Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:
- 1.1.INFARMED - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, IP e A………… Ldª, interpõem recurso de revista, nos termos do artigo 150º do CPTA, do Acórdão do TCA Sul que revogou decisão do TAF que, com fundamento em alteração das circunstâncias, revogara, por sua vez, anterior deferimento da providência formulada por B……….
- 1.2.O pedido formulado por B……….. consistiu no decretamento de providência cautelar de suspensão de eficácia dos actos de autorização de introdução no mercado [AIM] de medicamentos genéricos contendo Valsartan, concedidos pelo INFARMED às contra-interessadas, entre as quais a ora recorrente A……….., durante o período de vigência da Patente e dos Certificados Complementares de Protecção 20 e 24 [que terminam em 23-9-2013 e 2-2-2015, respectivamente], relativamente aos produtos que identifica; e também na intimação do INFARMED a não autorizar ou não realizar a transferência das AIM’s concedidas para as contra-interessadas durante o período de vigência das referidas Patentes e Certificados Complementares de Protecção 20 e 24M; e ainda na intimação da Direcção-geral das Actividades Económicas, através do requerido Ministério da Economia e Inovação, a abster-se de, enquanto a patente PT 96.799 e a extensão do seu âmbito de protecção garantida pelos CCP 20 e 24 se encontrarem em vigor, emitir os PVP’s requeridos ou a requerer pelas Contra-interessadas ou a abster-se de emitir os referidos actos sem suspender a sua eficácia.
- 1.3.Por sentença datada de 2-2-2011, o TAC de Lisboa julgou procedente a providência cautelar requerida [cfr. fls. 1654/1695].
- 1.4.Inconformados, dela recorreram o INFARMED e várias contra-interessadas mas o TCA Sul, por acórdão de 28-4-2011, negou provimento aos recursos interpostos e confirmou a sentença recorrida [cfr. fls. 1964/1991].
- 1.5.Através do requerimento de fls. 2041/2049, a A……….. requereu, invocando para o efeito a entrada em vigor da Lei nº 62/2011, de 12/12, e o disposto no artigo 124.º do CPTA, a revogação da decisão que deferira a providência, pedido esse que contou com a concordância do INFARMED [cfr. fls. 2074/2079 dos autos].
- 1.6.Por decisão datada de 4-6-2012, foi aquele pedido julgado procedente e, em consequência, revogada a suspensão de eficácia dos actos de autorização de introdução no mercado dos medicamentos genéricos de Valsartan que o INFARMED havia concedido às Contra-interessadas [cfr. fls. 2083/2098 dos autos].
- 1.7.Inconformada, a B……… interpôs recurso jurisdicional daquela decisão para o TCA Sul que, por acórdão de 18.10.2012 (fls. 2813/2822), revogou a decisão recorrida e manteve na ordem jurídica a decisão contida no acórdão de fls. 1964/1991, que suspendera a eficácia dos actos de AIM concedidos às contra-interessadas.
- 1.8.É sobre esse aresto o presente recurso de revista.
- 1.9.O INFARMED concluiu nas suas alegações:
«1ª O Recurso de Revista, nos termos do artigo 150.° do CPTA, deve ser admitido quando, cumulativamente, i) esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância, jurídico ou social, se revista de importância fundamental, e, ii) quando a admissão de recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.
2.ª No caso concreto, a questão relativamente à qual se pretende a douta intervenção deste Venerando STA, consista em saber se o requisito da alteração das circunstâncias inicialmente existentes, prevista no artigo 124,°, n.º 1, do CPTA, se refere exclusivamente à verificação de factos novos ou se engloba igualmente alterações legislativas que alterem o regime jurídico aplicável à situação em concreto, provocando uma mudança relevante na convicção do juiz.
3.ª Ora, esta questão é de uma evidente relevância social, o que se constata pelo facto de haver mais de 300 ações administrativas especiais bem como providências ativas relativas a esta questão, assim como, pelo facto de esta questão ter capacidade para colocar em causa o desenvolvimento do mercado de genéricos, que tem inquestionavelmente devolvido resultados muito positivos traduzidos em benefícios, quer para o cidadão quer para o Estado.
4.ª Por outro lado, para além de esta questão revelar uma enorme complexidade jurídica, revela-se também necessária uma melhor aplicação de direito, uma vez que, a decisão do TCA Sul é violadora do regime de revogação, alteração e substituição das providências cautelares.
5.ª Além de que, in casu, também é necessária uma melhor aplicação do direito por parte do Venerando STA, e nem se diga, por outro lado, que o presente recurso de revista seria inadmissível por se tratar de uma providência cautelar, na medida em que a questão que se pretende ver solucionada não se coloca noutra sede que não em sede de alteração e revogação de processos de providência cautelar
6.ª Nestes termos, e tendo presente que este Venerando Tribunal ainda não se pronunciou sobre esta matéria, afigura-se-nos totalmente conveniente a admissão do presente recurso de revista.
7.ª Da letra da lei não resulta qualquer indicação no sentido de que o conceito de "alteração das circunstâncias inicialmente existentes", se refere exclusivamente a alterações a surgir no plano fático, não fazendo o artigo qualquer tipo de distinção
8.ª Note-se que, nas mais elementares regras sobre interpretação da lei, estabelecidas no Código Civil, se prevê que não pode "ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso". (artigo 9.°/2, do CC).
9.ª Nestes termos, O deferimento do pedido de revogação da decisão do TCA Sul que decretou a providência cautelar dependeria da prova da ocorrência de uma "circunstância" - conforme letra da lei - superveniente à prolação da sentença e do pressuposto de que tal "circunstância" veio a alterar o juízo que esteve na base da sua concessão.
10.ª Ora, entende o ora Recorrente que tais requisitos se encontram previstos nos presentes autos na exata medida em que a lei os prevê.
11.ª No que diz respeito à ocorrência de uma "circunstância" superveniente à prolação da sentença, note-se que pedido de revogação da decisão que decretou a providência cautelar apresentado pela contra interessada vem na sequência da publicação da Lei 62/2011, requerendo a revogação da decisão tomada pelo Venerando TCA Sul em 28.04.2011, que diferiu o pedido de suspensão de atos de autorização de introdução no mercado ("AIMs") de medicamentos genéricos com a substância ativa "Valsartan",
12.ª A Lei 62/2011 entrou em vigor no passado dia 17 de Dezembro de 2011, sendo que nos termos do artigo 9,°/1 da Lei 6212011, o legislador conferiu natureza interpretativa à nova redação dada aos artigos 19.°, 25,° e 179,° do Estatuto do Medicamento.
13.ª Efetivamente, ao atribuir natureza interpretativa aos supra mencionados artigos do Estatuto do Medicamento, o legislador esclareceu, de forma inequívoca, que não só o procedimento de autorização de introdução no mercado de medicamentos apenas visa apreciar a qualidade, segurança e eficácia do medicamento como também que nunca pretendeu conferir ao INFARMED competências em matéria de propriedade industrial, até porque tal se mostraria incompatível com as atribuições deste Instituto,
14.ª Por seu turno, no que diz respeito à possibilidade de que essa "circunstância" pudesse alterar o juízo que esteve na base da concessão da providência, importa referir que a decisão tomada pelo Venerando TCA Sul de 28.04.2011, que decretou a presente providência de suspensão de eficácia de AIMs de medicamentos genéricos contendo a substância ativa "Valsartan" foi deferida por se considerar verificados os requisitos previstos no artigo 120.º/1/b) do CPTA.
15.ª Com a entrada em vigor da norma interpretativa constante da Lei 62/2011, resulta agora evidente a total improcedência da pretensão de fundo da Requerente, isto é, não se verifica o requisito do fumus boni iuris, na sua vertente do fumus non malus iuris, para que a presente providência de suspensão de eficácia de AIMs de medicamentos com a substância ativa "Valsarlan" possa ser adotada nos termos do artigo 120.º/1/b) do CPTA.
16.ª Assim, encontramo-nos perante uma efetiva ‘alteração das circunstâncias inicialmente existentes'; a qual em última análise se consubstancia numa alteração legislativa, uma vez que o pedido de revogação da decisão que decretou a providência cautelar apresentado pela contra interessada vem na sequência da publicação da Lei 62/2011.
17.ª Sendo que, como referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, são dados que alteram a convicção do juiz na análise dos requisitos da providência cautelar, independentemente de serem oriundos de factos supervenientes ou alterações legislativas supervenientes ao decretamento da providência».
1.10. A Recorrente A………. alegou, concluindo:
- «1.O presente recurso tem por objecto o Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul que revogou a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo com base no seguinte fundamento: "( ... ) o mecanismo processual contido no n.º 1 do artigo 124º do CPTA não se destina a "corrigir" decisões erradas mas apenas e tão só a permitir que uma eventual pronúncia judicial favorável ao decretamento duma providência cautelar possa ser reapreciada caso ocorra uma "alteração das circunstâncias inicialmente existentes", ou seja, uma alteração no plano dos factos que fundamentaram o decidido.", pelo que "( ... ) a decisão recorrida fez uma errada interpretação do regime contido no artigo 124º do CPTA e, como tal, não pode manter-se".
- 2.O Acórdão proferido pelo Tribunal a quo perfilhou uma interpretação manifestamente errada da lei, porquanto a exegese do artigo 124º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos não poderá ser limitada apenas à alteração das circunstâncias no "plano dos factos".
- 3.Nos termos do disposto no artigo 150º, n.º 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos: "Das decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.".
- 4.Este Alto Tribunal define a relevância jurídica como sendo aquela que" ( ... ) se verifica tanto em face de questões de direito substantivo, como de direito processual, sendo essencial que a questão atinja o grau de relevância fundamental. Nos termos daquela jurisprudência, o preenchimento do conceito indeterminado verifica-se, designadamente, quando se esteja perante questão jurídica de elevada complexidade, seja porque a sua solução envolve a aplicação e concatenação de diversos regimes legais e institutos jurídicos, seja porque o seu tratamento tenha suscitado dúvidas sérias, ao nível da jurisprudência, ou ao nível da doutrina".
- 5.Será ainda de considerar, para efeitos de aplicação do regime previsto no artigo 150º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos lia capacidade de expansão da controvérsia, ou seja, a possibilidade de esta ultrapassar os limites da situação singular e se repetir, nos seus traços teóricos, num número indeterminado de casos futuros, impondo-se assim o recurso de revista como garantia da uniformização do direito nas vestes da sua aplicação prática [cfr., no sentido desta última proposição, KOPP/SCHENKE, VwGO, München 1998 p. 1943 e segs., em comentário à norma paralela do §132.2.1. da VwGO que admite a revista relativamente às questões “de importância fundamental/" (grundsätzliche Bedeutung))".
- 6.Em primeiro lugar, a questão que a Recorrente pretende ver examinada por este Alto Tribunal implica a análise de uma norma cuja interpretação e aplicação tem sido dificultada pela alegada ambiguidade da mesma, como refere o Acórdão ora recorrido.
- 7.Motivo pelo qual, a jurisprudência das diversas instâncias tem interpretado e aplicado o artigo 124º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos de forma completamente distinta, como abaixo melhor se explanará.
- 8.Por outro lado, este Alto Tribunal tem vindo a reclamar a sua intervenção no quadro do recurso de revista em processos em que tem sido discutida a entrada em vigor da lei n.º 62/2011 como pressuposto atinente com o fumus boni iuris da pretensão cautelar na medida em que: “( ••• ) que se trata de matéria susceptível de se colocar em muitos outros processos cautelares ( ... )".
- 9.Este processo está estreitamente associado à questão acima discutida, porquanto foi com fundamento na entrada em vigor da Lei n.º 62/2011 de 12 de Dezembro que a Recorrente pediu a revogação da providência cautelar em apreço.
- 10.Este Alto Tribunal já teve a oportunidade de se pronunciar muito recentemente sobre esta matéria no sentido de que o Supremo Tribunal Administrativo "( ... ) a questão atinente com os efeitos que o Acórdão recorrido considerou ser de retirar de entrada em vigor da dita Lei 62/2011, em termos do êxito da pretensão cautelar ligando-a ao pressuposto atinente com o fumus boni iuris, se apresenta como configurando uma questão particularmente complexa, demandando a sua resolução a realização de operações lógico-jurídicas com um certo grau de dificuldade, ao mesmo tempo que se trata de matéria susceptível de se colocar em muitos outros processos cautelares, a instaurar ou ainda pendentes, o que tudo reclama a intervenção deste STA, no quadro do recurso de revista, atenta a especial relevância de tal questão jurídica.".".
- 11.Nestes termos, verifica-se que a interpretação e aplicação do artigo 124.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos assume relevância jurídica fundamental.
- 12.A posição sufragada no Acórdão recorrido foi igualmente defendida nos Acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul proferidos no processo n.º 08955/12 e no processo n.º 09109/12.
- 13.E, nas duas decisões acima referenciadas se faz menção ao facto de lia letra da lei não ser totalmente esclarecedora".
- 14.Por sua vez, o Tribunal Central Administrativo Sul já proferiu Acórdãos com uma interpretação oposta àquela que foi sufragada pelo Acórdão Recorrido, ou seja de que será aplicável o regime previsto no artigo 124º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos em situações idênticas àquelas que se verificam nos presentes autos.
- 15.Nesse sentido refiram-se o Acórdão proferido no passado dia 13 de Setembro de 2012 (processo n.º 09129/12) e o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul Acórdão proferido no passado dia 27 de Setembro de 2012 (processo n.º 09102/12).
- 16.O Acórdão recorrido contradiz igualmente a interpretação deste Alto Tribunal, sufragada no Acórdão proferido no passado dia 28 de Junho de 2012, no processo n.º 0302/12.
- 17.Pelo que caso não se considere que o presente recurso assume relevância jurídica como acima exposto, o que não se concede, sempre se dirá que este recurso de revista teria de ser admitido atendendo à necessária melhor aplicação do direito, nos termos do disposto no artigo 150º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, até porque e tal como acima se referiu, trata-se de matéria susceptível de se colocar em muitos outros processos cautelares, a instaurar ou ainda pendentes, o reclamando deste modo a intervenção deste douto Tribunal.
- 18.No dia 15 de Setembro de 2009 foi proferida sentença nos presentes autos, nos termos da qual a providência cautelar foi decretada e, consequentemente, ordenada a suspensão dos actos de Autorização de Introdução no Mercado concedidos pelo Infarmed à Recorrente.
- 19.O Tribunal Central Administrativo do Sul proferiu Acórdão, no dia 3 de Dezembro de 2009, que negou provimento ao recurso interposto pela ora Recorrente e, consequentemente, manteve a suspensão dos actos de Autorização de Introdução no Mercado concedidos pelo Infarmed à Recorrente.
- 20.Após ter sido proferido tal Acórdão, em 12 de Dezembro de 2011, foi publicada a Lei n.º 62/2011.
- 21.Este diploma legal criou um regime de composição dos litígios emergentes de direitos de propriedade industrial quando estejam em causa medicamentos de referência e medicamentos genéricos, procedendo à quinta alteração ao Decreto -Lei n.º 176/2006, de 30 de Agosto, e à segunda alteração ao regime geral das comparticipações do Estado no preço dos medicamentos, aprovado em anexo ao Decreto -Lei n.º 48 -A/2010, de 13 de Maio.
- 22.Essa Lei entrou em vigor no dia 17 de Dezembro de 2011.
- 23.O referido diploma estabelece diversas alterações ao Estatuto do Medicamento, aprovado pelo Decreto-Lei 176/2006, de 30 de Agosto, adicionando, designadamente, os artigos 19º, nº 7, 25º, nº 2, e 179º, nº2.
- 24.Estabelece-se, no artigo 9º, nº 1 da Lei 62/2011, que: “A redacção dada pela presente lei aos artigos 19.º, 25.º e 179.º do Decreto-Lei n.º 176/2006, de 30 de Agosto, bem como o aditamento introduzido ao regime geral das comparticipações do Estado no preço dos medicamentos e o disposto no artigo anterior, têm natureza interpretativa".
- 25.Ou seja, uma vez que a Lei nº 62/2011 já entrou em vigor, o "bloco de legalidade" deverá, doravante, ser necessariamente entendido no sentido de que os actos que aprovam as AIM para medicamentos genéricos não são susceptíveis de ser contrários a direitos de propriedade industrial, nem podem ser recusados, suspensos ou alterados por causa de tais direitos.
- 26.No presente caso, a acção principal respeitante aos autos de providência cautelar acima referenciados, ainda se encontra a correr os seus termos na 4ª Unidade Orgânica do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa sob n.º 2049/10.6BELSB.
- 27.Por requerimento constante de fls. 2041/2049 veio a Recorrente requerer a revogação da decisão que havia concedido a providência cautelar com fundamento na entrada em vigor da Lei 62/2011 de 12 de Dezembro, tendo o Tribunal Administrativo de Círculo, por decisão datada de 6 de Junho de 2012, julgado procedente o requerimento da Recorrente e, em consequência, revogou a suspensão de eficácia dos actos de autorização de introdução no mercado dos medicamentos genéricos Valsartan que o Infarmed havia concedido à Recorrente.
- 28.Dispõe o artigo 124º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos que: “A decisão tomada no sentido de adoptar ou recusar a adopção de providências cautelares pode ser revogada, alterada ou substituída na pendência da acção principal, por iniciativa do próprio tribunal ou a requerimento de qualquer dos interessados ou do Ministério Público, quando tenha sido este o requerente, com fundamento na alteração das circunstâncias inicialmente existentes.".
- 29.Daquela norma não se poderá retirar qualquer limitação da reapreciação da decisão que decretou a providência cautelar apenas às alterações da matéria de facto, como aparentemente se considerou no Acórdão recorrido.
- 30.Não decorrendo do artigo 124º a limitação pretendida pela interpretação constante do Acórdão recorrido, necessariamente que a alteração das circunstâncias inicialmente existentes, deverá reportar-se às circunstâncias de facto e de direito subjacentes à decisão que decretou a providência cautelar.
- 31.Esse é igualmente o entendimento sufragado pela doutrina.
- 32.Como afirmam Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha: "À face deste preceito, tanto a eventual improcedência da causa principal pode, pois, justificar ou impor que a decisão anteriormente tomada no sentido de adoptar uma providência cautelar seja revogada, alterada ou substituída, como o facto de vir a ser proferida, em primeira instância, uma sentença favorável ao requerente de uma providência cautelar pode justificar ou impor que a decisão anteriormente tomada no sentido de recusar a adopção da providência seja revogada, alterada ou substituída."
- 33.O próprio exemplo identificado no n.º 3 do artigo 124º, isto é o facto da eventual improcedência da causa principal ser fundamento para a revogação ou alteração da providência cautelar implica uma reapreciação de matéria de direito subjacente aos requisitos de decretamento dessa mesma providência.
- 34.Nesse sentido tem igualmente defendido parte da jurisprudência emanada do Tribunal Central Administrativo Sul.
- 35.A título de exemplo refiram-se os seguintes Acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul: i) Acórdão proferido no dia 27 de Setembro no processo n.º 09102/12; ii) Acórdão proferido no dia 13 de Setembro no processo n.º 09129/12.
- 36.Foi este ainda o entendimento sufragado por este Alto Tribunal no processo n.º 0302/12, em Acórdão proferido no dia 28 de Junho de 2012, nos termos do qual expressamente se concluiu que: "E, diferentemente do que defende o Magistrado do Ministério Público, no seu transcrito parecer, a circunstância de a sentença do TAF ter decidido pela verificação de tal requisito de adopção da requerida providência cautelar, sem que nessa parte, tenha sido objecto de impugnação, no recurso para o TCAS, não obstava a que este, na sequência, aliás, do requerido pelo INFARMED (vd. fl. 1327, dos autos), tivesse em consideração aquela nova Lei 62/2011. Pois que tal era consentido pela disposição do art.º 124 ( ... ).".
- 37.Não decorre do artigo 124º, n.º 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos qualquer restrição da alteração das circunstâncias apenas à matéria factual apreciada anteriormente em sede de providência cautelar.
- 38.Em primeiro lugar porque o elemento literal da norma remete para qualquer circunstância cuja alteração poderá influir na decisão tomada em sede de providência cautelar.
- 39.E, em segundo lugar porque fazendo uso dos restantes factores de interpretação da norma, nomeadamente a reconstrução do pensamento legislativo, necessariamente se terá de concluir que o legislador quando refere as "circunstâncias inicialmente existentes", pretende remeter para as circunstâncias associadas aos requisitos previstos no artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
- 40.Entre os mencionados requisitos está o fumus boni iuris [ou fumus non malus iuris], isto é: i) a evidência da procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal; ou ii) não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada.
- 41.Ora, a apreciação deste requisito depende da análise do direito aplicável aos factos invocados pela Requerente (ora Recorrida) em sede de providência cautelar.
- 42.No presente caso, a causa de pedir nos autos consiste na alegada existência de direitos de propriedade industrial.
- 43.O regime aprovado pela Lei n.º 62/2011, de 12 de Dezembro, aplica-se aos autos sub judice, pelo que deverá concluir-se que os actos que aprovam as AIM ou os PVP para medicamentos genéricos não são susceptíveis de ser contrários a direitos de propriedade industrial, nem podem ser recusados, suspensos ou alterados por causa de tais direitos.
- 44.Tendo ocorrido uma alteração legislativa com natureza interpretativa (e consequentemente, com efeitos retroactivos), necessariamente que se terá de concluir pela alteração das circunstâncias inicialmente existentes, porquanto o regime jurídico aplicável aos factos invocados pela Requerente em sede de providência cautelar foi alterado.
- 45.Assim o Tribunal Administrativo de Círculo fez, e bem, uma reapreciação dos requisitos para a concessão da providência cautelar, tendo concluído pelo não preenchimento do requisito da aparência do direito da Recorrida e, consequentemente, revogou a decisão anteriormente proferida.
- 46.Note-se ainda que a interpretação ora sufragada no Acórdão recorrido permitirá, ainda, uma resolução desigualitária dos litígios.
- 47.O Tribunal Central Administrativo Sul tem vindo a defender a aplicação retroactiva da Lei 62/2011 de 12 de Dezembro e, consequentemente, tem julgado improcedentes os recursos interpostos pelas Requerentes em providências cautelares em tudo idênticas à presente.
- 48.A interpretação defendida no Acórdão recorrido é a de que muito embora a Lei 62/2011 tenha efeitos retroactivos, essa retroactividade estará apenas limitada aos processos em curso.
- 49.Estando prevista no Código de Processo nos Tribunais Administrativos a reapreciação das providências cautelares, não existem fundamentos para a limitação a natureza interpretativa (logo retroactiva) da lei 62/2011, imposta pela interpretação contida no Acórdão recorrido».
1.11. A B……… contra-alegou, concluindo:
- «1.Bem andou o Tribunal a quo, ao decidir que "( ... ) a mera alteração - mesmo que com natureza interpretativa - do Estatuto do Medicamento por parte da Lei n.º 62/2011, de 12/12, nunca poderia constituir pressuposto para a revogação, alteração ou substituição duma providência cautelar oportunamente deferida, com fundamento no disposto no artigo 124.º do CPTA".
- 2.O artigo 124.º do CPTA não consagra a possibilidade de revogação de providências cautelares de suspensão de atos administrativos com base em alteração legislativas, em virtude do princípio tempus regit actum.
- 3.Ainda que se entendesse a Lei n.º 62/2011 como uma alteração das circunstâncias existentes, nos termos do art.º 124.°, n.º 1 do CPTA - o que não se admite e apenas se equaciona por mero dever de patrocínio - é a mesma incapaz de determinar a manifesta e falta de fundamento da pretensão formulada pela ora Recorrida no processo principal.
- 4.O presente recurso foi interposto de uma decisão que decidiu manter uma providência cautelar anteriormente decretada, com fundamento na alteração das circunstâncias - a entrada em vigor da Lei n.º 62/2011- em que a mesma foi decretada.
- 5.O que está aqui em causa é tão só saber se a entrada em vigor da Lei n.º 62/2011 tem ou não - e não tem, como a Recorrida tem vindo a dizer nas diversas instâncias - a virtualidade de modificar a apreciação que já foi feita por este Tribunal Central Administrativo do Sul que decretou a providência cautelar agora revogada.
- 6.Na verdade, são óbvias ou, pelo menos, prováveis, nos termos do artigo 120.°, n.º 1, alínea b) do CPTA, as ilegalidades imputadas pela ora Recorrida aos atos impugnados porque, como se viu, a Lei n.º 62/2011 não tem aplicação ao caso vertente.
- 7.Como também se deixou exposto e na esteira do pretendido pelo Prof. Gomes Canotilho em parecer junto aos autos, a interpretação que os Recorrentes fazem de tal diploma é inconstitucional, pelo que não deve este Venerando Tribunal aplicar tais normas. E no entendimento deste Supremo Tribunal Administrativo não é evidente que a Lei n.º 62/2011 não padeça de inconstitucionalidade, devendo dar-se por verificado o fumus non malus juris. Consequentemente, o requisito do fumus non malus iuris, deve ser considerado preenchido, mantendo-se a providência cautelar decretada.
- 8.Por fim, relativamente aos restantes requisitos de decretamento da providência cautelar - i.e., o periculum in mora e a ponderação de interesses - os mesmos já foram apreciados nestes autos e dados como verificados à data do decretamento das medidas cautelares requeridas pela ora Recorrida, não tendo sido posteriormente postos em causa, pelo que não restam dúvidas que os mesmos se encontram verificados, não estando em causa a sua apreciação ex novo».
- 1.12.Por acórdão da formação prevista no artigo 150, n.º 5, do CPTA, foi admitido o presente recurso de revista.
- 1.13.O digno magistrado do Ministério Público emitiu o seguinte parecer:
«É objeto do presente recurso de revista o acórdão do TCAS, que manteve a decisão de suspensão da eficácia dos atos de AIM, revogando a decisão da 1 a instância que, por sua vez, havia revogado aquela decisão de suspensão, nos termos do artigo 124°/1 do CPTA, por alteração das circunstâncias inicialmente existentes, tendo em conta a entrada em vigor da Lei 62/2011, de 12/12.
A sorte do presente recurso passa pela resposta à questão de saber, em geral, se a alteração das circunstâncias a que se refere o artigo 124°/1 do CPTA deve circunscrever-se à alteração das circunstâncias de facto, como entendeu o acórdão recorrido, ou se abrange as alterações legislativas, e em particular, se a superveniência de lei de natureza interpretativa preenche aquele conceito de alteração das circunstâncias inicialmente existentes, e se, em face dela e da jurisprudência, entretanto estabelecida neste STA sobre a sua natureza interpretativa, importa a evidência da improcedência da acção principal.
A letra do preceito é suficientemente abrangente para nela caber o entendimento defendido pela Recorrente. O acórdão recorrido justificou o sentido restritivo que adotou em considerações de ordem lógico-conceptual - a alteração da decisão em consequência de lei posterior interpretativa traduz-se na alteração duma decisão com base em erro de julgamento, que, no fundo, a adopção de uma nova interpretação da lei por força da interpretação autêntica pressuporia.
Mas não parece que esse sentido restritivo corresponda à intenção legislativa.
Com efeito, o artigo 124° tem aplicação exclusivamente às decisões de providências cautelares, caracterizadas pela instrumentalidade, pela provisoriedade e pela sumariedade, tendo em vista assegurar a utilidade da decisão a proferir no processo principal. A urgência da decisão cautelar implica juízos sumários baseados em apreciações perfunctórias, que não podem alhear-se da evolução dos factos e do direito aplicável com incidência na decisão do processo principal, daí a revisibilidade dessa decisão cautelar na pendência deste processo.
Ora, a alteração da lei aplicável nos processos pendentes, sendo inovadora, é uma circunstância que não pode deixar de ser considerada, ainda que se deva concluir, num determinado caso concreto, pela ilegitimidade dessa alteração. Mas também a superveniência duma lei interpretativa, que é, por si só, um fator novo, não considerado na decisão cautelar anterior, justifica uma nova ponderação com vista à manutenção ou alteração dessa decisão, à luz do disposto no artigo 124°.
Aliás, sendo tal fator decisivo para a opção por um dos sentidos interpretativos possíveis, mal se compreenderia que o tribunal permanecesse insensível perante a interpretação autêntica diferente da adaptado anteriormente na decisão cautelar, quando, na decisão do processo principal aquela interpretação autêntica não pode deixar de ser seguida.
E menos se compreenderia ainda, sabendo-se que a decisão cautelar é um instrumento provisório ao serviço da efetiva utilidade da decisão do processo principal, de modo que todas as circunstâncias, sejam elas de facto ou de direito que possam ter reflexos no processo principal, não deverão deixar de se refletir também na evolução do processo cautelar.
Daí que a decisão do processo principal, ainda que não transitada em julgado, constitui um exemplo de alteração das circunstâncias dado pelo próprio legislador no n° 3 do artigo 124° - "É, designadamente, relevante, para os efeitos do disposto no n° 1, a eventual improcedência da causa principal, decidida por sentença de que tenha sido interposto recurso com efeito suspensivo. "
Contra essa relevância da decisão do processo principal - onde, obviamente, se consideram circunstâncias de facto e de direito - para revogar, alterar ou substituir a decisão cautelar, não vale, a meu ver, a invocação da estabilidade das decisões judiciais, porque expressamente a lei prevê a sua revisibilidade para manter operacional a sua função instrumental ao serviço da utilidade da decisão do processo principal.
Por isso, o que importa é que a alteração das circunstâncias, sejam de facto ou de direito, "( ... ) determinem, no juiz, uma convicção diferente quanto ao preenchimento e conjugação entre si dos critérios enunciados no artigo 120°, seja do ponto de vista da existência do periculum in mora ou do fumus boni iuris (ou do fumus non malus iuris, seja do ponto de vista da aplicação do princípio da proporcionalidade na ponderação dos vários interesses em presença, seja, enfim, do ponto de vista de identificação da solução que, de entre várias possíveis, se apresente como a menos gravosa." - Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, in Comentário ao CPTA, 3a ed., Almedina, pág.838 e s. Cfr. também Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, 9a ed. Almedina, pág. 351 ("( ... ) a decisão de concessão e a própria determinação do conteúdo da providência dirigem-se obviamente ao caso concreto, de modo que têm de ter em conta a situação de facto e de direito existente no momento da decisão e não podem deixar de ser sensíveis à alteração das circunstâncias (. .. )"; e Mário Aroso, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 2a ed. Revista e actualizada, Almedina, pág. 297 ("O regime do preceito [124°/3] compreende-se desde o momento em que, de acordo com o artigo 120°, n° 1, o fumus boni iuris constitui um dos critérios a considerar ( ... )").
No caso em análise, sai reforçada a pertinência da revogação da medida cautelar de suspensão da eficácia, porquanto o STA tem vindo uniformemente, em casos idênticos, a recusar a concessão dessa medida, por falta manifesta de fumus boni iuris, tendo em consideração que "( ... ) este mesmo Supremo Tribunal - por acórdão de 09.01.2013, no processo n. ° 771/12, em formação ampliada, nos termos do artigo 148° do CPTA, já tomou posição sobre aquelas questões jurídicas, agora no julgamento de uma ação principal." - cfr., entre outros, os acórdãos de 15-01-2013, proc. 01124/12, 30-01-2013, proc. 1256/12 e 1253/12, 3-12-2012, proc. 1178/12. Essa posição corresponde à sintetizada no seguinte sumário: "I - Já antes da Lei n° 6212011, de 12 de Dezembro, devia entender-se, em face das atribuições do INFARMED e do tipo legal das AIM's de medicamentos, a inviabilidade da ação em que se impugnasse uma autorização para introdução no mercado com base na ideia de que ela desconsiderava um direito de propriedade industrial; II - Essa inviabilidade era transponível, mutatis mutandis, para a impugnação do estabelecimento de PVP dos medicamentos, da competência da Direção Geral das Atividades Económicas; III - Essa solução tornou-se mais clara com a emergência daquela Lei 6212011, cujo artigo 9, número 1 atribuiu, expressamente, efeito interpretativo a preceitos que deveras o são, por natureza; IV - Nem as AIM's privam os titulares das patentes dos seus direitos de propriedade industrial, nem a dita lei enferma de inconstitucionalidade por suposta retroatividade ofensiva de direitos relacionados com aquelas patentes."
Em face do exposto, o presente recurso merecerá provimento, segundo nos parece».
1.14. As partes puderam pronunciar-se sobre o parecer.
Cumpre apreciar e decidir.
2. A questão a dirimir no presente recurso é a de saber se está preenchido no presente processo o conceito de «alteração das circunstâncias inicialmente existentes» inscrito no artigo 124.º, n.º 1, do CPTA, como elemento fundador de revogação de providência cautelar decretada.
O acórdão recorrido julgou no sentido negativo, revogando a sentença que julgara em sentido positivo.
2.1. Como assinalámos introdutoriamente, A……….. requereu no TAC de Lisboa, invocando para o efeito a entrada em vigor da Lei nº 62/2011, de 12/12, e o disposto no artigo 124.º do CPTA, a revogação da decisão que deferira a providência, requerimento que contou com a concordância do INFARMED.
E o TAC de Lisboa julgando aquele requerimento procedente revogou o deferimento da providência.
Todavia, o acórdão recorrido considerou, em síntese, que a alteração das circunstâncias inicialmente existentes a que alude o artigo 124.º, n.º 1, do CPTA, enquanto pressuposto da revogação, alteração ou substituição duma providência cautelar deferida, inculca a ideia de que se há-de tratar duma alteração no plano dos factos, não sendo dessa natureza uma alteração legislativa como a operada pela Lei nº 62/2011, de 12/12. E por isso não havia razão para a decisão tomada pelo TAC.
Vejamos.
2.2. Ao apreciar o presente recurso não se depara este Tribunal apenas com a alteração operada pela Lei nº 62/2011.
Na verdade, tal como referenciado no acórdão que admitiu a revista e também no parecer do digno magistrado do Ministério Público, este Tribunal em acórdão de 09.01.2013, no processo n.º 771/12 (publicado em DR, 1ª Série, 29.1.20013, como Acórdão n.º 2/2013), em formação ampliada, nos termos do artigo 148.º do CPTA, julgou recurso, em acção principal, em que o problema das autorizações de introdução no mercado e da fixação de preços de venda ao público ‒ como as que são discutidas na acção de que a presente providência cautelar é dependente ‒ foi apreciado.
Esse acórdão julgou recurso de revista de acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul que, concedendo provimento a recurso de decisão do TAF de Sintra, julgara improcedente acção administrativa especial em que havia sido pedida (i) a declaração de nulidade de actos de autorização de introdução no mercado, relativamente a medicamentos genéricos ii) a condenação da Direcção Geral das Actividades Económicas (DGAE), na pessoa do Ministério da Economia e Inovação (MEI), a abster-se de fixar o respectivo preço de venda ao público (PVP).
Este Supremo Tribunal denegou acolhimento a toda a fundamentação dos aí recorrentes, em que as questões colocadas eram de índole similar às que se apresentam no presente processo (salvo, claro, a questão específica da «alteração de circunstâncias»). Observou, entre o mais:
‒ «diferentemente do que pretendem as recorrentes, tais direitos [eventuais direitos de propriedade industrial] não têm que ser considerados no âmbito do procedimento tendente à decisão sobre pedido de AIM de medicamento genérico»; que a «promoção e protecção da propriedade industrial estão, pois, fora das atribuições do INFARMED»;
‒ «tal como ao INPI não cabe “regular e supervisionar os sectores dos medicamentos”, da competência do INFARMED (art. 3/1 EM), a este último não cabe promover e proteger a propriedade industrial»;
‒ «ao titular da patente apenas assiste o direito de impedir o início da comercialização do medicamento, enquanto a sua patente não caducar. Mas já não pode impedir terceiros de iniciar o procedimento tendente à obtenção de AIM nem impedir que a mesma seja concedida ou que seja fixado PVP do medicamento em causa»;
‒ «a eventual existência de patente, em favor de terceiro, legalmente impeditiva da comercialização do medicamento autorizado, que o titular da AIM se propusesse iniciar, originaria um dissídio, que o titular dessa AIM e o terceiro eventualmente dirimiriam no foro próprio, sem interferência do INFARMED»;
‒ «de acordo com um princípio de especialidade de competências, cabe ao INPI a protecção e promoção da propriedade intelectual, cabendo ao INFARMED o controlo da qualidade, eficácia e segurança dos medicamentos. Daí que esta entidade, no processo tendente à concessão da impugnadas AIM’s, não tivesse de considerar a existência de direitos de propriedade industrial, designadamente os invocados pelas ora recorrentes»;
‒ «a AIM, sendo pressuposto jurídico essencial para a entrada do medicamento no mercado, não consubstancia um acto de comercialização desse mesmo medicamento, não se traduzindo, por isso, em qualquer violação do exclusivo conferido pela patente. Nem dele resulta – acrescente-se, agora – a obrigação, para o respectivo titular, de iniciar tal comercialização»;
‒ «a improcedência da alegação das recorrentes, quanto à pretendida invalidade dos impugnados actos de AIM estende-se à parte em que nela se defende a ilegalidade a ilegalidade do acto de fixação de PVP dos medicamentos em causa. Desde logo, vale para este acto o essencial do que antes se a firmou quanto à AIM. Pois que também nenhumas dúvidas existem de que tal acto, atento o seu tipo legal, sentido e alcance, nada tem a ver com a defesa de direitos de propriedade industrial titulados por patente. Veja-se, a este propósito, o então vigente DL 65/2007, de 14.3, maxime os seus arts. 2, al. b), 4, 5 e 6, bem como a Port. 312-A/2010, de 11.6. Depois, porque, como notou o acórdão recorrido, a condenação da DGAE a abster-se de fixar tais PVP’s decorreu, exclusivamente da invalidação das AIM’s, não podendo vingar na ausência dela.
Do exposto resulta claro, em nosso entender, que, mesmo na ausência da Lei 62/2011, de 12.12, deveria ser julgada improcedente a acção proposta pelas ora recorrentes. E, com a publicação e vigência desse diploma, em que directamente se baseou o acórdão recorrido, mais clara e indiscutível se tornou, a nosso ver, essa improcedência.
Com efeito, a Lei 62/2011 veio, para além do mais, modificar o já referenciado DL 176/2006, de 30.8, de modo a definir que a AIM de um medicamento é um acto que não pode nem deve considerar quaisquer “direitos de propriedade industrial” (cfr. arts. 4 e 5, enquanto redactores dos actuais arts. 25, nº 2, 179, nº 2 e 23-A, do DL 176/2006). E, ex vi do art. 9, nº 1 da mesma Lei 62/2011, foi atribuída «natureza interpretativa» à sobredita definição.
Ora, “A lei interpretativa integra-se na lei interpretada” (art. 13°, n.º 1, do Código Civil).
Sendo assim, é presentemente indiscutível a improcedência da alegação das recorrentes de que são inválidas as impugnadas AIM’s, por desconsideração do seu direito de propriedade industrial. Pois o INFARMED, ao emitir a AIM sem considerar a patente invocada nos autos, agiu secundum legem – como já resultava das suas atribuições e agora se confirma pela interpretação autêntica, que a Lei n.º 62/2011 deu às normas então aplicáveis. E, do que antes já expendemos, resulta que uma tal solução não fere quaisquer princípios ou normas constitucionais.
As recorrentes alegam, ainda, que o indicado art. 9°, n.º 1, da Lei n.º 62/2011, é inconstitucional por conferir retroactividade a normas que restringiriam direitos, liberdades e garantias (art. 18°, n.º 3, da CRP).
Mas, sem razão.
Antes de mais, importa reter que a “natureza interpretativa” das leges novae trazidas pela Lei n.º 62/2011, relacionada com a desconsideração de patentes na emissão de AIM's, é insusceptível de controvérsia. É que tal índole interpretativa, para além de afirmada expressis verbis pelo legislador, corresponde à efectividade das coisas, pois que, sobre esse assunto, havia dúvidas manifestadas em duas correntes jurisprudenciais opostas. Sendo assim, aquela “natureza interpretativa” prevista no art. 9, n.º 1, da Lei ° 62/2011, de 12/12, é real, em vez de furtivamente acobertar uma intenção inovadora e uma simultânea, e dissimulada, cláusula de retroactividade.
Por outro lado, as leis interpretativas, embora tendam a vigorar ex ante, não são retroactivas proprio sensu, porque se limitam a fixar um regime já aplicável no passado. Por isso mesmo, a proibição constitucional de que se atribua retroactividade a leis restritivas de direitos liberdades e garantias (art. 18°, n.° 3) só abrange as leis inovadoras, como este STA já teve a oportunidade de dizer. Quanto às leis deveras interpretativas, a sua retroactividade imprópria está sujeita aos limites previstos no art. 13°, n.° 1, do Código Civil: a salvaguarda dos “efeitos já produzidos pelo cumprimento da obrigação, por sentença passada em julgado, por transacção, ainda que não homologada, ou por actos de análoga natureza”». Todas essas hipóteses traduzem situações juridicamente estabilizadas, que nada têm a ver com o caso discutido na acção a que respeitam os autos, em que estava em causa aferir da legalidade da AIM, por falta de ponderação da patente. Ora, o que a lei interpretativa indirectamente nos diz é que o INFARMED andou bem ao desconsiderar a patente, pois era assim que a legislação a convocar para a emissão dos impugnados actos devia ser interpretada ab initio. O que, como vimos, implica a improcedência da acção proposta, como decidiu o acórdão recorrido.
Portanto, a inconstitucionalidade que as recorrentes atribuem ao art. 9º, n.º 1, da Lei n.º 62/2011 não tem razão de ser. Inseria-se seguramente nas prerrogativas do legislador emitir uma lei interpretativa em matéria controversa.
E a emissão de tal lei não fere qualquer direito das recorrentes em sede de propriedade industrial. Pois, seja ou não de reconhecer natureza de direito fundamental ao direito delas à patente, a lei interpretativa, precisamente por sê-lo, não restringiu o direito de propriedade industrial, limitando-se a esclarecer que a consideração e a defesa dele não podem ocorrer no procedimento administrativo de AIM, mas alhures, onde o direito é, aliás, susceptível de uma tutela jurisdicional efectiva, como antes já se viu.
Assim sendo, temos que, mesmo antes do surgimento da Lei n.º 62/2011, já deveria entender-se que os pressupostos das AIM's não integravam a consideração de eventuais direitos de propriedade industrial – ideia essa que imediatamente ressaltava das atribuições do INFARMED e era corroborada por outras normas vigentes nesse domínio. Mas, com a Lei n.º 62/2011, dada a interpretação autêntica que ela fez do regime pretérito, tudo isso se tornou mais claro, afastando quaisquer dúvidas, que pudessem persistir».
Neste quadro, verifica-se que a análise jurídica realizada no TAC de Lisboa, quanto à falta de fumo de bom direito, tem completo conforto e é reforçada com a prolação do sobredito acórdão deste Supremo Tribunal, tirado, como se disse, não em sede de recurso de providência cautelar mas já em sede de apreciação de acção principal e em julgamento ampliado.
E a verdade é que, desde esse acórdão este Supremo Tribunal tem em todos os casos similares aos da presente providência decidido no sentido da falta de fumo de bom direito (exemplificativamente: acórdãos de 30.1.2013: processos 1122/12 e 1121/12; acórdãos de 17.01.2012: processos 1228/12, 1054/12 e 749/12; todos acessíveis em www.dgsi.pt).
Nesta nova situação, portanto, afigura-se que fica manifesta a falta de fumo de bom direito.
2.3. Deve ter-se em conta, para a melhor interpretação do conceito de alteração de circunstâncias, o disposto nomeadamente no artigo 124º, n.º 3, do CPTA. Segundo ele uma das circunstâncias a que deve atender-se para reponderar o resultado da providência é a prolação da decisão final do processo principal.
Importa verificar que essa circunstância é meramente exemplificativa, como resulta do advérbio ali inserto. O que significa que outras poderá haver. E uma delas é, com certeza, a figurada nos autos, a emissão do acórdão deste Tribunal, em formação alargada da Secção de Contencioso Administrativo apreciando a mesma questão que nestes autos está em discussão no processo principal; e o seguimento dessa jurisprudência por este mesmo Tribunal.
Se a decisão em primeira instância do processo principal constitui fundamento para rever a providência nada parece opor-se a que também constitua fundamento a prolação de acórdão deste Supremo Tribunal, transitado em julgado, tirado no quadro apontado, apreciando as mesmíssimas questões – embora noutro processo – e a jurisprudência uniforme que se lhe tem seguido.
O regime do artigo 124.º do CPTA, regime sem paralelo no processo civil, afastando-se, portanto, do seu padrão, é suficientemente aberto na sua letra e no seu espírito para integrar a nova realidade decorrente da citada jurisprudência deste Supremo Tribunal.
Assim, sendo agora evidente a falta de fumo de bom direito, há lugar à revogação da providência, como decidiu o TAC de Lisboa.
3. Pelo exposto, revoga-se o acórdão recorrido, mantendo-se a revogação da providência determinada pelo TAC.
Custas pela recorrida.
Lisboa, 4 de Abril de 2013. – Alberto Augusto Oliveira (relator) – Rosendo Dias José – António Bento São Pedro.