinco anos.
Por sua vez, do lado passivo, verifica-se que às arguidas HH e PP foi imputada a prática de um crime de corrupção passiva para a prática de actos contrários aos deveres do cargo, ou seja, um crime de corrupção passiva para a prática de acto ilícito, dado que a acusação imputou-lhes a prática do crime p e p pelo nº 1 do artigo 373º do CP na redacção dada pela lei 32/2010, de 2 de Setembro, em vigor a partir de 1-3- 2011 (punido com prisão de um a oito anos).
Quanto ao arguido EE, verifica-se que a acusação imputou ao arguido AA um crime de corrupção activa para a prática de actos não contrários aos deveres do cargo, ou seja, um crime de corrupção activa para a prática de acto lícito, punido com prisão de um a cinco anos (artigo 373º nº 2 do CP) enquanto que, ao mesmo tempo, lhe imputou, em concurso aparente, um crime de corrupção activa para a prática de actos contrários aos deveres do cargo (corrupção para a prática de acto ilícito) previsto pelos artigos 18.º, n.º 1, e 19.º, n.º 2 e 3, da Lei n.º 34/87, de 16/07, na redacção da Lei n.º 41/2010, de 03/09, punido com prisão até 5 anos agravada em um terço nos seus limites mínimo e máximo.
Ao arguido EE foi imputada a prática de um crime de corrupção passiva para a prática de actos contrários aos deveres do cargo (artigos 373º nº 1 do CP (redacção dada pela lei 32/2010, de 2 de Setembro, em vigor a partir de 1-3-2011), em concurso aparente com um crime de corrupção passiva para a prática de actos contrários aos deveres do cargo (corrupção passiva para acto ilícito) previsto no 17.º, n.º 1, e 19.º, n.º 2 e 3, da Lei n.º 34/87, de 16/07, na redacção da Lei n.º 41/2010, de 03/09.
Ao arguido AA foi imputado ainda, quanto às arguidas PP e HH, um crime de recebimento indevida de vantagem p e p pelo artigo 372º n.º 2, na redacção da Lei 32/2010, de 02/09 (XVII., 2.; XIX., 2., 2.1., 2.2.; Cap. XXI., 1.) em concurso aparente com o crime de corrupção activa.
O crime de recebimento indevido de vantagem p e p pelo artigo 372º nº 2 do CP foi introduzido no CP pela lei 32/2010, de 2 de Setembro, em vigor a partir de 1-3-2011.
Mais foi imputado ao arguido AA, quanto ao arguido EE, dois crimes de recebimento indevido de vantagem p. e p. nos termos conjugados dos arts. 3.º-A, al. d) e 16.º, n.º 2, da Lei n.º 34/87, de 16/07, na redacção da Lei n.º 41/2010, de 03/09 (Cap. XVII., 3., XXIX., 3., 3.1., 3.2., 3.3.; Cap. XXX) e artigos 3.º-A, al. f) e 16.º, n.º 2, da Lei n.º 34/87, de 16/07, na redacção da Lei n.º 41/2010, de 03/09 (vigor em 3 de Março de 2011) (Cap. XVII, 3.; XXX.).
Dispõe o artigo 372º nº 2 do CP que: “Quem, por si ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, der ou prometer a funcionário, ou a terceiro por indicação ou conhecimento daquele, vantagem patrimonial ou não patrimonial, que não lhe seja devida, no exercício das suas funções ou por causa delas, é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa até 360 dias”
O artigo 3º A al. d) e f) da Lei n.º 34/87, de 16/07, na redacção da Lei n.º 41/2010, de 03/09, dispõe que “Para efeitos da presente lei, são considerados titulares de altos cargos públicos:
d) Membros dos órgãos directivos dos institutos públicos;
f) Titulares de cargos de direcção superior do 1.º grau e equiparados”.
Por sua vez, o artigo 16º, nº 2, da citada lei, dispõe que: “Quem, por si ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, der ou prometer a titular de cargo político ou alto cargo público, ou a terceiro por indicação ou conhecimento deste, vantagem patrimonial ou não patrimonial que não lhe seja devida, no exercício das suas funções ou por causa delas, é punido com pena de prisão até 5 anos ou com pena de multa até 600 dias”.
No decurso do debate instrutório, o Ministério Público alegou que ao arguido AA foram imputados 3 (três) crimes permanentes de corrupção activa para acto ilícito, previstos e punidos pelo artigo 374.º, n.º1, do Código Penal, e que a referência ao artigo 373º nº 2, do CP deveu-se a manifesto lapso de escrita feito pela acusação.
Mais alegou o MP, a propósito da qualificação jurídica dos crimes de corrupção imputados aos arguidos AA, EE, PP e HH, o seguinte: “que relativamente ao bem jurídico protegido pela incriminação da corrupção, o mesmo consiste na autonomia intencional do Estado, porquanto, “ao transaccionar com o cargo, o empregado público corrupto coloca os poderes funcionais ao serviço dos seus interesses privados, o que equivale a dizer que, abusando da posição que ocupa, se "sub-roga" ou "substitui" ao Estado, invadindo a respectiva esfera de actividade.
A corrupção (própria e imprópria) traduz-se, por isso, numa manipulação do aparelho de Estado pelo funcionário que, assim, viola a autonomia intencional do último, ou seja, em sentido material, infringe as exigências de legalidade, objectividade e independência que, num Estado de direito, sempre têm de presidir ao desempenho de funções públicas”.
Por outro lado, diz-se que há corrupção quando as pessoas encarregues da Administração e de determinadas tarefas públicas mudam a justiça, a equidade, a ordem de precedências, o tratamento igual e imparcial, o montante dos pagamentos, o volume das indemnizações, as adjudicações, os contratos, as sanções ou qualquer transferência económica, em favor daquele grupo ou daquela pessoa, que oferece uma contrapartida de qualquer tipo.
A corrupção pode ocorrer não somente com os que desempenham uma função que implique o exercício de um poder de decisão, como também com os que se insiram num determinado processo complexo de decisão, que resulta na tomada de uma determinada decisão final e global de cariz coordenado, como sucede na situação em apreço.
A omissão ou efectiva realização da actividade prometida pelo funcionário, bem como o seu carácter lícito ou ilícito mais não representam do que circunstâncias que aumentam ou diminuem a gravidade da infracção, cujo núcleo se esgota num «mercadejar» com o cargo.
A diferença estabelecida entre os crimes de corrupção passiva para acto ilícito e lícito, reside no facto de a segunda incriminação típica prescindir que o acto realizado ou omitido pelo agente do Estado (funcionário ou titular de cargo político) seja contrário aos deveres do cargo.
No caso dos autos, foi imputada a prática de crimes de corrupção activa e passiva para acto ilícito, ao arguido AA, por um lado, e aos arguidos EE, HH, e PP, por outro.
A tese da acusação baseou-se nas circunstâncias de estes últimos terem praticados actos em violação dos deveres de prossecução do interesse público, isenção, imparcialidade, zelo e lealdade, que sobre eles impendia, por serem funcionários à data, considerando o conceito adoptado no artigo 386.º, do Código Penal.
Sucede, porém, que, a mera violação destes deveres, desacompanhada da prática de um acto contrário às funções do cargo, não é suficiente, em nosso entender, para que se possa concluir, de forma automática, pelo preenchimento dos elementos do tipo objectivo do crime de corrupção para acto ilícito.
Com efeito, importa considerar que os arguidos EE, HH e PP, foram chamados a intervir no processo decisório de vários concursos públicos, nos quais a Octapharma era concorrente e interessada, tendo em concomitância e posteriormente, recebido vantagens atribuídas pelo arguido AA, que para aquela trabalhava.
No decurso dos vários concursos públicos, os primeiros arguidos assumiram posições que não sobressaíram pela defesa, injustificada, dos interesses da Octapharma, tendo contribuído para a conformação de uma opinião conjunta, tomada por larga maioria e/ou unanimidade.
O que equivale a dizer que não obstante os arguidos terem auferido vantagens para a prática dos actos descritos na acusação, a actuação destes mostra-se consentânea com as funções desempenhadas, por força das suas nomeações para participarem nos referidos concursos públicos” Conclui o Ministério Público que: “atendendo aos elementos constantes dos autos, conjugados com o resultado das diligências de produção de prova realizadas em sede de instrução, concluímos que os actos praticados pelos referidos arguidos são susceptíveis de integrar a prática do crime de corrupção para acto lícito”.
Tendo em conta os factos descritos na acusação e sua grande dispersão em termos temporais, cumpre ter presente a evolução legislativa verificada ao longo dos anos quanto aos crimes de corrupção activa e passiva, para concluirmos qual o concreto regime aplicável a cada um dos crimes de corrupção imputados aos arguidos.
2- Do crime de corrupção passiva para acto ilícito.
Artigo 372º do CP (redacção da lei 48/95, de 15-03)
1- O funcionário que por si, ou por interposta pessoa com o seu consentimento ou ratificação, solicitar ou aceitar, para si ou para terceiro, sem que lhe seja devida, vantagem patrimonial ou não patrimonial, ou a sua promessa, como contrapartida de acto ou de omissão contrários aos deveres do cargo, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos.
2- Se o facto não for executado, o agente é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.
3- Se o agente, antes da prática do facto, voluntariamente repudiar o oferecimento ou a promessa que aceitara, ou restituir a vantagem, ou, tratando-se de coisa fungível, o seu valor, é dispensado de pena.
4- A pena pode ser especialmente atenuada se o agente auxiliar concretamente na recolha das provas decisivas para a identificação ou a captura de outros responsáveis.
Artigo 372º do CP (redacção da Lei n. 108/2001, de 28 de setembro)
1- O funcionário que por si, ou por interposta pessoal, com o seu consentimento ou ratificação, solicitar ou aceitar, para si ou para terceiro, sem que lhe seja devida, vantagem patrimonial ou não patrimonial, ou a sua promessa, para um qualquer acto ou omissão contrários aos deveres do cargo, ainda que anteriores àquela solicitação ou aceitação, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos.
2- Se o agente, antes da prática do facto, voluntariamente repudiar o oferecimento ou a promessa que aceitara, ou restituir a vantagem, ou, tratando-se de coisa fungível, o seu valor, é dispensado de pena.
3- A pena é especialmente atenuada se o agente auxiliar concretamente na recolha das provas decisivas para a identificação ou a captura de outros responsáveis.
3. Do crime de corrupção passiva para acto lícito
Artigo 373º do CP (redacção da lei 48/95, de 15-03)
1- O funcionário que por si, ou por interposta pessoa com o seu consentimento ou ratificação, solicitar ou aceitar, para si ou para terceiro, sem que lhe seja devida, vantagem patrimonial ou não patrimonial, ou a sua promessa, como contrapartida de acto ou de omissão não contrários aos deveres do cargo, é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias.
2- É correspondentemente aplicável o disposto na alínea b) do artigo 364.º e nos nºs 3 e 4 do artigo anterior.
Artigo 373º do Código Penal, na redacção da Lei 108/2001, de 28 de Setembro.
1- O funcionário que por si, ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, solicitar ou aceitar, para si ou para terceiro, sem que lhe seja devida, vantagem patrimonial ou não patrimonial, ou a sua promessa, para um qualquer acto ou omissão não contrários aos deveres do cargo, ainda que anteriores àquela solicitação ou aceitação, é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias.
2- Na mesma pena incorre o funcionário que por si, ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, solicitar ou aceitar, para si ou para terceiro, sem que lhe seja devida, vantagem patrimonial ou não patrimonial de pessoa que perante ele tenha tido, tenha ou venha a ter qualquer pretensão dependente do exercício das suas funções públicas.
3- É correspondentemente aplicável o disposto na alínea b) do artigo 364.º e nos nºs 3 e 4 do artigo anterior.
Artigo 373.º Corrupção passiva (Redacção da Lei 32/2010 de 3 de Setembro)
1- O funcionário que por si, ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, solicitar ou aceitar, para si ou para terceiro, vantagem patrimonial ou não patrimonial, ou a sua promessa, para a prática de um qualquer acto ou omissão contrários aos deveres do cargo, ainda que anteriores àquela solicitação ou aceitação, é punido com pena de prisão de um a oito anos.
2- Se o acto ou omissão não forem contrários aos deveres do cargo e a vantagem não lhe for devida, o agente é punido com pena de prisão de um a cinco anos.
Artigo 374.º Corrupção activa (redacção da lei 48/95, de 15-03)
1- Quem por si, ou por interposta pessoa com o seu consentimento ou ratificação, der ou prometer a funcionário, ou a terceiro com conhecimento daquele, vantagem patrimonial ou não patrimonial que ao funcionário não seja devida, com o fim indicado no artigo 372.º, é punido com pena de prisão de 6 meses a 5 anos.
2- Se o fim for o indicado no artigo 373.º, o agente é punido com pena de prisão até 6 meses ou com pena de multa até 60 dias.
3- É correspondentemente aplicável o disposto na alínea b) do artigo 364.º.
Artigo 374.º Corrupção Activa (Redacção da Lei n.32/2010, de 3 de Setembro)
1- Quem, por si ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, der ou prometer a funcionário, ou a terceiro por indicação ou com conhecimento daquele, vantagem patrimonial ou não patrimonial com o fim indicado no n.º 1 do artigo 373.º, é punido com pena de prisão de um a cinco anos.
2- Se o fim for o indicado no n.º 2 do artigo 373.º, o agente é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa até 360 dias.
Tendo em conta o regime anterior à Lei 32/2010 de 3 de Setembro e o regime posterior à sua entrada em vigor, constata-se que o legislador suprimiu, na epígrafe dos artigos 372º e 373º do CP, (o mesmo aconteceu na epígrafe dos artigos 17º e 18ª da Lei 34/87) das expressões «corrupção passiva para acto ilícito» e «corrupção passiva para acto lícito». Em todo o caso, essas alterações são completamente inócuas, uma vez que as incriminações têm ainda como termo de referência a desconformidade ou a conformidade com os deveres do cargo.
A grande novidade na alteração do regime penal radica, exclusivamente, no sensível agravamento das penas pelo crime de corrupção passiva para acto lícito, ou imprópria, que passou de uma moldura de prisão até 2 anos ou multa até 240 dias, para uma moldura de 1 a 5 anos de prisão.
Por isso, quanto ao crime de corrupção passiva “para acto lícito”, o regime concretamente mais favorável é o da Lei n.º 108/2001, de 28 de Novembro e será esse a ter conta, por força do artigo 2.º, n.º 4, do CP.
O nº 2 do artigo 373º (corrupção passiva para acto lícito) foi introduzido pela Lei n.º 108/2001, de 28-09 e constitui uma das grandes novidades introduzidas por esta Lei e que se traduziu na desnecessidade de prova da actividade concreta que o suborno tem em vista remunerar para haver condenação por corrupção.
A inscrição desta “premissa” nos crimes de corrupção previstos no nosso Código Penal e no Regime dos Crimes da Responsabilidade de Titulares de Cargos Políticos foi efetivada pela introdução de um novo n.º 2 no artigo 373.º e no artigo 17.º da Lei n.º 34/87, artigos que se dedicavam ao crime de corrupção passiva imprópria.
A conduta típica descrita no referido artigo 17º nº 2 da Lei 34/87, na versão da Lei 108/2001, assim como no anterior n.º 2 do artigo 373.º do Código Penal (também na versão da Lei 108/2001) traduz aquilo que viria a ser designada de “corrupção sem demonstração do acto pretendido”.
Como o próprio nome indica, esta nova “modalidade” de corrupção veio consagrar ou permitir que se considerasse típica a “solicitação” ou “aceitação” de vantagem (patrimonial ou não patrimonial), independentemente da demonstração do acto praticado ou a praticar pelo funcionário como contraprestação dessa mesma vantagem.
A introdução destas normas efetuada pela Lei n. 108/2001 reflete o reconhecimento, por parte do legislador, das dificuldades de prova decorrentes da demonstração do acto concreto praticado ou a praticar pelo funcionário, ou titular de cargo político, como contraprestação da vantagem (patrimonial ou não patrimonial) “solicitada” ou “aceite”. De resto, a inscrição deste dispositivo legal indicia claramente a intenção do legislador de afastar a necessidade de prova da atividade do funcionário visada pelo suborno para haver condenação por corrupção.
Da leitura do citado nº 2, do artigo 373º, verifica-se claramente que este tipo legal rompeu com a tradição de fazer corresponder o suborno a um acto concreto do funcionário, fixando a ilicitude na simples solicitação ou aceitação por funcionário de vantagem patrimonial ou não patrimonial, que não lhe seja devida, de pessoa que no passado, presente ou futuro apresente qualquer pretensão relacionada com o exercício das suas funções públicas.
Como refere Cláudia Cruz Santos incrimina-se “(…) o pedido ou recebimento de oferta por agente público quando essa oferta – tendo em conta quem a outorga, as pretensões que tal pessoa tem ou teve, e o valor não insignificante da dádiva – não pode ser concebida no contexto da pura pessoalidade, mas apenas no âmbito da funcionalidade” (cfr. A Corrupção de Agentes Públicos em Portugal: Reflexões a Partir da Lei, da Doutrina e da Jurisprudência, in A Corrupção, Coimbra Editora, 2009, pag.124 , p 132).
Para além destas alterações, verifica-se que houve, também, uma outra alteração que consistiu na eliminação da referência à “contrapartida”, que constava nos artigos 372º nº 1 e 373º nº 1 do CP na redacção dada pelo DL 48/95 de 15 de Março, do acto face à vantagem solicitada ou aceite pelo funcionário e pela previsão expressa da incriminação não só da corrupção antecedente, mas também da subsequente.
A este respeito Cláudia Santos, in Liber discipuloram p 985: «A substituição do segmento típico “como contrapartida de” pela referência a “para qualquer acto ou omissão” terá visado ultrapassar as dificuldades inerentes à prova daquilo a que se chamou o “sinalagma” entre a conduta do corrupto e a prestação do corruptor. No fundo, apesar de se dever considerar que o cerne da ilicitude continua a radicar na transacção com o cargo [o que supõe sempre «uma correspondência entre o acto de serviço) -], o legislador terá pretendido dar um sinal de que tal interdependência deve ser perspectivada de forma muito mais flexível do que a adoptada em várias decisões dos tribunais”.
A mesma autora, in A Corrupção de Agentes Públicos em Portugal …, p, 130, refere que ao eliminar a menção “à contrapartida”, o legislador pretendeu afastar a indispensabilidade do sinalagma entre a conduta do funcionário e a do corruptor, pelo que se não mostra necessário que o acto seja praticado para que se verifique a consumação do crime; não se exige a proporcionalidade entre o valor do suborno e o valor ou importância do acto; como não é elemento essencial a existência de um acordo expresso para a adopção de uma conduta já perfeitamente determinada de forma precisa em todos os seus aspectos - até porque é também incriminada a corrupção subsequente, em que o funcionário no momento da prática do acto não perspectivava pedir ou aceitar uma vantagem, nem esta lhe tinha sido oferecida, pelo que afastada está também a concepção que reporta o suborno a critérios de causalidade adequada”
Na exposição de motivos da Proposta de Lei nº 91/VII, (que deu origem à lei 108/2011) refere-se que “No domínio da corrupção, as alterações justificam-se …sobretudo pela necessidade de aumentar a eficácia da repressão criminal destas condutas. Um dos principais obstáculos à punição efetiva pela prática de crimes de corrupção prende-se com a necessidade da prova do nexo de causalidade entre a entrega por parte do agente da corrupção activa e a prática do acto, lícito ou ilícito, por parte do agente da corrupção passiva este é um pesudo-sinalagma, na medida em que devem ser considerados crimes de corrupção e punidos como tal aqueles casos em que, à luz dos critérios de expectativa comum, a simples dádiva – tendo em conta, cumulativamente, o seu exagerado valor e as circunstâncias em que ocorreu ou a pessoa de quem proveio – não se mostre justificável de outro modo …”
Cláudia Cruz Santos, in Revista Julgar, nº 28, p. 91 diz que “Em 2001, houve uma alteração legislativa muito significativa do regime da corrupção de agentes públicos em Portugal. Com essa alteração legislativa procurou- se assegurar mais eficácia à repressão da corrupção, eliminando algumas dificuldades probatórias. Para isso:
a) eliminou-se da letra da lei a referência a “contrapartida”;
b) criminalizou-se expressamente a corrupção sem demonstração do acto concreto pretendido;
c) equiparou-se quase totalmente o regime da corrupção aplicável a políticos e a funcionários”.
A propósito das alterações introduzidas pela Lei 108/2001 veja-se o que diz o acórdão do STJ de 18-4-2013, proferido no processo 180/05-9JACBR.C1.S1.
«A Lei n.º 108/2001, de 28 de novembro, introduziu mudanças no regime jurídico dos crimes de corrupção.
Se, antes, apenas se distinguia a corrupção para acto ilícito da corrupção para acto lícito, passaram a existir, com previsão legal expressa, três modalidades de corrupção:
- a corrupção para acto ilícito, no artigo 372.º, n.º 1,
- a corrupção para acto lícito, no artigo 373.º, n.º 1,
- e a corrupção sem demonstração do acto concreto pretendido, no n.º 2 do artigo 373.º.
Segundo o n.º 2 do artigo 373.º «na mesma pena [a pena de prisão até 2 anos ou a pena de multa até 240 dias, previstas no n.º 1 do artigo 373.º do CP, para a corrupção passiva imprópria] incorre o funcionário que por si, ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, solicitar ou aceitar, para si ou para terceiro, sem que lhe seja devida, vantagem patrimonial ou não patrimonial de pessoa que perante ele tenha tido, tenha ou venha a ter qualquer pretensão dependente do exercício das suas funções públicas».
A questão para cuja clarificação terá surgido esta norma prende-se com a possibilidade de considerar como ilícito típico o mero recebimento ou solicitação de uma qualquer vantagem por parte de um agente público, independentemente da demonstração de que essa vantagem visa a compensação de uma qualquer conduta, já adotada ou a adoptar no futuro.
Basta que aquela vantagem não seja compreensível no contexto das relações pessoais, mas apenas no das relações funcionais.
Quando a vantagem só lograr compreensão no plano da funcionalidade, já constitui, à luz do regime da Lei n.º 108/2001, de 28 de Novembro, crime de corrupção sem demonstração do acto concreto pretendido».
Deste modo, da análise feita ao crime de corrupção previsto nos artigos 372º e 373º do CP, verifica-se que, no regime vigente à data dos factos posteriores a 2001 descritos na acusação, se distinguem três modalidades de corrupção passiva:
- a corrupção para acto ilícito ou corrupção própria, em que se faz prova do acto ilícito com o qual o agente público pretende mercadejar com o cargo (artigo 16º da Lei 34/87 e 372º do CP, ambos na versão da Lei 108/2001);
- a corrupção passiva para acto lícito em que se faz prova do acto lícito com que o agente público pretende mercadejar com o cargo (artigo 17º nº 1 da Lei 34/87 e artigo 373º nº 1 do CP, ambos na versão da Lei 108/2001;
- a corrupção sem demonstração do acto concreto com que o agente público pretende mercadejar com o cargo (artigo 17º nº 2 da Lei 34/87 e artigo 373º nº 2 do CP, ambos na versão da Lei 108/2001).
Como se refere no acórdão do STJ de 18-4-2013: «As modalidades previstas nos nºs1 dos artigos 372 e 373.º não prescindem de um certo grau de prova quanto ao acto concreto pretendido, um certo grau de prova do acto concreto, lícito ou ilícito, que a vantagem visaria compensar.
Essas modalidades seguem o modelo clássico da punição da “vantagem pelo acto ou omissão de serviço”, isto é a vantagem solicitada ou aceite em conexão com a prática de uma ação ou omissão pelo funcionário».
A este propósito veja-se Cláudia Cruz Santos (in A corrupção de Agentes Públicos em Portugal: Reflexões sobre o seu Regime Jurídico-Criminal em Expansão no Brasil e em Portugal,) “ … a consideração dos delitos de corrupção como crimes de resultado de dano, que visam tutelar um bem jurídico definido como a legalidade da actuação dos agentes públicos impeditiva do recebimento de vantagens e preordenada à defesa da sua objectividade decisional permite-nos que consideremos inequivocamente típicas várias condutas, porque lesivas daquele bem jurídico e não excluídas do âmbito de aplicação da norma pela letra da lei. Extraiam-se daqui, portanto, as conclusões devidas e exemplifique-se com algumas das hipóteses que mais duvidas tem suscitado aos aplicadores:
1) pode haver crime de corrupção passiva e activa ainda que o valor da peita não seja proporcional ao valor ou importância do acto a praticar;
2) pode haver crime de corrupção passiva e activa sem que o acto acordado ou almejado venha a ter lugar;
3) pode haver crime de corrupção passiva e activa sem que fique demonstrado que a solicitação, aceitação ou oferta da peita têm por objetivo a prática de um acto concreto e determinado;
4) por maioria de razões, pode haver crime de corrupção passiva e activa quer a oferta/recebimento sejam anteriores à prática do acto, quer sejam posteriores;
5) pode haver crime consumado de corrupção, quer activa, quer passiva, mesmo que o agente público não chegue efectivamente a receber a vantagem prometida ou solicitada.”
Em todo o caso, para efeito de preenchimento das normas incriminadoras da corrupção passiva, em qualquer das modalidades típicas – corrupção para acto ilícito, corrupção para acto lícito e corrupção sem demonstração do acto concreto pretendido – é necessária demonstração de que o funcionário, ou o titular de cargo político, solicita ou aceita uma vantagem que não lhe é devida.
Neste sentido AC. STJ de 18-04-2013: «No caso de corrupção passiva para acto ilícito, já vimos que o preenchimento do tipo não prescinde de um certo grau de prova do acto concreto em que se traduz o mercadejar com o cargo».
A corrupção passiva própria, tanto para acto ilícito como para acto lícito, continua a exigir (após a redacção da Lei n.º 108/2001 e a eliminação do segmento “como contrapartida”) que a solicitação ou aceitação da vantagem seja “para um qualquer acto ou omissão”, contrários aos deveres do cargo, no caso de corrupção passiva para acto ilícito, “não contrários aos deveres do cargo”, no caso de corrupção passiva para acto lícito.
Se a eliminação da referência “como contrapartida” esclarece, afinal, a desnecessidade da existência de um verdadeiro sinalagma, não significa a desnecessidade da demonstração de que o pedido ou aceitação da vantagem são “para um qualquer acto ou omissão”.
A demonstração do acto ou omissão mercadejados é, com efeito, indispensável à subsunção ou no tipo do n.º 1 do artigo 372.º ou no tipo do n.º 1 do artigo 373.º porque sem se alcançar um certo grau de concretização do acto nunca será possível a afirmação sobre a sua contraditoriedade ou não contraditoriedade aos deveres do cargo.
Assim, temos que o preenchimento do tipo do n.º 1 do artigo 372.º (actual artigo 373 nº 1), bem como dos artigos 16º da Lei 34/87, reclama a demonstração do acto ou omissão concretos que foram mercadejados e a demonstração da sua contradição com os deveres inerentes às funções exercidas.
Quando a comprovação do acto ou omissão concretos que foram mercadejados não se consegue alcançar, deixa de ter qualquer interesse a averiguação sobre se há, ou não, contraditoriedade com os deveres do cargo na medida em que fica irremediavelmente excluída a possibilidade de subsunção da conduta aos tipos da corrupção passiva para acto ilícito ou para acto lícito, sobrando, apenas, a possibilidade de aplicar a norma do n.º 2. do artigo 373.º do Código Penal, ou a norma do nº 2, do artigo 17º da Lei n. 34/87 na redacção da Lei 108/2001.
Com efeito, e como já atrás dissemos, para o preenchimento do tipo de corrupção passiva para acto ilícito e para acto lícito é requerido que se estabeleça uma certa conexão entre o benefício conferido ou a dádiva realizada (a prestação do corruptor) e um acto ou omissão do funcionário (a prestação do corrupto), por forma a que seja possível caracterizar a interdependência entre as duas prestações e o próprio conteúdo do acto ou omissão para o qual a prestação do corruptor foi realizada, afinal, a própria licitude ou ilicitude do acto na medida em que é pelo conteúdo do acto que é possível estabelecer a distinção entre as duas modalidades de corrupção.
Cumpre salientar, como diz Cláudia Cruz Santos in Revista Julgar, nº 28, p. 93 que “Não se pode, portanto, eleger como critério que determina a subsunção na norma incriminadora mais grave – a corrupção passiva própria – um elemento que, à partida, é comum a toda a corrupção passiva.
Sendo por isso insusceptível de ser erigido em critério diferenciador das suas várias modalidades. Dito da forma simples: a adoptar-se como critério para a existência de corrupção para acto ilícito o facto de o agente público se ter determinado pela vantagem, tal obrigaria a concluir que toda e qualquer corrupção para acto determinado seria para acto ilícito. (…)
Considerar que a corrupção é para acto ilícito sempre que o agente público for determinado pela vantagem – significa, além do mais, uma confusão entre distintos elementos típicos, uns de índole objectiva e outros de natureza subjectiva”.
Assim, a vantagem é intrínseca a qualquer modalidade de corrupção passiva e não é por aqui que se realiza a subsunção jurídica na modalidade de corrupção passiva para acto ilícito.
Na corrupção passiva sem demonstração do acto concreto pretendido aquilo em que se traduz o mercadejar com o cargo não é imediatamente um acto determinado, mas o estabelecimento de uma relação funcional privilegiada pela criação de um clima de permeabilidade e simpatia.
Em suma, a incriminação da corrupção passiva previsto no artigo 372º do CP (redacção da Lei 48/95, de 15-03) no regime vigente à data da prática dos factos quanto aos arguidos EE e PP (como adiante iremos precisar) compreendia os seguintes elementos:
Relativamente ao círculo de autores, exige que o agente seja funcionário ou titular de alto público no sentido definido pelo artigo 3º A da lei 34/87 e 386º do CP;
Que o agente tenha agido por si ou por interposta pessoa com o seu conhecimento ou ratificação;
No que concerne à acção, impõe-se que ela se traduza num acto de solicitação ou de aceitação;
Quanto ao objeto da ação, requer que se trate de uma vantagem patrimonial ou não patrimonial ou da sua promessa indevidas, como contrapartida de acto ou omissão contrários aos deveres do cargo.
O tipo subjetivo, por sua vez, pressupõe, para além do dolo, que tinha por referência todos os elementos do tipo objetivo, um elemento subjetivo especial que se traduzia na existência de uma determinada conexão do comportamento objetivo do agente com a prática de um acto ou omissão (contrários aos deveres do cargo ou não contrários, consoante corrupção para acto ilícito ou lícito) compreendidos na sua competência funcional ou nos poderes de facto dela decorrentes.
Deste modo, até à Lei n.º 108/2001, não sendo feita a prova do acto concretamente pretendido, o agente do crime era absolvido.
Veja-se a este respeito o Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 13- 07-2010, mas reportando-se a factos praticados anteriores a 2001, ou seja, na versão da Lei 48/95, de 15-03:
“(…) A terceira e última característica que se assinala (quanto à natureza que há-de revestir a contraprestação) respeita ao facto de o suborno ter de revestir, em concreto, o significado de “contrapartida” por um qualquer acto do funcionário. Quer dizer, na altura em que se solicita, aceita ou promete, a peita deve actualizar já o sentido de uma “troca” ou “transação” com o exercício do cargo. A conduta do funcionário pode, aliás, não se encontrar pré-determinada de forma precisa ou até, ficar subordinada, quanto ao seu “se”, e ao seu “como”, à discricionariedade do agente, em razão do circunstancialismo que se observe no momento de a levar a cabo. (…) No direito português, exclui-se, portanto, a hipótese de punir, a título de corrupção passiva, as dádivas realizadas, não com o objectivo imediato de conseguir um acto determinado, mas tão-só com a finalidade de criar um clima de “permeabilidade” ou de “simpatia” para eventuais diligências que venham a requerer-se no futuro. Atendendo à natureza do bem jurídico protegido e ao carácter velado e indirecto que o processo conducente à corrupção por norma reveste, não repugna, contudo, admitir excepções àquela regra.
Assim deverá acontecer sempre que, à luz dos critérios de experiência comum, a simples dádiva – considerados, de forma cumulativa, o seu exagerado valor e, por outro lado, as circunstâncias em que ocorreu ou a pessoa de que proveio – não se mostre justificável de outro modo, assumindo, inequivocamente, o aludido significado de criar um clima de “permeabilidade” ou “simpatia” para posteriores diligências. Apesar de o direito actual não conter uma disposição idêntica [o autor está-se a referir ao artigo 322 do antigo CP de 1886 – nota deste acórdão do TRL], deve entender-se que tais hipóteses se incluem no âmbito da previsão do art. 372º, constituindo, por isso, autênticas corrupções passivas consumadas. Na verdade, se os presentes ou dádivas possuem inequivocamente aquele sentido, então representam a contrapartida “virtual” de eventuais actos do funcionário a realizar no futuro, pelo que a sua aceitação implica, também, uma “transacção” com o cargo”.
Deste modo, na versão do DL 48/95, de 15 de Março, ao contrário do que aconteceu após a entrada em vigor da lei 108/2001, de 28 de Novembro que entrou em vigor no dia 1-1-2002, existiam dois tipos de corrupção:
- a corrupção passiva para acto ilícito ou corrupção própria, em que se faz prova do acto ilícito com o qual o agente público pretende mercadejar com o cargo (artigo 16º da Lei 34/87 de 16 de Julho e 372º do CP, na versão do DL 48/95, de 15 de Março);
-a corrupção passiva para acto lícito em que se faz prova do acto lícito com que o agente público pretende mercadejar com o cargo (artigo 17º nº 1 da Lei 34/87, de 16 de Julho e artigo 373º nº 1 do CP, na versão da Lei 48/95.
Isto é, na vigência da versão originária do Código Penal de 1982, até à entrada em vigor da Lei n.º 108/01, de 28 de Novembro (1 de Janeiro de 2002), há que ter em consideração, na medida em que o tipo exigia um sinalagma ou uma correspondência entre as “prestações” do corruptor (peita ou suborno) e do funcionário corrupto (acto de serviço), em princípio não seriam puníveis, dado constituírem actos atípicos, as dádivas realizadas com a finalidade de criar um clima de permeabilidade. Seria necessário a demonstração entre a contrapartida e o acto visado.
Em todo caso, tendo em atenção os ensinamentos de Almeida Costa (Comentário p. 671/672), apesar de até à entrada em vigor da Lei n.º 108/01, ser dominante o entendimento segundo o qual não são puníveis, a título de corrupção passiva, as dádivas realizadas, não com o objectivo imediato de conseguir um acto determinado, mas tão-só com a finalidade de criar um “clima de permeabilidade” ou de “simpatia” para eventuais diligências futuras, a verdade é que, atendendo à natureza do bem jurídico protegido e ao carácter velado e indirecto que o processo conducente à corrupção por norma reveste, não repugna, contudo, admitir excepções àquela regra, assim devendo acontecer sempre que, à luz dos critérios da experiência comum, a simples dádiva – considerados de forma cumulativa, o seu exagerado valor e, por outro lado, as circunstâncias em que ocorreu ou a pessoa de que proveio – não se mostre justificável de outro modo, assumindo, inequivocamente, o aludido significado de criar um clima de “permeabilidade” ou “simpatia” para posteriores diligências”.
A Lei 41/2010, de 3 de Setembro, introduziu, ainda, um novo tipo legal de crime, o crime de recebimento indevido de vantagem p. e p. pelo artigo 16º (redação originária do artigo 16º corrupção passiva para acto ilícito).
Por sua vez, a Lei 32/2010, de 2 de Setembro, introduziu o mesmo tipo legal de crime no âmbito do Código Penal no artigo 372.º, para além de ter agravado as molduras penais.
4- O bem jurídico protegido
A corrupção constitui um desvio à actuação devida dos representantes (funcionários e titulares de cargos políticos e altos cargos públicos) do Estado no exercício das suas funções ou por causa delas. Nas palavras de Almeida Costa, in Comentário Conimbricense do CP, Tomo III, p. 661: «a corrupção traduz-se, por isso na manipulação do aparelho do Estado pelo funcionário que, assim, viola a autonomia intencional do último, ou seja, em sentido material, infringe as exigências de legalidade, objectividade e independência que, num Estado de direito, sempre têm de presidir ao desempenho das funções públicas».
Deste modo, para a teoria dominante, o bem jurídico protegido é a autonomia intencional do Estado.
Porém, tendo em conta o fenómeno actual da corrupção, em parte decorrente da globalização, verifica-se que esta se transformou em mais um instrumento ao serviço do crime organizado o que tem levado à intervenção de diversas organizações internacionais e à criação de novos tipos legais de crime ligados ao desporto, comércio internacional e no sector privado.
Assim, a corrupção, no mundo actual, terá que ser vista para além das fronteiras do Estado. Almeida Costa, na mesma obra p. 682, refere que o valor que transparece nas diferentes incriminações relativas ao crime de corrupção é um: «a pretensão colectiva a uma decisão livre, incondicionada, correcta e imparcial por parte de todos aqueles a quem o direito atribui o «poder» de intervir na definição ou realização de relações públicas juridicamente relevantes».
Deste modo, mais do que um crime contra o Estado a corrupção passou a ser um crime contra a equidade, a justiça social, o Estado de Direito e os direitos do homem.
Neste sentido veja-se também, Souto Moura in Direito ao Assunto – Crime Transnacional e Corrupção – p. 352: «..a corrupção falseia as relações entre os indivíduos, destrói a confiança que torna possível o modelo de representação nas sociedades democráticas, motiva a autoridade pública a graves inacções ou omissões, quanto aos seus deveres face aos cidadãos e à realização do bem comum, reduzindo a pura ficção o respeito pela legalidade, o direito à igualdade e à não discriminação…».
Segundo André Ferreira de Oliveira, in Da Corrupção: Recebimento e Oferta Indevidos de Vantagem p. 501:“Podemos afirmar que o bem jurídico protegido (nas normas do art. 372.º e seguintes) será a autonomia intencional dos agentes que desempenhem funções em esferas de actuação pública, abrangendo todos aqueles que interajam com tais esferas sob contrato de trabalho em funções públicas, como funcionário público no sentido tradicional do termo), nomeado, prestador de serviços públicos ou, também, como trabalhador de um órgão não integrante da Administração Pública (central, regional e/ou local) mas prosseguindo um escopo que se inclua na prossecução do interesse público — aquilo a que se convencionou chamar o estado Social”.
No sentido de que o bem jurídico protegido é “a integridade do exercício das funções públicas” por reporte ao conceito penal de “funcionário” que pode não integrar o Estado, veja-se, PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2008, p. 880.
Ao nível da jurisprudência v. AC DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA, Processo: 263/06.8JFLSB.L1-9, de 22-04-2010; AC. DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA, Processo: 712/00.9JFLSB.L1-5, de 13-07-2010; AC DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE COIMBRA,
Processo: 247/94.7JAAVR.C1, Nº Convencional: JTRC, de 01-10-2008; AC. DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, Processo: 02P609, Nº Convencional: JSTJ000, Nº do Documento: SJ200301160006095, de 16-01-2003; AC. DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, Processo: 040438,Nº Convencional: JSTJ00013085, Nº do Documento: SJ199111270404383 de 27-11-1991; AC. DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, Processo: 154/01.9JACBR.C1.S1, Nº Convencional: 5ª Secção, Acórdão: 15-04-2010.
Num acórdão mais recente, Ac. do Tribunal da Relação do Porto de 14-4-2021 (processo 106/16.1TRPRT P.1) diz-se o seguinte:
“O bem jurídico protegido com a incriminação reside, pois, na autonomia intencional do Estado e o núcleo da corrupção reside, justamente, na manipulação ou violação dessa autonomia (em sentido diverso, mas compatível com aquele que se assinalou, pode ver-se Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, 2008, págs. 880, 884 e 887 considerando que o bem jurídico protegido “é a integridade do exercício das funções públicas pelo funcionário,” rejeitando que seja a autonomia intencional do Estado a justificar a punição porque “por um lado, só se abrangem as «funções públicas» e não a actividade privada do funcionário e, por outro lado, os funcionários sujeitos ao tipo não são apenas os funcionários do Estado, uma vez que o conceito penal de funcionário inclui também os gestores e os trabalhadores de empresas concessionárias de serviços públicos, que não se integram no Estado; também M. Miguez Garcia/J.M. Castela Rio, Código Penal – Parte Geral e Especial, Livraria Almedina, 2014, págs. 1236 e 1239, afinam pelo mesmo diapasão que Paulo Pinto de Albuquerque, considerando que o bem jurídico aqui tutelado reside na integridade do exercício das funções públicas pelo funcionário; ainda no quadro que assinalámos, há quem [Cláudia Santos/Cláudio Bidino/Débora Melo, A Corrupção – Reflexões (a partir da lei, da doutrina e da jurisprudência) sobre o seu regime jurídico-criminal em expansão, no Brasil e em Portugal, Coimbra Editora, 2009, pág. 80] defenda que “aquilo que se quer proteger com a criminalização da corrupção é sobretudo a legalidade da actuação dos agentes públicos e a sua objectividade decisional”.
No Acórdão da Relação do Porto de 12.7.2017, disponível em www.dgsi.pt, entende-se que, “no crime de corrupção, o bem jurídico objecto de protecção reconduz-se ao prestígio e à dignidade do Estado, como pressupostos da sua eficácia ou operacionalidade na prossecução legítima dos interesses que lhe estão adstritos”, pelo que “a corrupção pode definir-se como a venalidade na função pública, assumindo a forma passiva quando se persegue e tem em linha de conta a conduta do funcionário”).
Protege-se, assim e em primeira linha, a integridade, a legalidade e a autonomia da decisão e actuação do Estado - este deve actuar através dos seus funcionários de forma objectiva e imparcial, não sendo a sua vontade ou o sentido das suas decisões influenciados ou motivados por interesses que não sejam legítimos e estejam plasmados na lei - reconhecendo-se que os cidadãos - individual e colectivamente - são lesados pela corrupção na medida em que esta, ainda que de forma mediata, é responsável pela violação dos direitos (alguns constitucionais) das pessoas ou pela diminuição de recursos que permitam um pleno desenvolvimento da pessoa e de melhores condições socioeconómicas para todos”
Em face de todo o exposto, a violação do bem jurídico – autonomia intencional do Estado - ocorre logo que se verifica “uma declaração de vontade do empregado público que evidencie a inequívoca intenção de mercadejar com o cargo, i.e., de «vender» o exercício de uma actividade (ilícita ou lícita, passada ou futura) compreendida nas suas atribuições ou, pelo menos, nos seus «poderes de facto» (António Almeida Costa, Comentário cit., pág. 662. no mesmo sentido, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário cit., pág. 880; e M. Miguez Garcia e J. M. Castela Rio, Código cit., pág. 1237).
Nesta sequência, para a consumação do crime de corrupção passiva torna-se desnecessário o efetivo recebimento da peita ou do suborno, sendo suficiente, na linha de Almeida Costa (comentário Citado, pág. 662) que se torne conhecida do particular «a solicitação» do suborno (se a iniciativa pertenceu ao funcionário) ou a correspondente «aceitação» (se a iniciativa proveio do corruptor).
5- Corrupção passiva como um crime específico
Verifica-se, ainda, que o crime em causa é um crime específico próprio, isto é, um crime cujo tipo legal exige a intervenção de pessoas dum certo círculo, detentoras de certas qualidades especiais, ou seja, o agente tem de ser um titular de cargo político, nos termos do artigo 3º, ou titular de alto cargo público, nos termos do artigo 3º A) ou ainda a qualidade de funcionário, nos termos do artigo 386º do CP.
Com efeito, um dos principais elementos de distinção entre o crime de corrupção activa do crime de corrupção passiva é o universo de agentes que o podem cometer.
A corrupção passiva, por ser, como já dissemos, um crime específico, apenas pode ser cometido por agentes que tenham uma determinada qualidade (funcionário ou titular de cargo político ou de alto cargo público). Inversamente, a corrupção activa é um crime comum, podendo ser praticado por quem quer que seja.
A este propósito cumpre recordar aqui aquilo que consta do Manual de Boas Práticas no Combate à Corrupção elaborado pelo DCIAP, Departamento do MP que elaborou a acusação, onde é dito o seguinte:
“Tendo em conta a matéria de facto denunciada, delimitar a actuação do agente, as suas competências legais, funções específicas inerentes ao exercício do cargo pelo funcionário e os poderes de facto decorrentes do cargo que desempenha, nomeadamente através da recolha de instrumentos legais, documentos e prova testemunhal referente às práticas habituais e poderes de facto inerentes ao cargo pois “Os actos dos funcionários, para serem relevantes para o preenchimento dos tipos da corrupção, hão-de caber dentro das suas específicas competências legais ou dos poderes de facto decorrentes do cargo que desempenham”, apurando em concreto que tarefas concentrou em si e que tarefas delegou” Nesta conformidade, como é dito no AC. TRL de 14-4-2021, “a qualidade de funcionário (ou de titular de alto cargo público) mostra-se essencial à verificação do crime de corrupção, seja enquanto agente do crime (corrupção passiva), seja enquanto destinatário da dádiva ou promessa do corruptor (corrupção activa). E, com efeito, se é verdade que a corrupção passiva (em qualquer das suas modalidades) é um crime específico porque apenas pode ser cometido pelo funcionário, verdade é, também, que na corrupção activa terá de ser esse sujeito o destinatário da declaração de dádiva ou de promessa de suborno (para si ou para terceiro)”
Assim sendo, impõe-se apurar se os arguidos EE, HH e PP, sobretudo tendo em conta os vários marcos temporais relativos ao percurso profissional de cada um, bem como às alterações legislativas verificados ao longo dos anos quanto à ampliação do conceito de funcionário prevista no artigo 386º do CP e titular de alto cargo público definido no artigo 3º A, da Lei 34/87 de 16 de Julho.
6- Como já dissemos acima, aos arguidos foi imputada a prática de crimes de corrupção activa e passiva para a prática de actos contrários aos deveres do cargo, ou seja, corrupção activa e passiva para acto ilícito.
Em sede de conclusões no debate instrutório o MP alegou, a propósito da qualificação jurídica referente aos crimes de corrupção, o seguinte:
“A tese da acusação baseou-se nas circunstâncias de estes últimos terem praticados actos em violação dos deveres de prossecução do interesse público, isenção, imparcialidade, zelo e lealdade, que sobre eles impendia, por serem funcionários à data, considerando o conceito adoptado no artigo 386.º, do Código Penal.
Sucede, porém, que, a mera violação destes deveres, desacompanhada da prática de um acto contrário às funções do cargo, não é suficiente, em nosso entender, para que se possa concluir, de forma automática, pelo preenchimento dos elementos do tipo objectivo do crime de corrupção para acto ilícito.
Com efeito, importa considerar que os arguidos EE, HH e PP, foram chamados a intervir no processo decisório de vários concursos públicos, nos quais a Octapharma era concorrente e interessada, tendo em concomitância e posteriormente, recebido vantagens atribuídas pelo arguido AA, que para aquela trabalhava.
No decurso dos vários concursos públicos, os primeiros arguidos assumiram posições que não sobressaíram pela defesa, injustificada, dos interesses da Octapharma, tendo contribuído para a conformação de uma opinião conjunta, tomada por larga maioria e/ou unanimidade.
O que equivale a dizer que não obstante os arguidos terem auferido vantagens para a prática dos actos descritos na acusação, a actuação destes mostra-se consentânea com as funções desempenhadas, por força das suas nomeações para participarem nos referidos concursos públicos.”
7- Ausência de indícios quanto à prática de actos contrários aos deveres do cargo.
Como refere Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código Penal (3ª edição), 1186, os deveres do cargo são aqueles que estão fixados na lei e nos usos da profissão, sendo que a violação dos deveres deontológicos baseados nas boas práticas profissionais reconhecidas pela generalidade dos membros da profissão ou pelas ordens profissionais é suficiente para fundar a tipicidade da corrupção passiva própria. Por outro lado, como defende Almeida Costa (comentário. P. 667), quando o acto subornado entra nos poderes discricionários do funcionário, estar-se-á na órbita da corrupção própria, por ilicitude substancial do acto, se devido à peita ou gratificação, o funcionário exorbita o âmbito da discricionariedade que a lei lhe concede.
Por outro lado, ainda, independentemente da ultrapassagem da esfera de discricionariedade, o acto dever-se-á considerar ilegal, ferido de uma invalidade que contende com o seu conteúdo ou substância, fundada num vício que, segundo terminologia tradicional, se designa desvio de poder (cf. Marcelo Caetano, Manual de Direito Administrativo (1980), 506-12 e Afonso Queiró, O Poder Discricionário da Administração (1944), e ID., BFDC XLI (1966), quando o agente se deixou influenciar pelo suborno, tomando uma decisão diversa da que tomaria se a gratificação (ou a respectiva promessa) não tivesse ocorrido, sendo que só se estará perante corrupção imprópria quando o suborno em nada influiu na conduta do funcionário, isto é, não interferiu no uso dos seus poderes discricionários”.
Em todo o caso, sempre se dirá que o octaplas, produto com que a Octapharma se apresentou aos concursos para fornecimento de plasma humano fresco, reunia, como resulta da própria acusação e da votação unânime de todos os membros da CAP, uma série de requisitos que o tornavam muito competitivo e adequado. Com efeito, era o único tipo de plasma fresco com autorização AIM, é fabricado a partir de várias fontes, é um produto vírus-inactivado segundo o método solvente-detergente, o que o torna muito eficaz contra os vírus como HIV, hepatite B e C, contém um risco de contaminação viral muito reduzido e é considerado pela comunidade médica como o plasma mais seguro.
Para além disso, em nenhum momento da acusação são apontados factos que neguem ou contrariem que os produtos da Octapharma não reuniam os requisitos referidos no parágrafo precedente ou que os produtos em causa seriam piores do que os concorrentes, o que nos leva a concluir que os produtos em causa surgiram perante a Comissão (CAP), como a melhor opção e aquela que satisfazia todos os critérios técnico-científicos de avaliação.
Há que dizer, também, que a CAP (comissão de avaliação de propostas), composta por vários membros, não tinha competência, apesar de ter por base um acto colegial, dado que apenas praticava um acto preparatório de avaliação, para a adjudicação do plasma humano fresco ao SNS, dado que essa decisão competia, em última instância, ao Ministro da Saúde ou ao respectivo secretário de Estado da Saúde. Há que dizer, ainda, que sendo a CAP composta por vários membros e a decisão de avaliação obtida pelo voto de cada membro, os arguidos EE e PP, por serem uma minoria entre 13 a 15 membros, nunca teriam a possibilidade de influir no processo de avaliação. Para além disso, dos factos descritos na acusação em nenhum momento é dito que estes dois arguidos influenciaram, ou procuraram influenciar, ou que tinham poderes ou capacidade para influenciar os demais elementos da CAP. Não podemos esquecer que os elementos da CAP eram pessoas de reputada capacidade técnica, eram provenientes de vários sectores estando, inclusive um representante do Ministério Público, o que afasta, desde logo, tendo em conta as regras da experiência comum, a possibilidade dos arguidos EE e PP determinarem a vontade dos demais por forma a satisfazer os interesses do arguido AA e da Octapharma.
Com efeito, a CAP do CP n.º 19/98 contava com 13 membros, entre os quais o arguido EE.
Era presidida pelo Prof. HHH, e dela faziam parte um Procurador Geral Adjunto em representação do PGR, um elemento do INFARMED e um elemento da Associação Portuguesa de Hemofilia, sendo os restantes elementos os mesmos que antes integraram a CAP do CP n.º 1/1996;
Neste concurso, tal como em todos os outros, o Programa do Concurso e o Caderno de Encargos, do qual constavam as Cláusulas Gerais e Especiais, foram previamente elaborados pelo IGIF - Instituto de Gestão Informática e Financeira da Saúde e pelo Ministério da Saúde.
Quanto à composição da CAP no CP 9/2000, contava com 15 membros.
Era presidida pelo Dr. III, teve com vice-Presidente a Profª JJJ (INFARMED) e dela faziam parte o Senhor Procurador-Geral Adjunto em representação do PGR, a Directora dos Serviços de Aprovisionamento do IGIF, um elemento do INFARMED e um elemento da Associação Portuguesa de Hemofilia, sendo os restantes membros integrantes da CAP do CP 19/1998.
Há que dizer que as CAP eram propostas pelo IGIF ao Ministro da Saúde que, por despacho, concordou com a constituição sugerida. Em nenhum momento da acusação é dito que o arguido AA alguma intervenção teve na participação de EE e PP nas CAP ou que de antemão já sabia que estes iriam fazer parte das CAP mesmo antes da indicação feita pelo IGIF. O mesmo se verifica quanto à composição do Grupo de Trabalho relativo ao CP 2005/9 no qual fizeram parte as arguidas PP e HH (artigo 1478 da acusação), bem como quanto ao Grupo de Trabalho relativo ao concurso 2008/9 no qual a arguida HH fez parte em representação do HSJ e do Grupo Médico Português de Coagulopatias Congénitas (artigo 1889 da acusação), ainda quanto ao Concurso Público 2012/9, no qual a arguida HH, juntamente com EEE, KKK e LLL, fez parte do grupo de peritos para colaborar com o júri e ainda quanto ao concurso público 2015/9-A onde a arguida HH foi indicada como perita pelo IPST (artigo 2565 da acusação).
Daqui resulta, que as decisões da CAP, obtidas de forma unânime, não foram obtidas por influência dos arguidos EE e PP, mas sim com base nas características únicas do Octplas e dos hemoderivados apresentados pela Octapharma.
Tratam-se de deliberações que apenas tiveram em conta o interesse público na medida em que os produtos em causa eram aqueles que reuniam os critérios técnicos e científicos exigidos. Sinónimo disso é que nenhum concurso foi impugnado e nem o Ministério Público invocou qualquer prejuízo para o Estado pelo facto de terem sido adjudicados os produtos da Octapharma, o que reforça a ideia de que nenhum acto contrário aos deveres do cargo, como reconhecido pelo próprio MP em sede de debate instrutório, foi praticado pelos arguidos.
Da leitura da acusação, assim como dos elementos de prova que constam dos autos relativos aos vários concursos públicos nos quais os arguidos tiveram participação, não resulta minimamente alegado ou indiciado a ilegalidade ou a ilicitude de qualquer das deliberações tomadas nos vários concursos públicos. A comprovar a inexistência de qualquer ilegalidade basta referir que nenhum dos concursos deu lugar a qualquer contencioso administrativo ou judicial por parte de algum concorrente na sequência das decisões de adjudicação proferidas.
A reforçar a conclusão de que nenhuma ilegalidade ou ilicitude foi praticada no âmbito do concurso 09/2000 temos o facto da vigência deste concurso ter-se prolongado para além do prazo previsto, em virtude das vicissitudes ocorridas no âmbito do concurso 2005/09 que culminaram com a sua anulação em 20-7-2007 por despacho do Secretário de Estado da Saúde, MMM, que igualmente determinou a manutenção da vigência do CP 9/2000 até à adjudicação do próximo concurso, ou seja, o concurso 9/2000 esteve em vigor até 2011. (cfr. Artigos 1561 e 1562 da acusação).
Há que referir que não se mostra indiciado e nem a acusação alega qualquer facto nesse sentido, que os arguidos EE, HH e PP tiveram alguma participação ou interferência nas sucessivas vicissitudes verificadas no concurso 2005/09 que culminaram na sua anulação. Cumpre dizer que o prazo de validade do concurso 9/2000 foi fixado pelo despacho do Ministro da Saúde proferido em 19-7-2001 que homologou as deliberações do júri, adjudicou as propostas, autorizou a despesa e fixou o prazo de validade do concurso até à adjudicação de novo concurso (cfr. Doc. 4 do Apenso 13.12).
A reforçar esta conclusão cumpre destacar o depoimento das testemunhas inquiridas em sede de instrução, onde foram unânimes em negar a existência de qualquer influência ou preponderância de qualquer membro da CAP, incluindo os arguidos EE e PP. Neste sentido vejam-se os depoimentos das testemunhas HHH, III, MMM, NNN, OOO, DDD e EEE, o que contradiz o alegado no artigo 1294 da acusação.
Quanto a este aspecto a testemunha NNN, pelas funções de consultor jurídico do IGIF desde 1995 e por ter participado, de forma directa, na tramitação do concurso de 1998 em várias reuniões da CAP, esclareceu o tribunal quanto às preocupações de todos os membros da CAP, que era a segurança e a eficácia dos medicamentos, que as discussões entre os membros eram meramente técnicas e que nunca se apercebeu que houvesse algum interesse em favorecer uma empresa em particular. No mesmo sentido se pronunciou a testemunha OOO.
Quanto ao facto de os produtos da Octapharma seleccionados nos concursos de 1998 e 2000 serem os que davam mais garantias de qualidade e segurança no tratamento dos doentes e, nalguns casos, serem mesmo os únicos existentes no mercado, mostrou-se relevante os depoimentos das testemunhas HHH, III, MMM, OOO, DDD e EEE, pessoas que pelo sua experiência profissional e conhecimentos técnicos não suscitam quaisquer dúvidas quanto à veracidade dos seus depoimentos.
Aliás, como resulta da factualidade descrita na acusação, assim como da documentação que consta dos autos, constata-se que os produtos da Octapharma cumpriam com todos os requisitos exigidos nas cláusulas especiais de cada concurso.
Há que ter presente, ainda, o contexto e as preocupações existentes à época (finais dos anos 90 e inícios de 2000) sobre o risco de transmissão de vírus aos doentes portadores de hemofilia, o que fazia recair sobre a comunidade científica uma grande preocupação quanto à segurança e qualidade dos produtos a adquirir pelo SNS. Neste sentido, vejam-se, uma vez mais, os qualificados depoimentos das testemunhas HHH, III, PPP, QQQ, MMM, OOO, DDD e EEE.
A testemunha HHH é professor catedrático na faculdade de medicina, participou em vários concursos públicos onde foi membro da CAP e concretizou a forma como eram obtidas as decisões por parte dos membros da CAP.
A este propósito, a testemunha RRR referiu, no dia 15-11-2017, auto de fls. 8244 ss, que “o depoente recorda que havia alguma controvérsia associada ao aproveitamento de plasma em Portugal, devido à dificuldade em garantir que os priões da variante da Doença de Creuzfeldt-Jacob não estariam presentes. Supostamente haveria várias formas de inactivação viral, mais ou menos seguras, mas os próprios técnicos sentiam insegurança e medo na escolha entre os diferentes métodos.
Este era um tema onde ninguém se sentia seguro. Lembra ainda o caso que ficou associado à Dra. SSS, de contaminação de doentes hemofílicos através da administração de um derivado do plasma infectado com o vírus da Sida, que levou à morte de alguns doentes, e que este facto estava também ele presente na memória de todos os intervenientes na área da saúde e na área das compras para a saúde.- “Tanto quanto recorda, esta duas circunstâncias marcaram, durante muito tempo, a realização dos concursos públicos para aquisição de hemoderivados e para inactivação e fraccionamento de plasma humano português. Neste contexto histórico, as coisas nunca andam normalmente, os percursos ficam não normais”.
Cumpre realçar que esta testemunha exerceu funções de Presidente do Conselho Directivo do IGIF desde o final de 1999 a 2002, Subdirector Geral da Saúde cerca de 2006, com o Professor TTT, regressou à Presidência do IGIF que, pouco depois, se converteu em ACSS, da qual foi Presidente do Conselho de Administração até 2011, revelando, por isso, um conhecimento directo dos factos por si relatados.
Por último, há que não esquecer que a empresa Octapharma tinha uma qualidade de concorrente única quanto ao PHI, ou seja, possuía um estatuto de monopólio em relação à comercialização do plasma humano inactivado (PHI), em resultado das patentes de que era detentora, conforme resulta dos próprios artigos 994 e 1001 da acusação e conforme exigência do próprio INFARMED relatada no artigo 998 da acusação.
Quanto à participação do arguido EE na Comissão Técnica do Medicamento do INFARMED (CTM), ao contrário do alegado pela acusação nos artigos 1024-1027, não se mostra indiciado nos autos, dada a total ausência de elementos probatórios, ainda que com recurso a prova indirecta ou circunstancial, qualquer participação do arguido no processo de atribuição de AIM a produtos da Octapharma ou que arguido EE aceitou fazer parte da CTM sabendo da existência desses processos pendentes no INFARMED ou que a qualidade de membro da CTM era incompatível com a qualidade de membro da CAP no concurso 19/98.
Com efeito, da prova recolhida em sede de inquérito, em particular do depoimento da testemunha OOO, prestado no dia 28-11-2017 a fls. 8278 ss. a qual, por ser jurista e directora do Serviço de Aprovisionamento do IGIF, revelou um conhecimento directo e seguro quanto ao processo de abertura dos concursos públicos para aquisição de medicamentos e derivados do sangue, a composição da comissão de abertura de propostas e das CAP.
Esclareceu o conteúdo das reuniões das CAP, em particular as preocupações manifestadas pelo representante da APH quanto à não utilização de medicamentos com plasma de origem francesa, no caso os medicamentos produzidos pelo laboratório francês EMP15... e distribuídos pela EMP16
Quanto à participação do arguido EE na CTM do INFARMED referiu a mesma testemunha que sabe que o arguido fez parte da CTM do INFARMED, desconhecendo desde quando, designadamente se o mesmo já fazia ou não parte da CAP a essa data. Perguntada se haveria alguma questão de incompatibilidade entre ser membro da CTM e membro de uma CAP, a depoente respondeu não vislumbrar a sua existência, nem se lembra de tal questão ter sido levantada pelo Dr. EE.
Acrescentou que, à data dos CP 19/98, 9/2000 e 2005/9, não existia a obrigação de emissão de declaração de incompatibilidade.
Para além disso, nenhuma prova foi produzida, nem tão pouco a acusação descreve qualquer factualidade circunstancial da qual se possa inferir que o arguido EE tinha alguma intervenção na distribuição dos processos pelos membros da CTM do INFARMED.
Há que referir, conforme resulta da informação constante de fls. 8419, que ao arguido EE, no âmbito dos pedidos de AIM dirigidos ao INFARMED, apena lhe foi atribuído um processo para emissão de parecer médico, produto esse da EMP17..., sendo que nenhum da Octapharma.
Ainda quanto ao processo de atribuição de AIM por parte do INFARMED há que recordar que essa decisão era colegial e competia ao Conselho Directivo do INFARMED não tendo, deste modo, o arguido EE qualquer poder quanto ao processo de atribuição de AIM. Na verdade, como esclareceu a testemunha UUU, médica da especialidade de imunohemoterapia, no seu depoimento de 14-11-2017, fls. 8239-8241, a sua intervenção na CTM, ou como perita do INFARMED, se circunscrevia à análise da eficácia e segurança do medicamento e respectiva confirmação. Em qualquer medicamento é essencial a avaliação da eficácia e a avaliação do risco, aqui atendendo ao número e gravidade das reacções adversas registadas. Cumpre referir que a testemunha em causa foi perita no INFARMED, desde cerca de 1991/1992, para os medicamentos derivados de plasma e, posteriormente, em data que não recorda, passou a integrar a Comissão Técnica do Medicamento (CTM) nesta área.
Em conclusão, não se mostra indiciada qualquer influência por parte do arguido EE, assim como da arguida PP, sobre quem quer que seja com vista à aquisição de produtos da Octapharma, na medida em que as decisões eram tomadas de forma colegial e por pessoas de reputada competência ética e cientifica, para além disso, os próprios produtos da Octapharma eram aqueles que apresentavam melhor qualidade e em algumas situações eram os únicos com os requisitos exigidos.
O mesmo se verifica em relação à arguida HH. Esta arguida, conforme resulta dos autos e descrito na acusação, participou em quatro concursos públicos, isto é, nos concursos 2005/9 e 2008/9 como membro do júri, no concurso 2012/9-A, como perita para os Factores VIII, IX e VIII+VW e no concurso 2915/9-A, como membro do grupo de trabalho e como membro do júri.
Dos autos não consta qualquer elemento de prova que indicie, nem isso é alegado pela acusação, que arguida HH tenha, de alguma forma, influenciado ou procurado influenciar a sua nomeação para os concursos em causa, ou para fazer parte da comissão de peritos ou grupo de trabalho. A participação da arguida nos vários concursos públicos fundou-se sempre na sua qualidade de médica especialista, sendo que em relação ao concurso 2005/09 a indicação da arguida partiu do Hospital de São João (artigo 1479 da acusação) em virtude da arguida ser assistente graduada em Imunohemoterapia e exercer as funções de Directora de serviço. No âmbito das reuniões do Grupo de Trabalho e do júri do concurso, nas quais a arguida HH fez parte, não resulta minimamente indiciada, nem a acusação aponta qualquer facto concreto nesse sentido, a emissão de qualquer opinião por parte da arguida HH no sentido de procurar influenciar os restantes membros do júri quanto ao processo de decisão, nomeadamente, quanto a procurar favorecer os interesses da Octapharma e do arguido AA.
O júri do concurso era composto por 9 membros que votaram, no que significa decisões relevantes, com total unanimidade. Conforme resulta do programa do concurso e do caderno de encargos, junto ao Apenso 15.1, Doc. 20 fls. 71 a 115, ao qual as arguidas HH e PP são completamente alheias, foi definido que haveria adjudicação à proposta economicamente mais vantajosa, mas deste mesmo programa já estava pré-estabelecido o critério de valorização seguinte: 1 – Eficácia clínica e segurança – 80 pontos; 2 – Preço – 20 pontos. (artigo 1501 da acusação).
Há que referir que este concurso foi anulado por despacho de 20-7-2007, proferido pelo Secretário de Estado da Saúde, MMM, ou seja, por decisão política, sendo que a acusação não aponta qualquer responsabilidade por esse facto aos membros do júri, em particular às arguidas HH e PP.
Ainda quanto aos concursos posteriores e às aquisições feitas pelos hospitais, cumpre referir, conforme resulta do depoimento da testemunha VVV, que nem a ARS, nem o seu Presidente, tinham, directa ou indirectamente, qualquer poder de interferir nas escolhas de produtos ou medicamentos adquiridos pelos hospitais.
As testemunhas PPP, WWW, MMM e QQQ esclareceram que a escolha e a aquisição dos produtos nos hospitais, não era decidida pelo serviço em causa, que apenas dá o seu parecer sobre as características que pretende e que esse processo de aquisição passa por diversas pessoas, designadamente pela divisão de aprovisionamento, e é decidido, em última instância, pelo conselho de administração hospitalar. Mais esclareceram que concretamente no serviço do Hospital de São João nunca nenhum Director ou médico influenciou na decisão clínica de escolha de medicamentos que cabe a cada médico. Neste sentido, veja-se o conteúdo funcional das funções de Director Clínico que se mostra definido no artigo 13º do Decreto Regulamentar 3/88 de 22 de Janeiro, assim como no artigo 10º do Regulamento Interno do HSJ de 1.6.01, de onde resulta claro que o director clínico não possui nenhuma competência quanto à decisão terapêutica. (documento 13 junto com o RAI do arguido EE).
Um facto relevante a ter em conta, que se mostra reconhecido na própria acusação, traduz-se nas duas decisões judiciais proferidas a propósito do concurso público nº 810000913, lançado pelo Centro Hospitalar de São João em 10-7-2013 no qual foi adjudicado, em 5-6-2014, ao agrupamento o constituído pelas empresas Octapharma e Octapharma AG o fracionamento e inactivação de plasma humano português pelo método solvente detergente.
Com efeito, quer o TAF ..., em 11-6-2014, quer o Tribunal Central Administrativo ..., em 16-4-2915, confirmaram, na sequência da acção de contencioso pré-contratual intentada pela EMP18..., que a adjudicação feita pelo CHJ não padecia de qualquer ilegalidade, não havia violação do princípio da concorrência por não se ter demonstrado que a Octapharma era o único operador comunitário que se encontrava habilitado a prestar os serviços de forma como foram concebidos pelas peças do concurso e que a não admissão de propostas variantes constituía matéria abrangida pela margem de livre decisão da actuação administrativa, por ter assentado no interesse público substanciado na economia de custos da entidade adjudicante com a aquisição de serviços de inactivação e fraccionamento de plasma em produtos hemoderivados na modalidade de adjudicação global.
Quanto a este concurso cumpre fazer notar que, apesar de estar em causa a aquisição, entre outros, de produtos destinados ao tratamento da hemofilia, nomeadamente, os factores VIII e IX por parte do Hospital de São João, a arguida HH nenhuma participação teve no concurso em causa, seja quanto à decisão de iniciar o procedimento, seja quanto aos critérios que orientaram o concurso, seja quanto ao processo de decisão de adjudicação, o que demonstra que a arguida, ao contrário daquilo que é referido na acusação, não tinha uma capacidade de influenciar o processo de aquisição do HSJ por forma a que fossem adquiridos produtos da Octapharma.
Quanto a este concurso a testemunha CCC, inquirida em sede de instrução, (responsável pelo aprovisionamento do Hospital de São João entre 2009 e 2018) foi clara em esclarecer que iniciativa do concurso foi do Director de Serviços, QQQ, e que a arguida HH nenhuma intervenção teve quanto a isso. Concretizou que este concurso foi ganho pela Octapharma e pela Octapharma AG por ter apresentado o melhor preço e garantia de cumprimento.
Ainda quanto a questão das aquisições por parte do HSJ, mostra-se fortemente indiciado, sobretudo pela prova produzida em sede de instrução, que a Arguida HH não tinha qualquer influência nesta matéria. Com efeito as testemunhas que depuseram quanto a este aspecto, ou seja, CCC, QQQ e PPP, esclareceram que as compras no HSJ são tramitadas por uma Divisão de Aprovisionamento e que nunca a arguida era consultada quanto a esse aspecto e que nunca tomou a iniciativa de contactar a Divisão em causa com o intuito de influenciar as suas decisões quanto às compras de produtos e medicamentos. A testemunha CCC, pelas funções que exercia no Hospital de São João, concretizou os procedimentos relativos à aquisição de produtos e medicamentos e que nunca nenhum médico consegue influenciar esse processo, o que afasta qualquer intervenção da arguida HH, muito menos com vista a beneficiar a Octapharma e o arguido AA.
Ainda quanto a este aspecto, o documento 1 junto pela arguida HH no seu RAI, reforça a conclusão a que chegamos no parágrafo precedente. Com efeito, a Divisão de Aprovisionamento do HSJ, na sequência de uma solicitação da arguida HH, esclareceu o seguinte: “O processo de aquisição de Bens, Serviços ou Empreitadas respeita os âmbitos legais que vigoram à data em que foram executados.
Para o efeito, cabe esclarecer que em cada processo verifica-se um compromisso de garantia de obtenção das propostas mais vantajosas e que, por conseguinte, tragam mais-valias relevantes para o CHUSJ. Nesta medida o processo de aquisição envolve diferentes intervenientes, desde o Conselho de Administração até ao profissional que elabora a encomenda.
Quanto ao consumo hemoderivados_recombinantes entre 2008-2019 por parte do Hospital de São João, da listagem total de compras efectuadas pelo CHUSJ de derivados plasmáticos, elaborada pelo Director do Serviço de Aprovisionamento deste Centro Hospitalar, Dr. XXX, constata- se que apenas uma parte correspondente a 28% se destinava ao tratamento da hemofilia, área de especialidade à qual a Arguida HH se dedica profissionalmente. Sobre estes documentos, que constam de fls. 16666 ss, a testemunha CCC, em sede de instrução esclareceu, de forma segura e com conhecimento directo, os elementos que constam da tabela em causa.
No que diz respeito aos estudos e ensaios clínicos, da prova produzida em sede de instrução mostra-se indiciado que a opção pela inclusão de doentes em ensaios clínicos intervencionais e/ou em estudos observacionais, é vantajosa não só para a defesa dos interesses dos doentes, bem como para o erário público e para os hospitais envolvidos. Com efeito, estes estudos, para além de permitirem uma melhoria nas terapias e tratamentos, permitem, também, uma melhoria quanto aos níveis de conhecimento e de especialização dos serviços e dos médicos.
Cumpre referir, desde já, que este tipo de ensaios carece de prévia aprovação, nuns casos (ensaios interventivos), por uma Comissão de Ética Central ou, nos casos dos estudos observacionais, por uma Comissão de Ética Hospitalar e, posteriormente, pelo Conselho de Administração do CHUSJ, pelo que afasta a possibilidade dos mesmos serem levados a cabo apenas por iniciativa e decisão do médico envolvido nos ensaios ou nos estudos em causa. Deste modo, não se mostra indiciado que a arguida HH ao realizar os estudos e os ensaios clínicos em causa, estava a beneficiar, promover ou ajudar a Octapharma e a prejudicar o interesse público e dos doentes.
Quanto aos “ensaios clínicos intervencionais” estes permitem uma assinalável poupança ao hospital que os desenvolve, pois que a empresa farmacêutica fornece gratuitamente o produto em ensaio, além de efectuar o pagamento de determinada quantia ao hospital.
No que diz respeito aos chamados “ensaios observacionais”, o contrato financeiro de enquadramento, costuma prever apenas o pagamento de certa quantia ao hospital e aos profissionais envolvidos.
Do documento 7 junto com o RAI da arguida HH, resulta que esta arguida esteve e está envolvida nos seguintes estudos/ensaios: Pathfinder 5/8 – da empresa EMP19..., com início em 4/10/2013 (dois doentes envolvidos); CSL_627 3001 – da empresa EMP20..., com início em 3/08/2015 (um doente envolvido); CSL_627 3001 – da empresa EMP20..., com início em 5/08/2015 (um doente envolvido); Gena-05 – da empresa Octapharma, com início a 18/10/2016 (um doente envolvido); CSL_627 3001, arm 2 – da empresa EMP20..., com início em 26/05/2017 (um doente envolvido); CSL_627 3001, arm 2 – da empresa EMP20..., com início em 07/07/2017 (um doente envolvido); Stasey – da empresa EMP21..., com início a 27/12/2017 (um doente envolvido). Daqui resulta, ao contrário do que transparece da acusação, que a Octapharma não se mostra beneficiada quanto aos estudos e ensaios clínicos, na medida em que apenas tem um doente envolvido nos estudos em curso e indicia, também, que arguida HH não procurou privilegiar a Octapharma, através da promoção de produtos desta empresa, em detrimento do interesse dos doentes e do interesse público.
Com a prova produzida em sede de instrução, nomeadamente da análise feita ao suporte informático que consta como documento 7 junto com o RAI da arguida HH, que apresenta o detalhe das poupanças de cada estudo realizado no HSJ, conjugado com o depoimento da testemunha PPP, médica do HSJ, que elaborou o documento em causa e o explicou, de forma detalhada, perante o Tribunal, mostra-se claramente indiciado que os estudos e os ensaios clínicos desenvolvidos pela arguida HH, para além das vantagens e melhorias para os doentes envolvidos, trouxeram poupanças e ganhos para o HSJ e para o serviço público.
Com efeito, dos elementos de prova supra mencionados, mostra-se indiciado que a arguida HH esteve, e está, envolvida em diversos ensaios em que participam doentes do seu serviço, com diferentes empresas farmacêuticas, o que implicou, para o CHUSJ, desde 2013, uma poupança superior a EUR. 4.000,000,00 (Quatro milhões de Euros), uma vez que os produtos utilizados foram fornecidos gratuitamente pelas empresas envolvidas.
Para além do depoimento da testemunha PPP, as testemunhas (todas inquiridas em sede de instrução) WWW, enfermeira do HSJ envolvida nos estudos e ensaios desenvolvidos pela arguida HH, YYY, doente envolvido nos estudos e ZZZ, pai de gémeos envolvidos nos estudos e ensaios clínicos que deixaram de usar produtos Oct para passar para medicamentos da EMP19..., esclareceram o empenho, a dedicação e a motivação da arguida HH quanto aos estudos e ensaios, bem como as vantagens para os doentes quanto à concretização dos referidos ensaios e estudos o que nos permite concluir que a arguida HH, nas suas decisões como médica especialista do SI do CHUSJ, apenas privilegiou e privilegia os seus doentes, o interesse público e não o interesse de empresas comerciais.
Assim sendo, ao contrário do alegado na acusação em termos meramente conclusivos, não se mostra indiciada qualquer influência ou capacidade de influenciar por parte da arguida HH quanto às decisões do CHUSJ.
Em relação ao concurso público 2008/9, a nomeação da arguida HH para o Grupo de Trabalho ficou a dever-se aos critérios definidos na reunião de 18-9-2007 entre representantes da ACSS e do IPS (AAAA, BBBB e CCCC), sendo que a arguida também integrou o Grupo de Trabalho como representante do Grupo Médico Português de Coagulopatias Congénitas. Quanto a este concurso, não obstante o mesmo nunca tenha sido objecto de adjudicação em virtude das vicissitudes verificadas, o certo é que as questões relacionadas quanto à morosidade na sua preparação e conclusão e inexistência de decisão de anulação não foram imputadas às arguidas PP e HH.
Quanto a este concurso, conforme resulta da própria acusação (artigo 1950), no dia 8/07/2008 teve lugar o acto público de abertura de propostas, sendo que a Octapharma apresentou reclamação da deliberação do júri, (artigo 1958 da acusação). Também como resulta da própria acusação, a arguida HH votou pela improcedência desta reclamação, com os demais membros do júri, o que levou a Octapharma a anunciar que iria apresentar recurso. Conforme descrito nos artigos 1971 a 1974 da acusação, a Octapharma e a EMP22... apresentaram novas reclamações, sobre as quais arguida HH, com os demais membros do júri, julgou procedente a reclamação da EMP22..., mas negou provimento à reclamação da Octapharma, tendo sido admitidas a concurso empresas concorrentes contra a posição manifestada pela Octapharma. Mais uma vez, as deliberações do júri foram tomadas por unanimidade, com excepção de 3 deliberações, em questões em que a Arguida aderiu à posição da maioria.
Daqui resulta, como descrito na própria acusação, que a arguida HH, no âmbito do concurso em causa, não tomou qualquer posição com vista a favorecer os interesses do arguido AA e da Octapharma em detrimento do interesse público e dos doentes.
Por sua vez, quanto ao concurso público 2015/9-A (artigo 2564), destinado ao fornecimento de FVIII, FVIII+FVW e FIX, tal como resulta claro da própria acusação e dos elementos de prova que constam dos autos (pasta do Ministério da Saúde CP205/9-A, fls. 144), a indicação da arguida HH como perita, juntamente com mais 4 membros, partiu do IPST que indicou aos SPMS. Os SPMS solicitaram ao CHJ a participação da arguida HH nos trabalhos preliminares de elaboração do modelo de avaliação de propostas e no júri do concurso para aquisição dos produtos em causa. Daqui resulta, desde logo, que a arguida nenhuma participação teve quanto ao seu processo de indicação e nem dos autos consta que o arguido AA sabia, ou tinha condições para saber, que a arguida iria fazer parte do concurso em causa. Para além disso, na acusação nada é alegado, não obstante a arguida HH, juntamente com DDDD e EEEE, entender que apenas deveriam ser aceites medicamentos com dois ou mais passos de inactivação/remoção viral em todos os lotes, que a arguida tenha agido com intuito de beneficiar os interesses da Octapharma e do arguido AA em detrimento do interesse dos doentes e do interesse público. Na verdade, a posição da arguida mostra-se acompanhada por dois outros peritos, igualmente qualificados, sem que nada faça indiciar existência de alguma influência ou capacidade de influência por parte da arguida HH quanto aos dois peritos que a acompanharam na mesma posição. Cumpre realçar que quanto aos restantes aspectos do concurso, nomeadamente quanto ao relatório final de 6-4-2016, os mesmos foram tomados por unanimidade, sendo que nenhuma impugnação foi tomada quanto ao processo de decisão, o que indicia a inexistência de qualquer ilícito quanto ao procedimento concursal.
Quanto a este concurso cumpre notar, conforme correio electrónico junto pela arguida HH com o seu RAI, que durante os trabalhos do grupo de trabalho de peritos, a arguida HH trocou vários emails de trabalho com a Dra. EEE (também perita no mesmo concurso), nomeadamente no email enviado a EEE, em 11/09/2014, às 23h59, em que diz o seguinte: “Li os artigos que enviaste e acho que são pertinentes. Podemos juntá-los como apoio bibliográfico se for necessário. Eu para a semana estou de férias, fora do país e já tinha dito isso à Dra. FFFF. Ela tinha pedido para eu enviar os meus comentários antes de ir de férias. Estava a pensar enviar-lhe um mail a dizer que tenho trocado mails contigo e que tu vais enviá-los em conjunto, porque se envio já, ela partilha com todos e depois ninguém trabalha!... Apenas fazem comentários ao trabalho e pesquisa dos outros! Que achas? (…)”.
Daqui resulta que a arguida HH não procurou condicionar os resultados do trabalho do grupo de peritos, como agiu com transparência com os demais peritos.
Ainda em relação à arguida HH há que referir que não se mostra indiciado, até pelos próprios factos e elementos de prova descritos na acusação, o alegado no artigo 814 da acusação, ou seja, que a arguida pretendeu beneficiar a Octapharma, em especial o arguido AA, fornecendo-lhe informação útil para fazer uma proposta comercial ao SI do CHSJ concorrencial da proposta apresentada pela EMP23.... Com efeito, para além da ausência de suporte probatório, a própria acusação refere no artigo 809 que o serviço de home delivery proposto pela Octapharma era a custo zero para o hospital, o que afasta, desde logo, a indiciação de qualquer negócio ou de qualquer vantagem comercial para as empresas envolvidas.
O mesmo se verifica quanto ao alegado no artigo 821 da acusação, na medida em que os documentos juntos as fls. 16672, 16683, 16684 e 16685 indiciam que a arguida, quanto à reacção adversa em criança de 16 meses com hemofilia A, cumpriu o seu dever de comunicação ao Infarmed através da comunicação à Octapharma, como efectuou, também, o registo da reacção no EUHASS – European Haemophilia Safety Surveillance System. Destes elementos de prova não é possível inferir, como se fez na acusação, que o procedimento efectuado pela arguida, para além de ser comum com outras situações de reacção adversa, teve como objectivo fornecer informação no interesse da Octapharma e do arguido AA. Quanto ao desenvolvimento de inibidores por parte de doentes de hemofilia, a testemunha GGGG, médica especialista, inquirida em sede de instrução, explicou que o desenvolvimento de inibidores é frequente e que não é considerado como uma reação grave. Para além disso, conforme resulta do artigo 156º nº 3 do DL 176/2006, assim como do artigo 171º do mesmo diploma - registo e comunicação de reações adversas, aditado pelo DL 20/2013, de 14-02, sobre a Octapharma recaia a obrigação legal de transmitir, de forma imediata, ao INFARMED as reações adversas o que faz com que a conclusão extraída pela acusação no artigo 821 seja totalmente destituída de sentido.
Há que recordar aqui, aliás como admitido pela própria acusação no artigo 652, que a arguida HH é considerada uma autoridade na área da hemofilia e coagulopatias congénitas tanto no serviço a que pertence como noutros serviços congéneres do SNS, pelo M, pela DGS e pelas entidades públicas e privadas que recorrem ao seu saber. Esta conclusão, para além de se fundar nos elementos de prova que constam do inquérito, nomeadamente os indicados no artigo 652 da acusação, mostra-se reforçada pela prova testemunhal produzida em sede de instrução.
Em face de todo o exposto, mostra-se claramente demonstrado nos autos e reforçado com toda a prova produzida em sede de instrução que a arguida HH agiu sempre, quer na sua actuação como médica, quer como perita ou membro do júri em concursos públicos, em obediência e respeito por sólidos conhecimentos técnico-científicos, pelos melhores comandos da praxis médica; em consonância – de resto – com as práticas empreendidas pela generalidade dos médicos da especialidade de imunohemoterapia (quer a nível nacional, que internacional), na defesa dos doentes, e, também, do erário público.
Um outro facto relevante a ter conta consiste que em 2019, mesmo após os factos relatados neste processo e a repercussão pública que os mesmos tiveram, a Octapharma continuava a fornecer plasma vírus inactivado ao SNS e a ganhar concursos públicos.
Quanto à alegada preferência dada aos hemoderivados da Octapharma no serviço de Imunohemopatia do Hospital de São João quando o arguido EE assumiu as funções de director do SIH, ao contrário do alegado na acusação no artigo 1023, mostra-se indiciado nos autos que essa opção foi anterior ao arguido EE ter exercido as funções de Diretor Clínico e manteve-se para além do fim do exercício dessas funções.
Com efeito, conforme resulta do documento de fls. 15520 ss. “Há mais de 20 anos (1994), c CLISJ optou pela utilização exclusiva de plasma inactivado pelo método solvente/detergente (S/D), em virtude de, no seu processo de produção, utilizar métodos de inactivação/remoção de agentes patogénicos, substituindo então o plasma fresco congelado de quarentena”. Este documento foi elaborado em 21 de Março de 2017, e é o resultado da reunião clínica do Serviço de Imuno-hemoterapia do Centro Hospitalar S. João, composta por 7 médicos.
Daqui resulta que em data anterior a Março de 1996, data em que o arguido EE iniciou funções de Diretor Clínico do SIH do HSJ, já a direção clínica do Hospital de São João havia optado pelos hemoderivados distribuídos pela Octapharma pelo que não se mostra indiciado o alegado no artigo 1023 da acusação.
[(…) parte respeitante a PP (…)]
Nesta conformidade, tal como já defendeu o MP em sede de debate instrutório, não se mostra minimamente indiciado a existência de qualquer acto contrário aos deveres do cargo, ou seja ilegal, praticado pelos arguidos EE, HH e PP ou que o arguido AA tenha procurado, através da promessa ou entrega de vantagens, a prática de actos contrários aos deveres do cargo por parte dos mencionados arguidos, o que afasta a existência de indícios da prática de crimes de corrupção activa para acto ilícito por parte do arguido AA, assim como a existência de crimes de corrupção passiva para acto ilícito por parte dos arguidos EE, HH e PP.
Em reforço desta conclusão, veja-se o que diz o Supremo Tribunal de Justiça, no acórdão de 18/04/2013, Processo n.º 180/05.9JACBR.C1.S1: “É pelo conteúdo do acto subornado que se estabelece a distinção entre as duas modalidades de corrupção. O art. 372.°, n.º 1, do CP, reporta-se aos casos em que o acto do funcionário é inválido por razões “substanciais” ou de “fundo”: só se verifica um salto qualitativo, capaz de fundamentar a agravação da pena inerente à corrupção própria, quando a actividade subornada se revelar ilegal no tocante ao seu fundo ou substância”.
Apesar de se mostrar indiciada a entrega de vantagens por parte do arguido AA aos arguidos EE, HH e PP isso é manifestamente insuficiente para se qualificar as condutas em causa como constituindo a prática de um crime de corrupção para acto ilícito. A esse propósito, cite-se, uma vez mais, pela sua clarividência, as palavas de Cláudia Cruz Santos, in A corrupção de Agentes Públicos e a Corrupção no Desporto, Almedina, pág. 67: “Em todas as modalidades de corrupção (incluindo oferta/recebimento indevido de vantagem) há uma actuação desconforme com os deveres do cargo (e por isso ofensiva da autonomia intencional do Estado, do princípio da igualdade ou da concorrência), mas isso não é suficiente para que se preencha o crime de corrupção própria”
Em síntese, cintando, uma vez mais, a mesma autora, obra citada p. 64: “É aliás por isso que a vantagem constitui elemento típico autónomo e comum a todas as modalidades de corrupção”
Factos Não Indiciados
Deste modo, não se mostra indiciada a factualidade descrita na acusação nos artigos 581, 582, 583, 584, 585, 586, 595, 614, 615, 617, 621, 653, 656, 657, 678, 679, 728, 776, 778, 779, 805, 814, 821, 981, 983, 984, 991, 992, 1023, 1025, 1027, 1028, 1051, 1054, 1087,1142, 1149, 1164, 1165, 1172, 1172, 1173, 1174, 1175, 1176, 1185, 1188, 1189, 1190, 1191, 1192, 1222, 1232, 1302, 1310,1311, 1317, 1318, 1320, 1323, 1327,1329, 1333, 1334, 1356, 1357, 1360, 1370, 1371, 1390, 1399, 1424, 1434, 1469, 1472, 1473, 1608, 1609, 1618, 1630, 1673, 1674, 1675, 1676, 1690, 1691, 1692, 1693, 1694, 1695, 1701, 1702, 1703, 1704, 1705, 1723, 1724, 1725, 1726, 1727, 1731, 1738, 1743, 1765, 1768, 1769, 1781, 1782, 1797,1809, 1813, 1822, 1827, 1847, 1850, 1851, 1865, 1877, 1878, 1880, 1881, 1891, 1892, 2105, 2106, 2117, 2161, 2230, 2231, 2233, 2267, 2268, 2269, 2270, 2293, 2294, 2295, 2296, 2308, 2309, 2323, 2324, 2349, 2350, 2355, 2362, 2364, 2379, 2380, 2409, 2410, 2411, 2426, 2429, 2435, 2438, 2439, 2440, 2507, 2534, 2553, 2560, 2561, 2666, 2673, 2750, 2767, 2779, 2780, 2787, 2788, 2847, 2850, 3032, 3203, 3204, 3205, 3232, 3351, 3352, 3353, 3380, 3395, 3396, 3397, 3406, 3414, 3415, 3417, 3418, 3419, 3980, 3989, 3996, 3997, 3998, 3999, 4006, 4008, 4010, 4011, 4012, 4014, 4023, 4029, 4041, 4045, 4046, 4047, 4048, 4049, 4050, 4051, 4052, 4069, 4070, 4071, 4076, 4080, 4082, 4085, 4089, 4092, 4093, 4094, para os quais se remete ao abrigo disposto no artigo 307º nº 1 do CPP.
7.1- Assim sendo, tendo em conta os elementos constitutivos do crime de corrupção verifica-se que os factos descritos na acusação, tal como reconhecido pelo próprio MP em sede de debate instrutório, são susceptíveis de serem qualificados como um crime de corrupção activa e passiva para a prática de actos não contrários aos deveres do cargo, ou seja, para a prática de acto lícito.
7.2- Do crime permanente
Uma vez aqui chegados, cumpre saber se os alegados crimes de corrupção para acto lícito, tal como imputado na acusação e sustentado pelo MP em sede de debate instrutório, assumem ou não a categoria de crimes permanentes.
Esta questão torna-se verdadeiramente essencial, do ponto de vista da prescrição do procedimento criminal, na medida em que no artigo 119º do CP se estabelece o princípio geral de que o prazo da prescrição do procedimento criminal corre desde o dia em que o facto se consumou, mas logo se acrescenta [n.º 2, alínea a)] que tal prazo só corre, nos crimes permanentes, desde o dia em que cessa a consumação.
De acordo com a acusação, estamos em presença de crimes permanentes de corrupção em virtude de existirem várias dádivas por parte do arguido AA, que se prolongam no tempo, e perante várias aceitações por parte dos arguidos EE, HH e PP, fazendo com que tenha lugar a aplicação da excepção prevista no artigo 119º nº 2 al. a) do CP ao invés da regra geral prevista no nº 1 do mesmo preceito.
Em sede de debate instrutório o arguido EE fez notar que a tese da acusação não é admissível, desde logo, no plano jurídico-constitucional, na medida em que traduz uma concepção que faz perigar, de forma muito relevante no caso concreto, princípios estruturantes do Direito Penal com guarida constitucional, tais como: a prescrição do procedimento criminal – a que a figura do crime permanente se procurar furtar; a proibição da não retroactividade da lei penal mais gravosa (cfr. artigo 29.º da CRP e artigo 2.º do CP) – no que toca à aplicação da agravação introduzida em 2010.
Este arguido conclui que o entendimento a seguir, na sequência do afirmado pela jurisprudência e doutrina, deve ser, ao invés, o de que a consumação do crime de corrupção passiva se verifica aquando da solicitação ou aceitação da promessa, por parte do funcionário, da vantagem patrimonial ou não patrimonial, ou da sua promessa, por parte de terceiro.
Cumpre analisar.
Tipos de crimes permanentes - na definição de Eduardo Correia (Direito Criminal, I, p. 309) -, "são aqueles em que o evento se prolonga por mais ou menos tempo. Na estrutura dos crimes permanentes distinguem-se ditas fases: uma, que se analisa na produção de um estado anti-jurídico e que não tem aliás nada de característico em relação a qualquer outro crime; outra, e esta propriamente típica, que corresponde à permanência, ou, vistas as coisas de outro lado, à manutenção desse evento".
Nos crimes permanentes "o primeiro momento do processo executivo compreende todos os actos praticados pelo agente até ao aparecimento do evento (...), isto é, até à consumação inicial da infracção; a segunda fase é constituída por aquilo a que certos autores fazem corresponder a uma omissão, que ininterruptamente se escoa no tempo, de cumprir o dever (...) de fazer cessar o estado anti-jurídico causado, donde resulta, ou a que corresponde, o protrair-se da consumação do delito, ou em outra construção, pela manutenção, ininterrupta, da "compressão", por vontade do agente, do bem jurídico afectado.
Cavaleiro de Ferreira, define os crimes permanentes por distinção dos crimes instantâneos; permanentes são os eventos que perduram, referindo-se o carácter instantâneo ou permanente à própria consumação, à lesão de bem jurídico. "Há bens jurídicos - refere - que, pela sua natureza, só são susceptíveis de ofensa mediante a sua destruição; (...) e há bens jurídicos de natureza imaterial que não podem ser destruídos e são apenas susceptíveis de compressão, como a honra e a liberdade, e estes são ofendidos enquanto se mantiver em execução a actividade lesiva."
A execução nos crimes permanentes toma necessariamente uma dupla feição: é uma acção seguida de uma omissão continuada. A acção agride o bem jurídico, e a omissão ofende o dever de pôr termo à situação criada." E essa omissão foi no caso contínua desde a criação da estrutura.
A jurisprudência, por seu lado, tem acolhido a construção e a lição dos autores referidos - especialmente de Cavaleiro de Ferreira -, que sobre a construção do crime permanente aceita a concepção bi-fásica: acção e subsequente omissão do dever de fazer cessar o estado anti-jurídico provocado.
No acórdão do S.T.J. de 28-07-1987, refere-se, assim, a propósito dos elementos do conceito: "Na lição dos Profs. Eduardo Correia e Cavaleiro de Ferreira, são crimes permanentes aqueles em que o evento se prolonga por mais ou menos tempo, contrariamente ao que acontece nos crimes instantâneos. Com a prática de qualquer deles verifica-se um estado anti-jurídico, mas no crime permanente perduram ao mesmo tempo a execução e a consumação. A explicação para esta particularidade é fácil e encontra-se na especial natureza dos interesses jurídicos ofendidos.
"Com efeito, há bens ou interesses jurídicos que só podem ser destruídos com a prática do crime. São disso exemplo os interesses patrimoniais, o interesse à vida. Da violação deles resultam crimes instantâneos, como o homicídio, etc. Há outros bens ou interesses jurídicos que não podem destruir e apenas podem ser objecto de compressão. São interesses de ordem moral como a honra, a liberdade, o pudor. Nos primeiros crimes, os instantâneos, verificado o evento, verificada está a prática definitiva dos mesmos. Nos segundos, os permanentes, o processo executivo compreende toda a conduta do agente até ao aparecimento do evento, isto é, até à consumação inicial da infracção; segue-se uma segunda fase que perdura no tempo até que o agente cumpra o dever de fazer cessar o estado antijurídico causado."
Como é dito no AC de Fixação de Jurisprudência do STJ de 14-03-1996 :”E depois parte-se de Bettiol, in Direito Penal - Parte Geral, t. III, para referir: «[...] não se deve, porém, confundir o crime instantâneo com o crime permanente, quando de um crime instantâneo derivam efeitos que podem considerar-se permanentes, dado que se prolongam no tempo [...] Os efeitos dizem respeito às consequências nocivas que podem derivar do crime, mas não podem alterar-lhe a estrutura pelo que se refere à instantaneidade da consumação [...]»
Será precisamente o que se passa com os alegados crimes de corrupção activa imputados ao arguido, em que o ataque à autonomia intencional do Estado, bem jurídico protegido através da incriminação, é de consumação instantânea, consumando-se no exacto momento em que o autor oferece ou promete uma vantagem patrimonial ou não patrimonial indevida como contrapartida de um acto lícito ou ilícito de um funcionário e esta chega ao conhecimento deste, bem como, quanto à corrupção passiva, no momento em que o funcionário, na acepção do artigo 386º do CP, aceita ou se predispõe a realização do acto contrário ou não contrário aos deveres do cargo.
Quanto à natureza do crime de corrupção passiva como crime de instantâneo, refere o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 13 de Julho de 2010 o seguinte:
“Os pareceres do Professores Manuel da Costa Andrade e de Germano Marques da Silva demonstram suficientemente que o crime de corrupção passiva é um crime instantâneo, que se consuma, em caso de solicitação, no momento em que ela chega ao conhecimento da outra parte e, em caso de aceitação, no momento em que a disponibilidade para aceitar, manifestada pelo funcionário, chega ao conhecimento do ‘corruptor’, com a aceitação do suborno, e não um crime permanente ou duradouro (para além do que se segue, veja-se ainda o estudo de Cláudia Santos, A Corrupção [Da luta contra o crime na intersecção de alguns (distintos) entendimentos da doutrina, da jurisprudência e do legislador], LiberDisciplinorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, Agosto de 2003, págs. 978 a 981).
Assim, do primeiro:
À vista dos problemas que aqui nos cabe em primeira linha equacionar e superar, trata-se fundamentalmente de questionar a sua pertinência ou não à categoria e ao regime dos crimes duradoiros ou permanentes. Um regime que conhece afloramentos inter alia em matéria de prescrição do procedimento e, mais precisamente em matéria de início do prazo de prescrição, como expressamente estipula a alínea a) do nº 2 do art. 119 do CP.
Um exercício que nos obriga: em primeiro lugar e como premissa maior, a pôr em evidência as notas fundamentais da tipologia dos crimes duradoiros; em segundo lugar, a identificar os momentos nucleares da estrutura da factualidade típica do crime de corrupção passiva para acto ilícito; e, num terceiro e último momento, concluir da justeza da recondução deste crime naquela tipologia.
Segundo o entendimento hoje consensual e pacífico, o que verdadeiramente caracteriza e define o crime permanente ou duradoiro é a criação de um estado de compressão ilícita do bem jurídico que, de forma contínua e ininterrupta, se prolonga no tempo, sob o domínio da vontade do agente. Que a todo o tempo lhe pode pôr termo […]´
Aí aparecem invariavelmente crimes como Violação de Domicílio (art. 190 do CP, em que a compressão do bem jurídico, consumada com a entrada arbitrária em casa alheia, se prolonga ininterruptamente, até à saída do agente); o Sequestro (art. 153 do CP, em que o ilícito material típico se actualiza e se prolonga ininterruptamente desde que a vítima é ilegitimamente detida até que é libertada); ou a Condução de veículo em estado de embriaguez (art. 292 do CP, em que a realização do ilícito material típico se prolonga ininterruptamente desde o início da condução até ao momento em que o agente põe termo à condução).
[…] no delito de resultado ‘uma conduta produz um estado antijurídico que persiste sem que a própria acção continue a realizar-se’.
Por isso é que, precisam os autores, o momento da prática do facto é determinado exclusivamente pela acção que desencadeia o estado. É precisamente nesse momento que se dá e se esgota o tempus delicti. A benefício de ilustração recordam TRÖNDLE/FISCHER que no crime de Embriaguez e intoxicação apenas releva o momento em que o agente ‘se embriaga’, não assumindo qualquer significado o momento do crime praticado em estado de embriaguez […]
Assim, o crime de corrupção emerge como um crime de resultado e de dano. Resultado e dano que ocorrem num preciso e bem definido momento: o momento em que se concretiza e actualiza o acto de mercadejar. Dito noutros termos, a consumação dá-se no momento em que as diferentes modalidades de conduta - ‘solicitar’, ‘aceitar’ - desembocam no acto de mercadejar com o cargo e nele se convertem. Em caso de solicitação, tal dá- se no momento em que ela chega ao conhecimento da outra parte; em caso de aceitação, no momento em que a disponibilidade para aceitar, manifestada pelo funcionário, chega ao conhecimento do ‘corruptor’ […]
Note-se, porém, que, para que a corrupção passiva se consume, torna-se necessário que a assinalada manifestação de vontade do funcionário – que pode ser expressa ou tácita - chegue ao conhecimento do(s) destinatário(s) … Ao invés do que sucedia no direito anterior, para a consumação do delito não se requer, pois, o recebimento efectivo da peita. No presente contexto mostra-se suficiente que se torne conhecida do particular a ’solicitação’ do suborno (se a iniciativa pertenceu ao funcionário) ou a correspondente ‘aceitação’, se a iniciativa proveio do corruptor.
Por ser assim, tudo - o se, o quando, etc. - na corrupção se joga e se decide no momento em que é selada a disponibilidade do funcionário para mercadejar com o cargo. E há corrupção passiva ‘mesmo no caso em que, devido a uma interpretação defeituosa de uma atitude ou afirmação de um particular, o funcionário julga erradamente que este lhe oferece um suborno e se manifesta no sentido da respectiva aceitação. Ainda aqui o agente presta-se a transaccionar com a função, cometendo, por isso, um crime consumado’. Nada talvez mais clarificador a este propósito do que a chamada corrupção subsequente, onde as coisas ganham particular evidência e transparência. A peita e a contraprestação do funcionário podem ter ocorrido (muito) antes do acto de transacção com o cargo. Mas é só neste momento que se dá e se consuma a corrupção. Antes deste acto e sem ele, tanto as prestações do particular como as acções do funcionário são pura e simplesmente irrelevantes e criminalmente insignificantes. O mesmo terá de valer, mutatis mutandis, para a corrupção antecedente: agora são as acções posteriores - do lado do funcionário ou do lado do particular corruptor - que são, do ponto de vista da consumação, inteiramente irrelevantes. Estão para além - e fora - do ilícito típico.
[…] a conclusão antecipada é de que não é possível qualificar a Corrupção passiva para acto ilícito, a nenhum título e para nenhum efeito (concretamente para efeitos de prescrição nos termos da al. a) do nº 2 do art. 119 do CP), como um crime permanente ou duradoiro […]
Vimos, com efeito, como a corrupção se actualiza, manifesta e consuma no acto de mercadejar: neste contexto, é indiferente que as prestações e contraprestações venham ou não a ter lugar; que ocorram antes ou depois. Seja como for, a verdade é que as vicissitudes registadas do lado das prestações e contraprestações são inteiramente irrelevantes do ponto de vista da factualidade típica e deixam intocado o ilícito típico.
Nem se diga, contra o que fica exposto, que a ulterior realização do acto do ofício objecto do mercadejar ou o recebimento total ou parcial da prestação efectuada pelo particular opera aqui como que uma (implícita) renovação da resolução criminosa. Esta é, com efeito, uma asserção que, mesmo a ser válida e pertinente, em nada muda as coisas do ponto de vista da problemática que aqui directamente nos ocupa.
É uma conclusão que, longe de ser abalada, vê a sua pertinência e plausibilidade confirmadas e reforçadas à vista da corrupção subsequente.
Resumidamente e como deixámos sugerido, se alguma coisa a corrupção subsequente faz emergir, como uma cartesiana ideia clara e distinta, é apenas a certeza do papel central e irredutível do mercadejar, sem o qual tanto a prestação como a contraprestação seriam de todo irrelevantes na perspectiva do tipo de ilícito. Só por si, elas nunca teriam a virtualidade para decidir do ilícito, para o antecipar e para antecipar a consumação do crime para o momento em que ocorreram. De igual modo, também do lado da corrupção subsequente tudo, em definitivo começa e acaba no momento da actualização do mercadejar, isto é, no momento em que o funcionário faz chegar ao corruptor a sua disponibilidade para ‘vender’ os actos do cargo.
Tanto do ponto de vista dogmático como normativo, do lado da corrupção passiva para acto ilícito e no que ao ilícito típico concerne, tudo, em definitivo, se consuma e esgota no acto e no momento em que se actualiza a disponibilidade para mercadejar com o cargo. As vicissitudes ulteriores e atinentes, v.g., ao quanto, ao como, ao quando ou onde das prestações e contraprestações são completamente irrelevantes para efeitos de realização do ilícito material típico […]’
E do Professor Germano Marques da Silva:
‘[…] O crime de corrupção passiva é um crime de dano e um crime de resultado, dano ao bem jurídico tutelado que consiste na ‘autonomia funcional do Estado’ e de resultado que se consubstancia na declaração de vontade do agente que evidencie a intenção de mercadejar com o cargo porque a partir do momento em que a manifestação de vontade do agente passivo é levada ao conhecimento do destinatário o bem jurídico tutelado sofre a lesão.
Importa também uma breve referência ao crime permanente porque o acórdão em causa considera que o crime de corrupção é um crime permanente. Não é. O crime permanente é aquele em que a consumação é uma situação duradoura, que se arrasta no tempo e que só termina com a prática de novo facto que restitua a situação anterior à prática do crime; o momento consumptivo é uma situação duradoura, cujo início não coincide com o de sua cessação. [...] O crime permanente exige que se protraia não somente a produção do resultado ou evento mas também o comportamento criminoso típico do agente.
[...] crimes permanentes e crimes instantâneos de efeitos permanentes […] são realidades diversas […]. A doutrina é unânime em considerar que o crime de corrupção é um crime instantâneo; consuma-se com o acto de solicitação ou aceitação de vantagem, não sendo necessária a prática de qualquer acto do agente ou de terceiro para pôr termo à lesão do bem jurídico. Para a consumação do crime não se requer o recebimento da vantagem, sendo suficiente que se torne conhecida do particular a solicitação do suborno (se a iniciativa pertenceu ao funcionário) ou a correspondente aceitação (se a iniciativa proveio do corruptor, não tendo relevância para efeitos de consumação do crime o momento em que se concretiza o suborno. A execução ou não do acto ilícito por parte do agente, contrapartida da vantagem, não integra a estrutura típica do crime, embora possa relevar no plano das consequências.
[…]
A característica da permanência é uma eventualidade do ilícito, uma concreta modalidade de execução do crime e, por isso, de natureza estritamente normativa; concretiza-se numa pluralidade de factos com unidade da lesão jurídica pelo que a consumação se protela enquanto ocorre a acção ou omissão do agente lesiva do bem jurídico. Não é assim no crime de corrupção tal como configurado na lei portuguesa, que se consuma, como referimos já, com o conhecimento pelo particular da solicitação do suborno (se a iniciativa pertenceu ao funcionário ou político) ou a correspondente aceitação (se a iniciativa proveio do corruptor), não tendo relevância para efeitos de consumação do crime o momento em que se concretiza o suborno nem os actos praticados em execução do acordo de corrupção. Por isso que o fundamento invocado no acórdão não tem fundamento, dado que a nossa lei não faz depender da cessação da actividade decorrente do acordo de corrupção a consumação do crime. [...]
No contexto do crime de corrupção passiva, a aceitação da alegada contrapartida não configura uma renovação da resolução criminosa. O crime consumou-se com a aceitação da promessa de vantagem pelo que quaisquer actos posteriores, em que o alegado acto de suborno se concretiza, são irrelevantes. (realce nosso)
Só nos crimes permanentes a consumação do crime se arrasta desde o primeiro acto até ao acto de sentido contrário, este praticado pelo próprio ou por terceiro, mas não assim nos crimes instantâneos, como é indubitavelmente, o crime de corrupção. Nos crimes permanentes há uma violação do bem jurídico que permanece por acto e vontade do agente (autor) e que só finda com um outro acto de sentido contrário. Exemplo característico do crime permanente é o sequestro em que a limitação ou compressão da liberdade se mantém por acto e vontade do agente até que ocorra um acto de sentido contrário que liberte o sequestrado, restituindo-lhe a liberdade. Não há qualquer semelhança com o crime de corrupção; neste a violação do bem jurídico é instantânea, ocorre no momento em que o agente solicita ou aceita a promessa de vantagem, mas tudo o que se passa posteriormente é irrelevante; são os efeitos do crime, não são seus elementos constitutivos”.
Como é evidente, as considerações tecidas no acórdão em causa valem plenamente para o crime de corrução activa.
Sobre este aspecto, CLÁUDIA SANTOS, in Em A Corrupção [Da luta contra o crime na intersecção de alguns (distintos) entendimentos da doutrina, da jurisprudência e do legislador]”, ‘Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias’, Coimbra Editora, 2003, pp. 963 a 981, diz que:
“[…] julgamos não se preencherem aqui, de forma manifesta, nem os elementos caracterizadores do crime continuado, nem os de uma outra distinta figura - nem sempre correctamente delimitada face à anterior – a que alguns preferem chamar crime duradouro. Justifiquemo-lo de forma sucinta.
O crime continuado supõe necessariamente uma ficção de unidade criminosa a partir de uma efectiva pluralidade de ilícitos típicos, tratamento jurídico-penal aquele que se funda numa ideia de menor culpa associada a uma menor exigibilidade (como resulta do n.º 2 do artigo 30.º CP, o agente actua ‘no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior’). Ora fácil é de ver que nada disto se verifica no caso em apreciação, desde logo porque não existe qualquer ‘realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico’. Há, isso sim, uma única resolução criminosa de cada agente concretizada numa única conduta típica (a solicitação da vantagem por parte do árbitro e a promessa de a atribuir por parte do dirigente desportivo). Não havendo, portanto, uma qualquer continuação de actividades criminosas, fica prejudicada, de imediato, a própria consideração da existência de um circunstancialismo exterior facilitador da continuação.
E a idêntica conclusão devemos chegar a propósito da consideração da corrupção enquanto crime duradouro. O crime será duradouro, nas palavras de FIGUEIREDO DIAS, ‘quando a consumação se prolongue no tempo por vontade do autor. Assim, se um estado antijurídico típico tiver uma certa duração e se protrair no tempo enquanto, tal for vontade do agente, que tem a faculdade de pôr termo a tal estado de coisas [...]’.
Na corrupção, é manifesto que o estado antijurídico típico não se prolonga no tempo. Muito pelo contrário, o crime consuma-se com a adopção de uma conduta (a solicitação da vantagem ou a promessa/oferta da mesma) a que acresce a produção de um evento (a chegada ao destinatário desta manifestação de vontade) que importa um dano para a autonomia intencional do Estado. A corrupção configura-se, assim, como um crime instantâneo, ainda que, como de resto sucede frequentemente, alguns dos seus efeitos possam, subsistir durante algum tempo”.
Ainda segundo Cláudia Cruz Santos, in a Corrupção de Agentes Públicos e a Corrupção no Desporto. Almedina, 2018, p. 78ss, o entendimento de que o crime de corrupção activa é um crime de consumação continuada é inaceitável, por várias razões:
“a) corresponde, sem fundamento dogmático e, porventura pior, sem fundamento legal, à criação de uma nova categoria (a do “crime de consumação continuada”) que desfavorece o arguido, em manifesta violação, desde logo, do princípio da legalidade;
b) ao limitar ao mínimo os elementos do tipo objectivo dos crimes de corrupção, o legislador fê-lo seguramente para facilitar a punição, alargando o âmbito de aplicação da norma para eliminar dificuldades probatórias (abrindo mão da exigência da ocorrência efectiva do acto mercadejado ou da transferência da vantagem para se considerar consumado um crime de corrupção); se assim é porque convém à realização da justiça, não pode depois entender-se que assim já não é quando, por força de outras circunstâncias, já não convém;
c) só essa antecipação do momento da consumação justifica o prazo excepcionalmente longo de prescrição do procedimento criminal (quinze anos) actualmente consagrado para os crimes de corrupção;
d) o próprio teor literal das normas incriminadoras que contemplam diferentes condutas típicas (por exemplo, “der ou prometer”), evidencia que elas estão previstas de forma alternativa precisamente porque cada uma delas comporta, por si só, desvalor suficiente para que ocorra a consumação, sendo que esta se dará, por isso mesmo, no momento em que a primeira delas se verifique”.
Mais acrescenta a Autora que, “por outro lado, tal construção não deixa de ser surpreendente tendo em conta que é pacífico na doutrina que os crimes de corrupção são crimes instantâneos. E, porventura paradoxalmente, também o é na larga maioria da jurisprudência: logo no próprio Acórdão do STJ de 30.10.1997, reconhece-se que a corrupção é um «crime de consumação antecipada». Só podendo, por isso, provocar grande surpresa a afirmação posterior de que, afinal, também pode ser outra coisa, a saber, um crime de «consumação continuada»”.
Ainda a este propósito, veja-se o parecer do Senhor Professor Doutor Augusto Silva Dias, junto aos autos (fls. 9494 a 9522), onde é dito:
“[…] Questiona-nos o Dr. HHHH se o comportamento de AA, admitindo por hipótese que se tratava de um caso de corrupção activa para a prática de acto ilícito, o que vimos não ser correcto, pode reconduzir-se à figura da acção duradoura e portanto à categoria dos chamados crimes duradouros ou permanentes. A questão pode colocar-se também no âmbito da corrupção para a prática de acto lícito ou da concessão indevida de vantagens e terá a ver com a circunstância de AA ter intervindo por diversas vezes, ao longo do tempo dos concursos, alegadamente concedendo ofertas aos membros da respectiva CAP, acima referidos, isto é, a EE e PP.
Se a resposta fosse afirmativa, isso poderia ter implicações práticas, primeiro porque poderia eventualmente a acção decorrer aquando ou depois da entrada em vigor do tipo incriminador de concessão indevida de vantagem previsto no art. 372º nº2 e depois porque, nos termos do art.119º nº 2 do CP, nos crimes duradouros ou permanentes o prazo de prescrição começa a correr ‘desde o dia em que cessar a consumação’.
4.2. Mas a resposta é, todavia, negativa. Ações duradouras são aquelas cujo decurso se protela no tempo. É a própria realização da acção que perdura por um período de tempo mais ou menos longo, por decisão do autor. O sequestro é um exemplo paradigmático. A acção de sequestro decorre entre o momento em que o autor priva a vítima de liberdade e o momento em que esta é devolvida a esse estado. Qualquer momento intermédio pertence ao curso da acção.
Diferente da acção duradoura é a acção instantânea de efeitos permanentes: nesta situação, a acção é instantânea, esgota-se num dado momento, mas os seus efeitos prolongam-se no tempo. A acção de subtrair, por exemplo, ocorre logo que o agente exerce sobre a coisa uma nova detenção, mas os efeitos desta acção perduram enquanto o agente detiver a coisa. O mesmo se passa com as promessas e as ofertas no contexto da corrupção em sentido amplo. Se alguém oferece a um funcionário um automóvel, a acção esgota-se no momento da oferta, mas, também aqui, os seus efeitos perduram enquanto o agente desfruta da ‘prenda’. A acção consuma-se logo que a oferta é concedida, sendo os actos de fruição da oferta irrelevantes quer para a definição da acção quer para a realização do ilícito típico dos arts. 372º e 374º do CP. Não obstante a fruição dos proventos da corrupção ser mais ou menos duradoura, esta consiste numa conduta instantânea. O mesmo vale mutatis mutandis para o âmbito da concessão indevida de vantagem do art. 372º nº 2. A acção consuma-se aquando da dádiva de vantagem indevida independentemente do que sucede depois, nomeadamente do que o funcionário fizer à dita vantagem (se a aceita ou recusa e no primeiro caso que destino lhe dá).
4.3. Daqui decorrem duas consequências jurídico-penalmente relevantes. Primeiro, no ilícito típico dos arts.372º nº2 e 374º do CP as acções de dar e de prometer vantagens esgotam-se uma e outra no acto instantâneo que lhes corresponde. Depois, o prazo para a prescrição do procedimento criminal começa a contar a partir da consumação instantânea num caso e no outro. Note-se, quanto a este último aspecto, que, mesmo que o comportamento de AA fosse qualificável como corrupção activa para a prática de acto ilícito, hipótese que já rejeitámos, o procedimento criminal relativamente a muitos factos que lhe são imputados já estavam prescritos, há muito, à data da sua constituição como arguido em 3 de Janeiro de 2017. Esses factos são todos os que foram praticados há mais de 10 anos antes dessa data, portanto, antes do final de 3 de Janeiro de 2007.
Podia contrapor-se que o prazo de prescrição quer para a corrupção activa quer para a concessão indevida de vantagens é de 15 anos, nos termos do art.118º nº1 al. a), que tem por base um critério misto quantitativo-qualitativo abrangendo expressamente os arts. 372º e 374º. Mas só na aparência as coisas se passam assim. A actual redacção do art. 118º, nº 1, al. a) remonta à Lei n.º 32/2010 de 2 de Setembro. Antes dessa data a al. b) do nº 1 do art. 118º, na redacção do DL nº 48/95 de 15 de marco, que sobreviveu à revisão de 2007 do CP, estabelecia o seguinte: ‘O procedimento criminal extingue-se, por efeito de prescrição, logo que sobre a prática do facto tiverem decorrido os seguintes prazos: ... Al. b) 10 anos quando se tratar de crimes puníveis com pena de prisão cujo limite máximo for igual ou superior a 5 anos, mas que não exceda 10 anos’.
A versão do art. 118º anterior à da Lei nº 32/2010, tem por base um critério puramente quantitativo e, quando aplicado ao presente caso, apresenta um regime bastante mais favorável do que o actualmente em vigor. Este só é aplicável aos factos praticados após a entrada em vigor da Lei nº 32/2010. Aos cometidos antes dessa data, nomeadamente aos cometidos tanto antes, como após, 3 de Janeiro de 2007 (com a diferença de que em relação aos factos cometidos após essa data, o prazo de prescrição continua a decorrer), aplica-se o prazo de prescrição de 10 anos. Entre estes contam-se as alegadas ofertas dadas com o alegado intuito de subornar EE e PP para apoiarem os interesses da Octapharma.
Interpretação diferente, que insistisse na aplicação da al. a) do nº1 da versão actual do art. 118º, representaria aplicação retroactiva da lei penal mais desfavorável e colidiria com o art. 29º nº 4 da Constituição. Seria, pois, inconstitucional. A lei mais favorável em matéria de corrupção, desde o início da prática dos factos até agora, é, sem margem para dúvidas, o art. 118º, nº 1, al. b), na versão da Lei nº 48/95, que era a lei vigente no momento da prática dos factos”.
Há que recordar aqui que o próprio DCIAP, departamento do Ministério Público onde foi elaborada a presente acusação, entende que o crime em causa é um crime instantâneo ao dizer (Manual de Boas Práticas no Combate à Corrupção’ elaborado pelo próprio Departamento Central de Investigação e Acção Penal): Assim, no crime de corrupção passiva, relativo ao ‘mercadejar do cargo’, em caso de solicitação, a forma e o momento em que ela chega ao conhecimento (resultado típico, pois o crime de corrupção é tratado como um crime ‘instantâneo’, ‘material’ ou de ‘resultado’ e não um crime permanente ou duradouro)…”
Em face de todo o exposto, recorrendo aos ensinamentos acima citados, conclui-se que o crime de corrupção, quer activa, quer passiva, tem natureza instantânea e consuma-se no momento da lesão do bem jurídico protegido pelo tipo legal incriminador, motivo pelo qual se afasta a qualificação jurídica feita na acusação quanto à natureza do crime permanente. Com efeito, a acusação parece confundir entre crime permanente e efeitos permanentes de uma mesma resolução criminosa que se traduzem em várias entregas de vantagens.
Nos crimes instantâneos a consumação coincide com a prática do acto criminoso e esgota-se neste «verificado o evento, verificada está a prática definitiva do mesmo», nos demais a execução prolonga-se no tempo o momento temporal relevante a considerar é o da data da cessação da consumação ou o da prática do último acto (cfr. artigos 19. °, nºs 1 e 3, do C.P.P. e 119.°, n.º 2, alíneas a) e b), do Código Penal).
Nesta conformidade, no caso dos crimes instantâneos, por exclusão de partes, relativamente aos permanentes, continuados, habituais e não consumados, o crime consuma-se por um só facto, contando-se a prescrição do dia em que teve lugar o facto consumatório (artigo 119., n.º 1, do Código Penal).
Para além disso, a conduta descrita na acusação também é insusceptível de configurar uma situação de crime continuado, na medida em que não resulta qualquer factualidade de onde se possa extrair a conclusão de que os actos imputados aos arguidos foram executados de forma essencialmente homogénea e no quadro de uma solicitação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.
Com efeito, este último elemento constitui o fundamento da unificação criminosa: a diminuição da culpa do agente, resultante da “cedência” a um a solicitação exterior. Saliente-se que o elemento unificador das condutas numa continuação criminosa consiste na diminuição de culpa do agente e não na unidade de resolução criminosa ou na homogeneidade da actuação ilícita. Esta última, assim como a proximidade temporal das condutas, é um elemento meramente indiciário da continuação criminosa, que deverá ser confirmado pela verificação de uma solicitação exterior mitigadora da culpa.
Como se assinala no acórdão do S.T.J., de 23 de Janeiro de 2008, processo 07P4830, a unidade de resolução criminosa nem sequer existe no crime continuado, pois o que caracteriza esta figura é precisamente a renovação de tal resolução perante as solicitações externas exercidas sobre o agente.
No caso em apreço, a acusação, conforme já assinalamos acima, imputa aos arguidos uma resolução criminosa única, uma unidade de desígnio, uma única intenção criminosa, ou seja, um só crime constituído por uma pluralidade de actos, o que afasta, desde logo, a possibilidade de um crime continuado de corrupção activa e passiva.
Para além disso, dos factos descritos na acusação não se verificam razões exógenas determinantes de uma culpa significativamente diminuída, o que impossibilita, desde logo, a possibilidade de qualificação dos factos como constituindo um crime continuado.
7.3- Momento da consumação do crime de corrupção
Vejamos, antes de mais, tendo em conta os factos descritos na acusação, o momento da consumação dos factos relacionados com os alegados três crimes de corrupção activa (para acto lícito) imputados ao arguido AA, bem como quanto ao crime de corrupção passiva (para acto lícito) imputados aos arguidos EE, HH e PP, uma vez que será a partir desse momento que terá início o decurso do prazo de prescrição do procedimento criminal.
Em sede de debate instrutório o Ministério Público defendeu, em contradição com aquilo que é a posição do próprio DCIAP, que para o momento da consumação do crime de corrupção haverá que distinguir entre o momento da consumação formal dos crimes de corrupção, e o momento do início da contagem do respectivo prazo prescricional, tendo referido o seguinte:
“Do despacho de acusação resulta a imputação de sucessivos actos susceptíveis de preencherem o tipo penal da corrupção, num crescendo de formulação e de concretização que só cessou com a efectivação do último dos pagamentos ou das entregas das vantagens posteriores ao acordo corruptivo, no fundo, com a terminação da consumação material do crime de corrupção.
Nesta sede citamos um estudo do Prof. Nuno Brandão, recentemente publicado sob o título “Corrupção: A questão da consumação material e as suas consequências”, integrado na obra “Corrupção em Portugal, Avaliação Legislativa e Propostas de Reforma”, Editora Universidade Católica, 2021.
Citamo-lo, salientando os seguintes trechos:
“Entre nós, vem sendo questão saber quando se dá a consumação dos crimes de corrupção passiva e activa. O problema tem emergido nos casos em que começa por haver a prática de actos que se traduzem numa consumação formal de crimes de corrupção (v. g., a solicitação de vantagem ou a aceitação de uma sua promessa, do lado passivo; ou a promessa de concessão de vantagem, do lado activo) e mais tarde são realizadas condutas que correspondem à sua consumação material (v. g., há a entrega da vantagem ao agente público e este aceita-a).
A pluralidade de condutas – típicas, note-se bem – de corrupção não deverá ser vista de forma avulsa, fragmentando o iter criminis e analisando à vez cada uma das partes que dele se isolem. Perante estes comportamentos globais, impõe-se antes uma consideração também ela global do conjunto de episódios que se foram sucedendo no tempo. Só assim se fará jus à unidade de sentido que os irmana, dada pelos desígnios corruptivos subjacentes e pelo pacto ilícito que lhes é inerente. É esta, aliás, a visão que se terá no processo em que tais acções se apurem: havendo uma sucessão de actos de corrupção, a panorâmica que no processo se terá é a de um contínuo que vai evoluindo até ao ponto de chegada que é o da concessão e aceitação da peita, reclamando, nessa medida, um tratamento jurídico- penal holístico de toda essa realidade.
O que vale ainda por dizer que as modalidades típicas de solicitação e de aceitação de promessa de vantagem não têm, no desenho e no espírito legislativo, um efeito preclusivo e excludente da possibilidade de atribuição de relevância típica, também ela expressamente prevista no tipo incriminador de corrupção passiva, a um subsequente acto de aceitação da disponibilização da vantagem. E o mesmo deve naturalmente entender-se em sede de corrupção activa, no relacionamento entre a promessa de vantagem e a sua dação. Aliás, se o que as normas incriminadoras da corrupção pretendem proibir é o recebimento e a entrega da vantagem, expoentes máximos do mercadejar do cargo, logo vedando, por isso e para isso, que tal oferta seja pedida ou prometida, um eventual desinteresse do legislador penal em relação àquilo que se pudesse seguir seria de todo em todo incompreensível.”
O entendimento assumido na exposição acabada de citar leva, então, o seu autor a extrair as seguintes consequências, que se aplicam à situação ora em análise:
“Quando, se demonstre que o agente público recebeu e aceitou a vantagem, depois de a ter solicitado ou de ter aceitado a sua promessa; e/ou que o corruptor entregou a vantagem ao agente público e este tomou conhecimento do seu recebimento, depois de a ter prometido, então é nos momentos da percepção do suborno e da sua disponibilização que os factos de corrupção passiva e activa se deverão ter por (materialmente) consumados. Se se comprovar que houve um faseamento do fornecimento da vantagem, o termo da consumação material convergirá com a derradeira entrega.”
O efeito lógico de atribuição de relevo típico ao momento da consumação material é o de que será esse também o “dies a quo” do prazo de prescrição do procedimento relativo ao crime de corrupção respectivo.
Não significa isto que quando haja uma prévia consumação formal não se inicie logo aí a contagem do prazo de prescrição do procedimento relativamente a essa manifestação típica. Comprovando-se, no entanto, que, após a consumação formal do crime de corrupção, houve uma sua consumação material, é esta, como vimos, que adquire significado de prevalência neste contexto típico.
Predominância que se projecta numa actualização do momento relevante para o início da contagem do prazo da prescrição, que passará a coincidir com a aceitação da disponibilização da vantagem, no caso da corrupção passiva, e com a entrega da vantagem, no caso da corrupção activa. Havendo uma pluralidade de entregas, o momento relevante será o da disponibilização da última parcela do suborno.
A clareza e evidência da argumentação constante das passagens citadas, à qual aderimos integralmente, leva-nos a concluir que indiciando- se que, após a consumação formal do crime de corrupção, houve uma sua consumação material, é esta que constitui o momento relevante para o início da contagem do prazo de prescrição.
Transpondo este entendimento doutrinário para o caso dos autos, resulta evidente que a última vantagem entregue aos arguidos se localiza cronologicamente:
para o arguido EE em Janeiro de 2015;
para a arguida HH em 6 de Março de 2016; e
para a arguida PP em 27 de Julho de 2010.
Assim, conclui o Ministério Público que sobre as duas primeiras datas ainda não decorreu o prazo de 15 anos, estabelecido no art.º 118º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, na versão em vigor à data destas últimas entregas, pelo que não deverá ter acolhimento a tese de prescrição sufragada pelo arguido AA.
Daquilo que resulta da posição do MP manifestada em sede de debate instrutório, que era aquela que já vinha espelhada na acusação, existem dois momentos a considerar: um relativo ao acordo corruptivo entre o arguido AA e os arguidos EE, HH e PP, ou seja, o momento da promessa de vantagem patrimonial feita pelo arguido AA e o momento em que esta chegou ao conhecimento e foi aceite pelos arguidos EE, HH e PP e outro momento relativo aos pagamentos ou das entregas das vantagens feitas a estes arguidos. Sendo que será este o momento, o último acto de entrega de vantagens, que releva para efeitos de consumação do crime e, necessariamente, para efeitos de contagem dos prazos prescricionais.
Por sua vez, o arguido AA, em sede de debate instrutório, concluiu que o que é fulcral e violador do mínimo ético tutelado pela ordem jurídica e, portanto, tem dignidade penal, nos termos do art. 18º nº 2 da Constituição, é o mercadejar do cargo. É pôr-se à venda o cargo ou propor- se ao funcionário a compra do cargo. E evidentemente é contratar-se a compra e venda do cargo ou de actos da função.
Mais referiu a este propósito, que na tese do prof. Nuno Brandão, se, por exemplo, houvesse incumprimento por parte do corrompido passivamente que teria feito um acordo com o corruptor activo segundo o qual este lhe pagaria 100 prestações. Mas chegado às 50 prestações, o corruptor activo entendia já não precisar de actos do corrompido e deixava de pagar as prestações a que se obrigara. Então, para o Ministério Público o crime nunca mais prescrevia, de acordo com a tese do Professor Nuno Brandão. Portanto, enquanto houvesse prestações em falta, enquanto houvesse mora do cumprimento da prestação ilícita, teríamos um crime imprescritível.
No mesmo sentido concluiu o arguido EE ao realçar que o crime consuma-se, de uma vez por todas, instantaneamente, com a promessa/solicitação ou aceitação da promessa e que o prazo de prescrição corre a partir desse momento, assim como a partir desse momento a nova lei só pode aplicar-se-lhe se for mais favorável.
E é isto que fundamenta a rígida alternativa em que a lei coloca as duas modalidades de comportamento típico: promessa/solicitação ou aceitação da promessa, por um lado, e entrega/aceitação da vantagem, por outro – como tanto a doutrina, como o Tribunal Constitucional, chamam, com toda a razão, a atenção.
Em suma, deve, portanto, considerar-se como momento determinante da consumação do crime de corrupção passiva (e, por isso, também do início da contagem do respectivo prazo prescricional e da aplicação da lei no tempo), o da solicitação ou aceitação da vantagem, ou da sua promessa, e não o dos eventuais actos lícitos ou ilícitos praticados em consequência ou concretização, nem o da sua efectiva entrega.
Assim, o crime de corrupção consuma-se instantaneamente, e de uma vez por todas, com a solicitação ou aceitação da vantagem, ou a sua promessa.
Ainda no mesmo sentido concluiu a arguida HH ao referir que o tipo legal de crime de corrupção passiva preenche-se hoje por via da mera solicitação ou mera aceitação da vantagem, ou da sua promessa, levadas ao conhecimento da outra parte. Quer isso dizer que, do ponto de vista objectivo, a verificação de tais elementos basta para que se considere praticado o crime, cuja consumação se esgota, portanto, no momento em que a solicitação [do funcionário corrompido] chega ao conhecimento da outra parte ou, em caso de aceitação - da vantagem ou da sua promessa – no momento em que chega ao conhecimento do corruptor.
Tratando-se, pois, de um crime instantâneo e não permanente (como continua a defender o Ministério Público). Sendo, portanto, indiferente para que se considere verificado e consumado o referido crime, que se comprove:
- quer a efectiva prática do acto [lícito ou ilícito] pelo funcionário/corrompido;
- quer a efectiva atribuição da vantagem pelo corruptor.
Pelo que estes elementos não relevam para aferir da punição ou da consumação do crime.
Cumpre conhecer.
Quanto a esta questão, há muito que a jurisprudência e a doutrina dominante, considera que o crime em causa se consuma com a mera promessa de vantagem e aceitação da mesma.
Veja-se designadamente, o Ac. do STJ de 13/05/1998, citado por Leal- Henriques e Simas Santos em Código Penal Anotado, 3ª ed., Rei dos Livros, 2º Vol., Parte especial, pg. 1616, onde se lê: “O crime de corrupção activa consuma-se com a simples dádiva ou promessa de dádiva e nesse momento é violado o bem jurídico protegido. O que quer dizer que a ilicitude a considerar é a resultante da prática daquelas condutas e não a que resulta da execução do acto ilícito por parte do corrupto passivo. No entanto, no plano das consequências do crime, é de aceitar que a não execução do acto ilícito possa ser atendida na fixação da pena, funcionando como atenuante geral.”
No acórdão de 10.01.2008, o Tribunal da Relação de Coimbra, a propósito dos crimes de corrupção, é dito que “a consumação acontece logo no momento do conhecimento da solicitação de vantagem (ou promessa) pelo agente integrado no conceito jurídico-penal relevante pelo destinatário ou da sua aceitação, quando a iniciativa pertence a terceiro. Isto independentemente da concretização de vantagem patrimonial ou não patrimonial ou da realização da conduta ilícita mercadejada, circunstâncias que não constituem elementos essenciais do crime de corrupção. O funcionário ou titular de cargo político que solicita ou aceita a promessa de vantagem patrimonial ou não patrimonial para a prática de acto ilícito comete o crime de corrupção mesmo que nada receba ou não execute a tarefa antijurídica acordada”
No Ac. do Tribunal de Relação de Lisboa de 13-7-2010 (processo 712/00.9JFLSB.L1-5): “Apresenta-se assim como um crime material ou de resultado, cuja consumação coincide com o momento em que a “solicitação” ou a “aceitação” do suborno, ou da sua promessa, cheguem ao conhecimento do destinatário, - ainda que a lesão do bem jurídico se perpetue e perdure no tempo, em sucessivas renovações da resolução criminosa do agente, até que este lhe ponha termo, conforme infra se viu, aquando da conclusão de estarmos perante um crime de execução continuada ou permanente, por contraposição aos crimes instantâneos.
A corrupção passiva é também um crime de dano, posto que implica uma efectiva violação da esfera de actividade do Estado, e não um mero risco, e reveste a natureza de delito específico, pois o agente tem de revestir uma especial qualidade, a de funcionário, ou a de titular de cargo político.
Os actos praticados pelo agente, susceptíveis de preencher o correspondente ilícito são, por um lado, o próprio acto/s realizado no exercício do cargo, ou seja, do munus estadual em que o seu titular se encontra investido, assim como o acto/s baseado no exercício de “poderes de facto”, desde que praticados numa “relação funcional imediata” com o desempenho do respectivo cargo”.
No Ac. da Relação de Lisboa, de 15-11-2011, decidiu-se que:
“III. º O bem jurídico protegido no crime de corrupção é a legalidade da actuação dos agentes públicos, a quem está interdito mercadejar com o cargo;
IV. º Com a alteração ao art.372, do Código Penal, introduzida pela Lei nº108/01, de 28Nov., foi eliminada a referência à “contrapartida” do acto em face da vantagem solicitada ou aceite pelo funcionário, com o que o legislador pretendeu afastar a indispensabilidade do sinalagma entre a conduta do funcionário e a do corruptor
V. º- Para que se verifique a consumação do crime não se mostra necessário que o acto seja praticado, não se exige a proporcionalidade entre o valor do suborno e o valor ou importância do acto e não é elemento essencial a existência de um acordo expresso para a adoção de uma conduta já perfeitamente determinada de forma precisa em todos os seus aspectos, até porque é também incriminada a corrupção subsequente, em que o funcionário no momento da prática do acto não perspectivava pedir ou aceitar uma vantagem, nem esta lhe tinha sido oferecida, pelo que afastada está também a conceção que reporta o suborno a critérios de causalidade adequada;
VI. º Aquele preceito incriminador continua a exigir a demonstração de uma qualquer relação entre o contributo do corruptor (a vantagem) e o do funcionário, a prática de um acto conexionado, implícita ou explicitamente, com as suas funções (já praticado ou a praticar);
VIIº O crime de corrupção passiva está consumado, desde logo, com o conhecimento pelo interlocutor ou destinatário da manifestação de vontade de aceitação da vantagem pelo funcionário e o de corrupção activa, com o conhecimento pelo funcionário destinatário da manifestação de vontade de oferta/promessa da vantagem, isto quer o funcionário aceda ou não à pretensão do corruptor;” (sublinhado nosso).
Veja-se, ainda o Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra, de 23-05-2012:
“O crime de corrupção activa consuma-se com a simples dádiva ou promessa de dádiva e, nesse momento, é violado o bem jurídico protegido.
O que quer dizer que a ilicitude a considerar é a resultante da prática daquelas condutas e não a que resulta da execução do acto ilícito por parte do corrupto passivo.” Mas não só: pronunciando-se sobre a questão da contagem da prescrição, expressamente afastou o douto Acórdão, por irrelevante, o momento em que as vantagens se concretizam.
No mesmo sentido o Acórdão do STJ de 18-4-2013, proferido no processo 180/05-9JACBR.C1.S1: “A corrupção passiva, como crime material ou de resultado, consuma-se logo que a “solicitação” ou “aceitação” do suborno (ou da sua promessa) cheguem ao conhecimento do destinatário. «Consistindo o bem jurídico na autonomia intencional do Estado, a correspondente violação ocorre logo que se depare com uma declaração de vontade do empregado público que evidencie a inequívoca intenção de mercadejar com o cargo, i. e., de “vender” o exercício de uma actividade (lícita ou ilícita, passada ou futura) compreendida nas suas funções ou, pelo menos, nos seus “poderes de facto”.
Num acórdão mais recente, Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 24-2-2021 (processo 3074/17.1T9PRT.P1) é dito o seguinte:
“Dos preceitos normativos citados podemos concluir, de um modo sintético, que o crime de corrupção se reconduz, no caso do art.º 373º, às “situações em que um funcionário (na acepção ampla do art.º 386º do CP) solicita ou aceita uma vantagem patrimonial ou não patrimonial (ou a sua promessa) como contrapartida de um acto (lícito ou ilícito, passado ou futuro) que traduz o exercício efectivo do cargo em que se encontra investido ou ainda, e na hipótese do art.º 374º, quando alguém dá ou promete a funcionário ou a terceiro, com conhecimento daquele, vantagem patrimonial ou não patrimonial, como contrapartida de um acto (lícito ou ilícito, passado ou futuro, isto é, subsequente ou antecedente) que traduz o exercício efectivo do cargo em que aquele funcionário se encontra investido. Na primeira hipótese temos a corrupção passiva, a qual designa a actividade do funcionário corrupto. Na segunda, temos a chamada corrupção activa, que pretende designar a actividade do agente corruptor, que é dirigida, enquanto dádiva ou promessa de vantagem patrimonial ou não patrimonial, a um funcionário com o sentido e alcance que ao mesmo é dado no art.º 386º do CP.” [10]
Por outro lado, as actividades do corruptor e do corrupto constituem tipos-de-ilícito autónomos, porquanto, apesar de poderem estar relacionados entre si, integram infracções penais que são independentes, tanto quanto aos pressupostos como às sanções aplicáveis. Ou seja, não se trata de um crime de ‘participação necessária’, ‘bilateral’ ou de ‘encontro’, cuja consumação esteja dependente do comportamento do destinatário da proposta, da oferta, da promessa ou da solicitação da vantagem patrimonial ou não patrimonial.
Por seu turno, o crime de corrupção activa, tal como o de corrupção passiva, “é um crime material ou de resultado, cuja consumação depende da verificação de um evento que está para além da conduta do agente, isto é, do facto de a oferta ou promessa de suborno ou a anuência à sua solicitação chegarem (…) ao conhecimento do funcionário”. Daí a sua consumação dar-se no momento em que a dádiva ou a promessa ao funcionário de uma vantagem chega ao conhecimento deste, independentemente da aceitação, recusa ou silêncio do mesmo funcionário.
O crime de corrupção activa tanto pode ocorrer por iniciativa do corruptor como do funcionário. “Na primeira hipótese, aquele toma a iniciativa de dar ou prometer vantagem patrimonial ou não patrimonial ao segundo, que dela toma conhecimento (consumando-se então o crime), e na segunda esse dar ou prometer surge como consequência da aceitação de um pedido ou solicitação de vantagem inicialmente formulado pelo funcionário (a quem coube por isso a iniciativa do comportamento declarativo corruptivo). Também nesse caso, para além de estar já consumado o crime de corrupção passiva, se consuma o crime de corrupção activa no momento em que o funcionário toma conhecimento daquela aceitação. Daí entender-se que “o específico conteúdo do ilícito subjacente ao delito” se esgota “num mero desvalor de acção”, precisamente por não distinguir a lei, em termos de construção do tipo de corrupção activa, a conduta do corruptor, quando ela surge da sua iniciativa, da mesma conduta quando se traduz na aceitação de solicitação que provenha da iniciativa do funcionário corrupto, e porque neste segundo caso o “desvalor-de-resultado”, isto é a lesão do bem jurídico, que é a autonomia intencional do Estado ou da Administração, já se efectivou com a conduta do funcionário corrupto.” (sublinhado nosso).
Em suma, para haver consumação do crime de corrupção, activa ou passiva, própria ou imprópria, antecedente ou subsequente, basta haver uma declaração de vontade ou um comportamento declarativo, do funcionário ou do corruptor, que revele a intenção de transaccionar com o cargo daquele (acto lícito, ilícito, passado ou futuro), mediante vantagem patrimonial ou não patrimonial, e que essa declaração (expressa ou tácita) chegue ao conhecimento efectivo do destinatário. Independentemente de o mesmo aceitar ou repudiar a proposta ou de sobre ela guardar silêncio, ou ainda de haver ou não entrega ou recebimento efectivo da vantagem dada, prometida ou solicitada.” [11]
Num e noutro, e “seguramente nos casos de corrupção passiva”, estamos perante um crime de dano, e não meramente de perigo abstracto, pois a sua consumação representa “uma ilegítima intromissão na esfera da actuação administrativa do Estado [12], e o momento em que é condicionada a autonomia intencional do Estado ou da Administração, e assim atacado e lesado o bem jurídico protegido pelas normas incriminadoras. [13]
Ou seja, em lado algum se estabelece como pressuposto objectivo típico constitutivo do crime de corrupção, nomeadamente o de corrupção activa, a existência de um qualquer efectivo benefício patrimonial ou não patrimonial, porquanto para a lesão do bem jurídico e assim também à consumação típica do crime a lei se basta com a mera promessa dessa vantagem e que a mesma chegue ao conhecimento do funcionário”
No que concerne à doutrina, veja-se, a este propósito, o que escreve Jorge de Figueiredo Dias (“Parecer solicitado pela Alta Autoridade contra a Corrupção, in Colectânea de Jurisprudência, Ano XIII, Tomo I, 1998, p. 33):
«(…) a separação típica que se observa entre as corrupções “activa” e “passiva” impõe que a punição dos respectivos agentes se determine isoladamente, em função de cada um dos correspondentes preceitos legais – pelo que, repita-se, a consumação ou a tentativa da primeira não dependem do facto de a segunda ter atingido determinado estádio “executivo”».
MANUEL DA COSTA ANDRADE, no parecer citado no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, proc. n.º 712/00.9JFLSB.L1-5, de 13.07.2010, sustenta que “a corrupção se actualiza, manifesta e consuma no acto de mercadejar: neste contexto, é indiferente que as prestações e contraprestações venham ou não a ter lugar; que ocorram antes ou depois.
Seja como for, a verdade é que as vicissitudes registadas do lado das prestações e contraprestações são inteiramente irrelevantes do ponto de vista da factualidade típica e deixam intocado o ilícito típico”.
GERMANO MARQUES DA SILVA no parecer citado no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, proc. n.º 712/00.9JFLSB.L1-5, de 13.07.2010.
Assim como, Cláudia Cruz Santos, in Corrupção de agentes Públicos e a Corrupção no Desporto p. 71: «A corrupção passiva consuma-se com o pedido ou aceitação do suborno pelo agente público e a corrupção activa com a promessa ou a entrega da vantagem (chegando tais manifestações de vontade, ao conhecimento dos seus destinatários)».
Almeida Costa, in “Código Conimbricense do Código Penal”, Tomo III, Coimbra Editora, pág. 662;
“Acresce que a corrupção passiva se apresenta como um crime material ou de resultado, cuja consumação terá de coincidir com o momento em que a ‘solicitação’ ou a ‘aceitação’ do suborno (ou da sua promessa), por parte do funcionário, cheguem ao conhecimento do destinatário. Consistindo o bem jurídico na autonomia intencional do Estado, a correspondente violação ocorre logo que se depare com uma declaração de vontade do empregado público que evidencie a inequívoca intenção de mercadejar com o cargo, i.e., de ‘vender’ o exercício de uma atividade (lícita ou ilícita, passada ou futura) compreendida nas suas atribuições ou, pelo menos, nos seus ‘poderes de facto’ […]”.
“Assim, e uma vez que o objecto de protecção radica na autonomia intencional do Estado, e não no valor ou interesse porventura afectado pela conduta do funcionário a quem se dirige a peita, o núcleo do delito esgota- se no “mercadejar” com o cargo. Ao invés do que sucedia no direito anterior, para a consumação do delito não se requer, pois, o recebimento efectivo da peita. Para a consumação mostra-se suficiente que se torne conhecida do particular a “solicitação” do suborno (se a iniciativa pertenceu ao funcionário ou titular de cargo político) ou a correspondente “aceitação” (se a iniciativa proveio do corruptor)”. (realce nosso) Paulo Pinto de Albuquerque, in ‘Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem’, Universidade Católica Portuguesa, 2010, p. 987. “O crime consuma-se com a comunicação da mensagem (da solicitação ou aceitação) do funcionário ao seu interlocutor […] Não é necessário para a consumação do crime que o funcionário receba qualquer vantagem, nem sequer que ele pratique ou deixe de praticar qualquer acto contrariamente aos deveres do seu cargo. Não é sequer necessário que o funcionário tenha a intenção de efectivamente vir a cometer o acto contrário aos seus deveres. Portanto, é irrelevante para a consumação do crime saber se e quando o funcionário recebeu alguma vantagem, se e quando praticou ou deixou de praticar um acto contrariamente aos deveres do seu cargo e mesmo se tinha a intenção de vir a cometer o acto contrário aos seus deveres”.
Juiz Conselheiro António Henriques Gaspar, in Combater a Corrupção: Entre o Imperativo da res-Pública e razão instrumental: “Há muito que, na jurisprudência e na doutrina, era dominante a tese de que o crime em causa se consumava com a mera promessa de vantagem. Veja-se designadamente, o Ac. do STJ de 13/05/1998, citado por Leal-Henriques e Simas Santos em Código Penal Anotado, 3ª ed., Rei dos Livros, 2º Vol, Parte especial, pg. 1616, onde se lê: «O crime de corrupção activa consuma-se com a simples dádiva ou promessa de dádiva e nesse momento é violado o bem jurídico protegido. O que quer dizer que a ilicitude a considerar é a resultante da prática daquelas condutas e não a que resulta da execução do acto ilícito por parte do corrupto passivo. No entanto, no plano das consequências do crime, é de aceitar que a não execução do acto ilícito possa ser atendida na fixação da pena, funcionando como atenuante geral.»; bem como a demais jurisprudência e doutrina na mesma obra citadas”.
Assim, tendo em conta os ensinamentos acabados de referir, com os quais concordamos, na medida em que é a posição que se mostra mais consentânea com o conteúdo do ilícito e é ainda o entendimento que melhor se ajusta à letra da lei, na medida em que os artigos 373º e 374º do CP e 16º, 17º e 18º da Lei 34/87, apenas exigem para o preenchimento do crime o agente que «der ou prometer» ou «solicitar ou aceitar» uma vantagem patrimonial, cumpre saber qual o momento da consumação do crime.
Cumpre referir aqui que este é também o entendimento do próprio Departamento Central de Investigação e Acção Penal, no qual foi elaborada a presente acusação, conforme resulta do ‘Manual de Boas Práticas no Combate à Corrupção’ elaborado pelo próprio Departamento Central de Investigação e Acção Penal:
“Importa apurar o momento da consumação. Assim, no crime de corrupção passiva, relativo ao ‘mercadejar do cargo’, em caso de solicitação, a forma e o momento em que ela chega ao conhecimento (resultado típico, pois o crime de corrupção é tratado como um crime ‘instantâneo’, ‘material’ ou de ‘resultado’ e não um crime permanente ou duradouro) da outra parte e, em caso de aceitação, a forma e o momento em que a disponibilidade para aceitar, manifestada pelo funcionário, chega ao conhecimento (resultado típico) do ‘corruptor’, com a aceitação do suborno; e no crime de corrupção activa, a forma e o momento em que ocorre o mero oferecimento de dinheiros ou valores ao funcionário (conhecimento), para corrupção deste, ainda que o funcionário recuse tal oferecimento”.
Para além disso, parece ser este o espírito do legislador ao alargar, com a Lei 32/2010, para 15 anos o prazo de prescrição do procedimento criminal relativo a todos os crimes de corrupção, ainda que o limite máximo da moldura penal nunca seja superior a 10 anos de prisão.
É certo que no Acórdão do STJ de 21 de Março de 2018 entendeu-se que, nos casos em nos casos em que à promessa de vantagem se segue a dádiva da vantagem prometida, há que distinguir a consumação formal da consumação material com a consequência de o crime de corrupção activa se ter por formalmente consumado com a mera promessa de vantagem, sem que isso signifique, porém, que o prazo prescricional corra desde o dia da sua consumação formal. Nesses casos, o prazo prescricional corre desde o dia da consumação material do crime ou terminação, ou seja, desde o dia em que se deu a vantagem, não podendo o n.º 1 do artigo 119.º do CP deixar de ser interpretado e aplicado como tendo em vista a consumação material do crime ou terminação.
Este também é o entendimento do Ministério Público manifestado em sede debate instrutório tendo, para justificar a sua posição, feito louvar-se na posição do Professor Nuno Brandão (a questão da consumação material e as suas consequências”, Corrupção em Portugal. Avaliação Legislativa e Propostas de Re forma, Universidade Católica Editora, 2021, p. 1 ) que entende, aceitando a distinção entre consumação formal e consumação material, que “comprovando-se, no entanto, que após a consumação formal do crime de corrupção houve uma sua consumação material, é esta (…) que adquire significado de prevalência neste contexto típico. Predominância que se projecta numa actualização do momento relevante para o início da prescrição, que passará a coincidir (…) com a entrega da vantagem, no caso da corrupção activa”.
Daqui decorre, que quer o Ministério Público, quer o Ac. do STJ de 21-3-2018, quer o Professor Nuno Brandão seguem a doutrina que considera indispensável a distinção entre a consumação formal e a consumação material quando estas não são coincidentes entre si.
Convém referir, desde já, a posição do Supremo Tribunal de Justiça, na qual o MP sustentou a sua posição, foi revogada pelo Tribunal Constitucional, no acórdão 90/2019 de 6-2-2019, ao julgar inconstitucional a interpretação normativa feita pelo STJ no referido acórdão de 21-03-2018.
Com efeito, o entendimento de que o crime de corrupção activa não se consuma com a promessa de vantagem, para o efeito de se iniciar a contagem do prazo prescrição do procedimento criminal, quando à promessa se siga a dádiva, que daria continuidade à consumação, foi censurado do ponto de vista jurídico-constitucional quando o Tribunal Constitucional, através do acórdão nº 90/2019, que decidiu “julgar inconstitucional, por violação do princípio da legalidade criminal, os artigos 119.º, n.º 1, e 374.º, n.º 1, ambos do Código Penal, na versão posterior à entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, quando interpretados no sentido de que o prazo de prescrição do crime de corrupção activa é contado a partir da data em que ocorra a entrega de uma dada vantagem ao funcionário, e não a partir da data em que ocorra a promessa dessa vantagem”.(realce nosso).
Tendo em conta a doutrina e a jurisprudência acima citadas, em particular a decisão do Tribunal Constitucional, antecipamos, desde já, que é de concluir que quanto aos crimes de corrupção activa imputados ao arguido AA, o prazo de prescrição do procedimento criminal iniciou-se na data em que, alegadamente, foi comunicado aos destinatários, ou seja, aos arguidos EE, HH e PP a promessa de vantagens, dado que não estamos em presença de crimes de consumação continuada e o crime de corrupção activa, na modalidade de promessa de vantagem, consuma-se no momento em que a mesma chega ao conhecimento do destinatário, ou seja, do funcionário na definição do artigo 386º do CP ou do titular de cargo político ou de alto cargo público, na definição do artigo 3º e 3º A da Lei 34/87 de 16 de Julho.
Na verdade, tendo em conta a redacção da norma incriminadora consagrada no artigo 374.º, n.º 1, do CP, que resultou da Reforma de 1995, socorrendo-se da conjunção disjuntiva “ou”, o legislador sanciona no mesmo plano as condutas de promessa de vantagem e de dádiva de vantagem, pois, no momento em que a promessa de oferecimento da vantagem chega ao conhecimento do funcionário, encontra-se preenchida, in totum, a conduta (típica) do agente, sob uma das duas possíveis modalidades alternativas tipificadas no preceito incriminador, na medida em que a ocorrência da mera promessa — que é do conhecimento do funcionário — dispensa a efectiva entrega ou transferência da vantagem prometida para que se possa concluir pela imputação do ilícito criminal do artigo 374º, n.º 1, do CP.
A norma incriminadora do artigo 374.º, n.º 1, do CP consagrava, assim — e ainda consagra, na redacção actualmente vigente — uma relação de alternatividade entre duas condutas típicas — sendo qualquer uma delas suficiente para que se conclua pelo preenchimento dos elementos constitutivos do tipo legal de crime: dar ou prometer.
Ao nível do crime de corrupção passiva, verifica-se também uma relação de alternatividade na medida em que na definição do tipo surgem duas condutas: aceitar ou solicitar.
Deste modo, o crime de corrupção activa, na modalidade de típicidade promessa de vantagem, não se integra em nenhum dos crimes em que a consumação formal não coincide com a consumação material, na medida em que a com a promessa de vantagem, desde que o agente tenha actuado com o dolo de o realizar, verifica-se a realização completa do conteúdo do crime, dado que o bem jurídico, autonomia intencional do Estado, já se mostra violado.
Nesta conformidade, não assiste qualquer razão aos argumentos invocados pelo Ministério Público quando, em nosso entender, procurou sustentar que o legislador o que pretendeu punir foi o agente que em abstracto tem directamente interesse no benefício resultante da corrupção.
Com efeito, tendo em conta o disposto nos artigos 373º e 374º do CP, facilmente se constata que em momento algum o legislador colocou como elemento do tipo-de-ilícito, como o fez, por exemplo, com o crime de burla, do art.º 217º, nº 1, do CP, o agente ter actuado com intenção de obter para si ou para terceiro um enriquecimento ilegítimo, pela simples razão que no crime de corrupção o bem protegido é a autonomia intencional do Estado, ou seja a incolumidade da autonomia da vontade e acção com que deve actuar um qualquer funcionário do Estado no cumprimento das suas funções, em estrita obediência á legalidade das mesmas.
Há que dizer, também, que o crime de corrupção activa na modalidade típica de promessa de vantagem não é um crime de intenção ou de resultado cortado, mas sim um crime de resultado. Crimes de intenção ou de resultado cortado são aqueles, como definição que consta do Acórdão do STJ de 23-1-2008, relativamente aos quais o tipo legal exige, para além do dolo do tipo, a intenção de produção de um resultado que todavia não faz parte do tipo de ilícito. Por exemplo, nos crimes de contrafacção de moeda ou de falsificação de documentos.
Ora, sendo o crime de corrupção activa, na modalidade de promessa de vantagem, um crime de resultado em que o mesmo se verifica quando a promessa chega ao conhecimento do funcionário ou titular de cargo político de ou alto cargo público, daqui decorre que o prazo de prescrição do procedimento criminal começa a correr desde o dia em que a promessa de vantagem chega ao conhecimento do destinatário.
O crime de corrupção activa na modalidade de promessa de vantagem também não é um crime de consumação antecipada, na medida em que estamos em presença de um crime de dano e de resultado. Com efeito, com a promessa de vantagem há uma realização completa do conteúdo do ilícito em vista do qual foi erigida a incriminação, desde que o agente tenha actuado com dolo de o realizar. Cf. Figueiredo Dias, Direito Penal, nota 11, p. 247 ess. Neste mesmo sentido Ac. do TRL de 13-7-2010.
Por fim, o crime de corrupção activa, na modalidade de promessa de vantagem, também não é um crime de estrutura iterativa, na medida em que não é um crime de vários actos, como é o caso do crime de violência depois da subtracção previsto no artigo 211º do CP. No crime de corrupção activa o mesmo mostra-se preenchido com a promessa de vantagem ou com a dádiva de vantagem, o que faz com que seja dispensável a distinção entre consumação formal e consumação material, tal como defendido pelo MP em sede de debate instrutório.
Assim sendo, para efeitos de preenchimento do tipo legal de crime de corrupção activa imputado ao arguido AA, basta apenas que esteja alegada e demonstrada a conduta de “dar” ou a conduta de “prometer” determinada vantagem (patrimonial ou não patrimonial) indevida aos arguidos EE, HH e PP.
Daqui decorre, no quadro da imputação feita pelo MP na acusação, que teremos preenchidos os elementos constitutivos do crime de corrupção activa no momento em que o arguido AA, alegadamente, deu ou prometeu, uma vantagem indevida aos arguidos EE, HH e PP. Deste modo, a primeira conduta imputada, em termos cronológicos, constitui o momento em que a infracção penal estará preenchida e, consequentemente, consumada. E será a partir desse primeiro momento temporal que se inicia a contagem do prazo de prescrição do procedimento criminal, considerando o estatuído no artigo 119.º, n.º 1, do CP: “[o] prazo de prescrição do procedimento criminal corre desde o dia em que o facto se tiver consumado”. Sendo irrelevante, para efeitos de consumação do crime na modalidade activa e de início de contagem do prazo de prescrição do procedimento criminal, quando é que é dádiva ou a vantagem chegou à esfera jurídica do titular do funcionário.
Como já fizemos referência, o entendimento defendido pelo MP em sede de debate instrutório, já foi rejeitado pelo Tribunal Constitucional, no seu acórdão n.º 90/2019, de 06.02.2019. Na decisão em causa, o Tribunal Constitucional julgou inconstitucional, “por violação do princípio da legalidade criminal, os artigos 119.º, n.º 1 374.º, n.º 1, ambos do Código Penal, na versão posterior à entrada em vigor do Decreto Lei n.º 48/95, de 15 de Março, quando interpretados no sentido de que o prazo de prescrição do crime de corrupção activa é contado a partir da data em que ocorra a entrega de uma dada vantagem ao funcionário, e não a partir da data em que ocorra a promessa dessa vantagem”
Para uma melhor compreensão da questão iremos recuperar aqui os fundamentos convocados pelo Tribunal Constitucional e os parâmetros de constitucionalidade mobilizados no acórdão acima mencionado para julgar inconstitucional a interpretação normativa identificada.
De acordo com este acórdão, “o princípio da legalidade criminal, para além da exigência de lei certa, obriga que as normas e interpretações normativas adoptadas tenham correspondência com a letra da lei que define os pressupostos da responsabilidade penal do indivíduo”.
Citando o acórdão n.º 183/2008 do mesmo Tribunal Constitucional, a decisão em análise acrescenta o seguinte: “Não se trata, pois, apenas de um qualquer princípio constitucional mas de uma “garantia dos cidadãos”, uma garantia que a nossa Constituição — ao invés de outras que a tratam a respeito do exercício do poder jurisdicional — explicitamente incluiu no catálogo dos direitos, liberdades e garantias relevando, assim, toda a carga axiológico-normativa que lhe está subjacente. Uma carga que se torna mais evidente quando se representa historicamente a experiência da inexistência do princípio da legalidade criminal na Europa do Antigo Regime e nos Estados totalitários do século XX (cf. Figueiredo Dias, Direito Penal. Parte Geral, 1, p. 178). Nos Estados de Direito democráticos, o Direito Penal apresenta uma série de limites garantísticos que são, de facto, verdadeiras “entorses” à eficácia do sistema penal; são reais obstáculos ao desempenho da função punitiva do Estado. É o que sucede, por exemplo, com o princípio da culpa, com o princípio da presunção de inocência, com o direito ao silêncio e, também, com o princípio da legalidade (nullum crimen sine lege certa). Estes princípios e direitos parecem não ter qualquer cabimento na lógica da prossecução dos interesses político-criminais que o sistema penal serve. Estão, todavia, carregados de sentido: são a mais categórica afirmação que, para o Direito, a liberdade pessoal tem sempre um especial valor mesmo em face das prementes exigências comunitárias que justificam o poder punitivo. [...]
A amplitude do processo hermenêutico e argumentativo de aplicação da lei penal encontra aqui, na moldura semântica do texto, uma barreira intransponível — uma barreira que apenas se explica pela preferência civilizacional que o Direito concede à liberdade pessoal sobre a necessária realização das finalidades político-criminais que justificam a instituição do sistema penal e que está na base da especial força normativa que a nossa Constituição concede à garantia pessoal de não punição fora do domínio da legalidade, ao inclui-la no catálogo dos direitos, liberdades e garantias (artigo 29.º, n.º 1 e 3 da Constituição da República Portuguesa)”.
Prossegue o acórdão sublinhando, tendo em conta o princípio da legalidade em matéria criminal, que “cabe [...] verificar se a norma ou interpretação normativa em escrutínio ultrapassa o sentido possível das palavras da lei que qualifica os factos como crime ou fixa as suas consequências jurídicas”, pois “exige o princípio da legalidade criminal que o resultado do processo interpretativo do respectivo texto legislativo penal não caia fora do quadro das significações possíveis da letra da lei”.
E, aplicando como parâmetro de constitucionalidade o mencionado princípio da legalidade criminal, na análise ao tipo legal de crime de corrupção activa, o acórdão afirma o seguinte:
“[O] enunciado normativo relativo ao crime de corrupção activa já dispunha, na versão originária de 1982, de uma redacção assente na alternatividade da conduta penalmente censurável, por se ter criminalizado, no n.º 1 do artigo 423.º, quer a efectiva transferência da vantagem, quer a promessa dessa vantagem («Quem der ou prometer a funcionário, por si ou por interposta pessoa, dinheiro ou outra vantagem patrimonial que ao funcionário não sejam devidos, com os fins indicados nos artigos 420.º e 421.º será punido, segundo os casos, com as penas previstas em tais disposições.»). Essa alternatividade foi preservada até à actual versão do Código Penal, nomeadamente na revisão promovida pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, mantendo-se uma formulação textual que assenta na criminalização da conduta de “dar” ou “prometer” a vantagem indevida ao funcionário”.
Segundo o Tribunal Constitucional, “o elemento literal do tipo previsto no artigo 374.º, n.º 1, do Código Penal, assenta na previsão de duas proposições ligadas por uma conjunção disjuntiva, exprimindo, nesta exacta medida, uma dupla hipótese de preenchimento (‘der ou prometer’). O enunciado normativo é, nestes termos, particularmente claro e preciso: (i) o tipo legal encontra-se preenchido nos casos em que agente proceda à efectiva entrega da vantagem indevida ao funcionário, sem que previamente tenha dado a conhecer ao funcionário essa intenção (‘der’); (ii) o tipo legal dá-se também por preenchido pela promessa enquanto manifestação da vontade de oferta da vantagem (‘prometer’).
Aquele que ‘prometer’ a entrega de vantagem patrimonial ou não patrimonial indevida pratica um crime de corrupção activa ao abrigo do artigo 374.º do Código Penal, e, se assim é, nos casos em que antes da entrega ocorra uma promessa de entrega, o crime dá-se por consumado com a ‘acção de prometer’. De facto, no entendimento do legislador, quer a promessa quer a entrega são penalmente censuráveis e, por isso, aptas a desencadear as consequências jurídicas da prática de um crime de corrupção activa. Basta a promessa para que o crime seja dado por consumado, independentemente de a ela se seguir a entrega efectiva da ‘coisa prometida’; a ‘entrega’ não constitui, pois, um elemento necessário do tipo”.
Para que não restem dúvidas, veja-se a síntese formulada pelo citado acórdão n.º 90/2019 do Tribunal Constitucional: “a letra da lei tipifica a “promessa” enquanto conduta que satisfaz plenamente a previsão normativa, pelo que os efeitos jurídicos decorrentes da estatuição não ficam dependentes da entrega da vantagem nem da sua aceitação” (realce nosso).
É com base nesta conclusão que o mesmo acórdão conclui, de forma clara e inequívoca, que “a interpretação normativa em escrutínio nos presentes autos — a de que o prazo de prescrição do crime de corrupção activa é contado a partir da data em que ocorra a entrega de uma dada vantagem ao funcionário, e não a partir da data em que ocorra a promessa dessa vantagem — não beneficia de respaldo na letra da lei do artigo 374.º, n.º 1, do Código Penal”, precisamente porque, “se, nos termos do enunciado normativo constante do n.º 1 do artigo 374.º do Código Penal, o crime de corrupção activa é tido por consumado com a promessa de entrega e, nessa exacta medida, o agente já se encontra sujeito a perseguição criminal pela prática desse crime, então o início do prazo de prescrição acompanhará o momento do preenchimento do tipo, a não ser que o legislador tivesse expressamente adotado outra solução normativa — o que não se verifica”.
Prossegue o mesmo acórdão dizendo que, “se de acordo com o expressamente enunciado pelo legislador, o bem jurídico protegido no crime de corrupção activa é violado com a promessa de entrega da vantagem indevida e não necessariamente com a entrega dessa vantagem, o princípio da legalidade criminal, previsto no artigo 29.º, nºs 1 e 3, da Constituição, encontra-se irremediavelmente comprometido pela adopção da interpretação normativa, desfavorável ao arguido, segundo a qual o início do prazo de prescrição do crime de corrupção activa deve ser retardado para o momento da entrega da coisa indevida, em detrimento do início da sua contagem com a promessa de entrega”.
Em suma, a posição do Tribunal Constitucional, que julgou inconstitucional a interpretação normativa do artigo 374.º, n.º 1, do CP, traduz-se no seguinte: “o prazo de prescrição do crime de corrupção activa é contado a partir da data em que ocorra a entrega de uma dada vantagem ao funcionário, e não a partir da data em que ocorra a promessa dessa vantagem” (realce nossos).
E este entendimento defendido pelo Tribunal Constitucional coaduna- se mais facilmente com o espírito da lei, “ao alargar, com a Lei 32/2010, para 15 anos o prazo de prescrição do procedimento relativo a todos os crimes de corrupção, ainda que o limite máximo da moldura penal nunca seja superior a 10 anos de prisão”.
Por último, cumpre apenas dizer o voto de vencido de um dos Juízes Conselheiros do Tribunal Constitucional, no aludido acórdão n.º 90/2019, apresentado pela Juíza Conselheira Maria de Fátima Mata-Mouros, não interfere com a apreciação dos fundamentos utilizados pelo Tribunal Constitucional para declarar a inconstitucionalidade da interpretação normativa nos termos acima mencionados. Com efeito, a questão suscitada pelo voto de vencido prende-se apenas com a questão da apreciação do mérito do recurso de fiscalização concreta da constitucionalidade, isto é, da admissibilidade do próprio recurso, e não quanto ao mérito propriamente dito ou sobre o juízo de (in)constitucionalidade.
Em todo o caso, sempre se dirá que estando em causa, como era o caso apreciado pelo acórdão 90/2019, julgar se a interpretação do tribunal recorrido extravasa a letra da lei penal, é evidente que ao Tribunal Constitucional, por força do princípio da legalidade criminal consagrado no artigo 29º da CRP, compete fixar qual a interpretação que não transpõe a barreira da moldura semântica do texto da norma, ou seja, fixar a interpretação correcta por forma que o processo interpretativo do respectivo texto legislativo penal não caia fora do quadro das significações possíveis da letra da lei.
Há que referir, ainda, que a interpretação defendida pelo MP quanto ao início do prazo de prescrição nos crimes de corrupção conduz, sem fundamento dogmático e sem fundamento legal, à criação de uma nova categoria de crime - a do crime de consumação continuada - em manifesta violação do princípio da legalidade. Para além disso, há que ter conta que o legislador, precisamente para eliminar as dificuldades probatórias e diminuir a impunidade quanto a este tipo de ilícitos, deixou de exigir, para o preenchimento do tipo, a ocorrência efectiva do acto mercadejado ou a transferência da vantagem. Assim, não podemos defender, em nome da realização da justiça, que quando não existe entrega da vantagem a mesma é irrelevante para o preenchimento do crime, para depois defendermos, quando está em causa o decurso do prazo de prescrição, que a entrega da vantagem já relevante para o momento da consumação do crime.
Em conclusão, o crime de corrupção activa, após o oferecimento da promessa de vantagens, o pagamento que vier a ter lugar é irrelevante para efeito de consumação do crime em questão, não podendo sustentar-se que tais supostos pagamentos seriam ainda uma “continuação” da execução do crime.
Com efeito, o crime de corrupção activa para acto ilícito é um crime de execução instantânea, na medida em que a sua consumação se dá num de dois momentos: ou no momento em que a vantagem é prometida ao funcionário, ou, nas situações em que não há promessa prévia e a conduta típica se cinge à entrega da vantagem, no momento em que tal entrega ocorre.»
7.4- Da inconstitucionalidade
Nesta conformidade e tendo em conta a fundamentação do Acórdão n.º 90/2019, é inconstitucional, por violação do princípio da legalidade criminal, interpretar os artigos 119.º, n.º 1 e 373º e 374º todos do Código Penal, no sentido de que o prazo de prescrição do crime de corrupção activa e passiva é contado a partir da data em que ocorra a entrega de uma dada vantagem ao funcionário e não a partir da data em que ocorra a promessa dessa vantagem.
Tendo em conta, uma vez mais, o princípio da legalidade criminal à luz da proibição de retroactividade contra o agente da prática do crime, é igualmente inconstitucional interpretar os artigos 2.º, n.º 1, 118.º, n.º 1, 373º e 374º todos do Código Penal no sentido de que se aplica o prazo de prescrição do procedimento criminal do crime de corrupção activa e passiva vigente na data em que ocorra a entrega da vantagem ao funcionário e não na data em que ocorra a promessa dessa vantagem.
7.5- Deste modo, tendo em conta os factos descritos na acusação, cumpre agora identificar, em termos temporais, quando é ocorreram as alegadas promessas de vantagem por parte do arguido AA e quando é que estas chegaram ao conhecimento dos arguidos EE, PP e HH, bem como, quando é que as mesmas foram aceites por estes mesmos arguidos.
A este propósito, o arguido AA invoca, em sede de requerimento de abertura de instrução, que o Ministério Público não afirma expressamente qual o momento em que o arguido concretizou o propósito subjacente à conduta suscetível de integrar a prática do crime de corrupção activa, nem concretiza as datas em que aquele terá feito as propostas aos co- arguidos EE, HH e PP.
No entanto, reconhece que resulta do libelo acusatório que aqueles arguidos receberam as vantagens descritas, a partir dos anos de 2000, 2002 e 1999, respectivamente.
Assim, localizando cronologicamente as propostas por parte do arguido AA, em data anterior ao início do recebimento das vantagens descritas na acusação, este arguido sustenta que os crimes em apreço se terão consumado no momento da promessa das ditas vantagens, razão pela qual conclui que o procedimento criminal pelos crimes de corrupção activa que lhe são imputados, já se encontrava prescrito quando os presentes autos foram autuados como inquérito.
Tendo em conta os factos descritos na acusação constata-se que o MP, ao longo dos 4094 artigos da acusação, não concretiza de forma explicita através da narração de factos, tal como impõe o artigo 283º nº 3 al. b) do CPP, em que exacto momento é que o arguido AA teria levado a cabo o alegado propósito subjacente aos alegados crimes de corrupção activa, ou seja, em que momento é que o arguido prometeu atribuir vantagens patrimoniais e não patrimoniais aos arguidos EE, PP e HH para que estes praticassem actos não contrários aos deveres dos cargos que exerciam e em que momento é que estas promessas chegaram ao conhecimento e foram aceites por estes arguidos.
É certo, conforme resulta do artigo 283º, n.º 3, b) do CPP, que o lugar e o tempo dos factos não constituem, a priori, elementos imprescindíveis da acusação. A utilização pelo legislador da expressão “se possível” é demonstrativa disso mesmo. No entanto, isso não significa que nos casos em que esteja perfeitamente delimitado o período temporal em que determinada conduta se verificou se omita essa circunstância. E significa, muito menos, que acusação se demita da falta de rigor e aponte momentos diferentes e contraditórios entre si para o mesmo conjunto de factos.
Na verdade, esta falta de rigor na descrição dos factos compromete, desde logo, a busca da verdade material, bem como o pleno exercício do direito de defesa dos arguidos. O princípio do contraditório, com assento constitucional no art. 32.º, n.º 5, da CRP, impõe que seja dada a oportunidade a todo o participante processual de ser ouvido e de expressar as suas razões antes de ser tomada qualquer decisão que o afecte, nomeadamente que lhe seja dada a efectiva possibilidade de contrariar e contestar a acusação.
Assim, a delimitação temporal relativa a esses factos terá de ser encontrada através da análise feita aos vários factos descritos na acusação, sendo que esse propósito, tendo em conta a natureza do crime de corrupção activa, terá de se situar, forçosamente, não só em momento anterior ao da entrega das alegadas peitas, bem como ao da alegada prática dos actos não contrários aos deveres do cargo por parte dos arguidos EE, HH e PP.
Cumpre recordar que em sede de debate instrutório o próprio MP concluiu que os actos descritos na acusação relativos aos arguidos EE, HH e PP não podem ser qualificados como actos contrários aos deveres do cargo ao afirmar que:
“A tese da acusação baseou-se nas circunstâncias de estes últimos terem praticados actos em violação dos deveres de prossecução do interesse público, isenção, imparcialidade, zelo e lealdade, que sobre eles impendia, por serem funcionários à data, considerando o conceito adoptado no artigo 386.º, do Código Penal.
Sucede, porém, que, a mera violação destes deveres, desacompanhada da prática de um acto contrário às funções do cargo, não é suficiente, em nosso entender, para que se possa concluir, de forma automática, pelo preenchimento dos elementos do tipo objectivo do crime de corrupção para acto ilícito.
Com efeito, importa considerar que os arguidos EE, HH e PP, foram chamados a intervir no processo decisório de vários concursos públicos, nos quais a Octapharma era concorrente e interessada, tendo em concomitância e posteriormente, recebido vantagens atribuídas pelo arguido AA, que para aquela trabalhava.
No decurso dos vários concursos públicos, os primeiros arguidos assumiram posições que não sobressaíram pela defesa, injustificada, dos interesses da Octapharma, tendo contribuído para a conformação de uma opinião conjunta, tomada por larga maioria e/ou unanimidade.
O que equivale a dizer que não obstante os arguidos terem auferido vantagens para a prática dos actos descritos na acusação, a actuação destes mostra-se consentânea com as funções desempenhadas, por força das suas nomeações para participarem nos referidos concursos públicos.
Assim, atendendo aos elementos constantes dos autos, conjugados com o resultado das diligências de produção de prova realizadas em sede de instrução, concluímos que os actos praticados pelos referidos arguidos são susceptíveis de integrar a prática do crime de corrupção para acto lícito” (realce nosso).
Vejamos o que diz a acusação quanto ao alegado acordo e aceitação:
550. º: «AA, na execução da estratégia de negócio por si delineada, desde, pelo menos, meados da década de noventa do século passado, contactou pessoas das suas relações pessoais e profissionais, de sua confiança, que reuniam condições para recomendar a utilização dos produtos distribuídos pela OCTAPHARMA em razão dos locais, funções e actividades que exerciam, a quem propôs atribuir vantagens patrimoniais ou não patrimoniais, a si próprios, aos seus familiares ou a empresas de que fizessem parte ou em que tivessem interesse, desde que defendessem, ou contribuíssem, ao longo do tempo, para a defesa dos interesses do arguido no GRUPO OCTAPHARMA, consubstanciado nas comissões e bónus que recebia em função das vendas de produtos e serviços.».
551- Incluem-se neste grupo restrito de pessoas EE (EE), PP (PP) e, mais tarde, HH (HH), inicialmente HH.
552- Os arguidos (EE e AA) conhecem-se desde 1975 quando foram alunos do curso de Medicina na Faculdade ..., embora em distintos cursos, e AA chegou a ser aluno de EE quando este foi monitor da cadeira de ... na Faculdade
- art.º 586.º: “EE aceitou a proposta de AA contra a obtenção de benefícios de qualquer ordem, mesmo sabendo que tal, não sendo funcionalmente devido, nem ético, podia colidir com os seus deveres funcionais de prossecução do interesse público, isenção, lealdade, imparcialidade, e zelo”.
588- AA e PP conhecem-se desde, pelo menos, 1988 quando ele integrava o Grupo EMP24... e dirigia a empresa EMP25
603- PP representou a APH na CAP dos CP 19/98 e 9/2000, no júri dos CP 2005/9 e 2008/9, emitiu um comentário escrito em nome da APH no CP 2012/09 quanto ao parecer dos peritos sobre os Lotes 7, 8 e 9 (FVIII, FVIII+FvW, FIX).
614- PP aceitou a proposta de AA contra a obtenção de benefícios de qualquer ordem, mesmo sabendo que tal, quando integrasse concursos públicos em representação da APH, colidia com os deveres funcionais de prossecução do interesse público, isenção, imparcialidade e zelo, o mesmo sucedendo quando veio a prestar serviços para o IPST.
617- Posteriormente, no ano 2000, por indicação de EE, AA estabeleceu contacto com HH através do funcionário da OCTAPHARMA IIII (IIII), na altura delegado de informação médica, que a passou a visitar periodicamente no SI do HSJ e, posteriormente também JJJJ.
647- Fez parte dos Grupos de Trabalho de preparação dos CP 2005/9 e 2008/9 e fez parte dos respectivos júris desses Concursos.
656- HH aderiu à defesa dos interesses de AA no GRUPO OCTAPHARMA contra a obtenção de benefícios de qualquer ordem, em especial idas a congressos e viagens acompanhada pelo que viria a ser seu marido, KKKK, elaboração e publicação de trabalhos e sua apresentação em eventos da especialidade ainda que em representação de empresa do GRUPO OCTAPHARMA, deslocações de avião no trajecto ... e ..., quer para estar presente em reuniões dos concursos ou com eles relacionadas, quer por outros assuntos, mesmo sabendo que tal, não sendo ético, colidia com os seus deveres funcionais de prossecução do interesse público, isenção, imparcialidade, zelo e lealdade.
676- EE e HH fazem parte do quadro de recursos humanos do CHUSJ – SI e, enquanto tal, mantiveram relações profissionais com as subsidiárias portuguesas OCTAPHARMA e OCTAPHARMA GEO, tal como com a OCTAPHARMA AG, quer através de seus funcionários quer através do próprio AA, enquanto representante destas sociedades.
677- No exercício das suas funções, em especial no período de tempo compreendido entre os anos de 1996 a 21/01/2003 e de 06/2008 a 10/2011,
HH esteve subordinada hierarquicamente a EE, enquanto director do SI e enquanto director clínico do então CHSJ.
678- As relações existentes entre AA, EE e HH, e a relação de subordinação desta para com aquele, permitiram que AA, em nome das subsidiárias portuguesas e da OCTAPHARMA AG, na execução da estratégia de negócio por ele delineada para obter maior volume de vendas dos produtos distribuídos pela OCTAPHARMA e maiores ganhos para si, decidisse envolver o CHSJ, através destes médicos, na realização de estudos científicos sobre medicamentos produzidos pelo GRUPO e na obtenção de informação de interesse para produtos em estudo, desenvolvimento e investigação no laboratório do GRUPO OCTAPHARMA.
737- A OCTAPHARMA AG decidiu realizar um ensaio clínico no HSJ, com início em 06/2002 e termo em 05/2005, para investigar a eficácia e segurança na utilização do medicamento WILOCTIN, preparado de FvW e FVIII, em doentes com a doença de von Willebrand, com o título “International clinical study to investigate the efficacy and safety of Wiloctin in patients within herited VonWillebrand Disease (VWD)” (Auto de Busca e Apreensão, fls. 6805 a 6816, Ap. 15.5, Doc. 2, fls. não numerada).
739- E apresentou ao CA do HSJ um protocolo financeiro assinado por si e por HH, tendo como Entidade Promotora a OCTAPHARMA AG, em ..., ..., e a Octapharma Pharmazeutika Produktionsges. m.b.H., em ..., ...; como Investigador Principal, HH;
Prazo de execução, com início previsível em 06/2002 e termo previsível em 05/2005;
Valor a pagar por doente envolvido: 1.100€ (por doente por ano) + 200€ (em caso de cirurgia) + 450€ (em caso de cirurgia) + 11,96€ (taxas moderadoras e consultas);
valor total a pagar ao CHSJ: 1.1196€ + 200€ + 450€ (Auto de Busca e Apreensão, fls. 6805 a 6816, Ap. 15.5, Doc. 2, fls. não numerada e fls. 148 a 174).
840- HH começou a contactar com AA desde, pelo menos, 05/2006, quando se deslocou, integrada num grupo, de que ele fazia parte, ao XXVII Congresso Mundial de Hemofilia da WFH, que decorreu em ... (fls. 6994; Auto de Busca e Apreensão, fls. 3582 a 3584, Ap. 13.14, vol. II, fls. 20, 21-fatura da EMP08... Lda. n.º...83, de 31/05/2006, e n.º ...27, de 08/06/2006; Auto de Busca e Apreensão, fls. 3582 a 3584, Doc. 2, Ap. 14.1, Vol. I, fls.317 a 324).
981- EE, mercê da relação de amizade que mantinha com AA, logo que assumiu a direcção do serviço de Imunohemoterapia do HSJ, em 03/1996, passou a dar preferência à utilização nesse serviço dos hemoderivados distribuídos pela OCTAPHARMA e a promover a utilização do PHI – OCTAPLAS no HSJ, no qual até então o PFC utilizado era o de quarentena.
1028- AA, coincidindo com o Concurso Públicos 19/98, para manter a arguida PP fiel à defesa dos seus interesses na OCTAPHAMA, quer no seio da APH quer nos concursos para aquisição de plasma e seus derivados, estreitou a sua relação com a arguida.
1052- Com efeito, o CP 19/98 para aquisição de produtos derivados do plasma humano e PHI, a utilizar no SNS, envolveu EE e PP, aquele na qualidade de director do Serviço de Imunohemoterapia do HSJ, ou seja, em representação do HSJ, e esta na qualidade de representante da APH, na escolha daqueles produtos e seus fornecedores enquanto membros da Comissão de Análise de Propostas (CAP), tal como AA perspectivara.
1054- EE e PP, não obstante a relação pessoal que cada um mantinha com AA, perante a promessa que o próprio lhes fizera, aceitaram integrar a CAP, mesmo sabendo que este apresentaria a concurso, como apresentou, hemoderivados e PHI distribuídos pela OCTAPHARMA e hemoderivados distribuídos pela EMP01... e que com isso podiam colocar em causa os deveres de prossecução do interesse público, isenção, lealdade, imparcialidade, zelo e lealdade que lhes assistia no âmbito das respectivas representações públicas.
1055- O Primeiro-Ministro, por Despacho de 09/10/97, autorizou a abertura do Concurso Público Internacional n.º 19/98, para aquisição de produtos derivados de plasma humano (MS-pasta “IGIF, DSAP, Derivados de Plasma Humano, 1999, CÓPIA ENVIADA AO TRIBUNAL DE CONTAS (C.P. n.º 19/98)”, fls. 2).
1463- HH (ex HH) desde, pelo menos, o ano de 2002 que se relaciona com a OCTAPHARMA por via dos estudos e ensaios clínicos que a OCTAPHARMA AG, por indicação de AA, decidiu realizar no HSJ, como o ensaio para investigar a eficácia e segurança na utilização do medicamento WILOCTIN, de que seria investigadora principal, com início naquela data e termo em 2005 (Auto de Busca e Apreensão, fls. 6805 a 6816, Ap. 15.5, Doc. 2, fls. não numerada e fls. 148 a 174).
1467- Acresce que, HH integrara a Comissão do HSJ que, em 2001, definiu as percentagens de adjudicação não atribuídas no CP 9/2000, que se viriam a mostrar especialmente favoráveis à OCTAPHARMA.
1468- AA, através da OCTAPHARMA, assegurou a HH projecção internacional com a divulgação do estudo observacional sobre o OCTAPLEX, a intervenção noutros estudos e presenças em congressos e eventos da especialidade que lhe dariam prestígio internacional, e ainda viagens de avião para se deslocar a reuniões do CP 2005/9, bem como a viajar a expensas desta empresa ou da OCTAPHARMA AG, acompanhada, ou não, do então companheiro, actual marido, KKKK, tendo como destino idas a congressos, seguidas de períodos de lazer, ou mesmo apenas viagens de lazer.
7.6- Da alegada entrega de vantagens:
1323- AA, quer durante o CP 9/2000 quer depois, retribuiu a actuação de cada um dos arguidos acima descrita, com a qual logrou obter maior volume de negócio para a OCTAPHARMA e maiores comissões para si. (referindo-se a EE e PP)
1338- A CONVIDA, por escritura de compra e venda realizada no dia 21/06/2000, no ... Cartório Notarial ..., procedeu à aquisição à sociedade “EMP26..., Lda.” da fracção autónoma designada pelas letras ... do prédio descrito na ... Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...60, da freguesia ..., correspondente a uma habitação duplex no ....º e ....º andar (recuado), com o ..., com entrada pelos n.ºs ... e ... da Alameda ..., no ... (Auto de Busca e Apreensão, fls. 3484 a 3488, Doc. 4, Ap. 13.2; fls. 7301-7302).
1343- EE, após o registo da fracção, com o acordo de AA, ainda em 07/2000, começou a utilizá-la como seu proprietário, estando a decorrer as reuniões da CAP do CP 9/2000.
1390- AA, viria ainda a conceder vantagens ao círculo familiar de EE, algumas delas em pleno CP 9/2000, outras durante a vigência do concurso, para manter o arguido a si ligado na defesa dos seus interesses de negócio.
1618- AA atribuiu a PP pelas posições que assumiu durante o CP 2005/9 e pela vigência do CP 9/2000 contrapartidas, quer a si própria, quer a familiares, tal como continuou a apoiar a APH através da OCTAPHARMA.
1630- AA atribuiu a HH pelas posições que assumiu durante o CP 2005/9 contactos com o GRUPO OCTAPHARMA e troca de informação científica internacional, dentro do GRUPO, que não se circunscreveram ao fornecimento de informação para realização do estudo observacional sobre o OCTAPLEX.
1633- HH, enquanto decorriam as reuniões do júri do CP 2005/9, usufruiu de várias deslocações de avião no trajecto .../... e ... /..., a expensas da OCTAPHARMA, não obstante esta ser uma empresa a concurso e AA seu representante.
1634- Ocorreram reuniões do júri nos dias 26/08/2005, 1 e 12/09/2005 (1.ª reunião), 26/10/2005 (reunião do júri) 09/02/2006 (1.ª reunião de avaliação de propostas), 01/03/2006 (2.ª reunião de avaliação de propostas), 07/03/2006 (3.ª reunião de avaliação de propostas), 27/03/2006 (4.ª reunião de avaliação de propostas), 03/04/2006 (5.ª reunião de avaliação de propostas), 01/06/2006 (6.ª reunião de avaliação de propostas), 06/06/2006 (7.ª reunião de avaliação de propostas), 19/06 (reunião), 27/07/2006 (conclusão do Relatório Final), reunião agendada pelo IGIF para 29/09 adiada para 02/10/2006 (esclarecimentos).
1636- No dia 26/08/2005, HH deslocou-se de avião no percurso .../..., .../
1695- AA, para manter a arguida na defesa dos seus interesses durante o CP 2005/9 e na pendência da vigência do CP 9/2000 atendendo ao exercício de funções no HSJ, decidiu ofertar uma viagem de lazer a HH e companheiro, KKKK, a expensas da OCTAPHARMA AG.
1728- AA em função da vigência do CP 9/2000, em função do cargo de presidente do Conselho Directivo do INEM, que EE exerceria de 06/02/2003 a 20/02/2008, atribuiu a EE a possibilidade de viajar gratuitamente, algumas vezes consigo próprio, outras em grupo, em especial quando se tratava de idas a congressos seguidas de lazer e, por vezes, acompanhado, na maior parte das vezes através da agência EMP08... Lda
1848- AA, aquando da conversa com EE, no início do mês de 02/2004, que levou à contratação da sua irmã para o INEM, soube por aquele que residia entre o ... e ... e que em ... pernoitava numa residencial (int. jud. de EE).
1849- AA propôs-se arranjar alojamento ao arguido em ..., em propriedade da CONVIDA, e aquele aceitou (int. jud. dos dois arguidos).
1850- AA tomou esta decisão como reforço da contrapartida inicial pelo resultado da OCTAPHARMA no CP 9/2000 e pela posição da mesma no mercado português do plasma e, consequentemente, pela própria remuneração de AA pela OCTAPHARMA AG através da RUBY, bem como para o gratificar pela contratação de KK para o INEM.
1851- EE prontamente aceitou, bem sabendo que essa contrapartida lhe era atribuída por aquele resultado e posição, decorrente do resultado do CP 9/2000, concurso em que violou os deveres funcionais de prossecução do interesse público, isenção, imparcialidade, zelo e lealdade, e também pela contratação de KK, igualmente em violação daqueles deveres, pois que se devia ter abstido de proceder à contratação da irmã do arguido AA, seu amigo, representante de empresas farmacêuticas, a quem estava em dívida, e sem concurso ou preterindo outros candidatos.
1866- No CP 2008/9 AA visou reforçar, ou pelo menos manter, os resultados obtidos com o CP 9/2000 e suas decorrências, mantendo a OCTAPHARMA como o maior fornecedor do mercado dos hemoderivados e exclusivo do PHI.
1870- O arguido manteve a sua atenção sobre as arguidas PP e HH, que integraram o júri do CP 2008/9, sendo que a segunda fez igualmente parte do GT deste concurso.
2117- AA atribuiu a PP, pelas posições que assumiu durante o CP 2008/9 e pela vigência do CP 9/2000, contrapartidas, quer a si própria, quer a familiares, como continuou a apoiar a APH.
2161- AA atribuiu a HH, pelas posições que assumiu durante o CP 2008/9, contactos com o GRUPO OCTAPHARMA e partilha de informação, em especial relativa ao estudo observacional sobre o OCTAPLEX e a preparação da sua publicação na revista “...”, com o título “...” (Auto de Busca e Apreensão, fls. 3592 a 3600, Doc. 173, Ap. 14.1, Vol. III, fls. 45 a 71; Auto de Busca e Apreensão, fls. 3484 a 3488, Ap. 13.2, Doc. 8;
...).
2351- AA, mercê da vigência do CP 9/2000, não esquecendo as funções que EE viria a exercer no INEM, no Alto Comissariado para a Saúde, junto do MS, e as próprias funções no HSJ, continuou a atribuir-lhe a possibilidade de viajar gratuitamente, algumas vezes consigo próprio, outras em grupo, em especial quando se tratava de idas a congressos, através da agência EMP08... Lda
2205- A discussão sobre a vigência do CP 9/2000 quanto aos demais derivados cessou definitivamente com o Despacho n.º 1571-B/2016, de 29/01/2016, do Secretário de Estado da Saúde, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 21, de 01/02/2016, que determinou a obrigatoriedade de centralização da aquisição de bens e serviços específicos da área da saúde, para todos os serviços e instituições do SNS e órgãos e serviços do Ministério da Saúde (fls. 7470-7471, ponto 1.).
2760- PP manteve-se fiel aos interesses de negócio de AA e, consequentemente, aos produtos da OCTAPHARMA.
3413- EE, como se referiu, iniciou a utilização da fracção autónoma, propriedade da CONVIDA, identificada pela letra ..., afecta exclusivamente a habitação, correspondente ao ..., do prédio urbano sito em ..., na Rua ..., tornejando para a Rua ..., freguesia ..., descrito na CRP ... sob o n.º ...79, daquela freguesia, em data não concretamente apurada de 2004, mas situada entre os meses de Abril e Maio desse ano (Auto de Busca e Apreensão, fls. 3592 a 3600, Ap. 13.17, Doc. 84, fls. 41 a 45, 102 a 114).
3414- AA, atribuiu inicialmente a utilização da fracção por EE como contrapartida pela defesa dos seus interesses de negócio no CP 9/2000, cuja vigência se viria a prolongar no tempo, e no HSJ e, posteriormente, por ter admitido a sua irmã KK no INEM, em 06/02/2004, cujos quadros passou a integrar a partir de 2005.
3989- AA com vista à distribuição no território português dos produtos produzidos pela OCTAPHARMA, e distribuídos pela OCTAPHARMA, onde se incluíam produtos da primeira, da EMP17..., da EMP27... e da EMP28..., como acima se dilucidou nos Cap. I., II., V., 3., VI. e VII., II., XV., para obter as melhores comissões e bónus possíveis através das vendas, formulou o propósito único de, a troco da atribuição de benefícios materiais ou de outra natureza, conseguir que determinadas pessoas, por si escolhidas em razão do lugar que ocupavam na sociedade, da amizade, da confiança, da dependência económica e da ambição profissional, que, no exercício de funções públicas, integrassem os CP para aquisição ou fornecimento de hemoderivados e PHI ao SNS, que se fossem sucedendo ao longo do tempo, tomassem posições favoráveis aos produtos a concurso pela OCTAPHARMA e pela EMP01.... em violação dos deveres de prossecução do interesse público, isenção, imparcialidade, zelo e lealdade prosseguidos no exercício das funções de cada um e, em especial, prosseguido com o próprio concurso
3991- A partir de 2014, AA passou a assalariado da OCTAPHARMA AG, mas o propósito manteve-se, porque na componente remuneratória se atendia ao número de vendas nos territórios que lhe competiam, onde se incluía o Território Portugal.
3993- A concretização deste propósito acompanhou toda a preparação do CP 9/2000 e protelou-se no tempo até ao CP 2015/9-A e durante os concursos descentralizados.
3994- Neste propósito único, incluía-se igualmente a distribuição destes produtos no HSJ, hoje CHUSJ, que por via do uso preferencial dos produtos distribuídos pela OCTAPHARMA, chegou mesmo a contratar a OCTAPHARMA e a OCTAPHARMA AG, em consórcio, para procederem ao aproveitamento do plasma resultante das suas colheitas nos anos de 2014 a 2016.
3996- AA logrou aliciar para a execução do seu propósito único EE e PP, seus amigos de longa data, em especial o primeiro, e a segunda com quem constituíra uma sociedade anónima, a EMP13..., no final do CP 19/98, estando já a decorrer os trabalhos para o CP 9/2000, cuja CAP ela integrou, vindo ela a ficar dele dependente economicamente. (realce nosso)
7 Momento da consumação do crime de corrupção
Da análise feita ao teor da acusação, em particular do alegado no artigo 550º, bem como nos artigos 3989, 3991, 3993, 3994 e 3996, sobressai, através da utilização das expressões “formulou o propósito único”, “mas o propósito manteve-se”, “A concretização deste propósito”, “Neste propósito único”, “logrou aliciar para a execução do seu propósito único” que o Ministério Público imputa ao arguido AA uma única resolução criminosa, sempre a mesma, que se iniciou na década de noventa do século passado e protelou-se no tempo até ao CP 2015/9-A e durante os concursos descentralizados.
Assim, de acordo com os factos descritos na acusação, bem como da própria qualificação jurídica ao imputar ao arguido AA um único crime de corrupção activa, resulta que o arguido em causa agiu sempre, em todos os factos que lhe foram imputados ao longo dos anos, ao abrigo da mesma e uma única resolução criminosa.
Tendo em conta os factos descritos na acusação, em particular nos artigos acima citados, verifica-se que a alegada promessa de entrega de vantagem patrimonial por parte do arguido AA aos arguidos EE e PP e a tomada de conhecimento e aceitação dessa promessa terá ocorrido em data próxima do concurso público 19/98, ou seja, em data situada entre 9-10-97, momento em que foi proferido o Despacho de 09/10/97, que autorizou a abertura do Concurso Público Internacional n.º 19/98, para aquisição de produtos derivados de plasma humano e 23-01-1998, data do despacho da Ministra da Saúde que nomeou os membros da CAP, entre os quais estavam os arguidos EE e PP ou 2-3-1998, data da primeira reunião da CAP (artigos 1061, 1062 e 1066 da acusação).
Isto significa, de acordo com a acusação, que os alegados crimes de corrupção activa imputados ao arguido AA relativos aos arguidos EE e PP consumaram-se em 2-3-1998.
Cumpre realçar que, de acordo com a acusação (artigo 1341), a data da primeira entrega de vantagem patrimonial ao arguido EE por parte do arguido AA ocorreu em 13-7-2000 com a entrega do imóvel sito na Alameda ...,
Quanto à arguida PP, também de acordo com a acusação (artigo 1436), a data da primeira entrega de vantagem patrimonial por parte do arguido AA – prestação da garantia bancária de 200.000,00€ - teve lugar em 2000.
Quanto à arguida HH, tendo em conta os factos acima descritos, verifica-se que de acordo com a acusação, a alegada promessa de entrega de vantagem patrimonial feita pelo arguido AA, terá ocorrido o mais tardar em Junho de 2002, data do início do ensaio clínico no HSJ para investigar a eficácia e segurança na utilização do medicamento WILOCTIN (artigo 737), embora na acusação se diga que a arguida HH começou a contactar o arguido AA em Maio de 2006 (artigo 840). Em todo o caso, cumpre realçar que de acordo com a acusação, em contradição com o alegado no artigo 840, a data da primeira entrega de vantagem patrimonial à arguida HH terá ocorrido no dia 26-08-2005 (artigo 1636). Por sua vez, o artigo 4006 também se mostra em contradição com o artigo 840, na medida em que naquele é referido que o aliciamento da arguida HH por parte do arguido AA tenha ocorrido em 2004.
Assim, quanto a esta arguida, apesar das contradições da acusação, o alegado crime de corrupção activa para acto lícito, bem como o corresponde crime de corrupção passiva para acto lícito, terá sido consumado em Junho de 2002.
Deste modo, de acordo com o descrito na acusação os três alegados crimes de corrupção activa para a prática de acto lícito imputados ao arguido AA consumaram-se nas seguintes datas:
Em 2-3-1998 quanto aos arguidos EE e PP;
Em Junho de 2002 quanto à arguida HH.
Quanto aos crimes de corrupção passiva para a prática de acto lícito imputado aos arguidos EE e PP a data da consumação ocorreu em 2-3-1998.
Quanto ao crime de corrupção passiva para a prática de acto lícito imputado à arguida HH, o mesmo consumou-se em Junho de 2002.
Será esta a data a ter em conta para efeitos de prescrição. O início do prazo prescricional, em ambas as modalidades do crime de corrupção, verifica-se, como vimos acima, desde o dia da sua consumação formal.
7.8- Prazo de prescrição
Tendo em conta a data de consumação dos alegados crimes de corrupção activa e passiva para acto lícito cumpre saber, tendo em conta as alterações legislativas verificadas ao longo dos anos, qual o regime legal aplicável a cada um dos crimes.
Artigo 374º - corrupção activa – na versão dada pela lei 48/95 de 15 de Março.
1- Quem por si, ou por interposta pessoa com o seu consentimento ou ratificação, der ou prometer a funcionário, ou a terceiro com conhecimento daquele, vantagem patrimonial ou não patrimonial que ao funcionário não seja devida, com o fim indicado no artigo 372.º, é punido com pena de prisão de 6 meses a 5 anos
2- Se o fim for o indicado no artigo 373.º, o agente é punido com pena de prisão até 6 meses ou com pena de multa até 60 dias.
Artigo 374º do CP na redacção dada pela lei 32/2010 de 2 de Setembro (entrou em vigor no dia 1 de Março de 2011).
1- Quem, por si ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, der ou prometer a funcionário, ou a terceiro por indicação ou com conhecimento daquele, vantagem patrimonial ou não patrimonial com o fim indicado no n.º 1 do artigo 373.º, é punido com pena de prisão de um a cinco anos.
2- Se o fim for o indicado no n.º 2 do artigo 373.º, o agente é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa até 360 dias.
3- É correspondentemente aplicável o disposto na alínea b) do artigo 364.º
Artigo 373º do CP - corrupção passiva - na redacção dada pela lei 48/95 de 15 de Março.
1- O funcionário que por si, ou por interposta pessoa com o seu consentimento ou ratificação, solicitar ou aceitar, para si ou para terceiro, sem que lhe seja devida, vantagem patrimonial ou não patrimonial, ou a sua promessa, como contrapartida de acto ou de omissão não contrários aos deveres do cargo, é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias.
2- É correspondentemente aplicável o disposto na alínea b) do artigo 364.º e nos nºs 3 e 4 do artigo anterior.
Dispõe o artigo 373º do CP, na redacção dada pela lei 108/2001, de 28 de Novembro.
1- O funcionário que por si, ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, solicitar ou aceitar, para si ou para terceiro, sem que lhe seja devida, vantagem patrimonial ou não patrimonial, ou a sua promessa, para um qualquer acto ou omissão não contrários aos deveres do cargo, ainda que anteriores àquela solicitação ou aceitação, é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias.
2- Na mesma pena incorre o funcionário que por si, ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, solicitar ou aceitar, para si ou para terceiro, sem que lhe seja devida, vantagem patrimonial ou não patrimonial de pessoa que perante ele tenha tido, tenha ou venha a ter qualquer pretensão dependente do exercício das suas funções públicas.
3- É correspondentemente aplicável o disposto na alínea b) do artigo 364.º e nos nºs 3 e 4 do artigo anterior.
Artigo 373.º na redacção dada pela lei 32/2010 de 3 de Setembro.
Corrupção passiva
1- O funcionário que por si, ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, solicitar ou aceitar, para si ou para terceiro, vantagem patrimonial ou não patrimonial, ou a sua promessa, para a prática de um qualquer acto ou omissão contrários aos deveres do cargo, ainda que anteriores àquela solicitação ou aceitação, é punido com pena de prisão de um a oito anos.
2- Se o acto ou omissão não forem contrários aos deveres do cargo e a vantagem não lhe for devida, o agente é punido com pena de prisão de um a cinco anos.
Tendo em conta os crimes de corrupção activa imputados ao arguido AA quanto à pessoa dos arguidos EE e PP e a data da consumação dos mesmos – 2-3-1998 - verifica-se, tendo em conta o regime vigente à data da prática dos factos, que o crime em causa corresponde ao crime de corrupção activa para acto lícito o qual era punido com pena de prisão até 6 meses ou com pena de multa até 60 dias.
Quanto ao crime de corrupção activa imputado ao arguido AA quanto à pessoa da arguida HH, tendo em conta a data da consumação do mesmo - em Junho de 2002 - verifica-se, tendo em conta o regime vigente à data da prática dos factos, que o crime em causa corresponde ao crime de corrupção activa para acto lícito o qual era punido com pena de prisão até 6 meses ou com pena de multa até 60 dias.
Quanto aos arguidos EE e PP, tendo em conta a data da consumação do alegado crime – 2-3-1998 – verifica-se, tendo em conta o regime vigente à data da prática dos factos, que o crime em causa é um crime de corrupção passiva para a prática de acto lícito o qual era punido prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias.
Em relação à arguida HH, tendo em conta da data da consumação do alegado crime – Junho de 2002 – verifica-se, tendo em conta o regime legal vigente à data dos factos, que o crime em causa corresponde ao crime de corrupção passiva para acto lícito o qual era punido com prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias.
Posto isto, temos por certo não existirem dúvidas que o prazo de prescrição, tendo em conta a moldura penal aplicável ao crime de corrupção passiva para acto lícito (em relação aos arguidos EE, PP e HH) é de 5 anos (artº 118º nº 1 al. c) do Código Penal), tendo em conta o regime vigente à data dos factos.
Quanto aos três crimes de corrupção activa para acto lícito imputados ao arguido AA, tendo em conta a moldura penal vigente à data da prática dos factos - prisão até 6 meses ou com pena de multa até 60 dias – não existem dúvidas que o prazo de prescrição do procedimento criminal a ter em conta é o de 2 anos (artº 118º nº 1 al. d) do CP) tendo em conta o regime vigente à data dos factos.
A Lei 32/2010 de 2 de Setembro, entrou em vigor no dia 1 de Março de 2011, alterou o artigo 118º do CP e alargou para 15 anos o prazo de prescrição do procedimento criminal relativo a todos os crimes de corrupção.
Porém, este alargamento do prazo não pode ser aplicado a processos atinentes a factos anteriores. Neste sentido, veja-se Taipa de Carvalho, Sucessão das Leis Penais, 3ª ed. P. 351, o qual refere a natureza essencialmente substantiva ou material do instituto da prescrição, que de forma óbvia contende com os direitos do arguido.
No mesmo sentido, Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, 2005, p. 699: «saber qual o prazo de prescrição quando uma lei nova vem modificar, no sentido de ao aumentar ou o diminuir, o prazo previsto pela lei antiga. Quer do ponto de vista constitucional (CRP artigo 29º nº 4), quer do ponto de vista jurídico-penal ordinário (artigo 2-4), a solução só pode ser a de aplicar sempre o mais curto prazo em conflito».
Ainda de acordo com o Assento do Supremo Tribunal de Justiça n.º 2/89, de 15.02.89, “em matéria de prescrição do procedimento criminal deve aplicar-se o regime mais favorável ao réu (...)”.Por outro lado, de harmonia com a jurisprudência unânime do Supremo Tribunal de Justiça, abundantemente citada no acórdão deste Tribunal de 15.06.2000, “a opção pelo regime mais favorável, nos termos do art. 2.º, n.º 4, do Código Penal, deve ser feito em bloco, com aplicação global e não pela combinação de normas do regime anterior com normas do regime penal novo, ainda que aplicando todas as normas que integrem cada um dos institutos que tiverem que ser considerados, face a cada sistema”, acrescentando-se no mesmo aresto que, “por isso, não se podem aproveitar as normas que definem o crime e fixam a respectiva moldura penal de um regime e as normas que regulamentam o instituto da prescrição de outro, para concluir que o procedimento criminal pelo crime se encontra prescrito”.
Prevê o n.º 1 do art. 2.º do Código Penal que as penas e as medidas de segurança são determinadas pela lei vigente no momento da prática do facto ou do preenchimento dos pressupostos de que dependem, acrescentando o n.º 4 do mesmo preceito legal que quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente.
Assim, sendo certo é que a questão ora em apreciação terá de ser decidida por aplicação da lei substantiva penal resultante do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, regime vigente à data da prática dos factos, por ser o regime concretamente mais favorável aos arguidos.
Para além disso, cumpre referir, conforme já vimos acima, que a agravação prevista no artigo 19º na redacção dada pela Lei 41/2010 de 3 de Setembro, entrou em vigor no dia 2 de Março de 2011, não tem aplicação ao caso concreto atento o princípio da não retroactividade da lei penal.
Assim sendo, o prazo a ter em conta é o prazo de 5 anos quanto aos arguidos EE, PP e HH e de 2 anos quanto ao arguido AA.
Nos termos do disposto no artº 119º nº 1 do Código Penal, o prazo de prescrição do procedimento criminal corre desde o dia em que o facto se tiver consumado.
Tal só não ocorre, por força do disposto no nº 2 e 4 do mesmo preceito, nos crimes permanentes em que o momento relevante é o da cessação da consumação; nos crimes continuados e habituais, em que releva o dia da prática do último acto; nos crimes não consumados, em que a referência é o último acto de execução; e nos crimes em que é relevante a verificação de resultado não compreendido no tipo de crime, em que o prazo de prescrição só corre desde o dia em que aquele resultado se verificar.
O prazo de cinco anos iniciou-se no dia 2-3-1998 quanto aos arguidos EE e PP e em Junho de 2002 quanto à arguida HH.
O prazo de 2 anos iniciou-se, quanto ao arguido AA, no dia 2-3-1998 quanto aos dois crimes de corrupção activa na pessoa dos arguidos EE e PP e em Junho de 2002, quanto à arguida HH.
Este prazo interrompe-se e/ou suspende-se.
(i) A prescrição suspende-se, nos termos do artº 120º, nº 1, do C.Penal “(…) durante o tempo em que:
a) O procedimento criminal não puder legalmente iniciar-se ou continuar por falta de autorização legal ou de sentença a proferir por Tribunal não penal, ou por efeito da devolução de uma questão prejudicial a juízo não penal;
b) O procedimento criminal estiver pendente a partir da notificação da acusação ou, não tendo esta sido deduzida, a partir da notificação da decisão instrutória que pronunciar o arguido …;
c) Vigorar a declaração de contumácia; ou
d) A sentença não puder ser notificada ao arguido julgado na ausência;
e) O delinquente cumprir no estrangeiro pena ou medida de segurança privativa da liberdade (…).
Por força do nº 2, do artº 120º, do C. Penal, no caso previsto na alínea b), do nº 1, de tal preceito – a suspensão a partir da notificação da acusação ou, não tendo esta sido deduzida, a partir da notificação da decisão instrutória que pronunciar o arguido -, tal período não pode ultrapassar 3 anos.
A prescrição volta a correr a partir do dia em que cessar a causa de suspensão (artº 120º, nº 3, do C.Penal).
(ii) Por sua vez a prescrição interrompe-se nos termos do artº 121º, nº 1, do C.Penal “(…):
a) Com a constituição de arguido;
b) Com a notificação da acusação ou, não tendo esta sido deduzida, com a notificação da decisão instrutória que pronunciar o arguido…;
Quanto ao arguido AA em 13-11-2019 (fls. 14643),
EE 13-11-2019 (fls. 14451)
e HH 13-11-2019 (fls. 14452).
c) Com a declaração de contumácia;
d) Com a notificação do despacho que designa dia para audiência na ausência do arguido (…)”.
Depois de cada interrupção começa a correr novo prazo de prescrição (artº 121º, nº 2, do C.Penal), sendo que a prescrição do procedimento criminal tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo da suspensão, tiver decorrido o prazo normal da prescrição acrescido de metade ( artº 121º, nº 3, do C.Penal).
Prazo prescrição: 5 anos; máximo 7 anos a 6 meses; 2 anos, máximo de 3 anos - artº 121º, nº 3, do C.Penal, (mas ressalvado o tempo de suspensão).
Início do prazo da prescrição 2-3-1998 quanto aos crimes relativos aos arguidos AA, EE e PP e Junho de 2002 quanto aos crimes relativos aos arguidos AA e HH.
(ii) Acto de Interrupção (depois da interrupção começa a correr novo prazo):
a) Constituição como Arguido quanto ao arguido AA (fls. 4264) 3-1-2017.
b) Constituição como arguido quanto ao arguido EE (fls. 3489) 13-12-2016.
c) Constituição como arguido quanto à arguida PP (fls. 3565) 13-12-2016.
d) Constituição como arguido quanto à arguida HH (fls. 6765) 6-6-2017.
O prazo máximo de 7 anos e 6 meses quanto aos arguidos EE e PP ocorreu em 2-9-2005 e em relação à arguida HH ocorreu em Dezembro de 2009.
O prazo máximo de 3 anos quanto ao arguido AA ocorreu 2-3-2001 quanto aos crimes relativos aos arguidos EE e PP e Junho de 2005 quanto à arguida HH.
(ii) Acto de Suspensão: não ocorreu nenhum acto de suspensão, uma vez que a notificação da acusação aos arguidos teve lugar em data em que os crimes já se mostravam prescritos.
Face ao exposto, a abrigo dos artigos 118º, nº 1 al. c), artº 120º, nº 1, 2 e 3, artº 121º, nº 1 al. a) 2 e 3, todos do C.Penal, está prescrito (mesmo considerando o prazo máximo de prescrição) o procedimento criminal em relação aos arguidos AA, EE, HH e PP quanto aos crimes de corrupção activa e passiva para acto lícito p e pelo artigos 373º e 374º do CP na redacção dada pela lei 48/95 de 15 de Março.
Pelo que determino, nesta parte, o arquivamento dos autos em relação aos arguidos AA, EE, PP e HH.
Estes crimes já se encontravam prescrito aquando da dedução da acusação, aquando da detenção dos arguidos e aquando da abertura do próprio inquérito. “
Nesta parte da Decisão Instrutória que intitulou “Prescrição”, o Exmo. Sr. Juiz de Instrução procedeu à analise dos factos descritos na acusação, elencando aqueles que julgava não estarem suficientemente indiciados e justificando-os com a prova documental carreada para os autos e a prova testemunhal produzida em inquérito e em instrução.
Assim, sindicou a prova produzida em sede de inquérito e de instrução, dando-lhe o relevo necessário para a apreciação dos pressupostos processuais de natureza material, como é o caso da prescrição.
A partir desta análise concluiu que a nenhum dos arguidos acusados de corrupção passiva ou activa por acto ilícito, poderia tal imputação ser feita porquanto não existiria prova de ter sido realizado por qualquer deles qualquer acto ou omissão contrário ao que a legalidade impunha.
Neste sentido, conclui também o Ministério Público em sede de debate instrutório e consequentemente no recurso, abandonando assim a qualificação realizada na acusação relativamente à ilicitude dos actos praticados por EE e HH no âmbito das suas funções, peticionando, pois, a pronúncia dos arguidos pela prática do crime de corrupção imprópria ou para acto lícito.
Após a exaustiva exposição teórica desenvolvida na decisão recorrida, que diga-se, terá esgotado talvez a doutrina e as correntes Jurisprudenciais portuguesas, que sobre este tema se firmaram, concluiu-se, no despacho recorrido, e bem, que o crime de corrupção activa ou passiva ocorre no momento em que o bem jurídico é atingido, isto é, quando se verifica a oferta e aceitação da proposta de entrega de bem, já não sendo a efetiva entrega um dos elementos do tipo, pois a conduta típica preenche-se com o acto de mercadejar com o cargo profissional detido pelo agente.
Como decorrência do que foi exposto, concluiu-se também no despacho recorrido que a consumação do crime ocorreu em 2 de março de 1998, nos factos respeitantes aos arguidos EE e PP e em Junho de 2002, nos factos respeitantes à arguida HH, sendo irrelevantes, para efeitos prescricionais que tenha havido recebimento de vantagens posteriormente a estas datas, porquanto as mesmas não relevariam para o inicio da contagem do prazo prescricional.
Mais resulta da decisão, louvando-se no Acórdão n.º90/2019, do Tribunal Constitucional, que a defesa do contrário, consubstanciaria uma interpretação ferida de inconstitucionalidade, por violação do princípio da legalidade criminal, a interpretação dos artigos 119.º, n.º 1 e 374.º, n.º 1, ambos do Código Penal, na versão posterior à entrada em vigor do Decreto Lei n.º 48/95, de 15 de Março. Fez até referência na decisão instrutória, à inconstitucionalidade do entendimento repudiado de que o prazo de prescrição do crime de corrupção activa seja contado desde a data em que ocorra a entrega de uma dada vantagem ao funcionário, ao invés da data em que ocorra a promessa dessa vantagem, tendo
Após prolação desta decisão Instrutória, agora sub judice, neste Tribunal da Relação, foi novamente o Tribunal Constitucional chamado a pronunciar-se sobre o tema, tendo infletido claramente a posição anteriormente assumida.
Com efeito, no Acórdão n.º 370/2023, foi decidido “não julgar inconstitucional o disposto nos artigos 119.º, n.º 1 e 374.º, n.º 1, ambos do Código Penal (na redação conferida pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de março), quando interpretados no sentido de que o prazo de prescrição do crime de corrupção ativa é contado a partir da data em que ocorra entrega de uma dada vantagem ao funcionário, e não a partir da data em que ocorra a promessa dessa vantagem” e, bem assim, “não julgar inconstitucional o disposto nos artigos 119.º, n.º 1, do Código Penal e artigo 18.º, n.º 1, da Lei n.º 34/87, de 16 de julho (na redação conferida pela Lei n.º 108/2001, de 28 de novembro), quando interpretados no sentido de que o prazo prescricional do crime de corrupção ativa é contado a partir da data do pagamento dos subornos (leia-se, entrega da vantagem ao titular de cargo político) e não a partir da data em que se dá a oferta e aceitação da vantagem”.
A existência de contradição de entendimento, plasmado neste Acórdão e no anterior Acórdão n.º 90/2019, citado na decisão instrutória, determinou que o Ministério Público viesse do mesmo interpor recurso, para o Plenário.
Em Plenário, foi proferido o Acórdão n.º 73/2024, acolhendo o entendimento mais recentemente, explanado e adoptado no Acórdão n.º 370/2023.
Lê-se neste Aresto, publicado em
tribunalconstitucional.pt:
“A prescrição (do procedimento criminal ou da pena) associa ao curso do tempo um efeito impeditivo da ação penal ou da executoriedade de uma pena, desempenhando uma função de estabilização da ordem jurídica decorrente da dilação irrazoável entre o facto e o juízo condenatório (prescritibilidade do procedimento) ou entre o juízo condenatório e a punição (prescritibilidade da pena). Não se trata, aqui, de um direito subjetivo do indiciado (Acórdão do TC n.º 483/2002), mas de um instituto que conduz a consequências a dissipação da estrutura fundamental que suporta o Direito do crime e legitima a ingerência em direitos, liberdades e garantias do agente da infração por via da medida criminal, desautorizando o cerceamento da esfera jurídica de particulares.
Dito de outra forma e como vem fazendo ver a jurisprudência constitucional, “a razão de ser das normas que regulam a prescrição (…) tem na verdade relação direta com as garantias de certeza, segurança e paz social no que concerne à efetivação do poder punitivo do Estado em tempo útil e sem inércia injustificada” (Acórdão do TC n.º 366/2018, sublinhado nosso). (…)
Entre nós, a doutrina tem vindo a atribuir uma natureza híbrida ao instituto da prescrição, que por esta classificação parece convocar uma forma de síntese entre estas duas posições. (…) No entanto, se a prescrição se entende alheia à dogmática do facto punível, nem por isso o A. deixa de sublinhar que, associando ao curso do tempo um efeito impeditivo da punição, ou, melhor, constituindo ela “causa de afastamento da punição”, a prescrição participa na regulação das consequências jurídicas da infração. Este é também domínio jurídico qualificável como Direito penal material, dotando assim o instituto da prescrição da sobredita natureza mista (v. J. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português, As Consequências…, pp. 700-702).
A jurisprudência constitucional vem estabilizando neste sentido, mas logo daqui se impõe concluir que esta mesma natureza híbrida do instituto não permite a rendição, pura e simples, do corpo normativo da prescrição ao regime constitucional do Direito penal material. Quando perante normas dotadas de dimensão processual, o princípio da legalidade e inerente proibição de analogia (in malam partem) entender-se-ão aplicáveis às normas processuais penais substantivas, ou seja, aos quadros legais de Direito processual que corporizem ingerência direta em direitos, liberdades e garantias, seja por encurtarem os “direitos fundamentais de defesa” do arguido, por representarem intrusões imediatas na sua esfera jurídica (v. g., formas de privação da liberdade ambulatória ou de deslocação no território a título de estatuto coativo) ou, como é o caso com que nos deparamos, por condicionarem “a aplicabilidade [ou, acrescentamos, a executoriedade] de sanções penais (v. g., as relativas a prescrição, ao exercício, caducidade e desistência do direito de queixa, a [proibição de] reformatio in pejus)” (Acórdão do TC n.ºs 551/2009 e 603/2009; v. T. CAIADO MILHEIRO, Artigo 4.º - Integração de Lacunas in Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, 2021, Almedina, pp. 103-104).
Será por tributo à natureza híbrida da prescrição que se observa na jurisprudência constitucional uma abordagem que busca no fundamento do princípio da legalidade – enquanto instrumento de garantia contra a ação punitiva – o padrão de juízo sobre a sua aplicabilidade enquanto parâmetro de controlo em matéria de prescrição, não se bastando com uma análise classificatória que se esgotasse na controvérsia sobre a sua localização como instituto substantivo ou adjetivo de Direito criminal (…)
Assim, será nas dimensões em que esteja em causa a efetividade da prescrição enquanto garantia jurídico-penal que o instituto receberá cobertura de princípios normativos coevos ao Direito criminal, precisamente quando estes com o instituto da prescrição se entrecruzem em desempenho da respetiva função de tutela no plano jurídico-penal. (…)
10. No domínio dos crimes de corrupção de agentes públicos (sejam eles funcionários – artigo 386.º, n.º 1, do CP – ou titulares de cargos políticos – artigo 3.º da Lei n.º 34/87, de 16 de julho) observa-se a proteção penal de um bem jurídico complexo que compreende, pelo menos, a “capacidade e eficiência funcionais da máquina estadual” e a “confiança comunitária na correção e objetividade no exercício de funções públicas” (v. NUNO BRANDÃO, Corrupção: a questão da consumação material e as suas consequências, in Corrupção em Portugal, Univ. Católica Ed., Lisboa, 2021, p. 180).
Na segunda dimensão, arvora-se em interesse normativo tutelado o depósito de confiança inerente ao cargo de que depende a relação fiduciária entre a coletividade e o agente público. Esta relação constitui um paradigma indissociável do arquétipo de democracia representativa e de qualquer forma de exercício de poderes de soberania pelos órgãos constitucionais (artigos 2.º e 3.º, da Constituição da República Portuguesa) e dela depende também o edifício jurídico-administrativo a que está confiada a gestão e governo da república (artigo 266.º da Constituição da República Portuguesa): a degradação do capital de confiança que suporta o mandato constitucional dos agentes públicos perante o titular da soberania, pois, atinge no seu espaço mais íntimo a estrutura política estadual de acordo com o paradigma jurídico-constitucional postulado pela Constituição, suportando a necessidade de uma reação jurídico-penal ao fenómeno corruptivo.
(…)no ato corruptivo enquanto facto jurídico (singular e) punível responde essencialmente ao seu efeito corrosivo no edifício político-constitucional, assim enquanto evento tendente à realização de uma lesão efetiva no interesse jurídico tutelado: dificilmente um único ato de corrupção poderia conduzir à destruição da confiança coletiva nos agentes públicos ou políticos; também não se afiguraria simples estabelecer um nexo entre a ineficiência do aparelho estadual em grau significativo e um único ato de corrupção. Será do efeito cumulativo inerente à prática de corrupção que resultará a lesão efetiva no bem jurídico complexo a que se oferece proteção penal, o que impõe se compreendam as infrações tipificadas como crimes de perigo abstrato (…)
Adotando o exemplo do ordenamento penal alemão, o Legislador português optou por decompor o sancionamento penal do acordo corruptivo em tipos autónomos em função da qualidade dos intervenientes. O facto de essência apresenta-se como um modelo contratual antijurídico de estrutura bilateral e sinalagmática e, porque se caracteriza pela convergência de vontades (declaradas) e por atos executórios, cada um destes momentos (declaração e cumprimento) constitui, só por si, facto gerador do perímetro de perigo para o bem jurídico tutelado, mostrando-se por si apto a concorrer para a degradação da confiança da comunidade na estrutura administrativa e política e, bem assim, à obstrução da eficiência do aparelho estadual.
O acordo-corrupção apresenta-se, pois, como um facto de desempenho cruciforme, denotando uma orientação horizontal no plano dos sujeitos intervenientes (corruptor/corrompido) e uma orientação vertical no plano das ações geradoras do perigo ilícito (declaração/execução).
Nesse pressuposto, mas com orientação oblíqua face à estrutura do acordo corruptivo assinalada, mostrou-se viável um modelo que punisse cada uma das partes no pacto ilícito em tipos penais autónomos: de um lado, a atuação declarativa do agente corrompido e o acesso à prestação que constitui contrapartida do ato violador dos seus deveres funcionais (corrupção passiva); de outro, a atuação declarativa do corruptor e o ato de transferência dessa prestação (corrupção ativa).
Foi este o arquétipo adotado pelo Legislador português, que, em consonância com o exposto, de uma parte consagrou a punição da participação dos agentes públicos (funcionário ou titular do cargo político) na celebração e execução do acordo corruptivo nos artigos 373.º, n.º 1, do CP e 17.º, n.º 1, da Lei n.º 34/87, de 16 de julho, e, de outra, a participação dos corruptores nos artigos 374.º, n.º 1, do CP, e 18.º, n.º 1, da Lei n.º 34/87, de 16 de julho, estes últimos os tipos-de-crime que importam de forma específica ao presente processo. (…)
O suborno, por sua parte, define-se como uma vantagem, ou seja, como qualquer coisa ou direito, ou posição material a eles relativa (incluindo atos de mera tolerância que não sejam constitutivos de uma relação jurídica, desde que exorbitem o plano da adequação social) passível de satisfazer necessidades humanas, sejam elas de índole patrimonial ou não-patrimonial (cfr. artigos 374.º, n.º 1, do CP e artigo 18.º, n.º 1, da Lei n.º 34/87, de 16 de julho). Para os efeitos colocados, esta vantagem terá de estar enquadrada num sinalagma funcional associável à anti-juridicidade do acordo corruptivo, desempenhando uma função específica de contrapartida pela prática de um ato (positivo ou negativo) pelo agente público que consubstancie violação de deveres inerentes ao cargo por ele titulado (cfr. artigo 373.º, n.º 1, do CP, ex vi artigo 374.º, n.º 1, do mesmo diploma; artigo 17.º, n.º 1, da Lei n.º 34/87, de 16 de julho, ex vi artigo 18.º, n.º 1, do mesmo diploma) (v. A. M. ALMEIDA COSTA, op. cit., pp. 668-672).
Mais se diga, são duas as modalidades de ação, previstas nas normas, aptas a corporizar um crime de corrupção ativa: a entrega de vantagem (“der”) ou a promessa de entrega de vantagem (“prometer”). A primeira entender-se-á como a disponibilização ao agente público da vantagem, tal como definida supra, assim de modo a que este adquira domínio sobre ela, permitindo-lhe beneficiar das utilidades que corporiza ou que confere; a segunda, traduzir-se-á na veiculação ao agente público, de forma que chegue ao seu conhecimento e seja apta a ser por ele compreendido, de um compromisso do declarante de vir a entregar num horizonte visível a vantagem que conforma a contrapartida pelo ato infracional.
Este desenho típico permite caracterizar os crimes de corrupção ativa como delitos de execução instantânea e de mera atividade: ao comunicar a promessa ou ao efetivar a entrega, o crime tem-se por consumado, independentemente do que seja a resposta do agente público ao ato de sedução e ainda que este recuse postergar os deveres funcionais que o vinculam. Isto significa que, para a Lei portuguesa, pode existir um desencontro importante entre os crimes de corrupção ativa e os crimes de corrupção passiva, que são a sua contraface na punição do pacto corruptivo. Ainda que a convergência de vontades ou a aceitação da vantagem entregue não se verifiquem por o funcionário ou titular de cargo político não se encontrar disponível para mercadejar o exercício das suas funções (v. g., rejeitando a promessa ou repudiando a entrega da vantagem disponibilizada), afastando a incriminação do agente público, o facto de ser autonomamente punível a declaração de vontade do corruptor e a transferência de domínio da contrapartida pelo ato violador do dever do cargo, conduz a que, apesar daquela resistência, se tenha o crime de corrupção ativa como consumado e que o facto se entenda punível (v. A. M. ALMEIDA COSTA, Comentário Conimbricense do Código Penal, Vol. III, Coimbra Ed., 2011, pp. 682-683 e NUNO BRANDÃO, op. cit., p. 184).
Por outra parte, como bem faz ver o Acórdão n.º 90/2019 e decorre já do que ficou dito, denota-se uma evidente relação de alternatividade entre as duas condutas incriminadas: não é necessário que, depois de prometida a vantagem, o corruptor cumpra a promessa e realize a entrega da vantagem para que o comportamento se considere punível; da mesma forma e por anverso, não é necessário que, previamente à entrega, exista uma declaração de compromisso em realizá-la; qualquer uma das ações perfecciona o delito de corrupção, sendo a esse título autonomamente punível (v. A. M. ALMEIDA COSTA, op. cit., pp. 681-682 e NUNO BRANDÃO, op. cit., p. 184; RICARDO SILVA TAVARES, O Regime da Corrupção no Código Penal, Univ. do Porto, 2021, p. 40).
Não é possível ignorar, porém, que os dois factos típicos estão intimamente ligados entre si, que partilham natureza na lógica da infração e que, em boa medida, se implicam mutuamente. (sublinhado nosso)
A promessa, como assinalámos, apenas será facto típico do crime de corrupção ativa se puder ser entendida como um ato declarativo que tenha por escopo funcional prenunciar a entrega do suborno, constituindo seu vestíbulo: transmitida em jeitos de graça ou em contexto que garante que a transmissão de vantagem jamais ocorrerá, o facto penal ficará descaracterizado, como se concordará ser evidente. Por sua vez, a entrega, porque caracterizada pela norma como contrapartida da atividade ilícita do agente público, terá de transportar consigo alguma forma de valor declarativo, ou não poderia ser definida com recurso à sua função operativa no sinalagma antijurídico peculiar ao acordo corruptivo: pense-se, por exemplo, num motorista que é fiscalizado por conduzir em excesso de velocidade e que, ao lhe ser exigida identificação, entrega ao agente de polícia o seu título de condução envolvido em notas de banco, sem um prévio diálogo que a precedesse.(…)
Como definir, então, nos casos de estrutura complexa, o momento de consumação do crime?
Já vimos que o Acórdão n.º 90/2019 localiza a consumação do delito de corrupção ativa no ponto temporal em que o primeiro facto típico se verifique. Havendo promessa e subsequente entrega do que foi prometido entregar, o crime considera-se consumado logo naquele momento. Independentemente do que venha a suceder depois, constitua ou não facto típico do crime de corrupção, porque a norma não subordina a qualificação da conduta como criminal a quaisquer outros requisitos, qualquer outro entendimento, diz-se, não será consentido pela letra da Lei.
Sucede, porém, que se esta poderá entender-se uma leitura possível das normas em referência, não é, com toda a certeza, a única permitida pelo substrato literal que apresentam.
Decerto que, perante um facto criminal que compreende, apenas, uma promessa de vantagem, o crime entender-se-á tipicamente consumado logo nesse momento, pois que o caráter alternativo das normas previsivas (“der ou prometer”), como já assinalámos, não deixa espaço para outra leitura que não a de «que elas estão previstas de forma alternativa precisamente porque cada uma delas comporta, por si só, o desvalor suficiente para que ocorra a consumação» (v. CLÁUDIA CRUZ SANTOS, A Corrupção de Agentes Públicos e a Corrupção no Desporto, (n. 2), p. 78, apud NUNO BRANDÃO, op. cit., p. 179, anot. 2). Esta observação bem se sublinha pela utilização de uma conjunção disjuntiva na redação dos preceitos (“ou”), mas isso de modo algum significa, porém, que a entrega ulterior deva ser entendida eo ipso como penalmente irrelevante ou alheia ao ilícito típico, muito pelo contrário.
Será possível, com inteira propriedade, afirmar que essa alternatividade e autonomia entre normas incriminatórias, dotando ambas de ilicitude jurídico-penal, como se diz, impõem se qualifique a entrega de vantagem subsequente à sua promessa como um segundo facto criminal que importa a qualificação da conduta apurada como pluralidade de atos típicos de corrupção.
É de notar que o registo de perigo para o bem jurídico deve entender-se bem mais importante quando, em efeito, o particular (v. g.) transfere uma quantia em dinheiro para a conta bancária do agente público ou lhe entrega uma viatura de luxo a título de contrapartida pelo ato ou omissão violadores de deveres do cargo, isto por comparação aos casos em que, meramente, promete vir a fazê-lo em contexto declarativo prévio: a satisfação do preço, penhor da efetividade do pacto corruptivo e da vinculatividade por que os seus intervenientes o observam, concordar-se-á apta a representar um detonador mais violento da degradação da confiança comunitária para com agentes públicos e a manifestar maior aptidão para perturbar a eficiência da arquitetura estadual, já que consubstancia garantia económica da efetivação do ato violador de deveres de cargo público.
Nesse pressuposto, teremos uma duplicidade de factos compreendidos no ilícito-típico praticados enquadrados por uma única resolução criminosa, caracterizando uma conduta jurídico-penal complexa (neste sentido, um processo) integrada por atos dotados de uma única unidade de sentido e de resultado (-perigo): estaremos perante, pois, um único crime que será, como tal, punível, localizando a sua consumação no ato final que finalize a ação ofensiva do bem jurídico.(…)
(…)De notar que, adotando este entendimento, isso não significa que se considere existir uma protração da consumação que confrontasse a natureza instantânea do crime de corrupção ativa, abrogando o elemento literal veiculado pelos articulados legais. Noutro sentido, sublinha-se que as normas suportam o entendimento que, quando tem lugar a entrega subsequente à promessa, opera uma atualização do momento de consumação do delito.
O exposto convoca a distinção, com grande tradição na doutrina e jurisprudência penais, entre consumação formal e consumação material. Perante um crime praticado por via da execução de uma multiplicidade de factos previstos no tipo, ainda que a infração se tenha por típica ou formalmente consumada com a prática do primeiro, a persistência na ação ofensiva do bem jurídico deslocará o ponto de consumação material para a realização do último facto lesivo (…)
Este arquétipo constitui condição da realização da função tutelar do Direito criminal e repele paradoxos que decorreriam de outra forma de compreender as normas incriminatórias. Trata-se de um fator da coerência do sistema penal e da sua aptidão para a realização dos objetivos de política criminal a que se dirige: ainda que verificada a consumação típica (formal), a consumação material entender-se-á verificada apenas quando se esgote a atividade que sinaliza e convoca a anti-juridicidade inerente à incriminação, assim em consonância com o “mandato (também ele jurídico-constitucional) da esgotante valoração da matéria ilícita” (J. FIGUEIREDO DIAS, com colaboração de MARIA JOÃO ANTUNES, SUSANA AIRES DE SOUSA, NUNO BRANDÃO e SÓNIA FIDALGO, Direito Penal, Tomo I, 3.ª Ed., 2019, Gestlegal, p. 1151):
Está bom de ver, não se denota estarmos perante uma interpretação abrogante das normas previsivas dos artigos 374.º, n.º 1, do CP e 18.º, n.º 1, da Lei n.º 34/87, de 16 de julho, não se procede à integração do seu conteúdo, nem se convoca qualquer forma de analogia legis para concluir nos termos da doutrina adotada pelo acórdão recorrido: a pluralidade de atos compreendidos nos tipos significa atribuir relevo a todos eles quando se apure uma prática delitual nesses termos, o que importará a localização da consumação material da infração no último facto típico verificado (…)
Diríamos até que a compreensão das normas sobre consumação dos crimes de corrupção ativa nestes termos revela uma adesão mais consistente ao elemento literal, conquanto não descaracteriza a natureza típica, ilícita e punível, de qualquer um dos factos integrados no complexo normativo (a título alternativo, assim como o Acórdão-fundamento assinala), nem estabelece uma relação de prioridade sobre qualquer um deles que absorvesse a aptidão do outro para caracterizar o delito, tal como resulta ínsito ao entendimento adotado pelo Acórdão n.º 90/2019.
12. Uma das consequências do entendimento acima expresso residirá nas condições de cálculo do prazo de prescrição do procedimento por crime de corrupção ativa. O artigo 119.º, n.º 1, do CP, estabelece que este prazo “corre desde o dia em que o facto se tiver consumado”, pelo que a consumação material marca o respetivo termo a quo: “A distinção entre consumação formal e material assume significado prático-normativo de relevo em múltiplos contextos”, como seja “para efeito de prescrição do procedimento criminal”. (J. FIGUEIREDO DIAS, com colaboração de MARIA JOÃO ANTUNES, SUSANA AIRES DE SOUSA, NUNO BRANDÃO e SÓNIA FIDALGO, op. cit., p. 806). (…)
Ora, tendo nós concluído que se mostra compatível com o princípio da legalidade (artigo 29.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa) a interpretação normativa dos artigos 374.º, n.º 1, do CP, e 18.º, n.º 1, da Lei n.º 34/87, de 16 de julho, segundo a qual o crime se tem por (materialmente) consumado aquando da prática do último ato caracterizável nos termos das respetivas normas típicas (a promessa ou, bem assim, a dação/entrega), a interpretação conjugada com o disposto no artigo 119.º, n.º 1, do CP, que nesse facto encontre o início do prazo de prescrição, possui também indisputável suporte no elemento literal desta última norma, mantendo à distância qualquer forma de colisão com o princípio da legalidade recenseado na Lei Fundamental.
Esta observação, só por si, impõe o juízo de não-inconstitucionalidade dos conjuntos dispostos pelos artigos 374.º, n.º 1, e 119.º, n.º 1, ambos do CP e 18.º, n.º 1, da Lei n.º 34/87, de 16 de julho e 119.º, n.º 1, do CP, quando interpretados no sentido de que o prazo de prescrição do procedimento por crime de corrupção ativa se inicia com a entrega da vantagem e não aquando da promessa de entrega que a haja precedido, importando, por necessária deriva, o insucesso dos dois recursos interpostos. (…)
Impõe-se ainda acrescentar que, mesmo para quem pretenda adotar outro entendimento sobre a consumação dos crimes de corrupção no plano da estrutura dogmática do crime, não parece que o princípio da legalidade impusesse que o mesmo arquétipo fosse obrigatoriamente transportado para o juízo sobre o termo inicial do prazo de prescrição do procedimento criminal.
Dito de outra forma, não parece inviável que a regra sobre consumação fosse compreendida de uma forma no plano do Direito penal material (v. g., para efeitos de definição de comparticipação e cumplicidade, tentativa, desistência relevante e condições para punição a título de crime consumado, atualidade da legítima defesa, pluralidade ou singularidade do facto criminal, etc.) e de outra forma para efeitos da norma previsiva do artigo 119.º, n.º 1, do CP, ora quando define o termo inicial do prazo de prescrição do respetivo procedimento (“o facto se tiver consumado”).
Isto será assim por neste quadro jurídico se encontrar em causa, como acima fizemos ver, um instituto jurídico sintetizado, em que convergem uma dimensão substantiva e outra processual e que atende a interesses jurídicos de natureza muito diferente face a normas incriminatórias.
Repescando sumariamente o que dissemos, na dimensão jurídico-processual a associação de efeitos extintivos do procedimento criminal ao esgotamento do prazo de prescrição compreende-se essencialmente como resposta às variáveis inerentes ao decurso do tempo para a integridade da prova e para a segurança da decisão judiciária na ação penal. Na dimensão substantiva, o efeito prescritivo associa-se à erosão das perspetivas de desempenho, pelo exercício da pretensão punitiva, de uma efetiva função geral - e especial-preventiva, já que o desfasamento temporal entre facto e ação judiciária importará, por um lado, uma irremível perda da confiança coletiva no Direito para proteger adequadamente o bem jurídico-penal, e, por outro, porque dissociará a sanção do contexto pessoal relativo ao agente que o conduziu ao delito. No plano do conjunto, a inércia estadual perante um facto esgotado num passado distante suporta o exaurimento da sua relevância jurídico-penal, impondo ou, ao menos, aconselhando a estabilização das relações jurídicas relacionáveis com esse facto (artigo 2.º da Constituição da República Portuguesa).
Ora, seria defensável entender que nenhuma destas asserções se sustenta quando, perante um crime caracterizável como um processo ou sucessão de eventos, se localiza o termo inicial do prazo prescritivo no primeiro facto praticado e não naquele em que culmina. Esta observação aconselharia outra forma de interpretar a norma do artigo 119.º, n.º 1, do CP, assim levando em conta a autonomia do instituto e a particularidade da sua natureza mista no plano do Direito penal.
Observando o problema pela ótica processual, o facto de existir prova da ação criminal complexa praticada em data posterior ao primeiro facto (rectius, a prova respeitante aos factos subsequentes, até ao último), levaria a dizer que o inquérito e o juízo de convicção do Tribunal de julgamento não ficarão ensombrados pela volubilidade e incerteza que justificaria a preclusão do exercício da ação estadual por crime: quando se proceda à recuperação do conjunto factual verificado, a investigação e o julgamento encontrarão nos elementos probatórios mais recentes um acervo seguro de indícios demonstrativos da verificação efetiva da cadeia de eventos, permitindo a reconstrução histórica, por regressão, do «crime-processo» praticado.
Do ponto de vista substantivo, a pluralidade de factos típicos verificados ao longo de um hiato temporal expressivo e a sua integração numa mesma estrutura empírica pulverizam os dois fundamentos que constituem o escoramento normativo do instituto da prescrição: por uma parte, as novas dimensões de impacto no bem jurídico tutelado tenderão a amplificar o alarme social, caracterizando uma forma de agravamento progressivo das necessidades de reposição contrafáctica das expectativas comunitárias na vigência e integridade da norma violada, o que embarga o pretenso efeito de dissipação do choque coletivo pelo curso do tempo que justifica a impunidade da infração por via da prescrição; por outra parte, sem nenhuma dúvida que o último facto será inequívoco testemunho da persistência e atualidade da personalidade delinquencial relativa ao agente, garantindo a utilidade e substancialidade da pena enquanto instrumento de ressocialização.
Por fim e globalmente, não respeitando a um facto histórico esgotado num passado distante, mas perante uma cadeia sucessiva de eventos cujo último impacto antijurídico se acha temporalmente próximo do desenvolvimento da ação penal, igualmente se afigura desprovido de sentido pretender justificar a promoção da estabilidade das relações jurídicas por tributo a um princípio de segurança. A reação de Direito público, se tardia relativamente ao primeiro evento que integra o crime-processo, não será caracterizável nesses termos relativamente ao conjunto.
Assim vistas as coisas, seria possível conferir autonomia ao conceito de consumação para efeitos de cômputo do prazo prescricional, localizando-o no último facto típico verificado: ainda que este se entendesse irrelevante do ponto de vista do Direito penal substantivo, a autonomia do instituto da prescrição e a sua natureza mista, bem como a diferente ordem de interesses que a suportam enquanto corpo jurídico, viabilizaria a adoção de outra noção de «crime consumado» (sublinhado nosso)”.
De acordo com o entendimento espelhado neste Acórdão, é ainda conforme à Constituição, o entendimento de que no crime de corrupção activa ou passiva, a consumação material para específico efeito de início de contagem de prazo prescricional, possa ser distinta daquela que a que respeita, por exemplo, o momento da consumação formal do crime, momento este coincidente com a sua passagem, no iter criminis de uma fase de mera tentativa para verificação de crime consumado. É conforme à Constituição tal entendimento, pois para além das considerações axiológicas supra transcritas no acórdão proferido em Plenário pelo Tribunal Constitucional, tal entendimento tem claramente suporte literal na norma incriminadora.
O entendimento vertido no referido acórdão não colide com outros aspectos substantivos materiais, não implicando, portanto que até à entrega da vantagem, não esteja já violado o bem jurídico protegido e, por conseguinte, consumado formalmente o crime, com todas as repercussões que daí advêm quanto à integração e qualificação dos factos nas regras gerais respeitantes à autoria, tentativa, causas de exclusão de ilicitude ou de culpa.
Esta perspetiva de compatibilidade constitucional da contagem do prazo prescricional a partir do momento da entrega da última vantagem, é a única, a nosso ver que satisfaz as exigências de lógica interna do sistema penal.
Assim, não deixamos de acompanhar o Ministério Público quando invoca ser incompreensível que, em tese, não se possa iniciar procedimento criminal pela prática de factos que integram o ilícito, por ter decorrido já o prazo prescricional desde a data da aceitação e ainda assim continuem a ser recebidas e entregues quantias por forma de suborno, em cumprimento da promessa integradora do ilícito.
A possibilidade de o crime prescrito continuar a produzir frutos: através do vencimento de momentos para entregas e recebimentos de acordo com o qualquer plano inicialmente traçado e não poder haver prosseguimento de ação penal, por verificação da prescrição, cuja contagem se inicia apenas no momento da consumação material colide, a nosso ver, com a coerência do sistema penal e a sua aptidão para a realização dos objetivos de política criminal a que se dirige.
Aplicando o exposto, à situação sob análise, ancorados neste entendimento do Tribunal Constitucional, que de facto, reconhecemos ser disruptivo relativamente ao anterior tratamento dogmático e jurisprudencial da questão, podemos e devemos concluir que de acordo com a narrativa de factos da acusação, verificou-se a consumação formal dos crimes de corrupção activa e passiva respetivamente em 3 de março de 1998, para AA e EE em Junho de 2002, para HH e AA relativamente a esta última.
No entanto, em face das entregas alegadamente realizadas, para efeitos de início de contagem do prazo a que alude o artigo 119º, nº1 do CPP, esse prazo apenas se iniciou na data da entrega e do recebimento da última vantagem entregue e recebida, (consumação material) que na descrição de factos realizada na acusação, teve lugar a 20 de janeiro de 2015, para o arguido EE e a 6 de março de 2016, para a arguida HH.
Se até aqui acompanhámos o Ministério Publico, já não o podemos fazer, contudo, na extensão das consequências que de tal posição retira.
Desde logo relativamente à consequência de que assim o prazo prescricional em curso seria de 15 anos e que o quadro jurídico-penal da conduta se subsume somente àquele que é o vigente na data da consumação material do crime.
Não cremos que estando a alegada resolução criminosa dos arguidos AA e EE situada em 1998 e 2002 e a de HH de junho de 2002, sejam jurídico-penalmente irrelevantes as alterações legislativas que ocorreram ao longo de quase duas décadas nos tipos legais de corrupção activa e passiva, que lhe são imputados pelo Ministério Público.
Com efeito, nas datas da consumação formal, único momento em que se afere e fixam os elementos subjectivos do tipo, por ali ser delineado e executado o projeto criminoso, estavam, em vigor as primeiras redações dos artigos 372º e 373º do Código Penal. No(s) último(s) acto da consumação material tinham já ocorrido alterações legislativas que tornaram condutas típicas, actuações que anteriormente eram penalmente atípicas e foram significativamente agravadas todas as molduras penais, bem como dilatados os prazos prescricionais.
Não poderá, pois, da decisão resultar que da alegação da existência de uma única resolução criminosa, ancorado temporalmente nos anos de 1998 e de 2002, possam decorrer os elementos subjectivos e objectivos do crime de recebimento ou oferta indevidos de vantagem, quando naqueles anos não se encontravam sequer ainda tipificadas criminalmente tais ílicitos.
Mesmo para a contabilização da prescrição, importa apurar qual dos regimes jurídicos se mostra em concreto mais favorável ao agente, por força do disposto no artigo 29.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa e do artigo 2º n.º1 e n.º4 do Código Penal, do primeiro decorrente, que consagra o princípio da aplicação da lei mais favorável ao agente, obrigando o julgador a aferir e decidir nessa conformidade.
“Com efeito, a eficácia normativa da lei penal, por força do princípio constitucional da lei mais favorável estende-se muito frequentemente para aquém (retroactividada) e para além (ultraactividade) da sua vigência formal; aplica-se a situações jurídicas criadas antes da sua entrada em vigor e a situações jurídicas sobreviventes à cessação da sua vigência formal.” (A. Taipa de Carvalho, Sucessão de Leis Penais, pág. 109, 1997).
Na situação que nos ocupa, a factualidade vertida na acusação teria decorrido ao longo de três regimes jurídicos diferentes, aquele que resultou do Decreto Lei n.º 48/85, de 15 de março, revogado pela Lei nº 108/2001, de 28 de novembro, que entrou em vigor a 2 de janeiro de 2002 e por fim, revogado pela Lei n.º 32/2010, de 2 de Setembro, que entrou em vigor a 3 de março de 2011.
Estes três regimes conforme foi exarado no Despacho de Pronúncia recorrido, acarretaram alterações significativas no tipo legal, bem como nas molduras penais e ainda no prazo prescricional.
Na data da consumação formal dos factos alegados, momento em que como se disse, se fixam os elementos subjectivos do tipo, encontrava-se em vigor a redação emergente do DL n.º 48/85, de 15 de março, que previa como moldura penal do crime de corrupção activa para prática de acto lícito uma pena de prisão até 6 meses ou multa até 60 dias, que por força da entrada em vigor da redação que lhe foi conferida pela Lei n.º 32/2010, passou a ser de pena de prisão até 3 anos ou multa até 360 dias.
Já o crime de corrupção passiva, na redação emergente do DL nº. 48/85, tinha uma moldura penal de pena de prisão até dois anos ou multa até 240 dias. Esta moldura manteve-se inalterada com a entrada em vigor da Lei n.º 108/2001, passando a ser de prisão de 1 a 5 anos de prisão, apenas desde a entrada em vigor da Lei nº32/2010.
De igual modo, o recebimento indevido de vantagem apenas passou a ser tipificado com a entrada em vigor da Lei n.º 108/2001, que entrou em vigor a 2 de janeiro de 2002, com moldura penal de prisão até dois anos ou multa até 240 dias e mais tarde (2 de março de 2011) com pena de prisão até 5 anos, ou multa até 600 dias.
Todas estas alterações relevam quer para a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, como para a apreciação da prescrição, pois este instituto é integrado por normas processuais penais materiais e por normas exclusivamente processuais.
À primeira categoria pertencem as normas sobre os termos, os prazos, as causa de interrupção e de suspensão, os efeitos e a legitimidade para a invocar; à segunda pertencem as possíveis normas sobre a forma de invocar e de a declarar (Américo Taipa de Carvalho, pág. 291, da ob cit.).
Estas normas de natureza material, substantiva, naturalmente em observância do príncipio de aplicação da lei mais favorável, perante um fenómeno de suscessão de leis no tempo, acarretam a ultraactividade da norma mesmo após a sua revogação, desde que em concreto se mostre mais favorável ao agente.
Assim, não se nos afigura que possa ser sem mais aplicada à situação em análise o prazo prescricional resultante do artigo 118º, nº1, alínea ii), do Código Penal, de 15 anos, mas sim aquele que corresponderia à moldura penal menos gravosa, isto é, de 6 meses e 60 dias para a corrupção activa, e de 2 anos e 240 dias, para a corrupção passiva.
Neste sentido, entendeu este mesmo Tribunal da Relação de Lisboa, no Acórdão de 20 de fevereiro de 2024, proferido nos autos com o nuipc. 143/11.5JFLSB-B.L3-5
“I- Uma vez que o crime de corrupção passiva é um crime instantâneo, a consumação ocorre logo que se pratica qualquer um dos atos típicos (consumação formal), mas esta constatação não esquece que a este momento se pode seguir a prática dos mesmos ou de outros atos típicos e estes atos novos são também eles atos de consumação do crime e confluem no «mercadejar do cargo».
II- A persistência na ação ofensiva do bem jurídico desloca o ponto de consumação material para a realização do último facto lesivo.
III- Qualquer agravação da lei ocorrida após a data da consumação formal e antes do término da consumação material não pode ser retroativamente aplicada.”
“E em casos como o dos presentes autos, em que a execução do crime (de corrupção) se processa através de uma reiterada prática de atos típicos de carácter instantâneo, que atravessam vários regimes legais, a melhor doutrina, considerando o princípio da segurança jurídica e o princípio da culpa - que fundamentam a irretroatividade da lei penal desfavorável - parece-nos ser a de que qualquer agravação da lei ocorrida após a data da consumação formal e antes do término da consumação material não pode ser retroativamente aplicada (neste sentido, Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo -I, Coimbra Editora, pg. 183; Taipa de Carvalho, Sucessão de Leis Penais, Coimbra Editora, pg. 53 – 61; Pedro Caeiro, Aplicação da lei penal no tempo e prazos de suspensão da prescrição do procedimento criminal, in Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues — I, Coimbra Editora, 2001).
Daqui resulta que, no caso dos autos, deve ser aplicada a lei anterior, que prevê um prazo de prescrição de dez anos, porquanto a aplicação da lei nova seria desfavorável ao arguido.
A questão seguinte, que tem também ela dividido doutrina e jurisprudência, prende-se com o início da contagem do prazo prescricional.
Uma, a defendida pelo arguido, entende que o início do prazo da prescrição ocorre no momento do acordo corruptivo e que todos os comportamentos que tiverem lugar depois deste primeiro acto são completamente irrelevantes para efeitos de prescrição.
Esta tese tem respaldo jurisprudencial no Ac. RL de 13.07.2010, proc. 712/00.9JFLSB.L1-5, in www.dgsi.pt e no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 90/2019, citado pelo recorrente, que julgou inconstitucional, por violação do princípio da legalidade criminal, os artigos 119.º, n.º 1 e 374.º, n.º 1, ambos do Código Penal, na versão posterior à entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de março, quando interpretados no sentido de que o prazo de prescrição do crime de corrupção ativa é contado a partir da data em que ocorra a entrega de uma dada vantagem ao funcionário e não a partir da data em que ocorra a promessa dessa vantagem.
Outra, que é a tese do despacho recorrido, defende que o n.º 1 do artigo 119º do Código Penal, ao estatuir que o prazo de prescrição do procedimento criminal corre desde o dia em que o facto se tiver consumado, não pode deixar de ser interpretado e aplicado como tendo em vista, neste crime, a consumação material do crime ou terminação.
Esta última tese parte da distinção, a que já aludimos supra, entre consumação formal – com o acordo corruptivo - e consumação material – com o pagamento/recebimento – e entende que o início do prazo da prescrição ocorre a partir do último ato de recebimento de vantagem, nos casos em que estes não foram simultâneos.
Em defesa desta tese, que merece a nossa adesão, vejamos a argumentação do Ac. STJ de 21/3/2018, in www.dgsi.pt, onde se lê que:
“Conquanto o crime de corrupção activa se tenha por formalmente consumado com a mera promessa de vantagem e que o crime de corrupção passiva se considere formalmente consumado com a solicitação ou aceitação (ou a sua promessa), suposto (aquando) o seu conhecimento pelo corruptor activo, a verdade é que o início do prazo prescricional, em ambas as modalidades do crime, não se verifica desde o dia da sua consumação formal. A lei, mais concretamente o n.º 1 do artigo 119º do Código Penal ao estatuir que o prazo de prescrição do procedimento criminal corre desde o dia em que o facto se tiver consumado não pode deixar de ser interpretado e aplicado como tendo em vista, em situações como a ocorrente nos autos, a consumação material do crime ou terminação.
(…)
Aliás, a não ser assim, como bem se consignou no acórdão recorrido, permitir-se-ia que os arguidos continuassem a praticar actos de execução do crime, continuando a pagar e a receber subornos em perfeita impunidade. Correr-se-ia o risco, no limite, de o crime já estar prescrito ainda antes da sua consumação material ou terminação, o que, obviamente, precludiria toda e qualquer possibilidade de perseguição e punição do criminoso, conduzindo não só à impunidade, como ao total descrédito do Estado de direito, em particular dos tribunais e da administração da justiça.
Certo é, pois, que o prazo prescricional dos crimes de corrupção objecto dos autos só corre a partir da data do pagamento dos subornos ou do acto ou omissão contrário aos deveres do cargo do agente passivo do crime no caso de corrupção passiva antecedente.”
(no mesmo sentido, Ac. RL de 11-04-2023, processo n.º 5261/12.0JFLSB.L1-5 e Ac. RE de 27/9/2022, processo 248/12.5TAELV.E, in www.dgsi.pt).
Também a doutrina se tem pronunciado no sentido de que os referidos pagamentos/recebimentos não podem deixar de ser relevados no que concerne ao início da contagem do prazo de prescrição.
Neste sentido se pronunciaram Nuno Brandão, na obra já referida e Lamas Leite, in “Algumas notas sobre a consumação dos crimes de corrupção (no fenómeno desportivo) e sobre a prescrição do procedimento criminal“, in Academia.ed ([email protected]).
(…)
Ora, tendo nós concluído que se mostra compatível com o princípio da legalidade (artigo 29.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa) a interpretação normativa dos artigos 374.º, n.º 1, do CP, e 18.º, n.º 1, da Lei n.º 34/87, de 16 de julho, segundo a qual o crime se tem por (materialmente) consumado aquando da prática do último ato caracterizável nos termos das respetivas normas típicas (a promessa ou, bem assim, a dação/entrega), a interpretação conjugada com o disposto no artigo 119.º, n.º 1, do CP, que nesse facto encontre o início do prazo de prescrição, possui também indisputável suporte no elemento literal desta última norma, mantendo à distância qualquer forma de colisão com o princípio da legalidade recenseado na Lei Fundamental.
Esta observação, só por si, impõe o juízo de não-inconstitucionalidade dos conjuntos dispostos pelos artigos 374.º, n.º 1, e 119.º, n.º 1, ambos do CP e 18.º, n.º 1, da Lei n.º 34/87, de 16 de julho e 119.º, n.º 1, do CP, quando interpretados no sentido de que o prazo de prescrição do procedimento por crime de corrupção ativa se inicia com a entrega da vantagem e não aquando da promessa de entrega que a haja precedido, importando, por necessária deriva, o insucesso dos dois recursos interpostos” disponível on line em
www. dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/37dd28558a6560ef80258ad00035ed61
Deste modo, revertendo ao caso dos autos à luz desta tese, vemos que o prazo de prescrição, nos termos do disposto no artigo 119º, nº 1, do Código Penal, se iniciou nas datas da prática das últimas entregas quanto a cada um dos crimes pelos quais os arguidos vêm acusados, respetivamente 20 de janeiro de 2015 para EE e AA e 6 de março de 2016, para HH e AA.
- Em 3 de janeiro de 2017, foi o AA constituído como arguido, e em 13 de dezembro de 2016, os Arguidos HH e EE ficaram investidos igualmente em tal estatuto, tendo-se nessas datas interrompido o prazo prescricional em curso (art.º 121º n.º 1 al. a) do CP).
- os arguidos foram notificados da acusação em 10 de novembro de 2019, data de nova interrupção e suspensão do prazo prescricional (art.º 121º n.º 1 al. a) e 120º n.º 1 al. b) e n.º 2 do CP).
O prazo de suspensão da prescrição, atento o disposto no art.º 120 n.º 2 do CP, na redação da Lei n.º 65/2008, não pode ultrapassar 3 anos.
De acordo com o disposto no art.º 121 n.º 3 do CP, a prescrição do procedimento criminal tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo normal de prescrição acrescido de metade.
Assim, à luz destes normativos, teríamos de contar para o arguido EE, o prazo prescricional de dois anos (art.º, n.º1, alínea d) do C. P. na redação do DL n.º 48/95, de 15 de Março (caso se considerasse a moldura penal de corrupção para acto lícito) e de cinco anos para os demais arguidos.
Tendo o Ministerio Público, concluído, já em sede de instrução, que estaríamos perante um crime de corrupção para acto lícito, nisso tendo merecido a concordância do Juiz de instrução, seria a moldura de 60 dias de multa ou pena de prisão até seis meses a ter em consideração.
Assim, iniciando-se o prazo respetivamente a 20 de janeiro de 2015 e 6 de março de 2016, o mesmo interrompeu-se em 3 de janeiro de 2017, reiniciando-se nessa data e tendo expirado antes da dedução da acusação em novembro de 2019 para o arguido AA, pelo que, de facto, sempre estaria prescrito o procedimento criminal por imputação de corrupção para acto lícito.
Já assim não é para os arguidos HH e EE, pois a moldura penal dos ilícitos que lhe são imputados é de pena de prisão até 2 anos ou 240 dias de multa, pelo que o prazo prescricional na redação mais favorável aos agentes sempre será de 5 anos.
A contagem do prazo iniciou-se assim em 20 de janeiro de 2015 e 3 de março de 2016. Interrompeu-se em 13 de dezembro e posteriormente interrompeu-se e suspendeu-se em 10 de novembro de 2019, tendo-se reiniciado em 10 de novembro de 2022.
Dispõe o artigo 121.º n.º 3, do Código Penal que sem prejuízo do disposto no n.º 5, do artigo 118.º, a prescrição do procedimento criminal tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo normal de prescrição acrescido de metade. Quando, por força de disposição especial, o prazo de prescrição for inferior a dois anos o limite máximo da prescrição corresponde ao dobro desse prazo.
Assim, no caso dos autos, considerando as datas acima referidas do início da contagem do prazo de prescrição, que é de cinco anos, bem assim como as datas das causas de interrupção (constituição como arguido e notificação da acusação) e de suspensão da prescrição (notificação da acusação), constatamos que o prazo de prescrição do procedimento criminal (5 anos+ 2 anos e 6 meses + 3 anos) que ainda não decorreram e desconsiderando aqui as suspensões estabelecidas pelas chamadas “Leis Covid”.
Assim, também, nesta parte, com excepção do Arguido AA, considerando apenas o procedimento criminal pela prática de crime de corrupção para acto lícito, não podemos manter a decisão recorrida, procedendo assim, também nesta parte o recurso do Ministério Público.
* * *
D)
Dos indícios da prática dos crimes, do concurso aparente e da admissibilidade de pedidos subsidiários.
O despacho de pronúncia lavrado nos autos e ora recorrido não se limitou a apreciar a prescrição partindo da descrição fáctica vertida na acusação.
Fê-lo, somente, depois de ter analisado a prova carreada para os autos durante o inquérito e a instrução e depois de fundamentadamente elencar, por remissão, para os artigos da acusação, os factos que entendeu não estarem indiciados.
Expressamente, julgando, decidiu o Exmo Sr. Juiz de Instrução não estarem indiciados os factos descritos sob os números 581, 582, 583, 584, 585, 586, 595, 614, 615, 617, 621, 653, 656, 657, 678, 679, 728, 776, 778, 779, 805, 814, 821, 981, 983, 984, 991, 992, 1023, 1025, 1027, 1028, 1051, 1054, 1087,1142, 1149, 1164, 1165, 1172, 1172, 1173, 1174, 1175, 1176, 1185, 1188, 1189, 1190, 1191, 1192, 1222, 1232, 1302, 1310,1311, 1317, 1318, 1320, 1323, 1327,1329, 1333, 1334, 1356, 1357, 1360, 1370, 1371, 1390, 1399, 1424, 1434, 1469, 1472, 1473, 1608, 1609, 1618, 1630, 1673, 1674, 1675, 1676, 1690, 1691, 1692, 1693, 1694, 1695, 1701, 1702, 1703, 1704, 1705, 1723, 1724, 1725, 1726, 1727, 1731, 1738, 1743, 1765, 1768, 1769, 1781, 1782, 1797,1809, 1813, 1822, 1827, 1847, 1850, 1851, 1865, 1877, 1878, 1880, 1881, 1891, 1892, 2105, 2106, 2117, 2161, 2230, 2231, 2233, 2267, 2268, 2269, 2270, 2293, 2294, 2295, 2296, 2308, 2309, 2323, 2324, 2349, 2350, 2355, 2362, 2364, 2379, 2380, 2409, 2410, 2411, 2426, 2429, 2435, 2438, 2439, 2440, 2507, 2534, 2553, 2560, 2561, 2666, 2673, 2750, 2767, 2779, 2780, 2787, 2788, 2847, 2850, 3032, 3203, 3204, 3205, 3232, 3351, 3352, 3353, 3380, 3395, 3396, 3397, 3406, 3414, 3415, 3417, 3418, 3419, 3980, 3989, 3996, 3997, 3998, 3999, 4006, 4008, 4010, 4011, 4012, 4014, 4023, 4029, 4041, 4045, 4046, 4047, 4048, 4049, 4050, 4051, 4052, 4069, 4070, 4071, 4076, 4080, 4082, 4085, 4089, 4092, 4093, 4094.
Ora, a decisão de não pronúncia destes factos, por declarada falta de indícios, consubstanciou um efetivo juízo de apreciação dos factos vertidos na acusação relativamente aos elementos objetivos ou subjectivos dos tipos legais sob apreciação. Este juízo conduziu a que num dado momento fosse abandonada a qualificação jurídica respeitante à prática por parte dos arguidos EE e HH de corrupção para prática de actos contrários aos deveres de exercício da função. E noutro passo, conduziu ainda à conclusão da inexistência de qualquer intervenção de favorecimento por banda destes arguidos no Concurso Público 19/98, nos fornecimentos ao Hospital de São João e nos Concursos Público 9/2000 e 2005/9, que possam integrar, respetivamente os crimes de corrupção activa e passiva.
Depois de ter distinguido e elencado, sob forma da sua designação numérica, os factos que estavam suficientemente indiciados e aqueles que não o estavam, concluiu o Despacho de Pronúncia pela suficiência de indícios da prática pelos arguidos dos crimes de recebimento e oferecimento indevido de vantagem (três realizados pelo arguido AA, dois realizados pelo Arguido EE e um realizado pela Arguida HH) e ainda um crime de falsificação, sobre a forma tentada, levado a cabo pelos arguidos EE e AA.
Peticiona o Ministério Público que os arguidos sejam ainda pronunciados pela prática dos crimes de corrupção para acto lícito ou de recebimento indevido de vantagem e ainda por de tentativa de falsificação, alegadamente praticado por LL).
Em concreto, peticionou o Ministério Publico que se revogue a decisão recorrida, apresentado duas propostas de pronúncia, em dois documentos que juntou, identificando-os como Anexo 1 e Anexo 2.
Invocam as defesas que tal forma de pedido de revogação, por ser subsidiário deverá ser rejeitado e que na verdade não foi feita qualquer impugnação da máteria de facto.
Relativamente ao pedido subsidiário, cumpre dizer que de facto não corresponderá à melhor técnica de articulação, na medida em que a subsunção jurídica não se deverá revestir de possibilidade de escolha. Qualquer específica realidade com relevo criminal terá que se subsumir a um específico ilícito, sem prejuízo das situações de concurso de normas tipificadoras, que podem naturalmente ter entre si relações de especialidade, subsidariedade ou consumpção.
Uma determinada factualidade corresponderá a uma específica incriminação, preenchendo, contudo, em tese, outros normativos tipificados, que serão afastados pelas regras atinentes ao do concurso aparente de normas. Assim, pese embora, a novidade da apresentação do articulado, não justifica a sua rejeição, improcedendo aqui a argumentação da defesa.
Quanto à total ausência de impugnação da matéria de facto, afigura-se-nos ser pertinente a objecção levantada.
Com efeito, a decisão sob apreciação, trata-se de uma decisão instrutória e não de uma Sentença ou de um Acórdão. Não estão assim, os recorrentes, sujeitos às regras espartilhadas respeitantes à impugnação da matéria de factos previstas no nº3 e 4 do artigo 412º do CPP.
No entanto, sempre se impõe que seja feita alegação de quais os concretos factos que entendem mal julgados e quais os meios probatórios que impõem, na perspetiva do recorrente, decisão diversa.
Não é possível, por nos ser processualmente vedado, que como Tribunal de Recurso apreciemos totalmente a prova produzida, realizando um novo juízo de apreciação, sem qualquer delimitação que não seja o confronto entre a decisão e um elenco de factos que o recorrente pretenda ver submetidos a julgamento, como se anteriormente não tivesse havido qualquer decisão judicial.
Aqui, como na fase de julgamento, não deixa de relevar o príncipio da mediação, que apenas pode ser beliscado perante erro notório de apreciação de indícios ou da sua qualificação.
Contudo, a invocação deste erro teria que ser expressa e sustentada com os elementos probatórios, que determinariam diversa solução, ou resultar da contradição dos próprios factos julgados indicariamente provados e aqueles que o não foram. Isto é, não poderá coexistir a declaração de prova indiciária da prática de um facto e simultaneamente do seu contrário.
O requerimento de abertura de instrução cumpre plenamente estes requisitos de alegação relativamente ao pedido de pronúncia do arguido LL, mas já não o faz, relativamente a todos os outros factos que o Exmo Sr. Juiz de Instrução julgou estarem não indiciados e subsequentemente proferiu, sobre os mesmos, despacho de não pronúncia.
Não bastará, para cumprir o ónus de alegação, a apresentação de um documento anexo, reproduzindo precisamente os factos que foram excluídos e menos ainda fazê-lo sob a forma de alternativa, pois não existe em processo penal a possibilidade de realização de pedidos subsidiários em matéria factual.
Assim, relativamente aos factos que foram objecto de não pronúncia, e expressamente indicados ainda que por remissão numérica, teria que ter havido expressa impugnação, o que não aconteceu.
Estes factos apenas poderiam ser objecto de análise e discussão nesta sede recursiva, quando devidamente sinalizados e alegado(s) o(s) fundamento(s) probatórios que os sustentariam o que não foi feito, tendo assim a decisão instrutória se consolidado nessa parte.
Nestes termos, não é possível a este Tribunal pronunciar-se sobre tal matéria, como menos ainda será, apreciar da sua qualificação jurídica, estando assim prejudicadas as questões respeitantes ao concurso aparente de normas entre os crimes de corrupção activa e o crime previsto no 18º, nº2 e 19º, nº2 e 3 da Lei nº34/87, de 16 de Julho, excepto se estas questões ou factos se impuserem e decorrerem como pressupostos ou consequências lógicas e necessárias dos factos que o Sr. Juiz de Instrução julgou estarem indiciados, na decisão recorrida.
Vejamos, pois, quais os factos que foram julgados fortemente indiciados e pelos quais o Sr. Juiz pronunciou os arguidos.
Em síntese, no despacho recorrido, foram selecionados como estamdo suficientemente indicados os factos descritos de 1-80, 552-580, 618-655, 656, 673, 674, 675, 2549 a 2552, 3407-3412, 3821 (excepto a arguida KK), 3822, 3823, 3824, 3825, 3826, 3830-3834, 3836, 3839, 3841-3849, 3852, 3855, 3856 (exceto quanto ao arguido LL), 3857, 3860-3863, 3865-3868, 3872, 3875, 3878, 3880-3891, 3893, 3894, 3896 -3899, 3907 (exceto quanto a LL), 3908-3921 (com exceção de LL), 3982, 4004, 4009, 4035 e 4036 (com exceção de KK), 4037 (com exceção de KK e LL), 4038 (com exceção de LL e Convida) 4039, 4040 com exceção de LL) e 4084.
Daqui, conclui-se no despacho de Pronúncia que os arguidos foram pronunciados nos seguintes termos:
- o Arguido AA, pela co-autoria de um crime de falsificação de documento, na forma tentada, p. e p. pelo artigo 256º n. º1, alíneas a) e d), do Código Penal e 23.º, e 73.º, n.º1, alínea a), também do Código Penal; pela autoria material, em concurso real, de três crimes de concessão/recebimento indevido de vantagem, p. e p. pelo artigo 372º nº2 do CP.
- O Arguido EE, em co-autoria de um crime de falsificação de documento, na forma tentada, p e pelo artigo 256º n.º1, alíneas a) e d), do Código Penal e os artigos 23.º, e 73.º, n. º1, alínea a), também do Código Penal; e em autoria material, em concurso real, de dois crimes de recebimento indevido de vantagem, p e p pelo artigo 372º nº 1 do CP.
- A Arguida HH, em autoria material de um crime de recebimento indevido de vantagem p e p pelo artigo 372º nº 1 do CP.
Impõe-se para melhor compreender o alcance desta Decisão transcrever a matéria de facto efetivamente selecionada como suficientemente indiciada no despacho recorrido.
Os factos objecto de Pronúncia são, assim, os seguintes:
“
1.
0 plasma é a fração líquida do sangue onde se encontram em suspensão as células (DL 185/2015, de 02/09, Anexo I - 28.): eritrócitos (glóbulos vermelhos), leucócitos (glóbulos brancos) e plaquetas (trombócitos).
2.
O plasma humano (PH) é constituído por 90% de água, 7% de proteínas e colóides e 2/3% de nutrientes, cristaloides, hormonas e vitaminas (fls. 8172 a 8174).
3.
A fração proteica contém fatores de coagulação solúveis, como o fibrinogénio, que intervém no processo de coagulação, o Fator XIII, o Fator VIII associado ao Fator von Willebrand e fatores dependentes da vitamina k, os fatores II, VII, IX e X (fls. 8172 a 8174).
4.
Contém igualmente a albumina, que favorece a retenção de água no interior do aparelho cardiovascular, contribuindo para a manutenção do volume sanguíneo, e a globulina, que consiste em anticorpos produzidos pelo sistema imunitário.
5.
0 PH é utilizado clinicamente na reposição profilática ou terapêutica de deficiência congénita de um fator procoagulante ou anticoagulante, quando não existam disponíveis, no momento, concentrados específicos; na deficiência isolada de fator V; situação de hemorragia devida a deficiência múltipla de fatores, incluindo doença hepática, coagulação intravascular disseminada (CID), trauma, transfusão maciça, cirurgia de bypass cardiovascular, hemorragia microvascular; tratamento da púrpura trombocitopénica trombótica (PTT) ou outras síndromes de microangiopatia trombótica, nomeadamente síndrome hemolítico urémico (SHI) e síndrome de HELLP; hemorragia associada a terapêutica trombolítica quando em presença de hiperfibrinólise disseminada com consumo de fatores;profilaxia em contexto de preparação para procedimentos invasivos em doentes com deficiência adquirida de fatores, sem hemorragia (Norma de Orientação Clínica da DGS -NOC- 9/2012 da DGS, de 16/12/2012, fls. 358 a 371, 7148 a 7161).
6.
O PH para utilização clínica apresenta-se como inativado, fresco congelado submetido a redução patogénica, de quarentena e solidário (NOC 9/2012).
7.
O plasma fresco congelado (PFC) é o componente do sangue destinado a transfusão (produto pronto a ser administrado) ou destinado a fracionamento (matéria-prima) mediante um processo industrial para obtenção das proteínas que o constituem (NOC 9/2012, Ap. 18 - Glossário; fls. 8172 a 8174).
8.
O PFC é preparado a partir de uma colheita de sangue total ou de uma colheita por aférese, e congelado num período de tempo e a uma temperatura que lhe permitem manter de forma adequada os factores de coagulação lábeis num estado funcional (NOC 9/2012, Ap. 18 - Glossário; fls. 8172 a 8174).
9.
O plasma humano inativado (PHI) é o produto obtido a partir de múltiplas unidades de plasma fresco, submetido a um processo adicional de inativação virai (NOC 9/2012).
10.
O PFC com redução patogénica é o produto congelado previamente submetido a um processo de redução patogénica (NOC 9/2012, Ap. 18 - Glossário).
11.
O plasma de quarentena (PQ) é PFC submetido a um procedimento de quarentena de pelo menos 3 a 4 meses, libertado para utilização apenas quando nova dádiva do mesmo dador for testada e validada em relação aos marcadores infecciosos Hepatite B (HBs-Ag), Hepatite C (Anti-HCV) e HIV 1/2 (Anti-HIV 1/2), com resultados negativos (NOC 9/2012, Ap. 18 - Glossário; também Anexo XII do Dec. Lei ne 185/2015 de 2 de setembro).
12.
O plasma solidário (PS) é PFC obtido de uma colheita de sangue total da qual foram obtidos outros componentes e utilizados no mesmo doente (NOC 9/2012).
13.
"No plano da utilização clínica, assume-se, por defeito, a equivalência das formas de plasma atrás definidas. Deve, pois, ter-se em conta a(s) opção(ões) que localmente se revele(m) mais adequada(s) na relação custo/benefício/efeitos adversos e a contextualização clínica do doente." (NOC 9/2012, Texto de Apoio D., 5)).
14.
"/Vão há evidência de que existam diferenças, em termos de potencial terapêutico, entre o PQe o PHI, sendo ambas as formas de o usar internacionalmente aceites." (Programa Estratégico Nacional de Aproveitamento do Plasma 2015-2019).
1.2.
Segurança
15.
Para aumentar a segurança na utilização do PH, minimizando o risco de transmissão de doenças, recorre-se, para além da quarentena, a processos de inativação viral / redução patogénica.
16.
Atualmente, em Serviços de Sangue, estão disponíveis para o plasma e plaquetas os processos de inativação viral / redução patogénica: azul-de-metileno (THERAFLEX MB-plasma System da Macopharma), amotosaleno (INTERCEPT BLOOD SYSTEM da Cerus) e riboflavina (Mirasol da Terumo BCT) e para o plasma, por processo industrial, o método Solvente Detergente (VIPS) (Ap. 18, Separador 1, Doc. de 28/02/2013).
17.
Os sistemas azul-de-metileno, amotosaleno e riboflavina assentam no tratamento fotoquímico após adição de substâncias heterocíclicas com afinidade para os ácidos nucleicos.
18.
Os processos de inativação / redução patogénica realizados nos Serviços de Sangue são distintos do processo industrial de inativação viral em que o plasma obtido é um medicamento resultante da inativação de pools de dezenas de litros de plasma, em fábricas da indústria farmacêutica devidamente autorizadas para este procedimento (Ap. 18, Separador 1, Doc. de 28/02/2013).
19.
No processo industrial, recentemente, foi introduzido um passo cromatográfico adicional com uma resina com afinidade para priões e diminuição do tempo de incubação com o SD (Ap. 18, Separador 1,Doc. de 28/02/2013).
20.
O método SD utiliza as propriedades de solventes orgânicos e detergentes não iónicos para destruir vírus com envelope lipídico, sendo altamente eficaz na inativação deste tipo de vírus (VIH, VHB, VHC),mas não inativa vírus sem envelope lipídico (vírus da hepatite A, da hepatite E e Parvovírus B19 (Ap. 18,Separador 2; NOC 11/2014).
21.
O método de inativação virai de pasteurização consiste no aquecimento de uma solução aquosa de 605C durante 10 horas, sendo altamente eficaz na inativação de muitos vírus com e sem envelope lipídico, inclusive o Parvovírus B19 (Ap. 18, Separador 2).
22.
A Agência Europeia do Medicamento (EMA) considera desejável em muitos casos a incorporação de dois passos efetivos e distintos, que se complementem, no seu modo de ação, de forma a que os vírus que sobrevivam ao primeiro passo sejam efetivamente inativados/removidos pelo segundo e que, pelo menos, um dos passos seja eficaz contra vírus sem envelope lipídico - CPMP/BMP/269/95 (Ap. 18,Separador 2).
23.
De acordo com a NOC 11/2014 da DGS, Anexo II, tabelas 1 e 2, os métodos de inativação viral e de remoção viral apresentam a seguinte eficácia:
■ Inativação viral:
- Pasteurização - Inativa vírus com envelope lipídico e alguns sem envelope lipídico,incluindo o VHA. Não inativa o parvovírus B19.
- Calor seco - Inativa vírus com envelope lipídico e alguns sem envelope lipídico, incluindo o VHA. Não inativa o parvovírus B19.
- Vapor - Inativa vírus com envelope lipídico e alguns sem envelope lipídico, incluindo o VHA.
Não inativa o parvovírus B19. Pode não inativar eficazmente os vírus da hepatite C e da hepatite G.
- Solvente/Detergente - Eficaz na inativação de vírus com envelope lipídico, não inativa vírus sem envelope lipídico.
- PH ácido - Eficaz na inativação de vírus com envelope lipídico, mas pouco eficaz para os vírus sem envelope lipídico.
■ Remoção viral:
- Nanofiltração - Eficaz na remoção de vírus com e sem envelope lipídico. Redução do risco de transmissão de pequenos vírus como o parvovírus B19 e o VHA.
- Cromatografia - Pode ser eficaz na remoção de vírus com e sem envelope lipídico, incluindo VHA e parvovírus B19, mas com grau de remoção variável dependente da escolha da resina, solução proteica e tampões.
- Precipitação - Pode ser eficaz na remoção de vírus com e sem envelope lipídico, incluindo VHA e parvovírus B19, mas num grau muito modesto.
24.
"Para o recetor do plasma, o objetivo é a maior segurança, associada à melhor eficácia terapêutica face ao conhecimento científico de que se dispõe, o que na prática pressupõe que se possa dispor de vários desses produtos de acordo com situações clínicas em concreto, com vista a um acréscimo de segurança clinica para o doente. Relativamente ao plasma inativado por Solvente Detergente (processo industrial) a sua utilização não é recomendada nas situações clínicas em que haja hiperfibrinólise. Alguns estudos apontam para uma menor eficácia do plasma tratado com azul de metileno na Púrpura Trombótica Trombocitopénica. Relativamente ao Plasma inativado por azul de Metileno a sua utilização foi suspensa em França, devido a um aumento de reações anafiláticas graves. Contudo em outros países a sua utilização é mantida." (Ap. 18, Separador 1, Doc. de 28/02/2013).
1.3.
Derivados - Hemoderivados
25.
São derivados do plasma, ou hemoderivados, a albumina, as imunoglobulinas e os concentrados de fatores de coagulação que são obtidos a partir de pools de PH, de diversos e inúmeros dadores, de acordo com os métodos de obtenção e o que se pretende obter, por processos industriais farmacêuticos de fracionamento.
26.
A albumina humana é utilizada na terapêutica de restauração e manutenção do volume sanguíneo circulante com evidência de hipovolemia e uso de colóide apropriado (Ap. 18, Separador 2).
27.
A imunoglobulina normal é utilizada na terapêutica de síndromes de imunodeficiência primária, de mieloma ou leucemia linfocítica crónica, em crianças com SIDA congénita e infeções recorrentes, na imunomodulação (púrpura trombocitopénica idiopática na criança ou no adulto em risco, em hemorragia grave ou antes de cirurgia para correção da contagem de plaquetas; síndrome de Guillain Barré; Doença de Kawasaki), transplante alogénico de medula óssea (Ap. 18, Separador 2).
28.
Os concentrados de fatores de coagulação são utilizados no tratamento das coagulopatias congénitas que integram um conjunto de patologias raras que resultam da deficiência congénita de um ou mais fatores da coagulação, entre elas a hemofilia A e B e a doença de von Willebrand (DvW), que se caracterizam por um quadro clínico hemorrágico, mais ou menos grave, que acompanha toda a vida do doente (NOC 11/2014 da DGS, Texto de Apoio, B., fls. 7392 a 7419).
29.
No SNS, desde de 2014, de acordo com a NOC 11/2014, são utilizados os seguintes concentrados de fatores de coagulação:
Quadro de fls. 131 da acusação
1.4.
Hemofilia
30.
A hemofilia é uma doença rara (1 em cada 5 000 nascimentos do sexo masculino na Hemofilia A e 25 000 nascimentos na hemofilia B) de transmissão recessiva, ligada ao cromossoma X e, por esse facto, presente quase exclusivamente em utentes do sexo masculino (NOC 11/2014 da DGS, Texto de Apoio, G.-l), fls. 7392 a 7419).
31.
A hemofilia é uma doença crónica e uma deficiência orgânica congénita no processo da coagulação do sangue, que se caracteriza pela ausência, ou acentuada carência, de um dos fatores da coagulação, oque dificulta ou impossibilita a coagulação, provocando hemorragias frequentes, especialmente a nível articular e muscular.
32.
A Hemofilia A caracteriza-se pela deficiência de Fator VIII (FVIII) e trata-se com concentrados de FVIII, que diferem entre si na fonte de obtenção do FVIII, no processo de produção e nos processos de remoção/inativação virai a que são submetidos: concentrados derivados do plasma humano submetidos a diferentes processos de remoção e inativação virai e concentrados recombinantes (NOC 11/2014 da DGS, Texto de Apoio, G.- 7), fls. 7392 a 7419).
33.
A hemofilia B caracteriza-se pela deficiência de Fator IX (FIX) e trata-se com concentrados de FIX derivados do plasma e um concentrado de FIX recombinante, submetidos a processos de remoção e inativação virai (NOC 11/2014 da DGS, Texto de Apoio, G.- 9), fls. 7392 a 7419).
34.
A doença de von Willebrand é a coagulopatia congénita mais frequente, presente em 1-2% da população, resulta de uma deficiência quantitativa ou qualitativa do fator de von Willebrand, presente em ambos os sexos, não apresentando os doentes, em geral, um quadro hemorrágico tão grave como o da hemofilia e apresentam hemorragias de predomínio mucocutâneo (NOC 11/2014 da DGS, Texto de Apoio, G.-ll), fls. 7392 a 7419).
35.
A doença de von Willebrand trata-se com concentrados de FVIII e de FvW derivados do plasma.
36.
Os FVIII e FIX são absolutamente vitais para o doente hemofílico.
37.
Os hemoderivados são, ainda, utilizados nas coagulopatias raras, que consistem em deficiências de algumas proteínas de coagulação presentes no sangue, como os fatores I (fibrinogénio), II, V, VII, XI e XIII; na imunodeficiência primária, que consiste na ausência total ou parcial de um ou vários anticorpos no sistema imunológico do indivíduo; e na imunodeficiência humana, doença infecto-contagiosa que leva à perda de imunidade no organismo, provocada pelo vírus do HIV (vírus da imunodeficiência humana), que ataca o sistema imunológico, responsável por defender o organismo de doenças.
38.
Nos meados da década de oitenta do século passado emergiram novas doenças víricas transmissíveis pelo sangue, como o HIV 1/2, vírus da imunodeficiência humana, vulgarmente conhecido como vírus da SIDA, e o vírus da Hepatite C, o HCV.
39.
Em Portugal, entre os anos de 1985 a 1987, houve cerca de 150 pessoas infetadas com o VIH e o HCV, por terem utilizado um lote de FVIII do laboratório austríaco "EMP29...", o "lote ...", infectado com aqueles vírus.
40.
A comunidade hemofílica portuguesa, nesse período, sofreu um rude golpe, pois que das 150 pessoas infetadas faziam parte doentes hemofílicos, que foram contaminados com o vírus do HIV, vindo alguns mesmo a falecer.
41.
Circunstância que gerou grande revolta por parte da Associação Portuguesa de Hemofilia e Coagulopatias Congénitas (APH) porque, logo em 1985, alertara a Comissão Nacional de Hemofilia para a existência de concentrados de Fator VIII que circulavam nos hospitais públicos e que não eram dignos de confiança, solicitando a sua imediata substituição por concentrados inativados.
2.
Enquadramento histórico
2.1.
Emergência de novas doenças
42.
Por seu lado, na década de noventa do século passado, no Reino Unido (RU), foi identificada uma nova variante da doença de Creuzfeldt Jakob (nvDCJ), com casos que vieram a ser notificados, não só naquele país, como na França, em Itália e, em 1996, em Portugal, aqui dois casos.
43.
Foi igualmente identificado que esta doença é transmissível à espécie humana pela cadeia alimentar, através da ingestão de carne de bovino proveniente de animais doentes com Encefalopatia Espongiforme Bovina (BSE), vulgarmente conhecida como doença das vacas loucas, não se excluindo a possibilidade de a nvDCJ ser transmissível por transfusão de sangue.
44.
Pois que nas células brancas circulam os priões, proteínas alteradas capazes de interferir com as proteínas normais do ser humano e de o fazer adoecer de forma irreversível e fatal.
45.
Por esse motivo, não só foram tomadas medidas quanto à importação de carne de bovino, como, antecipando um possível risco de transmissão por via transfusional da nvDCJ, e para o minimizar, em muitos países europeus, incluindo Portugal, passou a proceder-se obrigatoriamente à desleucocitação dos glóbulos brancos (extração dos glóbulos brancos por filtros colocados na separação dos componentes do sangue), obtendo-se plasma fresco desleucocitado de quarentena, foram interrompidos programas de utilização de plasma, como sucedeu no RU, ou ficaram condicionados à evolução da vigilância epidemiológica relativa à doença humana, como sucedeu em Portugal (Programa Estratégico Nacional de Aproveitamento do Plasma 2015-2019; Ap. 18, Separador 8 – Circulares Normativas do IPS, n.5 009/CN-lPS/97, de 97/12/10, e n.5 001/C1-IPS/98, de 98/02/04).
46.
A emergência destas doenças, então desconhecidas da comunidade científica, deu lugar a um ambiente de desconfiança relativamente à qualidade do sangue e, consequentemente, quanto à qualidade e segurança do PFI e quanto à qualidade e segurança dos medicamentos obtidos a partir dele.
47.
Estas circunstâncias geraram na comunidade em geral e, em particular, na comunidade hemofílica e na comunidade médica portuguesas, o receio de contaminações por efeito de transfusões de sangue e pela utilização de hemoderivados e a necessidade de garantir a qualidade e segurança do sangue de forma a evitar contaminações por efeito de agentes infecciosos (vírus e prião).
2.2.
Medidas
48.
Em Portugal a situação em relação à doença bovina (BSE) conduziu à proibição das exportações da carne de bovino (Programa Estratégico Nacional de Aproveitamento do Plasma 2015-2019; fls. 98, 99 -audição parlamentar na comissão de saúde do Presidente do CD do IPST; Ap. 18, Separador 8).
49.
Para ajudar a reduzir o risco de transmissão de agentes infecciosos, para além da desleucocitação dos glóbulos brancos, foram adotados procedimentos padronizados como a seleção de dadores, o rastreio das doações individuais e das "pools" de plasma com marcadores de infeção, os testes de amplificação de ácidos nucleicos (TAAN) e os métodos de inativação e remoção viral.
50.
O IPS, em 1995, emitiu duas circulares normativas, as Circulares Normativas n.g 001/CN-IPS/95 e n. 9 002/CN-IPS/95, sobre a "Utilização clínica de Plasma Fresco Congelado-Recomendações" e "Acréscimo de segurança viral no Plasma Fresco Congelado e crioprecipitado para utilização clínica. Novos procedimentos", com as quais, visando a segurança do doente, recomendou a utilização do PFC unicamente nas situações em que há indicação para uso, promoveu o acréscimo de segurança viral através de quarentena de unidades de plasma e manifestou o propósito de submeter as unidades de PFC a processo de inativação viral (Ap. 18, Separador 1 - Documento de 28/02/2013).
51.
Porém, em Portugal não estavam disponíveis no mercado processos de inativação viral/redução patogénica para utilização em Serviços de Sangue (Ap. 18, Separador 1 - Documento de 28/02/2013).
52.
O IPS e os hospitais tinham dificuldade na organização dos plasmas congelados, na sua localização e na vinda posterior do dador, face à inexistência de sistemas informatizados para armazenamento/colocação do produto, pelo que se tornava difícil ter PQ.
53.
O plasma excedentário passou a ser destruído.
54.
Por seu lado, o processo de aquisição de hemoderivados destinados aos serviços e estabelecimentos integrados no Ministério da Saúde (MS), atendendo à contaminação de doentes hemofílicos com o HIV, por razões de segurança quanto à qualidade dos produtos, por força do Despacho 9/92, do Ministro da Saúde, publicado no DR., 2.9 Série, n.9 183, de 10/08/1992, após parecer da Comissão Técnica de Apoio à Secretaria Geral do MS, do Instituto Português do Sangue (IPS), da Comissão Nacional de Luta Contra a SIDA e de especialistas no domínio da Imunohemoterapia, passou a ser exclusiva e obrigatoriamente centralizado na Secretaria Geral do Ministério da Saúde (fls. 325).
55.
Este despacho foi substituído pelo Despacho n.9 5/95, de 25/01, do Ministro da Saúde, publicado no DR, 2.9 série, n.9 46, de 23/02/95, que manteve a exclusividade da aquisição destes produtos, destinados às instituições e serviços do SNS ou outras instituições dependentes do MS, através de concursos centralizados organizados pelo Instituto de Gestão Informática e Financeira da Saúde (IGIF) (fls. 326, 2278 e pasta "Derivados /", separador "grupo ACSS despachos").
56.
E determinou a obrigatoriedade de os produtos a concurso terem Autorização de Introdução no Mercado (AIM) em Portugal ou, excecionalmente, em pelo menos um Estado membro da UE desde que, previamente, já existisse no Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (atualmente Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos da Saúde, I.P. - INFARMED) um processo de AIM, instruído com os documentos necessários, sendo que a autorização apenas se tornava eficaz quando o INFARMED autorizasse a aquisição lote a lote.
57.
Igualmente, visando garantir a segurança e qualidade dos produtos, impôs que previamente ao fornecimento dos produtos a adquirir com AIM, nas assinaladas circunstâncias, fossem entregues amostras de produto final e amostras de subpools ou de pool da matéria-prima que lhe deu origem para que o IPS efetuasse o estudo analítico lote a lote para marcadores de doenças transmissíveis (testes de segurança viral) e informasse o INFARMED do resultado, cabendo a este informar o adquirente do produto do resultado das análises.
58.
Por seu lado, nos procedimentos concursais para aquisição ou fornecimento de derivados do plasma, para além de médicos na especialidade de imunohemoterapia e na especialidade de hematologia clínica, farmacêuticos hospitalares e representantes do INFARMED, as Comissões de Análise das Propostas (CAP) ou o júri passaram a integrar um representante dos doentes hemofílicos.
59.
De resto, esta era uma reivindicação da Associação Portuguesa de Hemofilia e Coagulopatias Congénitas (APH) que, desde o ano de 1986, exigia ver-se representada na CAP dos concursos para escolha centralizada de medicamentos derivados do plasma humano, tendo sido chamada a indicar, pela primeira vez um seu representante, para o CP de 1996 para fornecimento de derivados do plasma humano, importado e acabados (MS-pastas "Derivados /", fls. 274).
60.
Acresce que a CAP foi integrada por um representante do Ministério Público nos CP 19/98 e 9/2000.
61.
Tudo para que, quer a comunidade médica, quer a comunidade hemofílica, quer a comunidade em geral, sentissem confiança e segurança no processo de seleção, escolha e adjudicação dos produtos derivados do plasma humano.
62.
O Despacho n.28356/2008, de 13/10/2008, do Secretário de Estado da Saúde, revogou o despacho do Ministro da Saúde n. 5/95, de 25/01, por considerar que " na última década e meia verificou-se um acentuado progresso científico e tecnológico no que diz respeito ao uso dos produtos derivados do plasma humano, em especial no que se refere às questões de segurança. Ao mesmo tempo, verificou-se uma significativa expansão do seu uso clínico. A aquisição de modo centralizado revela-se, neste momento, desnecessária do ponto de vista da segurança e, ao mesmo tempo, introduz elevada complexidade no processo de contratação pública destes produtos" (fls. 327,1778-1779).
63.
O Despacho em causa, não obstante o assinalado avanço científico e tecnológico no tratamento dos produtos derivados do PH, quando estivessem em causa concursos destinados à aquisição de FVIII e FIX da coagulação, determinou que o júri dos concursos fosse integrado por médicos especialistas em Imunohemoterapia ou hematologia clínica e a obrigatoriedade de audição dos doentes hemofílicos (fls. 327; MS-pastas "4", separador "Legislação" e "CP2012/9 Derivados do Plasma Humano (Pasta 1)", fls. 52; Ap. 2, fls. 25).
64.
A partir de, então, os hospitais e serviços integrados no SNS passaram a poder realizar os seus próprios procedimentos de aquisição destes produtos, a par das aquisições feitas ao abrigo do CP 9/2000.
65.
Não obstante o descrito, os hospitais onde existia serviço de colheita e de tratamento de sangue, podiam proceder ao aproveitamento do plasma para obtenção de PFC de quarentena, solidário ou com redução patogénica.
66.
Como sucede, desde 1996, com o Serviço de Sangue do Hospital de Évora, a rede dos Bancos de Sangue do Alentejo, abrangendo os Hospitais Beja, Portalegre, Eivas e Santiago do Cacém e a Rede Transfusional do Alentejo, que abrange a Unidade Local de Saúde do Norte Alentejo (Portalegre e Elvas) e a Unidade Local de Saúde do Litoral Alentejano (Santiago do Cacém).
67.
Estes serviços obtêm das colheitas de sangue da rede, em especial de dadores do sexo masculino regulares, o PFC de quarentena de que carecem para as suas necessidades, apenas recorrendo a PFC do exterior em situações pontuais de maior consumo ou quando há necessidade de plasma de determinados grupos (mormente, AB).
2.3.
Aproveitamento do plasma humano português
2.3.1.
O CP 09/97 - Contrato de 22/11/1999
68.
0 Instituto de Gestão Informática e Financeira da Saúde (IGIF), em 1997, lançou um Concurso Público a que coube o n. 209/97, para aquisição da prestação dos serviços de processo industrial de inativação viral de PFC português para uso clínico, durante o ano de 1997, às instituições e serviços do Serviço Nacional de Saúde (SNS)
(Ap. 18, Separador 9; e pasta "4", fls. 484 a 507).
69.
As entidades contratantes, que forneciam o PFC, no número total de 80.150 unidades, para submeter a inativação viral eram: na Zona Norte, o Hospital de Santo António, o HSJ, o IPS - CRS (Centro de Recolha de Sangue) do Porto, o Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia e o Hospital Distrital de Braga; na Zona Centro, o Hospital de Aveiro, o Hospital Distrital de Viseu, o IPO - Centro Regional de Coimbra e o IPS - CRS de Coimbra; na Zona Sul, o Hospital Curry Cabral, o Hospital Garcia da Orta, o Hospital Distrital de Setúbal, o Hospital Distrital de Torres Vedras, o Hospital Distrital de Vila Franca de Xira, o Hospital Egas Moniz, o Hospital Militar Principal, o Hospital de Santa Cruz, o Hospital de Santa Maria, o Hospital de S. José, o IPO - Centro Regional de Lisboa e o IPS - CRS de Lisboa.
70.
Foram concorrentes a EMP18... com o método azul de metileno de uso in house e a OCTAPHARMA Produtos Farmacêuticos, Lda. (OCTAPHARMA) e a Octapharma Pharmazeutika Produktionsges m.b.H com o método SD, processo industrial, tendo este último sido o escolhido por unanimidade.
71.
Em 22/11/1999, o IGIF, o IPS e as duas empresas celebraram um contrato para prestação dos serviços de inativação viral de 80.150 bolsas de PFC português, pelo preço de Esc. 548.680.451$00 (cerca de 2 milhões de euros), por esta ser a única farmacêutica que, para além de fracionadora de plasma, detinha a patente de inativação de plasma para transfusão pelo método solvente detergente (Programa Estratégico Nacional de Fracionamento de Plasma Humano 2015-2019, fls. 100 a 112, mais concretamente fls. 101, fls. 2289; Ap. 18, Separador 9; Auto de Busca e Apreensão fls. 3592 a 3600, Doc. 94, Separador "CP 9/97", Ap. 13.17).
72.
O contrato iniciaria a produção de efeitos em 31/03/2000.
73.
Neste mesmo contrato, o IGIF, em representação das instituições integradas no SNS, com o consentimento das duas empresas outorgantes, cedeu ao IPS a posição contratual destas instituições.
74.
0 IPS passava a centralizar as colheitas de sangue dos serviços acima indicados e o seu aproveitamento, constituindo este o primeiro passo nesse sentido e perspetivando, no futuro, o fracionamento do plasma nacional.
75.
O contrato não chegou a ser executado devido à identificação, em Portugal, no gado bovino de um número elevado de casos de BSE e ao risco associado de, na população de dadores de sangue, existirem dadores infetados com priões, o que, potencialmente, poderia contribuir para a transmissão da nvDCJ (Programa Estratégico Nacional de Fracionamento de Plasma Humano 2015-2019, fls. 100 a 112, mais concretamente fls. 101, 2289; Ap. 18, Separador 1 - Doc. de 28/02/2013, Separador 8 ).
76.
Foram detetados dois casos de nvDCJ em Portugal decorrentes da ingestão de carne de bovino infetada (Programa Estratégico Nacional de Fracionamento de Plasma Humano 2015-2019, fls. 100 a 112, mais concretamente fls. 101, 2289; Ap. 18, Separador 8 ).
77.
Nessa altura, como agora, não estava disponível teste laboratorial adequado ao rastreio de dádivas de sangue quanto ao prião e a metodologia de inativação com SD, então existente, não era ativa para priões (Ap. 18, Separador 1 - Doc. 28/02/2013).
78.
A OCTAPHARMA, então, já fornecia ao SNS plasma vírus-inativado pelo método SD proveniente de plasma estrangeiro (Ap. 18, Separador 1 - Doc. 28/02/2013, Separador 8 ).
79.
A OCTAPHARMA não se conformou com a não execução do contrato e acionou o IPS, no Tribunal Administrativo e Fiscal ..., Processo 1255/06...., no qual chegaram a acordo, em 25/10/2006, que determinou o termo da causa por inutilidade superveniente da lide, no âmbito do qual o IPS reconheceu e declarou que a OCTAPHARMA detinha legítimos direitos decorrentes do contrato de 1999, que se mantinham vigentes, que já era possível ao IPS equacionar a implementação do contrato, com vista ao seu cumprimento, obrigando-se a apresentar, no prazo de 4 meses, uma proposta de alteração ao texto do contrato vigente e que, não sendo o mesmo formalizado, qualquer uma delas ficava disponível para dirimir em juízo os seus direitos (Ap. 18, Separador 8 ; Auto de Busca e Apreensão fls. 3592 a 3600, Doc. 94, Separador "CP 9/97", Ap. 13.17).
2.3.2.
Novo circunstancialismo
80.
Em Portugal, a ausência de notificação da forma humana da doença (nDVJ) ocorreu desde 2008 e a ausência de notificação da doença BSE desde 2012 (fls. 98, 99 - audição parlamentar na comissão de saúde do Presidente do CD do IPST; Ap. 18, Separador 8 ).
(552-580),
1.
Os arguidos
1.1.
EE
552.
Os arguidos conhecem-se desde 1975 quando foram alunos do curso de Medicina na Faculdade ..., embora em distintos cursos, e AA chegou a ser aluno de EE quando este foi monitor da cadeira de ... na Faculdade
553.
Fizeram parte de movimentos associativos em diferentes áreas políticas.
554.
Mantiveram, desde então, uma relação de amizade muito próxima, grande confiança e interesses comuns, que se consolidaram ao longo das décadas de oitenta e de noventa do século passado, em especial desde 1997, e que persistiram no tempo até, pelo menos, 2016.
555.
EE era mesmo um dos melhores amigos de AA.
556.
EE foi médico da confiança pessoal de AA, a quem este recorreu quando esteve em causa a saúde de familiares próximos e a sua própria, nalguns casos grave, que sempre esteve presente nesses momentos.
557.
EE, é médico na especialidade de Imunohemoterapia, faz parte do quadro de pessoal do Centro Hospitalar Universitário de S. João (CHUSJ), numa relação jurídica de emprego público, com a atual categoria profissional de assistente graduado sénior (fls. 4748, 4749).
558.
Iniciou funções no CHUSJ, em 01/01/1979, como médico interno do Internato de Policlínica até 31/01/1981, em 01/01/1983 iniciou funções como médico interno do Internato de Especialidade de Imunohemoterapia e desde então exerceu as funções públicas de Diretor de Serviço de Imunohemoterapia de 21/03/1996 a 01/09/1999, interinamente, de Chefe do mesmo Serviço de 02/09/1999 a 04/06/2000, de Diretor Clínico de 05/06/2000 a 21/01/2003, em comissão de serviço, e de Diretor de Serviço de Imunohemoterapia de 12/06/2008 a 21/10/2011 (fls. 1251 a 1268; 2804; Auto de Busca e Apreensão, fls. 3527 a 3539, Ap. 14.1, Vol. III, fls. 360 a 381; Auto de Busca e Apreensão, fls. 3678 a 3682, Ap. 13.23, Doc. 2, separador Delegações).
559.
Foi colaborador do Alto Comissariado para a Saúde, em acumulação com a atividade exercida no CHUSJ, no âmbito do Programa de Recrutamento de Médicos Estrangeiros, para colmatar o grave déficit de médicos em Portugal, em especial na área da Medicina Geral e Familiar, na origem da contratação de médicos em ..., na ..., ... e ..., no período compreendido entre julho de 2008 e Setembro/outubro de 2011, cargo que exerceu, sob a tutela administrativa do Alto Comissariado da Saúde e sob a decisão política do SES, LLLL (fls. 1251 a 1268; 1767; Auto de Busca e Apreensão, fls. 3527 a 3539, Ap. 14.1, Vol. III, fls. 360 a 381).
Neste período de tempo, foi uma presença assídua no Ministério da Saúde, em Lisboa, onde dispunha de gabinete próprio e de endereço eletrónico (........@...). estando sempre disponível para atender às solicitações do SES/SEAS, LLLL, ali se deslocando vários dias por semana.
561.
Exerceu o cargo público de Presidente do Conselho Diretivo do Instituto Nacional de Emergência Médica (PCD do INEM), de 06/02/2003 a 20/02/2008, para o qual foi nomeado, em comissão de serviço, por despacho conjunto do Primeiro Ministro e do Ministro da Saúde, de 06/02/2003, no qual foi reconhecido o interesse público do cargo (fls. 1251 a 1268; Auto de Busca e Apreensão, fls. 3527 a 3539, Ap. 14.1, Vol. III, fls. 360 a 381; Auto de Busca e Apreensão, fls. 3678 a 3682, Ap. 13.23, Doc. 2, separador nomeação/promoção).
562.
Neste período de tempo, a comissão de serviço foi renovada em 04/02/2004 e em 30/11/2006 por despachos conjuntos do Primeiro Ministro e do Ministro da Saúde (Auto de Busca e Apreensão, fls. 3678 a 3682, Ap. 13.23, Doc. 2, separador nomeação/promoção).
563.
Apresentou declaração de incompatibilidades ou impedimentos em 06/11/2003 e 04/03/2007, alegando não estar abrangido por nenhuma das circunstâncias previstas na Lei 64/93, de 26/08, e na Lei n.º 2/2004, de 15/01 (Auto de Busca e Apreensão, fls. 3678 a 3682, Ap. 13.23, Doc. 2, separador nomeação/promoção).
564.
Apresentou, em 24/10/2007, declaração sobre o valor do património e rendimentos dos titulares de cargos políticos e equiparados, na qual declarou como rendimentos do trabalho dependente € 98.564,34, como património imobiliário a fração autónoma para habitação identificada com as letras ..., sita na Alameda ..., freguesia ..., concelho ..., inscrita na matriz urbana sob o art. ...25...; a fração autónoma para estacionamento identificada com as letras ..., do edifício sito na Rua ..., freguesia ..., concelho ..., inscrita na matriz urbana sob o art. ...25...; a fração autónoma para estacionamento identificada com as letras ..., do edifício sito na Rua ..., freguesia ..., concelho ..., inscrita na matriz urbana sob o art. ...25...; o veículo automóvel ligeiro de passageiros de matricula ..-..-SX, marca e modelo ... do ano de 2002 (Auto de Busca e Apreensão, fls. 3678 a 3682, Ap. 13.23, Doc. 2, separador nomeação/promoção).
565.
Cessou o exercício do cargo por o ter colocado à disposição da Sra. Ministra da Saúde, que o aceitou por despacho de 08/02/2008 (Auto de Busca e Apreensão, fls. 3678 a 3682, Ap. 13.23, Doc. 2, separador nomeação/promoção).
566.
O INEM, em 20/02/2008, informou a Secção de Pessoal do CHSJ do regresso do arguido ao serviço no dia seguinte (Auto de Busca e Apreensão, fls. 3678 a 3682, Ap. 13.23, Doc. 2, separador nomeação/promoção).
567.
No exercício deste cargo, por Deliberação n. 591/2003, de 02/04/2003, do CD do INEM, foram delegados no presidente e vogais do CD, respetivamente EE e MMMM e NNNN, poderes para autorizar despesas com aquisição de bens e serviços até € 50.000,00 e praticar todos os atos que, no âmbito do DL. n. 197/99, de 08/06, devessem ser praticados pela entidade competente para a autorização de despesas (Auto de Busca e Apreensão, fls. 3678 a 3682, Ap. 13.23, Doc. 2, separador Delegações).
568.
Por Deliberação n. 659/2004, de 28/04/2004, do CD do INEM, constituído por EE e MMMM e OOOO, foram atribuídos ao primeiro os pelouros da emergência médica, da formação em emergência médica, da comunicação e imagem e da qualidade e auditoria (Auto de Busca e Apreensão, fls. 3678 a 3682, Ap. 13.23, Doc. 2, separador Delegações).
569.
Por Deliberação n. 667/2004, de 29/04/2004, do CD do INEM, foram delegados no presidente e vogais do CD, respetivamente EE e MMMM e OOOO, poderes para autorizar despesas com aquisição de bens e serviços até € 124.000,00 e praticar todos os atos que, no âmbito do DL. n.9 197/99, de 08/06, devessem ser praticados pela entidade competente para a autorização de despesas (Auto de Busca e Apreensão, fls. 3678 a 3682, Ap. 13.23, Doc. 2, separador Delegações).
570.
Esta deliberação, nesta parte, foi renovada em 12/09/2007, pela Deliberação n. 603/2008, de 12/09/2007, do CD do INEM formado por EE e PPPP e OOOO, com efeitos a 01/06/2007 (Auto de Busca e Apreensão, fls. 3678 a 3682, Ap. 13.23, Doc. 2, separador Delegações).
571.
Por Deliberação n. 531/2008, de 12/09/2007, do CD do INEM, constituído por EE e PPPP e OOOO, com efeitos a 01/09/2006, foram atribuídos ao primeiro os pelouros médico e da formação em emergência médica (Auto de Busca e Apreensão, fls. 3678 a 3682, Ap. 13.23, Doc. 2, separador Delegações).
572.
Exerceu o cargo público de Presidente do Conselho Diretivo da Administração Regional de Lisboa e Vale do Tejo (ARSLVT), de 22/10/2011 a 21/01/2016 (fls. 1251 a 1268; Auto de Busca e Apreensão, fls. 3527 a 3539, Ap. 14.1, vol. III, fls. 360 a 381).
573.
Regressou ao quadro do CHUSJ em 22/01/2016. (fls. 1251 a 1268; 4749; Auto de Busca e Apreensão, fls. 3527 a 3539, Ap. 14.1, vol. III, fls. 360 a 381).
574.
Integrou a Comissão de Análise de Propostas do CP 09/97 do IPS para fornecimento de serviço de "processo industrial de inactivação viral do plasma fresco congelado português para uso clínico".
575.
Foi membro da Comissão de Análise de Propostas dos Concursos Públicos 19/98 e 9/2000, para fornecimento de PHI e hemoderivados ao SNS, a quem competiu avaliar as propostas a concurso, definir critérios para a adjudicação e aprovar as listas de produtos e fornecedores a adjudicar.
576.
Foi membro, com efeitos a 21/12/1998, até 2003, da Comissão Técnica do Medicamento (CTM) do INFARMED, à qual competia emitir parecer sobre a atribuição de Autorização de Introdução de Mercado (AIM) a medicamentos, para a qual foi nomeado por despacho do Secretário de Estado da Saúde n.2 339/99, publicado no DR, 2.3 S, n.e 92, de 20/04/1999 (fls. 1763 a 1766; Auto de Busca e Apreensão, fls. 3678 a 3682, Ap. 13.23, Doc. 2, separador nomeação/promoção).
577.
Integrou o Grupo Consultivo do Instituto de Gestão Informática e Finaceiro, criado para apoiar na resolução de questões técnicas suscitadas pela adjudicação do CP 19/98, desde 12/02/1999 a 2003 (fls. 1258; 1768, 1769; Auto de Busca e Apreensão, fls. 3678 a 3682, Ap. 13.23, Doc. 2, separador nomeação/promoção).
578.
Participou, a convite do IPS, em reuniões da Comissão Nacional de Hemofilia (CNH), como aquela que ocorreu no dia 18/11/1997, que teve como ponto único a análise da Decisão da Comissão 97/534/CE, de 30/07/1997, sobre a segurança dos medicamentos derivados de plasma humano, para a qual foi convocado pelo coordenador da CNH na qualidade de diretor do serviço de imunohemoterapia do Hospital de S. João (fls. 1720 e 1721; Auto de Busca e Apreensão, fls. 3571 a 3573, Ap. 13.12, Doc. 6; Auto de Busca e Apreensão, fls. 3678 a 3682, Ap. 13.23, Doc. 2, separador nomeação/promoção).
579.
Em 21/10/2010, EE representou o Ministério da Saúde na 1ª- reunião organizada conjuntamente pela Federação Mundial da Hemofilia, pelo Consórcio Europeu de Hemofilia, pelo Ministério da Saúde Português e pela APH ("WFH/EHC/MS/APH") (Auto de Busca e Apreensão, fls. 6805 a 6816, Ap. 15.5, Doc. 13).
580.
Para a concretização deste evento, EE e a APH articularam esforços e produziram em conjunto documentos atinentes à criação, junto dos hospitais centrais, de Centros de Referência no Tratamento de Doenças Raras, como a Hemofilia e coagulopatias congénitas (Auto de Busca e Apreensão, fls. 3664 a 3667, DVD-R Intella fls. 10046, Doc. APH, fls. 25 a 57).
618.
HH é médica na especialidade de imunohemoterapia do Serviço de Imunohemoterapia do CHUSJ.
619.
HH destacava-se pelas suas qualidades técnicas, como investigadora e pela ambição profissional quer de projeção a nível nacional como internacional.
620.
Reunia, por isso, condições para analisar e estudar produtos terapêuticos do GRUPO, fazer apresentações de produtos do GRUPO em território português ou no estrangeiro em eventos da especialidade promovidos ou em representação de alguma subsidiária do GRUPO OCTAPHARMA, fazer apresentações de trabalhos ou de posters durante o WFH ou o ISTH.
621.
Para além de que, em razão da profissão e do seu mérito, podia não só recomendar a utilização dos produtos distribuídos pela OCTAPHARMA no serviço que integrava e nos doentes hemofílicos que tratava, como podia vir a ser nomeada para formar parte de grupos de preparação e de ser membro do júri de concursos públicos para aquisição de PHI e hemoderivados para o SNS.
622.
Quando EE deixou de fazer parte das Comissões de Análise de Propostas dos concursos públicos para aquisição de PHI e hemoderivados para o SNS, por ter assumido a presidência do INEM, o CHUSJ passou a indicar HH para integrar o júri dos concursos destinados àquelas aquisições.
623.
Existiu, apenas uma exceção à sua nomeação para CP, aquando da indicação de representante do CHUSJ para o CP 2009/101, em que foi indicado o presidente do CA do CHUSJ, QQQQ (QQQQ).
624.
QQQQ chegou mesmo a ser abordado por HH para saber quem era o médico que seria indicado para o CP, e ao saber que era o próprio mostrou-se surpreendida com essa indicação.
625.
HH é atualmente Assistente Graduada Sénior de Imunohemoterapia no Serviço de Imunohemoterapia do CHUSJ, onde desempenha as funções de coordenadora do Centro de Hemofilia e de coordenadora do Centro de Trombose Hemóstase, e as funções de Diretora do Serviço de Imunohemoterapia em caso de impedimento do Diretor (fls. 2398; anexo do Despacho n. 8759/2016, fls. 6384 a 6386).
626.
Chegou a ser substituta de EE durante as férias ou impedimentos deste.
627.
Está ligada ao Serviço de Imunohemoterapia do CHUSJ desde 01/03/1985, onde iniciou funções como médica interna do Internato Complementar de Imunohemoterapia, do qual tomou posse a 07/08/1985 e que concluiu a 13/07/1990 (Auto de Busca e Apreensão, fls. 6805 a 6816, Ap. 15.5, Doc. 53, fls. 112).
628.
Em 23/06/1993, tomou posse como assistente de Imunohemoterapia (Auto de Busca e Apreensão, fls. 6805 a 6816, Ap. 15.5, Doc. 53, fls. 143 e 144).
629.
Em 18/12/1997 iniciou funções como assistente de Imunohemoterapia, obteve o grau de consultor de Imunohemoterapia em 28/05/1999 e passou a assistente graduada de Imunohemoterapia nessa data, e é Chefe de Serviço de Imunohemoterapia desde 23/06/2009
(Auto de Busca e Apreensão, fls. 6805 a 6816, Ap. 15.5, Doc. 53, fls. 2, 16, 25 a 29, 77, 79, 93, 94, 97).
630.
É investigadora Principal na área da hemofilia de três Ensaios Clínicos, em curso, sendo um da EMP19..., outro da EMP21... e outro da OCTAPHARMA AG (Gena 05), no Serviço de Imunohemoterapia do CHUSJ, Investigadora Principal de três estudos observacionais e Co-investigadora num Ensaio Clínico na área da terapêutica anticoagulante.
631.
Colaborou com a DGS, desde julho de 2013, integrada nos Grupos de Trabalho sobre Coagulopatias Congénitas e sobre Hemofilia e Doenças Afins da DGS e na elaboração de Normas de Orientação Clínica (NOC) relativas a Coagulopatias Congénitas (Auto de Busca e Apreensão, fls. 6805 a 6816, Ap. 15.5, Doc. 18, fls. 1 a 4).
632.
Participou na elaboração da NOC da DGS n.5 11/2014, de 31/07, atualizada em 03/02/2015, com o assunto "Seleção e uso de produtos terapêuticos para o tratamento de doentes com coagulopatias congénitas", para o que foi nomeada em julho de 2013 pelo Colégio de Imunohemoterapia da Ordem dos Médicos, para a área da terapêutica com derivados do plasma (fls. 7391 a 7419; Auto de Busca e Apreensão, fls. 6760 a 6764, Ap. 15.1, Doc. 47, fls. 1; Ap. 23, fls. 7 e 8).
633.
A arguida teve uma participação ativa na elaboração desta NOC (Ap. 23).
634.
Esteve presente em reuniões do Grupo de Trabalho sobre Coagulopatias Congénitas, na DGS, nos dias 11/03/2014 e 02/04/2014 (Auto de Busca e Apreensão, fls. 6760 a 6764, Ap. 15.1, Doc. 47, fls. 2 e 3).
635.
Esteve presente, na DGS, em reuniões do Grupo de Trabalho sobre Hemofilia e Doenças Afins nos dias 09 e 30/01/2015 e 16/02/2015 (Auto de Busca e Apreensão, fls. 6760 a 6764, Ap. 15.1, Doc. 47, fls. 5 a 6).
636.
Esteve presente na reunião de 09/03/2015, na DGS, sobre a NOC: "Terapêutica com Derivados do Plasma" (Auto de Busca e Apreensão, fls. 6760 a 6764, Ap. 15.1, Doc. 47, fls. 8).
637.
Esteve presente, na DGS, em reuniões sobre Centros de Tratamento da Hemofilia e Afins nos dias 10/04/2015, 03/07/2015 e 14/12/2015 (Auto de Busca e Apreensão, fls. 6760 a 6764, Ap. 15.1, Doc. 47, fls. 9,11,17).
638.
É Coordenadora Científica da NOC "Utilização de Derivados do Plasma em Idade Pediátrica e no Adulto", para o que reuniu, na DGS, nos dias 27/04/2015, 06/07/2015, 21/09/2015 e 30/11/2015 (Auto de Busca e Apreensão, fls. 6760 a 6764, Ap. 15.1, Doc. 47, fls. 10,12, 14 e 16).
639.
Esteve presente em reuniões de trabalho, na DGS, nos dias 25/01/2016, 15/02/2016, 14/03/2016, 21/06/2016, 19 e 26/09/2016, 10/10/2016, 21/11/2016, 16/01/2017 (Auto de Busca e Apreensão, fls. 6760 a 6764, Ap. 15.1, Doc. 47, fls. 19, 20, 22, 24, 26 a 28, 31, 33).
640.
A atuação da arguida na DGS já cessou.
641.
Foi Presidente da Comissão Nacional de Hemofilia (CNH), cuja demissão apresentou após as buscas de que foi alvo no dia 06/06/2017.
642.
A CNH foi criada pelo Despacho n.º 8759/2016, de 30/06/2016, do então Secretário de Estado Adjunto e da Saúde, QQQ, e funciona junto da DGS na qualidade de órgão técnico e científico de apoio (fls. 6835).
643.
À CNH compete, entre outros, "Proceder à análise e emissão de recomendações sobre novos fármacos ou terapêuticas", "Colaborar na elaboração e actualização de Normas Clínicas e Organizacionais na área das coagulopatias congénitas, emitidas pela DGS, e propor ao Departamento da Qualidade na Saúde da DGS, essa elaboração ou actualização conforme o estado da arte", "Emitir parecer nos concursos de concentrados de fatores da coagulação, a pedido das entidades do Ministério da Saúde que desenvolvam os respetivos concursos (...) designadamente a SPMS" e, finalmente, "Incentivar e monitorizar a realização de ensaios clínicos" (fls. 6835 e v.9).
644.
Esteve presente em reuniões da CNH, convocadas pela DGS, nos dias 18/07/2016, 18/11/2016, 09/01/2017, 13/02/2017, 13/03/2017, 17/04/2017 e 22/05/2017 (Auto de Busca e Apreensão, fls. 6760 a 6764, Ap. 15.1, Doc. 47, fls. 25, 30, 32, 34 a 36 e 38).
645.
Esteve presente em reuniões do Grupo de Trabalho da CNH, convocada pela ACSS, nos dias 17/10/2016, 02 e 30/05/2017 (Auto de Busca e Apreensão, fls. 6760 a 6764, Ap. 15.1, Doc. 47, fls. 29, 37 e 39).
646.
Fez parte do Conselho Técnico-Científico Consultivo da APH desde 20/12/2009 até ao início do ano de 2017 (fls. 6833, 6834 a 6836).
647.
Fez parte dos Grupos de Trabalho de preparação dos CP 2005/9 e 2008/9 e fez parte dos respetivos júris desses Concursos.
648.
Interveio no CP 9/2012 como perita médica especialista em Imunohemoterapia no apoio técnico ao júri do Concurso.
649.
Foi perita médica especialista em Imunohemoterapia na preparação do CP 2015/9 A e membro do respetivo júri.
650.
A intervenção da arguida nos CP, à exceção do CP 2008/9, em que interveio por nomeação do CHSJ em representação do Grupo Português de Coagulopatias Congénitas, teve sempre lugar em representação do CHUSJ-SI.
651.
A arguida, em 2009, integrava o Painel de Peritos Médicos da Especialidade de Hemóstase, que colaborava com a Unidade Operacional de Financiamento e Contratualização da ACSS na elaboração e atualização da tabela de preços a praticar pelo SNS e, para esse efeito, esteve presente numa reunião que decorreu, em ..., no dia 12/10/2009 (Auto de Busca e Apreensão, fls. 6760 a 6764, Ap. 15.1, Doc. 46).
652.
HH é considerada uma autoridade na área da hemofilia e coagulopatias congénitas tanto no serviço a que pertence como noutros serviços congéneres do SNS, pelo MS, pela DGS e pelas entidades públicas e privadas que recorrem ao seu saber (Auto de Busca e Apreensão, fls. 6760 a 6764, DVD-R Intella fls. 10046, Doc. Man. Carv., fls. 2152 a 2154).
653.
Em todos os lugares que ocupa, e que ocupou, na sua vida profissional é detentora do poder de influenciar na escolha de terapêuticas e produtos a ministrar na área da hemofilia e coagulopatias congénitas.
654.
A arguida é casada com KKKK desde o dia 07/11/2015, que foi seu namorado e companheiro durante, pelo menos, dez anos (Auto de Busca e Apreensão, fls. 6760 a 6764, Doc. 55, fls. 1- 2).
655.
KKKK é tripulante de cabine da TAP.
657.
AA considerava EE e HH como contactos essenciais em Portugal para os seus interesses no GRUPO OCTAPHARMA e para o desenvolvimento da OCTAPHARMA.
673.
A OCTAPHARMA, em 2013 e 2014, com a concordância de AA, integrou na lista de entidades a quem ofertaria cabazes de Natal, nesses anos, EE e HH, no valor de € 500,00 a cada cabaz (Auto de Busca e Apreensão, fls. 3592 a 3600, Doc. 174, Ap. 14.1, Vol. III, fls. 86 a 89).
674.
Com a saída de AA do GRUPO OCTAPHARMA, a OCTAPHARMA, em Portugal, deixou de distribuir aos profissionais de saúde cabazes de Natal.
675.
A OCTAPHARMA dispunha de uma lista de contactos organizada alfabeticamente de onde constavam, entre outros, os contactos de PP (incluindo contactos de casa e a sua morada), EE e HH/HH (Auto de Busca e Apreensão fls. 3592 a 3600, Doc. 101, Ap. 13.17).
VIII
2549.
Como se referiu acima (Capitulo XIII) AA autorizou a OCTAPHARMA a conceder nos anos de 2013 e 2014 cabazes de Natal a HH, no valor de € 500,00 (Auto de Busca e Apreensão, fls. 3592 a 3600, Doc. 174, Ap. 14.1, Vol. III, fls. 86 a 89).
2550.
HH aceitou os cabazes de Natal, nesses anos, muito embora o seu valor ultrapassasse em muito o valor das ofertas permitidas aos médicos, de até € 25,00 (art. 158.9, n.9s 2 e 3, do DL. 176/2006, de 30/08, na redação do DL. 20/2013, de 14/02, Despacho 4131/2013, DR II série, de 20/03). (int. arg. pelo MP).
2551.
Valor que, atendendo ao conteúdo do cabaz, a arguida constatou ser muito superior a € 25,00, o que não a impediu de os aceitar como se lhe fossem devidos, não o sendo, e ultrapassando o limite legal permitido.
2552.
Sabendo por isso ser socialmente inadequada a sua aceitação.
3. 4
Cabaz de Natal
3407.
Como se referiu acima ( Capitulo VIII), AA autorizou a OCTAPHARMA a conceder nos anos de 2013 e 2014 cabazes de Natal a EE, no valor de € 500,00, sendo ele PCD da ARSLVT, IP (Auto de Busca e Apreensão, fls. 3592 a 3600, Doc. 174, Ap. 14.1, Vol. III, fls. 86 a 89). 42 Cap. VII.
3408.
Nos anos de 2013 e 2014, por determinação de AA, o cabaz de Natal destinado a EE foi entregue por uma concreta pessoa, RRRR, funcionário da EMP02..., motorista de AA, quando em Portugal (Auto de Busca e Apreensão, fls. 3592 a 3600, Doc. 174, Ap. 14.1, Vol. III, fls. 86 a 89).
3409.
Tal circunstancialismo deveu-se não só à necessidade de manter o maior secretismo na entrega do cabaz, atendendo ao cargo que o arguido desempenhava de PCD da ARSLVT, não se tratando de um mero médico, como também por EE ser amigo de longa data de AA, merecedor, por isso e também, de um tratamento especial.
3410.
EE, nesses anos, aceitou os cabazes de Natal, sabendo não lhe serem devidos no exercício do cargo público, sendo, por isso, socialmente inadequada a sua aceitação.
3411.
Mais, o valor de € 500,00 cada cabaz, mostrava-se igualmente contrário aos usos e costumes.
3412.
Tanto assim, que as ofertas permitidas a um mero médico em exercício de funções apenas podiam ter um valor até € 25,00, ultrapassando em muito o limite legal permitido (art. 158 °, n.s 2 3, do DL. 176/2006, de 30/08, na redação do DL. 20/2013, de 14/02, Despacho 4131/2013, DR II série, de 20/03).
(3821- excepto a arguida KK) a 3826)
3821.
Os arguidos AA e EE, com a colaboração de KK, engendraram um plano, na execução do qual EE simulou enviar a AA, um cheque por si emitido com o numero ...65, sacado sobre a conta n. ...09 do Novo Banco, por si titulada, no valor de € 46.800,00, datado de 11/02/2015, para pagamento das rendas que considerava em dívida relativas ao período de tempo em que viveu no apartamento da Rua ..., que fez acompanhar de uma nota, por si manuscrita, datada de 02/2015, dirigida a "Meu Caro AA", com o texto:
"Uma vez que não temos tido oportunidade de nos ver e não sei quando vem a ..., tomo a liberdade de remeter para sua casa (através da senhora sua irmã) o cheque anexo, com vista ao pagamento das rendas relativas ao período em que vivi no seu apartamento da
Agradeço a sua amizade, insistindo para a desnecessidade de o fazer, mas como lhe expressei por diversas vezes, entendo que as situações devem ser claras, designadamente por força das funções públicas que exerço.
Ainda assim lhe fico grato por me ter permitido este delay.
Espero encontrá-lo em breve aqui em
Um abraço amigo do EE."
(Auto de Busca e Apreensão, fls. 3484 a 3488, Doc. 5,Ap. 13.2; Ap. 14.1, Vol. III, fls. 337-338, 350 a 352).
3822.
EE entregou a KK o envelope, fechado, que continha o cheque e a nota manuscrita, pouco antes da saída da arguida da ARSLVT, o que ocorreu em 30/10/2014 (int. da arg. pelo MP).
3823.
KK entregou em mão, ao irmão, o envelope durante as ferias do Natal de 2014 e passagem de ano de 2015, na residência daquele na .... (int. da arg. pelo MP).
3824.
AA combinou com KK que esta fizesse um levantamento das rendas, despesas e encargos suportados por AA, através da RUBY, desde 07/2008 a 01/2015. (int. da arg. pelo MP).
3825.
KK, em meados de 02/2015, procedeu a esse levantamento, tendo em atenção o clausulado no contrato de trabalho por ela elaborado com base na minuta de NN, quanto a rendas, despesas e encargos, e a faturação e recebimentos da CONVIDA em nome de EE e elaborou o seguinte MAPA RESUMO que fez chegar a AA:
AnoValor liquidado por conta desde julho de 2008 inclusive
Rendas
Despesas
Total 2008
9. 872,54
726,41
10. 598,41
Ano de 2009Valor liquidado por conta
Rendas
Despesas
Total 2009
20. 092,72
1. 097,22
21. 189,93
Ano de 2010Valor liquidado por conta
Rendas
Despesas
Total 2010
20. 464,32
1. 222,39
21. 686,71
Ano de 2011Valor liquidado por conta
Rendas
Despesas
Total 2011 20.484,80
1. 305,39
21. 790,19
Ano de 2012Valor liquidado por conta
Rendas
Despesas
Total 2012 20.744,00
1. 871,58
22. 615,58
Ano de 2013 Valor liquidado por conta
Rendas
Despesas 2.450,96
Total 2013 19.111,12
16. 660,16
2. 450,96
19. 111,12
Ano 2014
Rendas
Despesas
Total 2014
14. 400,00
2. 591,89
16. 991,89
Ano 2015
Rendas
Despesas
Total 2015
600,00
172,52
772,52
Total Geral 134.756,90
3826.
0s valores em causa, a partir dos anos de 2011, inclusive, correspondiam aos valores faturados pela CONVIDA como rendas e despesas, sendo que quanto aos anos anteriores, parte de 2008 a 2010, se assemelham (Informação Pericial n.5 3, Mapa Resumo, Anexo I)
(3830 -3834),
3830.
AA, por acordo com EE, simulou responder-lhe por carta, assinada, com data de 05.01.2015, enviada de ..., na ..., na data de 04/01/2016, referindo:
“Rececionei em janeiro p.p., o seu cheque n.º ...65 sobre o Novo Banco de 46.800,00 Euros, datado de 11 de fevereiro de 2015, que me enviou acompanhado de uma amável nota, os quais muito agradeço.
Destinando-se o referido cheque ao ressarcimento parcial do montante em dívida para comigo, decorrente dos pagamentos que, por acordo entre nós, efectuei, temporariamente, por sua conta, dando assim quitação às prestações em falta por dificuldade momentânea sua das rendas decorrentes do contrato de arrendamento celebrado entre si e a sociedade Convida, S.A. relativamente ao imóvel sito no Edifício ..., deveria o mesmo ter sido, por mim, oportunamente, apresentado à devida cobrança.
Por, desde logo, o montante do meio de pagamento rececionado me ter parecido insuficiente face ao valor global dos pagamentos efectuados por sua conta, decidi não o movimentar de imediato até bom e rigoroso apuramento do valor correcto, o que dada a minha prolongada ausência no estrangeiro bem como as minhas inúmeras prioridades e responsabilidades de trabalho, não permitiu a desejada celeridade.
Venho, pois, dado o lapso de tempo entretanto ocorrido, comunicar-lhe que aguardo a sua indicação de como pretende proceder relativamente ao saldo agora claramente identificado. Aproveito a oportunidade para enviar-lhe, em anexo, o resumo detalhado dos pagamentos por mim efetuados por sua conta (rendas e despesas de consumo decorrentes da sua utilização do imóvel) relativas ao período posterior a julho de 2008 (data a que reporta o início das suas prestações em falta) e, até à comunicação da sua rescisão da posição contratual com a Convida S.A., em 15 de Janeiro p.p
Da análise a essa listagem de pagamentos, devidamente reportados às respetivas prestações em falta em cuja liquidação a si, temporariamente, me substituí, se pode constatar que, a movimentar o cheque que fez o favor de me remeter para ressarcimento parcial, subsiste em dívida o montante global de 87.956,90 Euros.
Nesse contexto, muito agradeço faça o favor de, na sua melhor oportunidade, me apresentar um plano de liquidação, o qual merecerá, como sempre, a minha melhor atenção." (Auto de Busca e Apreensão, fls. 3484 a 3488, Doc. 5,Ap. 13.2; Ap. 14.1, Vol. III, fls. 331 a 334, 339 a 342).
3831.
0 anexo à carta referia-se ao MAPA RESUMO/QUADRO elaborado por KK, acima documentado, do qual decorria que o valor total de rendas e despesas pagas por AA, no período compreendido entre 07/ 2008 e 15/01/2015, seria de € 134.756,90, pelo que, mesmo que, deduzido o valor de € 46.800,00 correspondente ao cheque emitido e entregue por EE, ainda estaria em dívida o valor de € 87.956,90.
3832.
No entanto, sabiam os arguidos que o cheque em causa nunca seria apresentado a pagamento por não ter sido emitido com esse propósito e sim com o propósito de dar uma aparência de verdade a algo que não existia: ou seja uma vontade de pagar algo que não era devido.
3833.
Acresce que a conta nº. ...09 do Novo Banco, co-titulada por EE e pelo seu pai, sobre a qual o cheque no valor de € 46.800,00 fora emitido, na data nele aposta, de 11/02/2015, apresentava um saldo máximo de € 5.917,6. (Ap. 6 - conta NOVO BANCO do ...09).
3834.
0 que ambos os arguidos sabiam, ou seja, que o cheque não tinha provisão.
3836.
Foi KK que elaborou a minuta da carta que AA viria a enviar em 04/01/2016, na qual o arguido apenas inscreveu os elementos em falta (int. arg. pelo MP).
3839.
EE, por sua vez, de acordo com AA, elaborou uma carta dirigida por ele a AA, incompleta, sem assinatura, datada de 07/01/2016, com o seguinte conteúdo:
“Na sequência da carta recebida no início desta semana (ainda que, por lapso, datada de 5 de janeiro de 2015), não posso deixar de manifestar a minha surpresa relativamente ao respetivo teor.
Na verdade, como não deixará de recordar-se, dentro do regime de informalidade que sempre pautou as nossas relações neste âmbito, comuniquei-lhe que regressaria ao Porto, onde exerci a minha atividade no Hospital de S. João, entre os anos de 2008 e Outubro de 2011 - data em que assumi as funções de presidente da ARSLVT.
É certo que, durante esse mesmo período, amavelmente sempre me disponibilizou a casa para que eu pudesse pernoitar, quando vinha a ... para, a partir daqui, fazer diversas viagens ao estrangeiro, na qualidade de assessor do senhor Ministro da Saúde.
Nunca se tratou, porém, de manter o contrato de arrendamento, como por diversas vezes me referiu - o que não faria, aliás, qualquer sentido, atendendo ao número esparso de vezes em que utilizei o apartamento durante aqueles quatro anos, tal como consta do documento que lhe enviei anteriormente.
Não compreendo, por isso, como solicita agora as rendas relativas a todo esse período, já que não habitei no apartamento e disso o meu estimado Amigo tinha conhecimento.
Por outro lado, sempre ficou acordado que os consumos de água, gás e eletricidade constituíam custo assumido pela Senhorio, motivo pelo qual o contrato não prevê que eu proceda a tais pagamentos, tendo os contratos daqueles serviços sempre permanecido na titularidade da Senhorio.
Resulta, assim, ser minha profunda convicção de que o valor de EUR 46.800,00 constitui o valor total das rendas devidas, correspondentes aos 39 meses em que habitei o apartamento (de outubro de 2011 a dezembro de 2014), e que me cumpre liquidar - sempre agradecendo a gentiliza em ter-me permitido proceder a este pagamento tardio. Certo de que assim se esclarecerá algum equívoco existente" (Auto de Busca e Apreensão, fls. 3484 a 3488, Doc. 5,Ap. 13.2; Ap. 14.1, Vol. III, fls. 336, 348).
2.3.3.
Terceiro momento
(3841-3849),
3841.
KK, a pedido de AA, dirigiu a EE, por si assinada, uma carta datada de 25/01/2016, na qual lhe reenviou uma segunda cópia de uma missiva supostamente endereçada a EE, no dia 06/01/2016, invocando não ter sido possível a sua receção ou reclamação na respetiva estação dos CTT, referindo-se à carta de AA datada de 05/01/2015, enviada em 04/01/2016 (Auto de Busca e Apreensão, fls. 3484 a 3488, Doc. 5, Ap. 13.2; Ap. 14.1, Vol. III, fls. 335 a 346).
3.
Intervenção de LL
3842.
LL é advogado, inscrito na Ordem dos Advogados, com a cédula n. ..., e exerce a sua atividade na Sociedade de Advogados EMP05..., sita na Avenida ..., ..., em
3843.
AA, com o acordo de EE no início do ano de 2016, para dar credibilidade ao plano já em curso e objetivar o litígio, decidiu proceder à contratação de um advogado para intermediar na sua suposta resolução e justificação da utilização da habitação em causa desde 07/2008, mas sem intenção alguma de receber o que quer que fosse de EE ou este de lhe pagar o que quer que fosse.
3844.
AA tinha já alguns assuntos jurídicos entregues a LL, na área fiscal abrangendo a CONVIDA, a EMP01..., a EMP03... e a EMP02..., com vista à realização de uma auditoria externa a essas sociedades e, em função do seu resultado, à correção da contabilidade (Auto de Busca e Apreensão, fls. 3697 a 3690, Ap. 13.25, Doc. 6).
3845.
Por isso, AA, decidiu atribuir-lhe a resolução desta situação.
3846.
Para o efeito, AA telefonou a LL dizendo-lhe que iria ser contactado pela irmã, KK, no sentido de encontrar uma solução jurídica para a utilização gratuita da habitação da CONVIDA por EE de modo a que aparentasse ter sido onerosa, existir um litígio entre os dois arguidos sobre o tempo de utilização da habitação e o correspondente valor em dívida.
3847.
Simultaneamente, AA, com o acordo de EE, antevendo que num futuro próximo poderiam vir a ser ouvidos nos presentes autos, então no DIAP ..., incumbiu o advogado LL de colaborar com cada um dos arguidos na elaboração de versões dos factos que se mostrassem coincidentes quanto à utilização da habitação da CONVIDA, a venda/aquisição das frações do imóvel do ... e as viagens efetuadas por EE, servindo de intermediário entre os dois na concertação das versões dos factos com vista a uma previsível audição no inquérito em curso.
3.1.
Reunião com KK
3848.
KK reuniu pela primeira vez com LL no dia 15/02/2016 quanto à situação do pretenso litígio e foi por ela inteirado do que estava em causa e, aceitou encontrar uma solução jurídica para a utilização da habitação da CONVIDA.
3849.
LL, nesse dia, recebeu de KK a cópia de dois contratos de arrendamento sobre a mesma habitação, com os mesmos outorgantes e a mesma data de 01/09/2004, a cópia de uma carta por ela dirigida a EE com data de 25/01/2016, que se fazia acompanhar da “2.3 cópia" da carta de 05/01/2015 enviada por AA a EE, acompanhada de MAPA RESUMO/QUADRO com valores em atraso e talão do correio registado de 06/01/2016, o mesmo MAPA RESUMO/QUADRO acompanhado de extrato de conta conferência da CONVIDA relativo ao período de tempo compreendido entre 07/2008 e 15/01/2015, e as cópia da nota manuscrita por EE e do cheque que com ela seguiu (Int. dos arguidos LL e KK pelo Ministério Público).
3852.
Seguindo instruções de AA, por vezes transmitidas por KK, LL delineou a elaboração de um "Acordo de Reconhecimento e Pagamento de Dívida" entre a CONVIDA, AA e EE e iniciou contactos com EE tendentes à resolução do litígio simulado entre os arguidos e a celebração do assinalado acordo.
3855.
No dia 04/04/2016, entre as 15H22 e as 17H00, LL e EE reuniram no escritório da Sociedade de Advogados EMP05... (fls. 1379 a 1383,1387 e 1403, Ap. 10 - auto de diligência externa com registo de imagem de EE e LL).
3856
Na reunião de 04/04/2016, EE, na antevisão de uma possível audição do primeiro no inquérito que corria, então, termos no DIAP ..., combinou com o AA, que EE apresentaria uma versão dos factos consentânea com aquela que AA apresentaria.
3857.
Para o efeito, EE entregou a LL cópias dos seguintes documentos:
- Descrição do prédio urbano descrito na CRP ... sob o n....27, com a matriz ...86, correspondente ao prédio urbano, sito em ..., na Rua ..., ..., adquirido por SSSS a FF, com hipoteca voluntária a favor de Crédito Predial Português;
- Requisição (em duplicado) de registo de aquisição, na CRP ..., n....3, com data de 26/09/2003, a favor de EE, residente na Alameda ..., ..., por compra à titular inscrita pelo preço global e 300.000,00 €, prédio ...60, frações ..., ... e ... ...;
- Requisição (em duplicado) de registo de aquisição, na CRP ..., n....4, com data de 25/09/2002, a favor de SSSS, do prédio ...90 ..., com hipoteca a favor do de Crédito Predial Português;
- Escritura de Compra e Venda, de 20/06/2003, celebrada no ...º Cartório Notarial ..., celebrada entre Dr. TTTT na qualidade de gestor de negócios da sociedade "CONVIDA" e a Dra. UUUU na qualidade de gestora de negócios de EE, pelo preço global de TREZENTOS MIL EUROS correspondendo DUZENTOS E SESSENTA MIL EUROS à fração autónoma designada pelas letras ..., correspondente a um duplex no ... andar ... andar (recuado), com o n,º ..., com entrada pelos n.ºs ... e ... da Al. ..., com o valor patrimonial de 91.030,34 euros; VINTE MIL EUROS à fração autónoma designada pelas letras ... correspondente a lugar de estacionamento a cave, com entrada pelo n.º ...99 da Rua ..., com o valor patrimonial de 9.373,41 euros; VINTE MIL EUROS à fração autónoma designada pelas letras ... correspondente a lugar de estacionamento a cave, com entrada pelo n.º ...99 da Rua ..., com o valor patrimonial de 9.373,41 euros. Na Escritura consta o averbamento n.º 1 correspondente à ratificação de negócios dos dois outorgantes, sendo a 1.de 18/09/2003 e a 2.5 de 25/09/2003;
- Escritura de Compra e Venda, de 21/06/2000, celebrada no ...º Cartório Notarial ..., celebrada entre VVVV, na qualidade de procuradora e em representação da sociedade "EMP26..., LIMITADA" e o TTTT na qualidade de procurador e em representação da sociedade CONVIDA, pelo preço global de TRINTA E CINCO MILHÕES DE ESCUDOS a fração autónoma designada pelas letras ..., correspondente a habitação duplex no ... andar e ... andar (recuado), com o n,º ..., com entrada pelos n.º ...48 e ...50 da Al. ..., destinada a habitação, descrito na ... Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...60, de 15/12/1994, da freguesia ...;
- Escritura de Compra e Venda, de 08/08/2002, celebrada no ... Cartório Notarial ..., celebrada entre TTTT na qualidade de procurador de FF SSSS pelo preço de NOVENTA E CINCO MIL EUROS o prédio urbano composto de casa de dois pavimentos, com casa e quintal, sito na Rua ..., ..., freguesia ..., concelho ..., descrito na ... Conservatória do Registo Predial ... sob o n....87 "...", inscrito na matriz sob o art. ...86.
(3860-3863),
3860.
LL, durante a reunião, manuscreveu numa folha de apontamentos da EMP05..., informações que EE levava consigo e tinham a data de 19/01/2016.
3861.
Anotou nessa folha o NUIPC do processo, o nome da sua titular, o seu objeto, a ligação de EE à OCTAPHARMA e aos concursos públicos para aquisição de derivados do PH e PHI, e os crimes que estavam em investigação, conforme documento n.º 6 apreendido durante a busca realizada, em 13/12/2016, ao seu posto de trabalho na EMP05... (Auto de Busca e Apreensão, fls. 3697 a 3690, Ap. 13.25).
3862.
Por seu lado, consta do mesmo documento nº 6, uma outra folha de apontamentos da EMP05..., com data de 04/04/2016 e o assunto "EE", constituído por três folhas de um bloco de notas, onde LL manuscreveu a descrição da versão dos factos de EE (Auto de Busca e Apreensão, fls. 3697 a 3690, Doc. 6, Ap. 13.25).
3863.
Ficou assente, nessa reunião, que EE diria ser amigo de AA há muitos anos, que conhecia da Faculdade ..., na qual este fora seu aluno em 1977, que AA o trata por "Sr. Dr.", e que, quando veio para ... dirigir o INEM, este, que adquirira uma casa para a filha utilizar quando fosse estudar para a faculdade, propôs-lhe ser ele a utilizá-la ao invés de residir numa residencial, como vinha fazendo.
3865- 3868, 3865.
Mais acertaram que diria que quando saiu do INEM, em 02/2008, regressou ao CHSJ e passou a residir no ..., que deixou a casa vazia, e que a podia vir a ocupar, que de 02/2008 a 11/2011 viveu no ... e ocasionalmente no estrangeiro - ..., ..., ..., ... ... (devido à atividade de EE na contratação de médicos estrangeiros para o SNS, em especial na ...).
3866.
E que quando assumiu a direção da ARSLVT, em 2011, AA insistiu com ele para voltar a residir na fração, mediante uma renda de € 1.200,00 mensais, que aquele pagaria por transferência da ..., tal como as despesas com água e luz, desconhecendo quaisquer transferências efetuadas através da RUBY e a que título.
3867.
Que voltou a habitar a fração do Edifício ... desde 2011 a 12/2014, sem que tivesse visto o contrato de arrendamento.
3868.
E que devia à CONVIDA as rendas e despesas desde 02/2008 a 10/2011 mas apenas relativas a 97 dias, correspondentes aos dias em que nela pernoitou durante aquele período de tempo, considerando o número de dias que residiu no ... (485), o número de dias de férias (78), o número de dias em viagens (148) e o número de dias que sobram em 3 anos, e que devia as rendas e despesas desde 11/2011 a 12/2014.
3872.
Assentaram que EE diria que os 250.000 USD que lhe couberam foram pagos em viagens, sendo algumas de férias, quer através de AA quer da OCTAPHARMA AG, destacando .../... em 09/09/2006, .../.../... em 13/03/2007, .../.../... em 15/08/2008, .../... em 01/08/2008, .../.../... em 08/08/2008, .../... em 17/08/2008, .../.../... em 22/10/2009, ... (congresso mundial) em 08/07/2010, ... (congresso trombose espanhol) em 28/10/2010, ... (Congresso mundial hemofilia) em 15/07/2011, ... (Congresso Mundial Trombose/jantar com Sr. WWWW) em 07/07/2012, ... (anos namorada do AA) em 10/11/2012.
3875.
AA e EE estavam concertados quanto à versão dos factos que apresentariam quando viessem a ser ouvidos nos autos, tal como viria a ocorrer nos respetivos interrogatórios judiciais, apresentando-se as respetivas versões muito próximas (int. jud. dos dois arguidos).
3878.
No dia 05/05/2016, em resultado das indicações de AA e após a reunião que tivera com EE, em 04/04/2016, LL a mando daqueles elaborou um draft de um "Acordo de Reconhecimento de Dívida" entre AA, EE e a CONVIDA-INVESTIMENTOS IMOBILIÁRIOS E TURÍSTICOS, SA (Auto de Busca e Apreensão, fls. 3697 a 3700, Doc. 3, Ap. 13.25, DVD-R Intella fls. 10046, Doc. LCR, fls. 378 a 380).
(3880 -3891)
3880.
Na mesma data, LL, como previamente combinado com AA e KK, por carta, remeteu para esta "o primeiro o draft, ainda sem o modelo contratual, uma vez que teremos de acertar primeiro nos respetivos termos." Acrescentando "Como pode ver, para além das situações relacionadas com o comunicado/declarações temos ainda de confirmar a situação na sociedade. Mas para já, e como primeiro ensaio, segue para a sua apreciação critica” (Auto de Busca e Apreensão, fls. 3697 a 3700, Doc. 3, Ap. 13.25).
3881.
O draft e uma cópia da carta que o acompanhou foram apreendidos na busca realizada, no dia 13/12/2016, ao posto de trabalho de LL, na EMP05..., e integra o Doc. 3 (Auto de Busca e Apreensão, fls. 3697 a 3700, Ap. 13.25).
3882.
O Doc. 3 integra igualmente o texto de uma carta datada de "...,... de fevereiro de 2016", não assinada, mas, atendendo ao seu conteúdo, seria seu emissor EE e destinatário AA, com o seguinte texto:
"Na sequência da 2º via da carta datada de 7 de janeiro, venho manifestar-lhe a minha surpresa relativamente ao teor da mesma que, decerto, apenas encontra justificação nalgum lapso face ao tempo entretanto decorrido.
Na verdade, como certamente não deixará de recordar-se, após a cessação da minha comissão de serviço enquanto presidente do conselho diretivo do INEM, comuniquei-lhe que regressaria ao ..., o que fiz, exercendo a minha atividade no Hospital de S. João entre os anos de 2008 e de 2011, conforme o pode atestar, desde logo, o sistema de controlo de assiduidade. Se é certo que, durante esse período de tempo, sempre amavelmente me disponibilizou o apartamento para que pernoitasse quando vinha a ... para, a partir daqui, fazer diversas viagens ao estrangeiro na qualidade de assessor do Senhor Ministro da Saúde - o que, como sabe, sucedeu esparsas vezes. Apenas em outubro de 2011 regressei a ..., ao assumir as funções de presidente do conselho diretivo da ARSLVT, pelo que é a partir dessa data que são devidas as rendas que, de acordo com o Aditamento ao contrato, têm o valor de EUR 1.200,00 mensais. Assim, e uma vez que deixei o apartamento na primeira semana de Janeiro, são devidas 39 (trinta e nove rendas), no valor de EUR 46.800,00. Por outro lado, sempre me referiu que os consumos corriam por conta da Senhorio, motivo pelo qual, aliás, nunca fo i alterada a titularidade dos contadores relativos aos serviços essenciais.
Atendendo ao tempo decorrido desde o envio do cheque a que procedi na minha primeira carta, procedo agora ao envio do cheque sobre o Banco Novo banco, com o n- ............. , no valor de EUR ........ , enviando-lhe o remanescente, caso não lhe faça diferença, no final do mês de Junho próximo em que cessa o prazo de umas aplicações que possuo. Peço-lhe, todavia, que caso exista algum constrangimento com este pequeno delay no pagamento, tenha a maçada de mo referir de modo a que eu possa providenciar de outro modo.
Com os melhores cumprimentos."(Auto de Busca e Apreensão, fls. 3697 a 3700, Doc. 3, Ap. 13.25).
3883.
Esta minuta foi entregue por EE a LL.
3884.
E LL deu dela conhecimento a AA.
3885.
No dia 30/06/2016, LL dirigiu-se a ..., na ..., por avião, a expensas da OCTAPHARMA GEO, onde reuniu com AA para, entre outros assuntos, debater a forma de resolução da situação da utilização por EE da habitação da CONVIDA, regressando no mesmo dia, pela mesma via (Auto de Busca e Apreensão, fls. 3582 a 3584, Ap. 13.14, vol. II, fls. 143 -Fatura Clube Viajar n.e 16/01/01017, de 27/06/2016; Ap. 14.1, vol. I, fls. 436).
3886.
No dia 07/07/2016, LL dirigiu uma carta a AA na qual, entre outros assuntos, mencionou o seguinte: "Tive oportunidade de me reunir com a sua irmã e tive já a confirmação dos dados relativos à CONVIDA, necessários à celebração do acordo extra-judicial com o Dr. EE. Estamos a redigir o documento para depois combinar com ele a respectivo assinatura e recepção do cheque. Vou tentar que isso ocorra para a semana. Está apenas dependente da disponibilidade dele que, como sabe, nem todas as semanas vem a .... Da conversa com a sua irmã transpareceu que ela cuidaria mais adequado que o acordo fosse assinado por valor superior. Decerto que já terá falado com ela sobre o assunto. Ainda não dei o ok definitivo ao Dr. EE pelo que podemos sempre efectuar uma contra-proposta.
O valor em dívida aconselharia um acordo por valor superior mas confesso-lhe que não sei se ele depois o aceitaria e/ou se teria condições para o pagar.
Fiquei com a ideia da nossa conversa ao almoço que, de facto, tal não sucede. E nestas situações mais vale um mau acordo do que uma boa demanda como costumam dizer os advogados. Por outro lado, na ponderação custo/benefício, ou seja, o montante das despesas com uma acção judicial que incluísse os honorários de advogados temos também de ponderar que fazer um acordo nestes termos e sem necessidade de interposição de acções também representa uma poupança de custos com os tais honorários. E esticar a corda com ele poderá inviabilizar o entendimento. Tudo visto e ponderado inclino-me para manter a decisão de celebrar o acordo pelo valor que ele já aceitou para não complicar mais o assunto e para colocar um ponto final na matéria que, passado todo este tempo, se impõe.
Neste pressuposto vou avançar nos termos que combinamos sem que precise de qualquer indicação da sua parte.
Caso até à próxima segunda feira entenda que o valor de acordo deve ser diverso dê-me apenas uma indicação nesse sentido."
(Auto de Busca e Apreensão, fls. 3697 a 3700, Doc. 3, Ap. 13.25, DVD-R Intella fls. 10046, Doc. LCR, fls. 348 a 350).
3887.
Na mesma missiva, LL transmitiu a AA ter reunido com o "Dr. XXXX" que lhe passou "substabelecimento no âmbito do processo da OCTA" e que lhe passou o "dossier completo substabelecendo os poderes que tinha da sua parte", faltando, "por isso a reunião com a Sra. Procuradora que vou tentar marcar para a semana" (Auto de Busca e Apreensão, fls. 3697 a 3680, Doc. 3, Ap. 13.25, DVD-R Intella fls. 10046, Doc. LCR, fls. 348 a 350).
3888.
Com efeito, AA conferiu nos presentes autos, em 10/09/2015, a XXXX procuração, com a faculdade de subestabelecer, os mais amplos poderes forenses conferidos em direito (fls. 193).
3889.
E XXXX, em 05/07/2016, subestabeleceu sem reserva em LL, e no Dr. YYYY, os poderes que lhe foram conferidos por AA, sendo este a juntar o Substabelecimento aos autos, em 23/08/2016 (fls. 2108, 2109).
3890.
LL, desde 05/07/2016, passou a estar oficialmente mandatado para representar e defender AA nos presentes autos.
3891.
AA, por email de 08/07/2016 (...........@)... ), dirigido a LL (............@...). sem assunto, referiu que:
"Acabei de falar com a minha irmã e parece ter havido um "lost in translation" sobre o tema Convida. Eu não recomendo ou proponho a solução que o Senhor Doutor me apresentou - eu aceito a - porquanto o Senhor Dr. me disse ser a única possível, a outra parte não ter alternativas e ser melhor que nada". (Ap. 17.1, Doc. 14).
3893.
Depois da troca de impressões com KK e AA, e com a concordância dos mesmos, LL procedeu à elaboração de um outro draft de "Acordo de Reconhecimento e Pagamento de Dívida" a celebrar entre EE, a CONVIDA e AA, constituído por 2 (duas) folhas [3 (três) páginas], com data de “..., [•] de julho de 2016"
(Auto de Busca e Apreensão, fls. 3697 a 3680, Doc. 3, Ap. 13.25).
3894.
O draft do acordo tinha os seguintes termos:
“CONSIDERANDO QUE:
3.4.
Elaboração de Acordo de Reconhecimento de Dívida e Pagamento de Dívida (07/2016)
A) A Senhorio, é dona e legítima proprietária, em 2004, a fracção autónoma designada pela letra ..., correspondente ao ..., do prédio urbano sito na Rua ..., tornejando para a Rua ..., ..., freguesia ... em ..., descrito na Conservatória do Registo Predial de [ • ] sob o número [ • ] da freguesia de [•], inscrito na matriz sob o artigo [ • ] da freguesia de [ • ] e para o qual fo i emitida a Licença de Utilização número [•], de [•], pela Câmara Municipal de [ • ] (de ora em diante designado por "Imóvel”).
B) Encontrando-se o Imóvel livre, em 2004, a Senhoria e o Inquilino, através de AA acordaram que o Inquilino tomaria de arrendamento o Imóvel a partir de 1 de setembro de 2004;
C) O objecto do arrendamento era a utilização pelo Inquilino, que por motivos profissionais se deslocava com frequência a ... tendo a necessidade de arrendar um imóvel;
D) As Partes fixaram que o Inquilino pagaria uma renda fixa no valor de € 1.500,00 (mil e quinhentos euros), a qual seria liquidada mensalmente pelo Inquilino à Senhoria, sendo certo que a esse montante deveriam acrescer todas as despesas de água, eletricidade, gás, telefone ou outros encargos de consumo mensais, debitados mensalmente de acordo com a factura do respectivo fornecedor durante o período em que o contrato vigorasse;
E) Das negociações encetadas o Inquilino entendeu e foi condição para a celebração do contrato que deveria haver um ajuste de contas que permitisse descontar ao montante mensal da renda os períodos de ausência do Inquilino, já que este não utilizaria o Imóvel pelo período completo do arrendamento;
F) Não obstante, tal não ficou expresso no contrato e os períodos de ausência do Inquilino vieram, de facto, a revelar-se significativos, tendo, durante um período de três anos, utilizado o Imóvel apenas noventa e sete dias;
G) Tendo por base o entendimento referido no considerando E), bem como as dificuldades económicas e financeiras que se vieram a revelar ao longo da vigência do arrendamento, o Inquilino não liquidou as rendas desde 2008 até [•], já que aguardava que o ajuste das contas fosse realizado, para, então, entregar à Senhoria, o que era efetivamente devido;
H) Não tendo o ajuste de contas sido realizado, tendo em conta a relação de amizade existente entre o Inquilino e AA, este último liquidou as rendas em atraso pelo Inquilino à Senhoria, as quais ascendiam a o valor de € 134.756,90 (cento e trinta e quatro mil setecentos e cinquenta e seis euros e noventa cêntimos);
I) Nesta sequência, tendo conhecimento da situação económica e financeira do Inquilino, AA não exerceu o direito de regresso contra o Inquilino, não tendo exigido deste o pagamento dos valores em dívida à Senhoria e que foram liquidados por AA;
J) A 21 de outubro de 2014 o Inquilino comunicou a AA que iria abandonar o Imóvel, o que veio a acontecer no dia 15 de janeiro de 2015, tendo, assim, o contrato de arrendamento cessado;
K) Perante a cessação do arrendamento, a 11 de fevereiro de 2015 o Inquilino enviou a AA um cheque com o número ...65, sacado sobre o Novo Banco, S.A., no valor de € 46.800,00 (quarenta e seis mil e oitocentos euros) destinado a liquidar o montante de rendas que considerava devidas pela ocupação do Imóvel;
L) Acontece que tal cheque não foi apresentado a pagamento por AA pois este considerava que o valor do cheque não cobria a totalidade da dívida, ficando ainda se encontrava por pagar o montante de € 87.956,90 (oitenta e sete mil novecentos e cinquenta e seis euros e noventa cêntimos);
M) Muito embora as Partes tenham vindo a tentar resolver a situação de forma amigável, a verdade é que a discussão tem vindo a agravar-se, podendo acabar nos tribunais, o que as querem evitar já que procuram evitar as despesas e custos inerentes a um litígio judicial, ao mesmo tempo que querem manter a boa relação que sempre existiu entre eles;
N) Deste modo, e tendo em conta que as Partes pretendem evitar uma discussão judicial das questões relacionadas com a ocupação do locado e o tempo de ocupação efetiva, celebram o presente Acordo de Reconhecimento e Pagamento de Dívida (de ora em diante abreviadamente o "Acordo”).
CLÁUSULA ÚNICA
1. Pelo presente Acordo as Partes acordam e reconhecem que o Inquilino, na presente data, entrega a AA um cheque no valor de € 46.800,00 (quarenta e seis mil e oitocentos euros) destinado a liquidar o montante de rendas que considerava devidas pela ocupação do Imóvel.
2. As Partes reconhecem que após a liquidação do montante referido no número anterior nada mais é devido por qualquer uma das partes à outra parte, ficando assim liquidadas as dívidas exigentes entre elas."
3896.
Na reunião de 18/07/2016, LL entregou a EE o draft de "Acordo de Reconhecimento e Pagamento de Dívida" com data de "..., [ • ] de julho de 2016" (Auto de Busca e Apreensão, fls. 3697 a 3680, Doc. 3, Ap. 13.25).
3897.
Na mesma reunião, LL entregou a EE uma missiva, para ele dirigir a AA, datar e assinar, com o seguinte texto impresso:
"Na sequência do que tivemos oportunidade de falar pessoalmente, considero ser meu dever reduzir a escrito a decisão que lhe transmiti de não continuar a viver na casa que gentilmente, e posteriormente arrendou, no Edifício ..., em .... Na verdade, não me é possível suportar financeiramente os encargos do arrendamento atendendo às sucessivas reduções de remuneração que enfrento enquanto funcionário da Administração Pública, não me parecendo correto permanecer no apartamento, como até aqui, sem proceder ao pagamento da renda - ainda que tenha tomado boa nota, e agradecendo, a disponibilidade amiga que, desde sempre me transmitiu nesse sentido. Assim sendo, tomei a decisão de me mudar até ao dia 15 de janeiro de 2015, se nisso, obviamente, não vir inconveniente, desde já me disponibilizando no caso de ser outro o seu entendimento. Faço, além disso, questão de emitir, à data da efetiva saída do apartamento, uma declaração de dívida relativa aos montantes da renda não pagos e que considero lhe serem devidos, ainda que a sua amizade de muitos anos me permita que esse pagamento ocorra dentro das contingências financeiras que acima lhe expressei." (Auto de Busca e Apreensão, fls. 3697 a 3680, Doc. 3, Ap. 13.25)
3898.
EE dirigiu a missiva a "Meu Caro AA", datou-a de "21 Outubro 2014", e assinou apondo uma dedicatória ilegível (Auto de Busca e Apreensão, fls. 3697 a 3680, Doc. 3, Ap. 13.25).
3899.
Este documento destinava-se a dar cobertura à cessação da utilização da habitação da CONVIDA, mencionada na cláusula J) do acordo.
3907.
AA e EE persistiram na simulação do seu desentendimento e para o reforçarem procederam à elaboração de uma outra minuta do pretenso "Acordo de Reconhecimento e Pagamento de Dívida", entre EE, a CONVIDA e AA, constituído por 3 páginas, datado de 11/2016. 3908-3921.
(3908 a 3021)
3908.
Da minuta constava o seguinte:
"CONSIDERANDO QUE:
A) A Senhoria, é dona e legítima proprietária, em 2004, a fracção autónoma designada pela letra ..., correspondente ao ..., do prédio urbano sito na Rua ..., tornejando para a Rua ..., ..., freguesia ... em ..., descrito na Conservatória do Registo Predial de [• ] sob o número [• ] da freguesia de/#/, inscrito na matriz sob o artigo [• ] da freguesia de [»] e para o qual foi emitida a Licença de Utilização número [•], de [•], pela Câmara Municipal de [• ] (de ora em diante designado por "Imóvel").
B) Encontrando-se o Imóvel livre, em 2004, a Senhoria e o Inquilino, através de AA acordaram que o Inquilino tomaria de arrendamento o Imóvel a partir de 1 de setembro de 2004;
C) O objecto do arrendamento era a utilização pelo Inquilino, que por motivos profissionais se deslocava com frequência a ... tendo a necessidade de arrendar um imóvel;
D) As Partes fixaram que o Inquilino pagaria uma renda fixa no valor de € 1.500,00 (mil e quinhentos euros), a qual seria liquidada mensalmente pelo Inquilino à Senhoria, sendo certo que a esse montante deveriam acrescer todas as despesas de água, eletricidade, gás, telefone ou outros encargos de consumo mensais, debitados mensalmente de acordo com a factura do respectivo fornecedor durante o período em que o contrato vigorasse;
E) Das negociações encetadas o Inquilino entendeu e fo i condição para a celebração do contrato que deveria haver um ajuste de contas que permitisse descontar ao montante mensal da renda os períodos de ausência do Inquilino, já que este não utilizaria o Imóvel pelo período completo do arrendamento;
F) Não obstante, tal não ficou expresso no contrato e os períodos de ausência do Inquilino vieram, de facto, a revelar-se significativos, tendo, durante um período de quatro anos, utilizado o Imóvel apenas noventa e sete dias;
G) Tendo por base o entendimento referido no considerando E), bem como as dificuldades económicas e financeiras que se vieram a revelar ao longo da vigência do arrendamento, o Inquilino não liquidou as rendas devidas já que aguardava que o ajuste das contas fosse realizado, para, então, entregar à Senhoria, o que era efetivamente devido;
H) A 21 de outubro de 2014 o Inquilino comunicou a AA que iria abandonar o Imóvel, o que veio a acontecer no dia 15 de janeiro de 2015, tendo, assim, o contrato de arrendamento cessado;
I) Perante a cessação do arrendamento, a 11 de fevereiro de 2015 o Inquilino enviou a AA um cheque com o número ...65, sacado sobre o Novo Banco, S.A., no valor de € 46.800,00 (quarenta e seis mil e oitocentos euros) destinado a liquidar o montante de rendas que considerava devidas pela ocupação do Imóvel;
J) Acontece que tal cheque não foi apresentado a pagamento por AA pois este considerava que o valor do cheque não cobria a totalidade da dívida, ficando ainda se encontrava por pagar o montante de € 87.956,90 (oitenta e sete mil novecentos e cinquenta e seis euros e noventa cêntimos);
K) Muito embora as Partes tenham vindo a tentar resolver a situação de forma amigável, a verdade é que a discussão tem vindo a agravar-se, podendo acabar nos tribunais, o que as querem evitar já que procuram evitar as despesas e custos inerentes a um litígio judicial, ao mesmo tempo que querem manter a boa relação que sempre existiu entre eles;
L) Deste modo, e tendo em conta que as Partes pretendem evitar uma discussão judicial das questões relacionadas com a ocupação do locado e o tempo de ocupação efetiva, celebram o presente Acordo de Reconhecimento e Pagamento de Dívida (de ora em diante abreviadamente o "Acordo".
1. Pelo presente Acordo as Partes acordam e reconhecem que o Inquilino, na presente data, entrega a AA um cheque no valor de € 46.800,00 (quarenta e seis mil e oitocentos euros) destinado a liquidar o montante de rendas que considerava devidas pela ocupação do Imóvel.
2. As Partes reconhecem que após a liquidação do montante referido no número anterior nada mais é devido por qualquer uma das partes à outra parte, ficando assim liquidadas as dívidas exigentes entre elas."
3909.
LL fez chegar esta minuta a EE por email.
3910.
Com efeito, a minuta viria a ser apreendida na morada de EE, em ..., e também na mail-cloud do arguido DRIVE/EE, com origem em LL, em email de 11/11/2016, com o Assunto: "11 11 2016 Acordo reconhecimento dívida CONVIDA."(Auto de Busca e Apreensão, fls. 3484 a 3488, Doc. 9, Ap. 13.2; fls. 3491, Ap. 14, vol. III, fls. 327 a 330).
3911.
A minuta, embora semelhante à minuta de 07/2016, não mereceu a integral concordância de EE.
3912.
O arguido manuscreveu na minuta faltar a indicação de que "em Out. 2011 o contrato foi inalterado por EE para € 1.200,00", de que "no período de Mar de 2008 a Outubro de 2011 o inquilino exercia funções no Porto no HSJ (...) tendo pernoitado 97 dias na habitação (carta enviada a AA a referir a cedência)", de que na Cl. D), de que sublinhou "montante deveriam acrescer todas as despesas de água, eletricidade", faltava que "água, eletricidade e(...) s / a cargo do senhorio", riscou sobre a Cl. G "bem como as dificuldades económicas e financeiras que se vieram a revelar ao longo da vigência", passando a mesma a ter por redação "Tendo por base o entendimento referido no considerando E), o Inquilino não liquidou as rendas devidas já que aguardava que o ajuste das contas fosse realizado, para, então, entregar à Senhorio, o que era efetivamente devido", apôs um ponto de interrogação na Cl. J) perante a asserção de que o valor do cheque emitido não cobria a totalidade da dívida, ficando por pagar € 87.956,90 (Auto de Busca e Apreensão, fls. 3484 a 3488, Doc. 9, Ap. 13.2).
3913.
Por seu lado, EE, na mesma data de 11/11/2016, enviou um email a LL, às 16:08, com o Assunto: "Estadia em casa.xlsx", no qual lhe enviou o link: ... el e um anexo (fls. 10126 a 10128).
3914.
Esse anexo, foi elaborado por EE e constava de uma tabela denominada "Estadia No Edifício ... de Jan 2005 a Fev. 2008", na qual o arguido descriminou os períodos de tempo que considerou ter utilizado a habitação da CONVIDA:
Inicio atividade HSJ mar/08 - Dias úteis em 2008 211
Dias uteis em 2009 - 255
Fim atividade de HSJ out/11
Dias uteis em 2010 - 257
Dias uteis em 2011 - 211
Início atividade ARS (Nov 2011) - 934
Dias de Ferias HSJ 2008 - 17
2009- 20
2010- 19
2011- 22
78
Dias de baixa Doença (com estadia no ... em repouso 6 meses) 126
Idas a ... (7X) total 32
Idas a ... (9X) 46
Idas A ... (4X) 17
Idas a ... (2X) 13
Ida a ... 7
Idas a ... (2X) 13
Ida a ... 3
Ida ao ... (IX) 7
Ida a ... 5
Ida a ... 5
148
Número de dias com assinatura no HSJ durante este período = 485
Permanências em ... em dias de semana no período: 97
de Mar 2008 a Out 2011 vivi no ... e 148 dias no estrangeiro
Durante estes quase 4 anos dormi em ... 97 dias espaçados
Por gentileza e amizade pernoitei aqueles dias no Edifício
De Nov 2011 a Dez 2014 fiquei no Edifício
contrato assinado com EMP15
2011 2 meses e 9 dias 2.840 início 20 Outubro (estive a trabalhar no Porto no HSJ até .2012 12 meses 1200 - 14400
2013 13 meses 14400 em 2012 assinei no EMP15... doc relativo ao valor da renda com efeito a 10/2011
2014 14 meses 14 400
2015 21 dias 774,19
Total 46.814,19
3915.
De resto, este mesmo quadro foi apreendido em poder de EE na busca à sua residência, em ..., no dia 13/12/2016, já acima citado (Auto de Busca e Apreensão fls. 3484 a 3488, Doc. 5, Ap. 13.2).
3916.
Ainda neste mesmo dia 11/11/2016, às 16:31, EE com o assunto "anuncio 2.png" enviou a LL outro email com um link (...) e um anexo correspondente ao arrendamento de TI no Ed. Edifício ... por € 950,00 (10129-10130).
3917.
No dia 28/11/2016, LL dirigiu-se a ..., em ..., por avião, a expensas da OCTAPHARMA GEO, onde reuniu com AA sobre, entre outros assuntos, a utilização da habitação do Edifício ..., regressando no mesmo dia, pela mesma via (Auto de Busca e Apreensão fls. 3582 a 3584, Ap. 13.14, Ap. 14.1, vol. I, fls. 431, 432).
3918.
No dia 02/12/2016, LL deslocou-se a ..., na ..., por avião, a expensas da OCTAPHARMA GEO, onde reuniu com AA, sobre vários assuntos, sendo um relacionado com um inquilino, tendo regressado no próprio dia, pela mesma via (Auto de Busca e Apreensão fls. 3582 a 3584, Ap. 13.14, vol. II, fls. 149 - Fatura da EMP08... Lda. n....49, de 09/12/2016; Ap.14.1, vol. I, 434).
3919.
No dia 04/12/2016, por email, LL e AA mencionaram os assuntos debatidos na reunião de 02/12/2016, em cujo ponto 7. consta "Iniciar ação contra Inquilino quando se esgotarem as possibilidades de acordo" (email 305 AA - ..........@..... 1. Ap. 11, fls. 182 e 183).
3920.
LL, a fim de ultimar o pretenso acordo, agendou uma reunião com EE para o dia 07/12/2016, pelas 16H00, no escritório de advogados da sociedade de advogados EMP05..., em ..., por conveniência do segundo, que nesse mesmo dia, às 19:00H, tinha uma reunião agendada com o SEAS (sessões 22111 e 22675 do alvo 81001060 [EE - 961491575], Ap. 11, fls. 172, 173 e 179).
3921.
EE reuniu com LL, na data combinada, no escritório de advogados da sociedade de advogados EMP05..., em ..., desde as 16H05 até às 17H50, com vista a forjar uma minuta de acordo que resolvesse todos os pontos ainda em desacordo pela parte de EE ou um outro tipo de entendimento entre EE, a CONVIDA e AA que a todos satisfizesse e desse credibilidade a quem a ele acedesse (Ap. 10, fls. 11 a 21).
3982.
Por recurso ao orçamento da OCTAPHARMA/OCTAPHARMA AG, quer por recurso ao orçamento da EMP03..., AA atribuiu a EE inúmeras viagens, só ou acompanhado, estadias em hotel, só ou acompanhado, idas a congressos, só ou acompanhado, antecedidas ou sucedidas de viagens de lazer, tal como cabazes de Natal.
4004.
Finalmente, nos anos de 2013 e 2014, AA, através da OCTAPHARMA, concedeu a EE um cabaz de Natal em cada ano, no valor de € 500,00, sabendo que o mesmo, por força do exercício do cargo de PCD da ARSLVT, a eles não tinha direito, não sendo socialmente adequada essa oferta, para além de que excedia o valor de € 25,00.
4009.
Também a HH atribuiu cabazes de Natal nos anos de 2013 e 2014, cujo valor individual de € 500,00 sabia exceder em muito o valor de € 25,00 legalmente permitido e socialmente adequado.
(4035 e 4036)
4035.
AA e EE simularam entre si um litígio com o propósito de fazerem crer existir um contrato de arrendamento, rendas em dívida, cujo pagamento teria sido assumido por AA desde 2008 a 01/2015, não estando cada um deles de acordo quanto ao montante em dívida quer quanto ao período de tempo de ocupação da casa quer quanto ao pagamento das rendas, despesas e encargos.
4036.
AA, com o acordo de EE e de KK, no início do ano de 2016, decidiu contratar os serviços do advogado LL.
4037.
Atuaram os arguidos AA e EE com o propósito de que este último forjasse um documento de "Acordo de Reconhecimento de Dívida" que, após vicissitudes várias, chegado a uma versão final, devidamente datada, rubricada e assinada, fizesse crer existir um contrato de arrendamento entre a CONVIDA e EE e que fora AA, que no lugar de EE, por acordo com ele, pagara à CONVIDA as rendas, despesas e encargos com o arrendado durante um determinado período de tempo, por acordo com EE, constituindo-se EE devedor de AA.
4038.
Com a elaboração deste acordo, AA, a CONVIDA, EE atuaram também com o propósito de, de forma concertada, ocultar a origem dessa utilização: contrapartida por ações de EE na defesa de interesses pessoais e de negócio de AA, em violação de deveres funcionais que lhe competiam em razão das funções e cargos públicos que exerceu.
4039.
0 que só não foi possível concretizar por, entretanto, no dia 13/12/2016 terem sido realizadas buscas e apreensões às moradas de todos os envolvidos e ao posto de trabalho de LL.
4040.
Acresce que AA e EE, concertados entre si, elaboraram uma estratégia de defesa para cada um dos arguidos, para quando viessem a ser ouvidos nos autos, apresentarem versões semelhantes dos factos.
4084.
A arguida, através da OCTAPHARMA por determinação de AA, aceitou cabazes da Natal nos anos de 2013 e 2014, que sabia não lhe serem devidos no exercício das suas funções, serem de valor superior a € 25,00 e socialmente inadequada a sua aceitação devido ao valor (€ 500,00 cada).
Os arguidos AA, EE e HH, atuaram de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo serem as condutas proibida e punidas por lei penal.»
Ora, do conjunto destes factos, no que ao crime de falsificação diz respeito, resulta ser o mesmo instrumental da utilização sem o pagamento de qualquer renda, injustificada à luz da normalidade por EE, durante vários anos, da casa sita na Rua ..., Edifício ... propriedade da Convina, empresa cujo quadro societário e de administração está sob domínio do arguido AA (artigos 319.º a 331º da acusação).
Mais resulta que a contraprestação não paga foi sendo assumida, pelo menos contabilisticamente, por AA, ao longo do período compreendido entre setembro de 2004 a fevereiro de 2008 e depois ocasionalmente entre julho de 2008 a janeiro de 2015.
Caso tivesse havido qualquer intenção da utilização ser remunerada em algum momento, por qualquer forma de renda suportada por EE, não se percebe porque razão tal acto de pagamento não teria ocorrido paulatinamente ao longo da alegada vigência dos contratos forjados.
No sentido de que nunca houve intenção de haver qualquer efetivo pagamento, aponta o facto de o cheque de €46.814,19, ter sido emitido sem haver em conta provisão para o seu pagamento e o facto de AA não o ter sequer apresentado a pagamento.
Alías, é a ausência de intenção de fazer qualquer pagamento, mas a necessidade de simular essa intenção, que dá azo aos actos de falsificação (dos contratos de arrendamento, que são dois, de valores diferentes, embora nenhum corresponda à verdade e ainda da declaração de dívida).
Assim, é manifesto que embora de modo não expresso, também resulta do Juízo valorativo realizado pelo Juiz de Instrução Criminal relativamente aos factos vertidos na acusação, a indiciação de todos os factos alegados sob o Capítulo XXX, sob o título “A Utilização Por EE Da Habitação No Edifício ... – Rua ...”: não se entender assim, gera manifesta incoerência e incongruência da própria pronúncia.
Sempre se acrescenta que no elenco dos factos não provados, o Tribunal a quo não excluiu os factos alegados sob os números 3413 a 3428, tendo apenas neles incluído os vertidos no 3414 e 3423.
Assim, também todos estes factos terão que integrar a Pronúncia, por estarem naturalisticamente convocados, por todos os demais que repeitam ao crime de falsificação, sendo dele substrato e razão de ser.
Estes factos consubstanciam claramente indícios da prática do crime de recebimento e oferta indevido de vantagem respetivamente praticados por EE AA.
Não se invoque que na data da resolução inicial da utilização da residência a título gratuito pelo Arguido EE, a conduta era penalmente atípica.
Nessa data, em abril de 2004, estava já em vigor, desde janeiro de 2002, o nº2, do artigo 373.º do Código Penal, na redação que lhe foi conferida pela Lei n.º 108/2001, de 28/11, sob a epígrafe corrupção passiva para acto lícito.
Esta redação tipificou, a par da corrupção passiva para prática de acto ou a sua promessa, para um qualquer acto ou omissão não contrários aos deveres do cargo, também a conduta do funcionário que por si, ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, solicitar ou aceitar, para si ou para terceiro, sem que lhe seja devida, vantagem patrimonial ou não patrimonial de pessoa que perante ele tenha tido, tenha ou venha a ter qualquer pretensão dependente do exercício das suas funções públicas. Ora, era esta última, precisamente, a situação existente entre AA e EE.
Em Abril/Maio de 2004, data em que se inicia a utilização da casa, sem o pagamento de qualquer renda por parte do beneficiário da sua utilização, circunstância que ocorria não como contrapartida da prática de um qualquer específico acto, mas num quadro de potenciais passadas, presentes ou futuras pretensões do efectivo cedente, AA, ainda que através da empresa Convida, ao membro da CAP, ao director do HSJ e ao Presidente do ISP, EE, a conduta era já tipificada como crime de corrupção passiva.
Do ponto de vista do corruptor activo, a conduta apenas foi tipificada a partir de 2 de Março de 2011, com a entrada em vigor da Lei nº.32/2010 de 2/09, que veio alterar a redação do artigo 372º do Código Penal, prevendo que incorre na prática do crime de oferta indevida de vantagem, aquele que, por si ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, der ou prometer a funcionário, ou a terceiro por indicação ou conhecimento daquele, vantagem patrimonial ou não patrimonial, que não lhe seja devida, no exercício das suas funções ou por causa delas, sendo punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa até 360 dias.
A circunstância da conduta se ter iniciado em data anterior à da previsão e punição da norma, não torna o acto de execução permanente ou continuadamente protegido da incriminação. Apenas inviabiliza a sua punição relativamente ao período anterior à entrada em vigor da norma.
Deste modo, para AA, a conduta de cedência gratuita da habitação, atípica até 2 de março de 2011, tornou-se típica e punida com pena de prisão até 3 anos, desde essa data. Não tendo cessado nessa altura, mas pelo contrário persistido, não pode deixar de se considerar que sobre tal actuação recai responsabilidade criminal, pois a mesma é consciente e dolosa.
Deste modo, concluímos estar indiciada a autoria, por banda do Arguido AA da prática do crime de oferta indevida de vantagem, pelos factos ocorridos após o dia 2 de março de 2011.
Nesta conformidade, haverá que acrescentar aos factos constantes da Pronúncia os seguintes factos, que na verdade, também dela, embora de modo não declarado já decorriam, os pontos:
“
3413.
EE, iniciou a utilização da fração autónoma, propriedade da CONVIDA, identificada pela letra ..., afeta exclusivamente a habitação, correspondente ao ..., do prédio urbano sito em ..., na Rua ..., ..., tornejando para a Rua ..., freguesia ..., descrito na CRP ... sob o n....79, daquela freguesia, em data não concretamente apurada de 2004, mas situada entre os meses de abril e maio desse ano (Auto de Busca e Apreensão, fls. 3592 a 3600, Ap. 13.17, Doc. 84, fls. 41 a 45,102 a 114). 43Cap. XV, 3., 3.1., 3.4., 3.4.2.
3414.
AA, atribuiu a utilização da fração por EE E EE, por forças das funções que este foi desempenhado na administração publica e cientes que essa utilização lhe era atribuída por tais factos.
3416.
EE aceitou a contrapartida sabendo que a ela não tinha direito por efeito do exercício das funções públicas que exerceu enquanto membro da CAP do CP 9/2000, que exerceu no HSJ e do cargo que exerceu no INEM.
3417.
E sabendo bem que decorria da violação dos deveres funcionais de prossecução do interesse público.
3418.
A utilização da habitação protelou-se no tempo, muito para além da vigência do CP 9/2000, sempre como modo de AA remunerar a ação de EE, nas diversas funções e no cargo de PCD da ARSLVT, IP, que foi exercendo ao longo do tempo, na defesa dos seus interesses de negócio no GRUPO OCTAPHARMA, na génese e atividade da EMP03..., em assuntos pessoais de AA como a mobilidade da irmã de AA para a ARSLVT, IP.
3419.
Ambos sabendo que essa utilização não era devida a EE e que decorria como contrapartida pela intercendêcia nestes cargos pelos interesses económicos e comerciais das empresas geridas por AA
3420.
EE desde abril ou maio de 2004 até ao dia 21/10/2011, utilizou esta fração quer como habitação principal quer como habitação secundária (Auto de Busca e Apreensão, fls. 3484 a 3488, Ap. 13.2, Doc. 6).
3421.
Utilizou a fração como habitação principal até meados do mês de 06/2008, abrangendo o período de tempo em que exerceu o cargo de PCD do INEM (até 17/02/2008).
3422.
E utilizou a fração como habitação secundária desde meados do mês de 06/2008 até 21/10/2011, correspondendo ao período de tempo em que exerceu simultaneamente funções no serviço de Imunohemoterapia do CHSJ e o cargo de colaborador do Alto Comissariado para a Saúde, que por ter sede no MS, em Lisboa, exigia a sua deslocação e estadia em Lisboa com periodicidade regular.
3424.
Situação que viria a ocorrer até ao dia 21/10/2011, véspera do início das funções inerentes ao cargo de PCD da ARSLVT para o qual EE foi nomeado.
3425.
Quando EE iniciou as funções inerentes ao cargo de PCD da ARSLVT, em 22/10/2011, voltou a utilizar a habitação como residência principal.
3426.
Pois que a ARSLVT tem sede em Lisboa e o arguido tinha necessidade absoluta de residir nesta cidade, quer pelo seu bem-estar quer para o adequado exercício do cargo, que impunha a sua presença diária em Lisboa.
3427.
EE utilizou a habitação até ao dia 20/01/2015, data em que cessou a utilização da habitação, por acordo dos dois arguidos.
3428.
Não obstante, EE manteve sempre, em termos funcionais, como morada a habitação sita na Alameda ..., ..., ....”
Assim, merece, parcialmente provimento o recurso do Ministério Público devendo os arguidos EE e AA serem pronunciados, respetivamente, o primeiro pela prática do crime de corrupção passiva para acto lícito p. e p. no artigo 373º, nº2 do Código Penal, na redação que lhe foi conferida pela Lei nº108/2001 e posteriormente pelo artigo 372º, nº1 do Código Penal, na redação emergente da entrada em vigor da Lei nº32/2010 de 2/09 e o segundo por oferta indevida de vantagem.
Quanto à Arguida HH e aos demais factos descritos sob o anexo 1 ou 2, assiste razão às Ilustres Defesas dos Arguidos, quando alegam a insuficiência de impugnação da matéria de facto.
Com efeito, ao contrário do que acontece relativamente à utilização da casa do Edifício ..., ao abrigo de um arrendamento simulado, expressamente apreciada como tal pelo Tribunal a quo, relativamente aos demais factos vertidos nos anexos I e II, nada na decisão instrutória de pronúncia, sob recurso, permite chegar a eles e não poderá este Tribunal apreciar em primeira linha, sem tal estar contido no objecto de recurso.
Deste modo, no mais, quanto a esta matéria, não merece provimento o recurso.
Em resultado do agora acordado, deverão os arguidos ser pronunciados pela prática dos seguintes crimes:
AA, pela prática em co-autoria de um crime de falsificação de documento, na forma tentada, p. e p. pelo artigo 256º n.º1, alíneas a) e d), do Código Penal e 23.º, e 73.º, n.º 1, alínea a), também do Código Penal;
- Em autoria material, em concurso real, de quatro crimes de concessão/recebimento indevido de vantagem, p. e p. pelo artigo 372º nº2 do Código Penal, um deles agravado nos termos do disposto no artigo 374º-A, nº2 do mesmo Código.
EE,
- Em co-autoria de um crime de falsificação de documento, na forma tentada, p. e p. pelo artigo 256º n. º1, alíneas a) e d), do Código Penal e os artigos 23.º, e 73.º, n. º1, alínea a), também do Código Penal;
- Em autoria de um crime de corrupção passiva para acto lícito, p. e p, no artigo 373º, nº2 do Código Penal, na redação conferida pela Lei nº108/2001 de 28 de novembro e actualmente p. e p. no artigo 372º, nº1, do Código Penal, na redação conferida pela Lei nº 32/2010, de 2/09, agravado nos termos do artigo 374º-A nº2 e por referência ao artigo 386º, nº1 alínea b) e c) e nº2, do mesmo Código.
- Em autoria material, em concurso real, de dois crimes de recebimento indevido de vantagem, p. e p. pelo artigo 372º nº1 do CP.
HH
-Em autoria material de um crime de recebimento indevido de vantagem p. e p. pelo artigo 372º nº 1 do CP.
Pelos seguintes factos suficientemente indiciados e com relevo para a decisão da causa.
1- 80, 319, 320, 328-331, 552-580, 618-655, 656, 673, 674, 675, 2549 a 2552, 3407-3428, 3821 (excepto a arguida KK), 3822, 3823, 3824, 3825, 3826, 3830-3834, 3836, 3839, 3841-3849, 3852, 3855, 3856 (exceto quanto ao arguido LL), 3857, 3860-3863, 3865-3868, 3872, 3875, 3878, 3880-3891, 3893, 3894, 3896-3899, 3907 (exceto quanto a LL), 3908-3921 (com exceção de LL), 3982, 4004, 4009, 4035 e 4036 (com exceção de KK), 4037 (com exceção de KK e LL), 4038 (com exceção de LL e Convida) 4039, 4040 com exceção de LL) 4084, para os quais se remete, ao abrigo do disposto no artigo 307º do CPP.
F) Do crime de falsificação.
O Ministério Público não se conformando com a não pronúncia do arguido LL pela prática do crime de falsificação pelo qual vinha acusado, veio peticionar a revogação do despacho de não pronúncia, nessa parte.
No que a esta matéria diz respeito, consta da decisão recorrida o seguinte:
“O crime de falsificação de documento p e p pelo nº 1 do artigo 256º do CP é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.
De acordo com o artigo 118º nº 1 al. c) do CP o prazo de prescrição é de 5 anos.
O início do prazo de prescrição do procedimento criminal, de harmonia com o estatuído no art. 119.º, n.º 1, do Código Penal, começa a contar desde a data da consumação do crime.
O artigo 120º do CP estabelece as causas de suspensão da prescrição.
Com a notificação aos arguidos da acusação, ocorreu uma causa simultaneamente de suspensão e de interrupção do referido prazo de prescrição do procedimento criminal [arts. 120.º, n.º 1, al. b), e 121.º, n.º 1, al. b), ambos do Código Penal].
O artigo 121º consagra as causas de interrupção da prescrição, sendo que o nº 3 dispõe o seguinte: Sem prejuízo do disposto no n.º 5 do artigo 118.º, a prescrição do procedimento criminal tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo normal de prescrição acrescido de metade. Quando, por força de disposição especial, o prazo de prescrição for inferior a dois anos o limite máximo da prescrição corresponde ao dobro desse prazo”.
No caso em apreço, a interrupção do prazo de prescrição teve lugar a 3-1-2017 com a constituição de AA como arguido (fls. 4264) e acusação foi deduzida em 5 de Novembro de 2019. O arguido EE foi constituído arguido em 13-12-2016 (fls. 3489). (…) O arguido LL foi constituído arguido no dia 13-12-2016 (fls. 3701).
A notificação da acusação aos arguidos teve lugar quanto ao arguido AA em 13-11-2019 (fls. 14643), EE 13-11-2019 (fls. 14451), HH 13-11-2019 (fls. 14452), PP 13- 11-2019 (fls. 14457), 13-11-2019 KK (fls. 14458), 13-11-2019 Convida (fls. 14459).
Com notificação da acusação ocorreu uma causa de suspensão por 3 anos (artigo 120 nº 2 do CP).
Assim sendo, quanto ao crime de falsificação de documento p e p pelo artigo 256º nº 1 do CP, a prescrição tem sempre lugar desde que estejam decorridos 7 anos e 6 meses contados desde da consumação do crime, sem prejuízo do período de suspensão (…).»
“Crime de falsificação, na forma continuada, imputado ao arguido AA em co-autoria com a Convida, relativo à facturação e recibos de rendas e sua incorporação na contabilidade da Convida.
Conforme resulta do artigo 3948 da acusação, este crime ter-se-á consumado em 30-1-2015.
Assim sendo, quanto ao crime em causa, o prazo de prescrição do procedimento criminal só terá lugar, tendo em conta as causas de suspensão e de interrupção, no dia 30-7-2025.
Crime de falsificação, na forma continuada, imputado ao arguido AA em co-autoria com EE e convida, relativo à contabilidade da Convida quanto ao contrato de arrendamento da habitação da Convida com base da minuta de NN.
De acordo com a acusação, conforme consta dos artigos 3775, 3777-3783, este crime ter-se-á consumado em meados de 2013.
Assim sendo, quanto ao crime em causa, o prazo de prescrição do procedimento criminal só terá lugar, atentas as causas de interrupção e de suspensão, em finais de Dezembro de 2023.
Quanto ao crime de falsificação, na forma consumada em co-autoria com a arguida Convida relativo ao aditamento ao contrato de arrendamento elaborado por NN.
De acordo com a acusação, conforme consta dos artigos 3785 - 3792, este crime ter-se-á consumado em 4-12-2013. Assim sendo, quanto ao crime em causa, o prazo de prescrição do procedimento criminal só terá lugar, atentas as causas de interrupção e de suspensão, em 4 de Junho 2024.
Quanto aos documentos elaborados pelo advogado NN, atenta a decisão acima proferida quando ao correio electrónico apreendido ao advogado em causa, os crimes em causa, por os indícios assentarem em prova proibida, nunca poderiam dar-se como indiciados o que também por este argumento sempre se imponha uma decisão de não pronúncia quanto a estes dois crimes de falsificação de documento.
Quanto ao crime de falsificação de documento na forma consumada, em co-autoria com os arguidos EE, KK e Convida relativa ao contrato de arrendamento da habitação da Convida minutado por KK.
De acordo com a acusação, conforme consta dos artigos 3810-3819, este crime ter-se-á consumado em janeiro de 2015.
(…)
11. 4 Quanto ao crime de falsificação na forma tentada, em co-autoria entre os arguidos AA, KK, EE, LL e a arguida Convida relativo ao acordo de reconhecimento de dívida, ou seja, do arguido AA ter simulado um litígio com EE, com o propósito de fazerem crer existir um arrendamento, encontrando-se a ser ultimado um acordo de reconhecimento de dívida que daria corpo a essa simulação.
De acordo com a acusação, conforme consta do artigo 3848, este crime ter-se-á consumado em 15-2-2016 o que faz com que o prazo de prescrição só venha a ocorrer em 15-08-2023.
Assim sendo, quanto a este crime, o prazo de prescrição do procedimento criminal não se mostra verificado.
Quanto ao arguido LL, cumpre recordar aqui que foi determinado, conforme decisão acima proferida, a destruição da correspondência electrónica apreendida nos escritórios dos advogados EMP05..., mais concretamente ao posto de trabalho do Dr. LL e EMP04..., mais concretamente ao posto de trabalho do Dr. NN, que consta dos autos de busca de fls. 3697 e 3723 e identificado a fls. 6273, pontos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 e 9 do auto de fls.6376 e 6711 dos autos, o que equivale a dizer que esses elementos de prova, por constituírem prova proibida nos termos do artigo 126º nº 3 do CPP, não podem ser utilizados no juízo de indiciação quanto ao crime de falsificação de documento na forma tentada.
Assim, o correio electrónico mencionado nos artigos 3891 e 3892, por constituir prova proibida, não pode ser utilizado como meio de prova nestes autos.
Ainda quanto aos arguidos LL, AA e EE a acusação indicou como meio de prova, quanto a este crime de falsificação de documento na forma tentada, o conteúdo das seguintes intercepções telefónicas: sessão 3543 do Alvo 79506040, 4465, 6549, 20201, 22111, 22675, 22683 do Alvo 81001060, 195 Alvo 79500.
O crime de falsificação de documento, na forma tentada, é punido com prisão até 2 anos, conforme resulta dos artigos 23º nº 2 e 256º nº 2, ambos do CP.
Conforme resulta dos autos, ao longo do inquérito foi autorizada a intercepção e a gravação de conversações telefónicas mantidas pelos suspeitos, entre os quais os arguidos EE e AA.
As escutas telefónicas constituindo, embora, um meio de obtenção de prova, não deixam de ser simultaneamente um meio de prova, dado que regularmente efectuadas uma vez transcritas no processo passam a constituir prova documental. Em todo o caso, as escutas telefónicas só constituem um meio de prova válido quando reunidos os pressupostos materiais e formais previstos nos artigos 187º e 188º do CPP.
Dispõe o artigo 187º nº 1 do CPP o seguinte:
1- A intercepção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas só podem ser autorizadas durante o inquérito, se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter, por despacho fundamentado do juiz de instrução e mediante requerimento do Ministério Público, quanto a crimes
a) Puníveis com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos
b) Relativos ao tráfico de estupefacientes
c) De detenção de arma proibida e de tráfico de armas
d) De contrabando
e) De injúria, de ameaça, de coacção, de devassa da vida privada e perturbação da paz e do sossego, quando cometidos através de telefone
f) De ameaça com prática de crime ou de abuso e simulação de sinais de perigo; ou
g) De evasão, quando o arguido haja sido condenado por algum dos crimes previstos nas alíneas anteriores.
Assim, o primeiro pressuposto para autorização das intercepções e para a admissão das conversações telefónicas como meio de prova é a existência de um crime de catálogo.
Tendo em conta o caso em apreço, verifica-se que o crime em causa, falsificação de documento na forma tentada, não se encontra entre o catálogo de crimes que legítima o recurso a este meio de obtenção de prova. Com efeito, nem a moldura penal – 2 anos de prisão – e nem o tipo de crime em causa está previsto no catálogo do artigo 187º do CPP.
Deste modo, a acusação ao socorrer-se das escutas para fundar a sua convicção quanto aos factos descritos nos artigos 3840, 3846, 3853, 3854, 3920 e 3922 não atentou no verdadeiro cariz proibido destas, as quais constituem um meio proibido de prova, nos termos dos artigos. 126º nº 3 do CPP, 32º nº 1 e 8 e 34º nº 1 e 4 da CRP e 6º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos.
Assim, quanto ao crime de falsificação de documento na forma tentada, o tribunal não poderá utilizar o conteúdo das intercepções telefónicas acima identificadas, por se tratar de prova proibida, para formar a sua convicção.
Quanto à participação da arguida KK na elaboração do mencionado “acordo de reconhecimento de dívida e de pagamento”, tal como mencionado pelo MP em sede de debate instrutório, do inquérito não resultam elementos de prova, as quais foram reforçadas em sede de instrução, que a mesma tivesse conhecimento da relação subjacente aos pagamentos que o arguido AA foi fazendo em substituição do arguido EE, o que faz com que se mostre afastado, desde logo, o preenchimento do elemento subjectivo do crime de falsificação de documento na forma tentada pelo que se impõe, sem necessidade de maiores considerações, uma decisão de não pronúncia quanto à arguida KK em relação ao crime em causa.
Não se mostram indiciadas as referências à arguida KK feitas nos artigos 4035, 4036, 4037 da acusação.
Quanto aos arguidos AA, EE e LL cumpre proceder à análise dos elementos de prova que constam do inquérito, conjugando-os com a prova produzida em sede de instrução.
Começando pelo arguido LL podemos antecipar, desde já, tendo em conta os elementos de prova contantes dos autos, em particular as declarações prestadas por este arguido em sede de inquérito e em sede de instrução, que não existem indícios suficientes que permitam sustentar uma submissão do arguido a julgamento pela prática de um crime de falsificação de documento, na forma tentada, quanto ao acordo de reconhecimento de dívida entre os arguidos AA e EE.
Como resulta dos elementos de prova recolhidos nos autos, em particular do auto de busca e apreensão de fls. 3687 a 3690 (Apenso 13.25) relativo às buscas realizadas ao posto de trabalho do arguido LL, na sociedade de advogados EMP05..., e admitido pelo próprio arguido, mostra-se demonstrada a existência de uma relação profissional – advogado cliente – entre os arguidos AA e LL. Esta relação profissional entre ambos mostra-se reforçada, conforme resulta do substabelecimento junto aos autos, em 28-8-2016 (fls. 2108), do qual resulta que o arguido LL passou, também, a ser o defensor do arguido AA neste autos.
Assim sendo, estando demonstrada a existência de uma relação cliente e o advogado entre os arguidos AA e LL a mesma é regida, conforme resulta do artigo 97º do EOA, pelas seguintes regras:
1- A relação entre o advogado e o cliente deve fundar-se na confiança recíproca.
2- O advogado tem o dever de agir de forma a defender os interesses legítimos do cliente, sem prejuízo do cumprimento das normas legais e deontológicas.
Resulta indiciado, não só pelo teor dos documentos apreendidos nos autos, mas também pelas declarações do próprio arguido LL prestadas em sede de instrução, que os manuscritos apreendidos no seu posto de trabalho na EMP05..., não são mais do que os apontamentos tomados pelo mesmo aquando das reuniões que manteve, enquanto advogado, relativas a assuntos relacionados com o seu cliente. Com efeito, do conteúdo dos manuscritos em causa não é possível concluir que o arguido LL estava a par das relações existentes entre os arguidos EE e AA e, muito menos, que estes pretendiam, através da celebração de um acordo fictício, camuflar essas relações.
Na verdade, da leitura feita aos apontamentos em causa, ao contrário da interpretação feita pela acusação, não é possível inferir que o arguido LL estava a par das alegadas pretensões dos arguidos AA e EE. A afastar essa possibilidade temos, desde logo, as várias reuniões e contactos que foram mantidas pelo arguido LL com os arguidos KK, AA e EE, bem como toda a documentação que lhe foi entregue por parte do arguido EE. Com efeito, de acordo com as regras da experiência comum, se o arguido LL estivesse de comum acordo com os arguidos AA e EE com vista a fabricar um documento destinado a admitir o reconhecimento de uma dívida por parte do arguido EE para com o arguido AA, não seria necessário a existência de várias reuniões, vários contactos, troca de documentos e elaboração de mais de uma versão do acordo de dívida e forma de pagamento.
Não se mostra indiciado, nem a acusação aponta qualquer facto nesse sentido, que o arguido LL tinha conhecimento que o cheque no valor de 46.800,00€, entregue por EE, não tinha provisão e que este mesmo arguido sabia que os arguidos AA e EE tinham conhecimento dessa situação. O arguido LL não tinha acesso à conta do arguido EE junto do Novo Banco e nenhuma prova existe nesse sentido.
Há que recordar que o arguido LL reuniu com a arguida KK, no dia 15-02-2016, e que no decurso desta reunião foram-lhe entregues, conforme resulta do auto de busca e apreensão de fls. 3697-3699, cópia dos contratos de arrendamento, cartas trocadas relativas à dívida com oferta de pagamento e ainda uma relação dos valores em dívida com referência ao arrendamento, o que indicia que o arguido LL tinha elementos que lhe permitiam confiar que a existência da dívida do arguido EE para com o arguido AA era real e que lhe competia, enquanto advogado, encontrar uma solução jurídica para o alegado diferendo.
Para além disso, o tempo que mediou entre o primeiro contacto do arguido LL com a alegada questão relacionada com a dívida de EE para com AA, 15-2-2016, e a data em que teve lugar a última reunião entre os arguidos LL e EE, 7-12-2016, indicia que o arguido LL não estava a par das questões subjacentes à alegada dívida, a razão para os arguidos EE e AA pretenderem simular um acordo de dívida e, muito menos, a existência de entregas de vantagens por parte do arguido AA a EE. Com efeito, se efectivamente existisse um acordo envolvendo o arguido LL não seria necessário o decurso de cerca de 10 meses para elaborar um documento, que aliás nem chegou a ser elaborado.
Há que recordar, como admitido pela arguida KK, que esta estava contra ao projecto de acordo e que o manifestou ao arguido LL, como resulta da carta de 7 de julho de 2016 dirigida por este arguido ao arguido AA (auto de busca e apreensão, fls. 3697-3680).
Em tal carta de 7 de Julho de 2016, pode ler-se: “Da conversa com a sua irmã transpareceu que ela cuidaria mais adequado que o acordo fosse assinado por valor superior. Decerto que já terá falado com ela sobre o assunto.
Ainda não dei o ok definitivo ao Dr. EE pelo que podemos empre efectuar uma contra-proposta. O valor em dívida aconselharia um acordo por valor superior mas confesso-lhe que não sei se ele depois o aceitaria e/ou se teria condições para o pagar. Fiquei com a ideia da nossa conversa ao almoço que, de facto, tal não sucede. E nestas situações mais vale um mau acordo do que uma boa demanda como costumam dizer os advogados.”
A reforçar a conclusão de que o arguido LL não tinha conhecimento de que as negociações com vista à solução jurídica da alegada dívida, temos o teor do correio electrónico de 4 Dezembro de 2016, identificado no artigo 3919 da acusação, do qual resulta, sem que o MP tenha alegado a falsidade do seu teor, expressamente instruções dadas pelo arguido AA ao arguido LL para intentar a acção contra EE, caso se frustrassem as negociações, quanto aos assuntos que a essa data ainda se mostrassem pendentes com o mesmo.
Acresce que nenhuma prova foi produzida quanto ao teor da reunião ocorrida no dia 7-12-2016 entre os arguidos EE e LL, muito menos que o propósito dessa reunião seria o forjar uma minuta de acordo. Quanto a este aspecto, cumpre referir, conforme resulta do Doc. junto com o memorial do Arguido LL apresentado em Instrução, identificado como Doc. 1 –Anexo X e XI, que nesse dia 7-12- 2016, na sequência da reunião entre os arguidos LL e EE na EMP05..., não ocorreu nenhuma alteração quanto ao teor da minuta, o que afasta a conclusão que o objectivo dessa reunião seria forjar o documento e que o arguido LL estava a par desse objectivo.
Cumpre referir que última alteração à minuta, conforme resulta do acesso às suas propriedades informáticas do arguido LL, teve lugar no dia 11 de Novembro de 2016.
Por fim, conforme resulta das declarações prestadas pelo arguido LL, este deslocou-se à Convida, no dia 12-12-2016, para ir buscar documentos contabilísticos para intentar a acção judicial contra o arguido EE, conforme as instruções que havia recebido do arguido AA na reunião realizada na ..., no dia 2-12-2016. Estas declarações mostram-se corroboradas pela análise feita aos documentos apreendidos no seu posto de trabalho, no dia 13-12-2016, da qual resulta que foram impressos no dia 12-12-2016, ou seja, na data da deslocação à Convida.
Dos elementos de prova que constam dos autos, sobretudo das declarações do arguido LL que se mostram credíveis, mostra-se indiciado que este arguido actuou sempre como advogado e com a convicção de que prestava, no que se refere à tentativa de negociação e cobrança da dívida, um serviço jurídico lícito, enquadrado numa normal assessoria e aconselhamento jurídico face a uma dívida que reputou existente, jamais actuando com a intenção de lhe dar uma falsa aparência.
Nesta conformidade, mostra-se afastada a existência de qualquer violação dos seus deveres deontológicos, nem se podendo assacar qualquer conduta culposa ao arguido, dado que agiu sempre dentro da sua independência técnica, pelo que se impõe, nesta conformidade, uma decisão de não pronúncia em relação ao arguido LL quanto ao crime de falsificação de documento, na forma tentada, de que se mostra acusado.
11.5- Quanto aos arguidos EE e AA, dos elementos de prova que constam dos autos, em particular os documentos enunciados pela acusação nos artigos 3821 a 3922, mostra-se indiciado que a elaboração do acordo de reconhecimento de dívida e pagamento não reflectia a vontade e a intenção dos arguidos AA e EE, ou seja, por um lado, a exigência do pagamento do valor das rendas suportados pelo arguido AA, e por outro, de liquidar tais montantes, por parte do arguido EE. Para além disso, a prova produzida em sede de instrução não foi suficiente para afastar a indiciação descrita na acusação quanto a este aspecto.
Com efeito, mostra-se indiciado que o arguido AA proporcionou ao arguido EE a entrega de vantagens que não lhe eram devidas e que os montantes que estavam em causa no referido acordo traduziam, também, a qualidade de uma vantagem proporcionada pelo primeiro ao segundo arguido.
Esta ausência de vontade de execução do acordo extrai-se, desde logo, da emissão de um cheque, no valor de €46.800,00, pelo arguido EE, remetido ao arguido AA, no dia 11 de Fevereiro de 2015, para a suposta liquidação parcial da dívida, que não foi por este apresentado a pagamento, e que nem sequer tinha provisão (cfr. Documentos identificados nos artigos 3883 e 3884 da acusação).
Resulta igualmente dos apontamentos redigidos pelo arguido LL, no decurso das reuniões com o arguido EE, conforme documento 6 do Apenso 13.25, apreendido nas buscas à sociedade de advogados EMP05..., que o valor estipulado como renda pela utilização do imóvel sito no Edifício ..., não seria para pagar, daí decorrendo a indiferença manifestada pelo arguido EE, quanto à inscrição do valor de €1.200,00 ou de €1.500,00 no contrato de arrendamento.
A oportunidade da redacção deste acordo, na sequência das notícias veiculadas na comunicação social, e no decurso da investigação dos presentes autos, reforça a convicção de que os arguidos AA e EE, recorrendo aos serviços do advogado LL, apenas pretenderam dissimular a natureza das vantagens proporcionadas pelo arguido AA ao arguido EE, pelo menos no período compreendido entre Julho de 2008 e Janeiro de 2015.
Face ao referido, mostra-se indiciada a prática, em co-autoria, pelos arguidos AA e EE do crime de falsificação de documento na forma tentada, nos moldes imputados na acusação pelo que se impõe, nesta parte, uma decisão de pronúncia quanto a estes dois arguidos.
Não se mostra indiciada a factualidade descrita na acusação 3820, 3821 quanto à referência à arguida KK, 3827, 3828, 3829, 3843, 3846, 3847, 3848, 3846, 3847 quanto à referência ao arguido LL, 3853, 3854, 3856 quanto ao arguido LL, 3863, 3876, 3877, 3892, 3893, 3895, 3907 quanto ao arguido LL, 3921, 3922, 4035 quanto a KK, 4036 quanto a KK, 4037 quanto a KK e LL, 4038 quanto aos arguidos KK, LL e Convida, 4040 quanto a LL.”
Factos Indiciados
3821 (excepto a arguida KK), 3822, 3823, 3824, 3825, 3826, 3830-3834, 3836, 3839, 3841-3849, 3852, 3855, 3856 (excepto quanto ao arguido LL), 3857, 3860-3863, 3865-3868, 3872, 3875, 3878, 3880-3891, 3893, 3894, 3896 -3899, 3907 (excepto quanto a LL), 3908-3921 (com excepção de LL), 4035 e 4036 (com excepção de KK), 4037 (com excepção de KK e LL), 4038 (com excepção de LL e Convida) 4039, 4040 com excepção de LL).»
Estando expressamente consignado no despacho recorrido que o procedimento criminal pelo crime de falsificação imputado em co-autoria a AA, LL e EE, teria ocorrido em dezembro de 2023, data que se mostra já ultrapassada, cumpre apreciar antes do mais do acerto de tal afirmação.
Os factos imputados aos arguidos em co-autoria, iniciam-se, em 15 de fevereiro de 2016, data em que, na narrativa da acusação, KK reuniu pela primeira vez com LL, quanto à situação do pretenso litígio e foi por ela inteirado do que estava em causa e, sabendo não existir correspondência com a verdade, aceitou engendrar uma solução jurídica para a utilização da habitação pertencente à CONVIDA (artigo 3848).
A elaboração do documento a falsificar, seguindo esta mesma narrativa estaria em curso no momento da realização das buscas, em 13 de dezembro de 2016, cuja execução foi interrompida por estas.
Assim, será esta a data a ter em conta para efeitos do início do prazo prescricional.
A interrupção do prazo de prescrição teve lugar a 13-12-2016 para os arguidos LL e EE (fls. 14455 e ss) e a 3-1-2017 para o Arguido AA (fls. 4264).
Nesta data interrompeu-se o prazo prescricional, tendo sido novamente interrompido e também suspenso no dia 10 de novembro de 2019, data da notificação aos arguidos da acusação, proferida a 5 de novembro de 2019.
Com notificação da acusação ocorreu uma das causas de suspensão, por 3 anos (artigo 120 nº2 do CP), findos os quais recomeça a correr o prazo prescricional. Assim, após a sua interrupção e suspensão o prazo reiniciou-se a 13 de dezembro de 2022, data do termo da suspensão. Não se mostram ainda decorridos 10 anos e 6 meses, desde o seu início, sendo esse o prazo máximo atenta a ressalva do prazo de suspensão.
Assim, o crime ainda que na forma tentada, a que corresponde uma pena até 2 anos de prisão, apenas prescreverá em 13 de junho de 2027, merecendo reparo, nessa parte a decisão instrutória.
Aqui chegados, cumpre reapreciar, os indícios relativamente ao arguido LL.
O recorrente Ministerio Público relativamente a esta matéria argumentou fundadamente a impugnação da matéria de facto, (de fls. 234 a 154 das suas alegações de recurso) invocando expressamente o que considera indiciado e os respetivos meios de prova que o sustentam.
Partiu o recorrente da alusão ao perfil profissional do arguido, advogado experimentado na área do crime económico, com desempenho de vários cargos em outras áreas da vida societária, para dai concluir que em face da específica documentação carreada nas buscas e junta aos autos no Apenso 13.25, ser impossível comjecturar que o Arguido LL não estivesse a par do carácter forjado do “Acordo de Reconhecimento de Dívida Declaração” já existente sob a forma de projecto.
Tem-se em vista, nesta fase processual, a formulação de um juízo seguro sobre a suficiência dos indícios recolhidos relativos à verificação dos pressupostos de que depende a aplicação aos arguidos de uma pena ou de uma medida de segurança (art. 308º/1 do Código de Processo Penal).
Concluindo-se pela suficiência dos indícios recolhidos haverá que proferir despacho de pronúncia, caso contrário, o despacho será de não pronúncia.
Na base da não pronúncia do arguido, para além da insuficiência de indícios necessariamente consubstanciada na inexistência de factos, na sua não punibilidade, na ausência de responsabilidade ou na insuficiência da prova para a pronúncia, poderão estar ainda motivos de ordem processual, ou seja, a inadmissibilidade legal do procedimento ou vício de acto processual.
Já no que toca ao despacho de pronúncia, a sustentação deverá buscar-se, como vimos, na suficiência de indícios, tidos estes como as causas ou consequências, morais ou materiais, recordações e sinais de um crime e/ou do seu agente que sejam captadas durante a investigação.
Não se pretende alcançar a demonstração da realidade dos factos, mas apenas uma razoável probabilidade da existência de um crime praticado por determinados arguidos.
Mas, porque a decisão de submeter determinado arguidos a julgamento se reveste de alguma gravidade para este, a nossa doutrina têm entendido que a possibilidade razoável de condenação, em sede de julgamento, deverá ser mais positiva que negativa, querendo isto significar que os arguidos deverão apenas ser pronunciados quando pelos elementos de prova recolhidos nos autos se forme a convicção de que é mais provável que tenham cometido o crime do que o inverso.
Esta forte probabilidade de responsabilização dos arguidos pelos factos que lhe são imputados na acusação, deverá, ainda, brotar da matéria fáctica recolhida durante a investigação e não de meros considerandos de direito.
Fixadas estas directrizes, há que apreciar se em face da prova recolhida até ao momento se indicia suficientemente a prática pelo arguido LL dos factos que lhes são imputados na acusação.
O Arguido LL foi alvo de buscas, foi-lhe apreendido correio eletrónico e foi ainda escutado, por ter contatado telefonicamente com os arguidos, alvo de intercepções telefónicas na investigação.
A investigação no que a si respeita, iniciou-se por haver suspeitas do mesmo ter participação na prática dos crimes de branqueamento, tendo o arguido sido mesmo acusado da prática de tal crime a par do crime de falsificação sob a forma tentada, sem que agora o Ministério Público tenha pugnado por tal pronúncia.
No acervo documental apreendido ao advogado, contata-se que a sua contratação não respeitou apenas à questão das rendas ou supostas rendas devidas por EE a AA. Entre os dossiers apreendidos existem também documentos respeitantes ao universo de empresas geridas, direta ou reflexamente por AA, entre as quais a EMP03..., empresa com a qual o arguido EE tinha claramente uma relação societária, no âmbito da qual lhe foi durante anos viabilizada viatura automóvel, aquisição de bens e ainda pagamento de despesas conforme resulta da abundante prova documental carreada para os autos, nas buscas das instalações desta empresa e ainda no acervo de documentos encontrados no correio electrónico de MM.
Neste quadro de multiplicidade de relações pessoais e económicas entre o arguido EE e AA, com que LL necessariamente se deparou, perde de facto relevância jurídico-penal a concreta questão das rendas devidas, de modo a que da realização de tal documento se possa extrair com um grau de certeza razoável que a este arguido se deve a autoria de forjar a construção fictícia de uma relação contratual que nunca existiu.
Não deixamos, como já deixámos claro, de acompanhar o Ministério Público na sua conclusão de que as rendas não seriam para pagar. Contudo, daqui afigura-nos apressado concluir que este seria também um desígnio comum ao advogado LL.
Se assim fosse faria pouco sentido o tempo que demorou na concretização do documento, bem como a preocupação com o concreto apuramento de valores, e as notas que registou, pois, a sua realização fictícia revestia-se de uma tal simplicidade que não se compreende a demora e o carácter inacabado da ação.
Sempre se acrescenta que são as intercepções telefónicas que o Sr. Juiz de Instrução declarou nulas, como forma de sustentação probatória do crime de falsificação, que, a nosso ver, atestam a ausência de prova de específico dolo do advogado quanto a esta matéria concreta, pois das mesmas nada resulta que permita concluir, com o grau de certeza exigível para a sua sujeição a julgamento, que o advogado estando na plena posse de todos os elementos para concluir que o documento a realizar falsearia a realidade, aderiu com tal intenção a essa conduta.
Assim, afigura-se-nos que a sua pronúncia não sobreviveria ao julgamento, pois nem das suas declarações, nem das dos demais arguidos, nem mesma da prova documental agora revalidada para os autos, depositada no seu correio electonico, por força da procedência, nessa parte, do recurso interposto, resultaria, tudo concatenado, a existência de indícios bastantes para antever a sua condenação.
Sempre se dirá que pese embora o facto de não poderem servir de meio probatório as intercepções telefónicas realizadas para efeitos de condenação pelo crime de falsificação, uma vez que o tipo legal, sob a forma tentada, não se encontrar compreendido no catálogo do artigo 187º, do Código de Processo Penal, sempre as mesmas poderiam ser utilizadas a rogo do Arguido, por se tratar de um direito por si disponível e naturalmente pelo seu constituinte, ainda que a ser exercido com respeito pela proteção legal emergente do dever de sigilo profissional dos advogados.
Em face do exposto, não merece, nesta parte, qualquer reparo a Decisão Intrutória proferida, não se pronunciando o Arguido LL.
F) Da nulidade do despacho do Exmo. Sr. Juiz de Instrução de 11 de Abril de 2024 e da suspensão provisória do processo.
Arguiram os arguidos a nulidade do despacho do S. Juiz de Instrução, por não ter declarado a suspensão provisória dos autos, não reconhecendo ao Ministério Público ilegitimidade para se pronunciar de modo diverso daquele que havia anunciado.
Nos termos do artigo 307.º do Código Processo Penal, encerrado o debate instrutório, o juiz profere despacho de pronúncia ou de não pronúncia, que é logo ditado para a acta, considerando-se notificado aos presentes, podendo fundamentar por remissão para as razões de facto e de direito enunciadas na acusação ou no requerimento de abertura da instrução.
Prevê o n.º2, do mesmo artigo, que é aplicável em fase e instrução, o disposto no artigo 281.º, obtida a concordância do Ministério Público.
Estatui o artigo 281.º do Código de Processo Penal que:
1- Se o crime for punível com pena de prisão não superior a 5 anos ou com sanção diferente da prisão, o Ministério Público, oficiosamente ou a requerimento do arguido ou do assistente, determina, com a concordância do juiz de instrução, a suspensão do processo, mediante a imposição ao arguido de injunções e regras de conduta, sempre que se verificarem os seguintes pressupostos:
a) Concordância do arguido e do assistente;
b) Ausência de condenação anterior por crime da mesma natureza;
c) Ausência de aplicação anterior de suspensão provisória de processo por crime da mesma natureza;
d) Não haver lugar a medida de segurança de internamento;
e) Ausência de um grau de culpa elevado; e
f) Ser de prever que o cumprimento das injunções e regras de conduta responda suficientemente às exigências de prevenção que no caso se façam sentir.
2- São oponíveis ao arguido, cumulativa ou separadamente, as seguintes injunções e regras de conduta:
(…)
3- Em processos por crime de corrupção, de recebimento ou oferta indevidos de vantagem ou de criminalidade económico-financeira, é sempre oponível à arguida que seja pessoa coletiva ou entidade equiparada a injunção de adotar ou implementar ou alterar programa de cumprimento normativo, com vigilância judiciária, adequado a prevenir a prática dos referidos crimes.
(…)
5- Não são oponíveis injunções e regras de conduta que possam ofender a dignidade do arguido.
6- Para apoio e vigilância do cumprimento das injunções e regras de conduta podem o juiz de instrução e o Ministério Público, consoante os casos, recorrer aos serviços de reinserção social, a órgãos de polícia criminal e às autoridades administrativas.
7- A decisão de suspensão, em conformidade com o n.º 1, não é susceptível de impugnação. (…)
Consta da acta do debate instrutório do dia 7 de novembro de 2022, que após as alegações de todos os intervenientes processuais, perante a proposta de suspensão provisória do processo apresentada pelas Defesas, o Ministério Público pronunciou-se nos seguintes termos:
“Vieram os arguidos AA, EE, HH, Convida, e LL, requerer a aplicação do instituto da suspensão provisória do processo, pelo período de 1 ano, mediante o cumprimento das injunções pecuniárias, na modalidade de entrega ao Estado ou a instituição de solidariedade social, em prazos que se cifram entre 60 dias e o prazo de 6 (seis) meses.
De acordo com o artigo 281.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, a aplicação da suspensão provisória do processo apenas é viável se, entre o mais, estiver em causa a prática de crime(s) punível(eis) com pena de prisão não superior a 5 anos.
Também se exige, caso a iniciativa provenha do arguido, como é o caso, a concordância do Ministério Público, do juiz e do assistente, conforme dispõe a alínea a) do mencionado artigo.
Importa assim, aferir em relação aos arguidos requerentes, se, quanto a cada um eles, se verificam os requisitos legais para a aplicação do instituto suspensão provisória do processo.
Na situação dos autos, de acordo com o entendimento que sufragámos anteriormente, encontra-se indiciada a prática, pelos referidos arguidos, dos seguintes ilícitos criminais:
a) No que respeita ao arguido AA:
- Dois crimes de corrupção activa para acto lícito, nas pessoas dos arguidos EE e HH, e por isso punidos com pena de prisão até 3 (três) anos.
Estes ilícitos, são ambos agravados pelo valor, em 1/3 (um terço), o que eleva a moldura penal abstractamente aplicável para 4 (quatro) anos;
- Ou de 3 (três) crimes de recebimento indevido de vantagem, dois dos quais na pessoa do arguido EE, e o terceiro, na pessoa da arguida HH.
Um dos crimes de recebimento indevido de vantagem, respeitante ao arguido EE, é punível com pena de prisão até 5 (cinco) anos ou com pena de multa até 600 (seiscentos) dias.
No entanto a pena é agravada em 1/3 nos seus limites mínimo e máximo, o que eleva a moldura penal abstractamente aplicável para 6 (seis) anos e 8 (oito) meses;
Os restantes crimes de recebimento indevido de vantagem, respeitantes ao arguido EE e HH, são puníveis com pena de prisão até 3 (três) anos, ou com pena de multa até 360 (trezentos e sessenta) dias.
No entanto a pena é agravada em 1/4 nos seus limites mínimo e máximo, o que eleva a moldura penal abstractamente aplicável para 3 (três) anos e 9 (nove) meses;
- 1 (um) crime de falsificação de documento, na consumada, previsto pelo artigo 256.º, n.º1, alíneas a) e d), do Código Penal, é punido com pena de prisão até 3 (três anos) ou com pena de multa.
- Quanto ao crime de falsificação de documento, na forma tentada, previsto pelo artigo 256.º, n.º1, alíneas a) e d), do Código Penal, é punido com pena de prisão até 2 (dois) anos, conforme resulta da conjugação com os artigos 23.º, e 73.º, n.º1, alínea a), também do Código Penal.
Tendo em consideração as molduras penais abstractamente aplicáveis aos ilícitos criminais imputáveis ao arguido AA, o Ministério Público nada tem a opor à aplicação da suspensão provisória do processo, nos termos requeridos, caso o mesmo venha a ser pronunciado pela prática de crimes de corrupção activa para acto lícito, e de falsificação de documento.
No entanto, caso o Mmo. Juiz de Instrução Criminal entenda pronunciar o mesmo arguido pela prática dos três crimes de recebimento indevido de vantagem, pelo menos em relação a um deles, o Ministério Público opõe-se à requerida suspensão provisória do processo, por legalmente inadmissível, atenta a moldura abstractamente aplicável, conforme supra-referido.
b) No que respeita ao arguido EE:
- Um crime de corrupção passiva para acto lícito, e por isso punido com pena de prisão de 1 (um) a 5 (cinco) anos.
No entanto, é agravado pelo valor, em 1/3 (um terço), o que eleva a moldura penal abstractamente aplicável para 6 (seis) anos e 8 (oito) meses;
- Ou de 2 (dois) crimes de recebimento indevido de vantagem:
Um dos crimes de recebimento indevido de vantagem é punível com pena de prisão até 5 (cinco) anos ou com pena de multa até 600 (seiscentos) dias.
No entanto a pena é agravada em 1/4 nos seus limites mínimo e máximo, o que eleva a moldura penal abstractamente aplicável para 6 (seis) anos e 3 (três) meses;
O outro crime de recebimento indevido de vantagem é punido com pena de prisão de 1 (um) a 5 (cinco) anos.
No entanto a pena é agravada em 1/3 nos seus limites mínimo e máximo, o que eleva a moldura penal abstractamente aplicável para 6 (seis) anos e 8 (oito) meses;
- Quanto ao crime de branqueamento, previsto pelo artigo 368.º-A, do Código Penal, o mesmo é punido, à data da prática dos factos, com pena de prisão de 2 (dois) a 12 (doze) anos;
- O crime de falsificação de documento, na forma consumada, previsto pelo artigo 256.º, n.º 1, alíneas a) e d), do Código Penal, é punido com pena de prisão até 3 (três anos) ou com pena de multa.
- Quanto ao crime de falsificação de documento, na forma tentada, previsto pelo artigo 256.º, n.º1, alíneas a) e d), do Código Penal, é punido com pena de prisão até 2 (dois) anos, conforme resulta da conjugação com os artigos 23.º, e 73.º, n.º1, alínea a), também do Código Penal.
- Quanto aos imputados crimes de abuso de poder, previstos pelo artigo 382.º, do Código Penal, são punidos, cada um deles, com pena de prisão até 3 (três) anos ou com pena de multa.
Tendo em consideração as molduras penais abstractamente aplicáveis aos ilícitos criminais imputáveis ao arguido EE, o Ministério Público opõe-se à requerida suspensão provisória do processo, quer o mesmo venha a ser pronunciado pela prática de crime de corrupção passiva para acto lícito, quer venha a ser pronunciado pela prática dos crimes de recebimento indevido de Tribunal Central de Instrução Criminal vantagem, e do crime de branqueamento, por legalmente inadmissível, atentas as molduras abstractamente aplicáveis a cada um deles, conforme supra referido.
No que se reporta aos crimes de falsificação de documento e de abuso de poder, atentas as molduras penais aplicáveis, o Ministério Público nada tem a opor à requerida suspensão provisória do processo, nos moldes requeridos.
c) No que respeita à arguida HH:
- Um crime de corrupção passiva para acto lícito, e por isso punido com pena de prisão de 1 (um) a 5 (cinco) anos.
No entanto, é agravado pelo valor, em 1/3 (um terço), o que eleva a moldura penal abstractamente aplicável para 6 (seis) anos e 8 (oito) meses;
- Ou de 1 (um) crime de recebimento indevido de vantagem, punível com pena de prisão até 5 (cinco) anos ou com pena de multa até 600 (seiscentos) dias.
No entanto a pena é agravada em 1/4 nos seus limites mínimo e máximo, o que eleva a moldura penal abstractamente aplicável para 6 (seis) anos e 3 (três) meses.
Tendo em consideração as molduras penais abstractamente aplicáveis aos ilícitos criminais imputáveis à arguida HH, o Ministério Público opõe-se à requerida suspensão provisória do processo, quer a mesma venha a ser pronunciada pela prática do crime de corrupção passiva para acto lícito, quer venha a ser pronunciada pela prática do crime de recebimento indevido de vantagem, por legalmente inadmissível, conforme supra-referido.
(…)
e) No que respeita ao arguido LL:
- 1 (um) ao crime de falsificação de documento, na forma tentada, previsto pelo artigo 256.º, n.º1, alíneas a) e d), do Código Penal, é punido com pena de prisão até 2 (dois) anos, conforme resulta da conjugação com os artigos 23.º, e 73.º, n.º1, alínea a), também do Código Penal.
Tendo em consideração a moldura penal abstractamente aplicável ao ilícito criminal imputável ao arguido LL, o Ministério Público nada tem a opor à aplicação da suspensão provisória do processo, nos termos requeridos, caso o mesmo venha a ser pronunciado pela prática do referido crime. (gravação com início pelas 14h27m e o seu termo pelas 14h35m).
Após, em 3 de março de 2023 foi divulgado a Decisão Instrutória, ficando a mesma por encerrar, pela necessidade de cumprimento do contraditório relativamente ao pedido de suspensão provisória do processo, acolhido tácitamente pelo Juiz de instrução, que nesses termos proferiu o seguinte despacho:
“Considerando que a decisão instrutória não coincide, na totalidade, com a posição manifestada pelo MP em sede de debate instrutório quanto à questão da suspensão provisória do processo foi, nesta altura, concedida a palavra ao MP para se pronunciar quanto ao pedido deduzido pelos arguidos.
Pelo MP foi solicitado que lhe seja concedido um prazo de 10 dias para analisar os fundamentos da decisão instrutória e mais solicitou que a assistente seja notificada para, no prazo de 10 dias, vir aos autos tomar posição quanto à suspensão provisória do processo e com a cominação de que se nada disser que isso equivale a uma manifestação de concordância com o pedido de suspensão provisória do processo.»
No prazo que lhe foi concedido para tal, o Ministério Público declarou opor-se, pois não se conformava com a Decisão Instrutória, pelo que não poderia anuir à suspensão provisória do processo.
Esta declaração determinou que o senhor Juiz de Instrução encerrasse a Decisão Instrutória, declarando inviável, em face da posição assumida pelo Ministério Público, a suspensão provisória do processo.
Entende o arguido AA que este despacho padece de nulidade, por já anteriormente o Ministério Público, se ter manifestado em sentido diverso.
Não se nos afigura que lhe assista razão.
A suspensão provisória do processo, é uma solução processual, pensada fundamentalmente para a fase de inquérito, em que fazendo-se apelo a juízos de oportunidade, para crimes de reduzida gravidade, o Ministério Público, com o acordo do arguido e do assistente e com a homologação do juiz, pode suspender provisoriamente a tramitação do processo penal e determinar a sujeição do arguido a regras de comportamento ou injunções durante um determinado período de tempo.
Se tais injunções forem cumpridas pelo arguido, o processo é arquivado; Se não forem cumpridas, o Ministério Público revoga a suspensão, isto é, deduz acusação e o processo penal prossegue os seus ulteriores termos.
Este instituto vem consagrado nos artigos 281.º e 282.º do Código de Processo Penal, daí a sua inserção sistemática no Código de Processo Penal. Contudo, também o instituto pode ser aplicado em fase de instrução do processo comum e mesmo em processos especiais - artigos 307.º (suspensão provisória do processo na fase processual de instrução), 384.º (suspensão provisória do processo no âmbito do processo sumário), 391.ºB, n.º 4 (suspensão provisória do processo no âmbito do processo abreviado).
A decisão de aceitar ou não a suspensão do processo é inimpugnável, pois assenta num juízo de oportunidade e esse cabe a cada uma das partes dispor, não sendo, por conseguinte, sindicável, por qualquer via, a posição do Ministério Público ou de qualquer outro sujeito processual convocado para a decisão, que terá que resultar de um consenso.
No âmbito da suspensão de procedimento do procedimento criminal podem-se conjecturar vários cenários, sendo ela proposta por qualquer dos sujeitos processuais ou sugerida oficiosamente pelo Tribunal:
«O primeiro dos cenários é aquele em que o arguido requereu a suspensão provisória do processo ao juiz de instrução e este pretende suspender provisoriamente o processo penal, mas o Ministério Público não concorda com tal suspensão.
Faltando o acordo do Ministério Público, o juiz deverá pronunciar o arguido, não sendo possível reagir contra a discordância do Ministério Público. E faz sentido que não se possa recorrer ou impugnar a posição assumida pelo Ministério Público, pois o primeiro dos requisitos da suspensão provisória do processo é o de que o Ministério Público, que representa uma das posições em conflito (a do interesse público), esteja disposto a chegar a um compromisso com o arguido por entender que se verificam todos os pressupostos legais para suspender o processo. » Pág. 15 de “A Suspensão Provisória do Processo: o Regime Legal Presente e Perspectivado, de Cláudia Isabel Ferraz Dias Matias, on line em
estudogeral.uc.pt
Após a prolação dos fundamentos de facto e de direito da decisão instrutória, confrontou-se o Ministério Público com a diminuição significativa do objecto processual que queria ver sujeito a Julgamento.
Já anteriormente não tinha anuído totalmente à suspensão provisória. Admitiu-a apenas relativamente a alguns ilícitos, salvaguardando outros de modo inequívoco.
Nestes termos, não se nos afigura que tenha o Ministério Público agido em má fé processual que aqui assumiria a forma do venire contra factum proprium.
De acordo com o exposto, não merece censura, nem reparo, o despacho judicial que encerrando a decisão instrutório, declarou não ser possível a suspensão provisória do processo.
Não poderia até ser proferido qualquer outro em sua substituição, pois estamos no âmbito de critérios de estrita oportunidade, também conformes com a legalidade, porque previstos processualmente.
A decisão de anuir à suspensão provisória do procedimento criminal encontra-se na disposição dos sujeitos processuais, não podendo o Tribunal suprir a vontade processual de nenhum deles: sem o expresso acordo do Ministério Público ou do(s) Arguido(s) não é viável a suspensão provisória do processo.
Não carece tal despacho de especial fundamentação, pois na verdade nada de novo nele é apreciado, que não seja a verificação da declaração de vontade expressa dos intervenientes processuais.
Nestes termos, dele conhecendo, improcede o recurso apresentado, sobre esta questão pelo Arguido AA, devendo os autos prosseguir para a fase de julgamento, nos precisos termos que resultam deste Acórdão.
3.
Dispositivo:
Em face do exposto, decide este Tribunal da Relação de Lisboa.
- Julgar tempestivo o recurso interposto pelo Ministério Público
- Julgar não providos os recursos interpostos pelo Arguido AA respeitantes aos despachos judiciais de 8 de maio e 1 de junho de 2023, mantendo-os nos seus precisos termos;
- Julgar parcialmente provido o recurso interposto pelo Ministério Público e consequentemente revogar o despacho recorrido, na parte em que determina a destruição do correio electronico de MM, determinando a manutenção da sua apreensão à ordem dos autos;
- Julgar parcialmente provido o recurso interposto pelo Minisério Público, e consequentemente revogar o despacho recorrido, na parte em que determina a destruição do correio electrónico de LL, determinando a manutenção da sua apreensão à ordem dos autos.
- Julgar parcialmente provido o recurso do Ministério Público declarando não ser inconstitucional o entendimento de que o prazo de prescrição do crime de corrupção ativa pode ser contado a partir da data em que ocorra entrega de uma dada vantagem ao funcionário, e não apenas a partir da data em que ocorra a promessa dessa vantagem, nos termos do disposto nos artigos 119.º, n.º 1 e 374.º, n.º 1, ambos do Código Penal.
- Julgar parcialmente provido o recurso relativamente à prescrição dos crimes de corrupção para acto lícito relativamente a todos os arguidos com excepção de AA.
- Julgar não provido o recurso do Ministério Público sobre a não pronúncia do arguido LL.
- Julgar não provido o recurso interposto pelo Arguido AA relativamente à decisão de não suspensão provisória do processo.
- Julgar parcialmente provido, o recurso do Minsitério Público e, em consequência, pronunciar os arguidos:
AA, gestor, nascido a ../../1957, filho de BB e de CC, natural de ..., com o NIC ...78, residente em ...,
- pela prática em co-autoria de um crime de falsificação de documento, na forma tentada, p. e p. pelo artigo 256º n. º1, alíneas a) e d), do Código Penal e 23.º, e 73.º, n. º1, alínea a), também do Código Penal;
- pela prática em autoria material, em concurso real, de quatro crimes de concessão/recebimento indevido de vantagem, p. e p. pelo artigo 372º nº 2 do Código Penal, um deles agravado nos termos do disposto no artigo 374º-A, nº2 do mesmo Código.
EE, médico, divorciado, nascido a ../../1955, filho de FF e de GG, com o NIC ...38, natural de ..., residente na Alameda ..., ...,
- pela prática em co-autoria de um crime de falsificação de documento, na forma tentada, p e pelo artigo 256º n. º1, alíneas a) e d), do Código Penal e os artigos 23.º, e 73.º, n. º1, alínea a), também do Código Penal;
- pela prática em autoria de um crime de corrupção passiva para acto lícito, p. e p, no artigo 373º, nº2 do Código Penal, na redação conferida pela Lei nº108/2001 de 28 de novembro e actualmente p. e p. no artigo 372º, nº1, do Código Penal, na redação conferida pela Lei nº 32/2010, de 2/09, agravado nos termos do artigo 374º-A nº2 e por referência ao artigo 386º, nº1 alínea b) e c) e nº2, do mesmo Código.
- pela prática em autoria material, em concurso real, de dois crimes de recebimento indevido de vantagem, p. e p. pelo artigo 372º nº 1 do CP.
HH, médica, casada, nascida a ../../1957, filha de II e de JJ, com o NIC ..., natural de ... – ..., com morada na Rua ..., em
- pela prática em autoria material de um crime de recebimento indevido de vantagem p. e p. pelo artigo 372º nº 1 do CP.
Pelos seguintes factos suficientemente indiciados e com relevo para a decisão da causa descritos na acusação sob os pontos.
1- 80, 319, 320, 328-331, 552-580, 618-655, 656, 673, 674, 675, 2549 a 2552, 3407-3428, 3821 (excepto a arguida KK), 3822, 3823, 3824, 3825, 3826, 3830-3834, 3836, 3839, 3841-3849, 3852, 3855, 3856 (exceto quanto ao arguido LL), 3857, 3860-3863, 3865-3868, 3872, 3875, 3878, 3880-3891, 3893, 3894, 3896-3899, 3907 (exceto quanto a LL), 3908-3921 (com exceção de LL), 3982, 4004, 4009, 4035 e 4036 (com exceção de KK), 4037 (com exceção de KK e LL), 4038 (com exceção de LL e Convida) 4039, 4040 com exceção de LL) 4084, para os quais se remete, ao abrigo do disposto no artigo 307º do CPP.
Prova: a indicada na Pronúncia, por remissão para a Acusação, com expressa inclusão daquela que resulta revalidade por força do decidido neste Acordão.
Custas pelo não provimento dos recursos interpostos por AA, fixando-se a taxa de justiça em 3 Ucs, por cada um.
Lisboa, 5 de dezembro de 2024.
Ana Guerreiro da Silva
Ana Rita Loja
Mário Pedro Meireles.
