Quem foi o relator do acórdão 05060/09?

O relator foi Cristina dos Santos, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 05060/09?

O acórdão foi proferido em 25 de junho de 2009.

05060/09 - TCAS

Sumário

1. A natureza taxativa das causas de exclusão dos candidatos deriva da integração do direito de acesso à função pública no catálogo constitucional dos direitos fundamentais – cfr. artº 47º nº 2 CRP - “Todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso.” 2. Ao concurso interno geral de ingresso tem como âmbito subjectivo, indistintamente, funcionários e agentes administrativos, incluindo nestes o “pessoal vinculado por contrato administrativo de provimento” exercendo “funções correspondentes a necessidades permanentes há mais de um ano”, nos serviços e organismos da administração central e institutos públicos – cfr. artº 6º nºs. 1, 2, 3 e 4 a) DL 204/98 de 11.06. 3. O contrato administrativo de provimento é legalmente configurado como o “acordo bilateral pelo qual uma pessoa não integrada nos quadros assegura, a título transitório e com carácter de subordinação, o exercício de funções próprias do serviço público, com sujeição ao regime jurídico da função pública”, em ordem a “ assegurar o exercício de funções próprias do serviço público que não revistam carácter de permanência”, sendo o pessoal “admitido para situações especiais expressamente definidas em lei, que especificará o processo de selecção adequado.” – cfr. art. 15º nº 1 do DL 427/89 de 07.12; artºs. 7º nºs 1 e 2 a) e 8º nº 1 do DL 184/89 de 02.06. 4. Na ausência de disposição legal expressa que atribua à cessação do contrato administrativo de provimento efeitos de caducidade do direito de candidatura a concurso de recrutamento e selecção de pessoal, v.g. em sede de concurso interno de ingresso, o candidato admitido que, na pendência do concurso, perca a qualidade de agente administrativo por termo do vínculo laboral de natureza precária que o titulava, mantém inalterada a respectiva posição jurídica no procedimento concursal, não podendo ser excluído com base naquele facto extintivo. 5. O despacho ministerial recorrido que confirmou nos seus efeitos jurídicos o despacho de exclusão do Recorrente do concurso em que foi classificado em 1º lugar na lista homologada - por entendimento de que não reunia as condições necessárias para o provimento no cargo por perda da qualidade de agente administrativo por rescisão do contrato administrativo de provimento na pendência do dito concurso - incorre em erro sobre os pressupostos de direito porque a lei não atribui à rescisão do contrato administrativo de provimento na pendência do concurso efeitos de exclusão concursal. 6. Sendo matéria sujeita a numerus clausus sob forma legal ex vi artºs. 18º nº 2 (reserva de lei restritiva) e 47º nº 2 CRP (direito de acesso à função pública), trata-se de vício cuja sanção integra o regime próprio dos actos nulos por ofensa do conteúdo essencial de um direito fundamental, expressamente previsto no artº 133º nº 2 alínea d) do CPA, cabe declarar a sua nulidade.

Texto

O Instituto de Segurança Social IP. Com os sinais nos autos, inconformado com a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, dela vem recorrer concluindo como segue: 1. As representadas pelo A., não podem adquirir vínculo à Administração Pública, no concurso interno a que se candidataram, dada a caducidade dos respectivos contratos administrativos de provimento, pelo decurso do seu período máximo de duração; 2. A legislação não permite que se celebre outro ou prolongue o anterior ou que o vínculo perdure até ao acto de nomeação dos concursos a que se tenha candidatado; 3. Esta situação de precariedade era, obviamente, do conhecimento dos profissionais a que a mesma respeita, no entanto, durante os cinco anos de duração do contrato, não concorreram aos concursos anteriores; 4. Não existe nem nunca poderá existir garantia de emprego definitivo na Administração Pública, seja em que serviço for, porque a ele só se acede, nos termos da Constituição e da lei, por mérito evidenciado em concurso público. Estas trabalhadoras, em concurso anterior, não ficaram classificadas nas vagas e no actual já não podem ser nomeadas, mesmo que classificadas, porque já não têm vínculo com a Administração; 5. Assim, e porque a caducidade dos CAP's atrás referida, acarretava o fim dos contratos e estes profissionais, enquanto agentes administrativos, não têm direito à protecção no desemprego, o que criava uma situação social muito desprotegida, foram desenvolvidos todos os esforços no sentido de, a título excepcional, ser autorizada a celebração de contratos individuais de trabalho, o que só foi possível, em face das restrições em matéria de novas admissões, mercê do grande empenhamento do CD e da tutela e do Ministro das Finanças e socorrendo-se os serviços de uma norma do diploma que aprova os estatutos do ISS, no sentido de dar a estes profissionais o direito de opção pelo CIT; 6. Essa opção é condição de eficácia da autorização e da celebração dos novos contratos porque estes, nos termos legais, assentam num acordo de vontades; 7. Não é legalmente possível a prorrogação dos CAP's, à semelhança do exemplo apresentado, designadamente porque se trata de um regime de excepção, não previsto na lei geral, sendo que no que respeita a outros serviços referidos, como o Ministério da Educação, os CAP's são o regime geral de recrutamento e selecção de pessoal; 8. A autorização que foi concedida, na sequência dessas diligências, atribui a estes profissionais um vínculo definitivo e seguro ao quadro específico do ISS, em regime de CIT, deixando, assim, para trás, uma situação de precariedade que tem caracterizado a sua relação com os serviços; 9. Em conformidade com o exposto, as trabalhadoras, ora representadas pelo A. pretendendo manterem-se ao serviço do ISS, após a caducidade do CAP, optaram pelo CIT, o que fizeram de forma inequívoca, clara e sem reservas; 10. Caducando os CAP's sem haver manifestação expressa de vontade por parte dos colaboradores, no sentido de que pretendem manter-se ao serviço na opção que a lei prevê, o Conselho Directivo deixou de ter suporte legal que legitime a continuidade da prestação de trabalho, sob pena de eventual responsabilização, quer em termos financeiros, quer disciplinares ou outros, por omissão de actuação; 11. Não é possível garantir que os concursos cheguem a final dentro de pouco tempo, nem que eventuais direitos decorrentes desses concursos possam ser salvaguardados, quer porque a A. deixou de reunir o pressuposto do vínculo de agente que lhe permitiu a candidatura a concurso interno, quer porque este recurso ao mecanismo dos concursos internos pode vir a ser considerado como contrário os estatutos do ISS, como, recentemente, foi defendido, por entidade acreditada na matéria; 12. Não sendo já estes profissionais detentores da qualidade de agente administrativo, uma vez que os contratos administrativos de provimento, que lhes atribuía esse vínculo, caducaram, no entender do ora R., não é possível proceder à respectiva nomeação. Daí o esforço desenvolvido pelo Conselho Directivo e o empenho da Tutela, no sentido de se obter da parte do Ministério das Finanças, conforme determina a Lei 23/2004, de 22 de Julho, a autorização para a conversão dos actuais contratos administrativos em Contratos individuais de Trabalho, recorrendo, para tanto, a uma norma do diploma que aprova os estatutos do ISS (artigo 4, n.° 2, do Decreto-Lei n.° 316-A/2000, de 7 de Dezembro); 13. O entendimento conforme à lei é o de que os requisitos têm de estar preenchidos até ao termo do prazo de apresentação de candidaturas mas têm de manter-se na data da nomeação e consequentemente do provimento, sob pena de, não sendo assim, se proceder à nomeação e provimento de alguém que não preenche os requisitos e como tal a nomeação é nula. 14. A administração pública respeitou não só os exactos termos das candidaturas mas também a lei aplicável, o que o acórdão do qual se discorda e ora se impugna não prevê, pois limita-se a atender às candidaturas à data da sua apresentação. 15. O principio da certeza e confiança jurídicas invocados na fundamentação da decisão recorrida pressupõe também a não alteração dos pressupostos de facto que no caso foi substancial de acordo com a lei aplicável ao procedimento de concurso. 16. Termos em que não tendo feito esta interpretação o Acórdão recorrido está viciado do vício de violação de lei e errada interpretação legal, das normas constantes dos artigos 30.°, 31.°, 32.°, 36.° a 42.° todos do Decreto-lei n.° 204/98, de 11 de Julho, bem como das normas e princípios constantes dos Decretos-lei n.°s 184/89, de 2 de Junho (artigo 8°, n.° 3 ) e do 427/89, de 7 de Dezembro (artigo 15.°, n.° * O Recorrido contra-alegou, concluindo como segue: 1. O ora Contra-Alegante dá aqui por reproduzido tudo o declarado na p.i. da acção administrativa especial constante dos autos e em sede das suas alegações. 2. A douta Sentença, objecto do recurso jurisdicional interposto pelo Demandado no Tribunal ad quem, não enferma de qualquer causa de nulidade, nem o Recorrente identifica nenhuma delas (v. artigo 668° do CPC). 3. Também não está eivada de vício de violação de lei, porquanto não viola nenhuma das normas identificadas na 16a Conclusão do recurso jurisdicional interposto. 4. O Recorrente limita-se, In fine, a requerer a anulação da decisão recorrida, e substituindo-se a mesma por outra que declare a validade do acto impugnado. 5. O acto então impugnado que funcionou como causa de exclusão das associadas do A. do referido procedimento concursal na fase de provimento nas vagas, não pode, pois, subsistir no ordenamento jurídico-constitucional por violação de normas vertidas, nomeadamente nos artigos 41°, n° 1 do Dec. Lei n° 204/98 de 11/07 e 4°, n° 3 do Dec. Lei n° 27/89 de 07/12 e dos princípios da boa-fé, da confiança, segurança e certeza jurídica como reconhecido e decidido na douta Sentença. * Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos Senhores Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência. * Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade: 1. Por avisos publicados nos DR.-II Série, n.°s 159 e 170, de 8 e de 21 de Julho de 2004, respectivamente, foram abertos concursos internos gerais de ingresso para provimento de 11 lugares vagos na categoria de técnico superior estagiário da carreira técnica superior, de 27 lugares na categoria de técnico superior estagiário, da carreira técnica superior de serviço social e 98 lugares vagos na categoria de assistente administrativo, da carreira administrativa, existentes nos quadros de pessoal dos ex-Centros Regionais de Segurança Social do Norte, do Centro, de Lisboa e Vale do Tejo, do Alentejo e do Algarve. 2. Foram, entre outros, candidatos ao concurso para provimento de lugares vagos na categoria de assistente administrativo, da carreira administrativa: - Adélia ...; - Amélia ...; - Ana ...; - Ana ...; - Célia ...; - Dora ...; - Elsa ...; - Isabel ...; - Luís ...; - Maria ...; - Maria ...; - Maria ...; - Maria ...; - Maria ...; - Maria...; - Maria ...; - Rita ...; - Sandra ..., 3. À data do concurso os trabalhadores encontravam-se vinculados ao ISS, IP, por contratos administrativos de provimento. 4. Vindo a ficar classificados dentro das vagas postas a concurso, conforme consta da lista de classificação final junta à p.i. (cfr. doc. 2). 5. No decurso do procedimento os mesmos trabalhadores completaram 5 anos em regime de contrato administrativo de provimento e celebraram com o ISS um contrato individual de trabalho. 6. Os contratos individuais de trabalho celebrados com os referidos trabalhadores, foi a única forma que a ora Demandada encontrou de manter os mesmos ao seu serviço (por acordo). 7. O fundamento para tais candidatos serem "retirados das listas" é o de que: "(...) pressupondo o concurso interno a posse de vínculo à Administração Pública, mesmo enquanto agente administrativo, e sabendo-se de antemão que esses candidatos, trabalhadores dos serviços do ISS, já não detêm tal vínculo, o respectivo provimento, por via deste concurso, encontra-se legalmente impossibilitado, pois, como bem refere no parecer da Secretaria-Geral, os requisitos de admissão são também requisitos de provimento". 8. Os Despachos 9699, 9700 e 9701, todos de 19.04.2005, proferidos por vogal do Conselho de Administração da Demandada, e publicados na II Série do DR n.° 84, de 2 de Maio de 2005, nomearam nas respectivas categorias os candidatos ao provimento de lugares do quadro de pessoal do CDSS de Lisboa, Santarém e Setúbal, nos quais não se incluem os ora representados do Autor. 9. Dou por integralmente reproduzido o teor da informação da Secretaria-Geral do MSSFC, constante de fls. 110 e s. DO DIREITO O discurso jurídico fundamentador em sede de sentença é o que, de seguida, se transcreve: “(..) IV. O direito A questão fundamental a decidir, consiste em saber que consequências jurídicas derivam, à luz do disposto no art. 29° Decreto-Lei n.° 204/98, de 11 de Junho, aplicável, que regula o concurso como forma de recrutamento e selecção de pessoal para os quadros da Administração Pública, do acto de admissão a concurso dos candidatos opositores. Com efeito, o ponto de discordância deriva da ausência de vínculo de agente à função pública à data da nomeação, por, entretanto, haver cessado a vigência dos contratos administrativos de provimento dos ora representados pelo Autor, fundamento invocado pela Demandada para a exclusão de nomeação dos mesmos. Ora esta questão foi já respondida, aliás exaustivamente, pelo Acórdão do TCA Sul de 11.10.2006, no proc. n.° 12917/03, em caso semelhante ao presente, a cujo discurso fundamentador se adere na íntegra. Pelo que, na parte relevante, transcreve-se, com a devida vénia, o citado acórdão: “(..) 1. contrato administrativo de provimento – relação jurídica laboral de natureza precária - artº 7º nºs 1 e 2 a) e 8º nº 1, DL 184/89 de 02.06 De acordo com os termos expostos no aviso, o concurso interno geral de ingresso para preenchimento de um lugar do quadro de pessoal do Museu Nacional de Arte Antiga, no caso, assistente administrativo, rege-se pelo disposto no artº 6º nºs. 1, 2, 3 e 4 a) DL 204/98 de 11.06, isto é, o concurso foi aberto indistintamente a funcionários e agentes administrativos, incluindo nestes o “pessoal vinculado por contrato administrativo de provimento” exercendo “funções correspondentes a necessidades permanentes há mais de um ano”, nos serviços e organismos da administração central e institutos públicos. Nos termos do artº 7º nºs 1 e 2 a) e 8º nº 1 do DL 184/89 de 02.06, “através do contrato administrativo de provimento visa-se assegurar o exercício de funções próprias do serviço público que não revistam carácter de permanência” em sede de “relação transitória de trabalho subordinado” de pessoal “admitido para situações especiais expressamente definidas em lei, que especificará o processo de selecção adequado.” De modo que, na circunstância dos autos impõe-se conjugar o estatuído em dois diplomas que têm por escopo o domínio do recrutamento geral de pessoal, DL 204/98 de 11.07 e a relação jurídica de emprego na Administração Pública, DL 427/89 de 07.12. Segundo o artº 6º nº 3 do DL 204/98 de 11.07: “Considera-se incluído no âmbito subjectivo dos concursos internos de ingresso o pessoal vinculado por contrato administrativo de provimento.” O artº 15º nº 1 do DL 427/89 de 07.12 descreve este tipo de contrato do ponto de vista do sujeito e da natureza do vínculo como o “acordo bilateral pelo qual uma pessoa não integrada nos quadros assegura, a título transitório e com carácter de subordinação, o exercício de funções próprias do serviço público, com sujeição ao regime jurídico da função pública”. Pelo que vem dito, o contrato administrativo de provimento é positivamente configurado como a relação jurídica laboral de direito público e natureza precária, pelo qual o trabalhador adquire para a sua esfera jurídica o conjunto de direitos e vinculações inerentes à qualidade, ou estado, de agente administrativo, e que o legitima, verificado o exercício de funções por mais de um ano, a candidatar-se ao recrutamento e selecção de pessoal para a Administração Pública, nomeadamente, como é o caso, através de concurso interno de ingresso, aberto para o efeito. Atenta a matéria de facto provada e os requisitos gerais previstos no artº 29º do DL 204/98 de 11.07, o Recorrente preenchia os pressupostos gerais e especiais de admissão ao concurso requeridos no Aviso de 04.06.2001 aquando do termo do prazo de 10 dias úteis, contado nos termos da rectificação de Aviso concursal publicada no DR nº 209, II Série de 08.SET.2001. Conclusão fundamentada na declaração certificada de 21 de Junho de 2001 emitida pelos Serviços de Administração de Pessoal da 1ª Direcção de Finanças de Lisboa e junta aos autos, segundo a qual o Recorrente “Possui a qualidade de Agente do Estado, tendo sido admitido a concurso aberto, para a categoria que detém, nos termos do Decreto-Lei n°184/89, de 2 de Junho; Decreto-Lei n° 427/89, de 7 de Dezembro; Decreto-Lei n° 42/97 de 7 de Fevereiro; Decreto-Lei n° 218/98, de 17 de Julho e o Despacho n° 4245/98 publicado na II Série do Diário da República n° 60, de 12 de Março de 1998, tendo assinado o Contrato Administrativo de Provimento, seguido de início de funções em 23 de Agosto de 1999 (..) e tem, até à presente data, 1 ano 10 meses e 22 dias de serviço efectivamente prestado. (..)”. Tendo por fundamento a relação jurídica laboral titulada pelo contrato administrativo de provimento de que o Recorrente era titular, à data de Set.2001 assistia-lhe legitimidade para, válidamente, exercer o direito subjectivo de se candidatar ao concurso interno geral de ingresso aberto pelo Aviso de 04.06.2001 para assistente administrativo na carreira de assistente administrativo do Museu Nacional de Arte Antiga. Consequentemente a candidatura foi válidamente admitida por deliberação do júri concursal registada na acta nº 2 de 15.Out.2001- artº 122º nº 2 CPA. 2. pressupostos de candidatura – condição de legitimidade concursal - artº 29º nºs. 1 e 3, DL 204/98 de 11.06 Conjugando a natureza transitória das funções por vínculo laboral à Administração Pública titulado em contrato de provimento com a legitimidade de candidatura de agentes administrativos aos concursos internos de ingresso, temos por adquirido que a cessação de vigência do contrato de provimento, em 30.11.2001, na pendência do procedimento de recrutamento de pessoal – e consequente perda, por parte do candidato admitido, da qualidade de agente administrativo por extinção do vínculo contratual de trabalho - não tem efeitos extintivos automáticos no tocante à qualidade de candidato admitido em 15.10.2001 ao concurso interno de ingresso. Uma e outra são relações jurídicas de que o Recorrente é sujeito de direito mas que se perfilam como completamente distintas e independentes entre si na medida em que respeitam a objectos sem nenhuma relação de dependência entre si. De facto, a relação jurídica laboral assente no contrato administrativo de provimento e a relação jurídica de recrutamento e selecção de pessoal assente no concurso interno de ingresso a que o Recorrente se candidatou e foi admitido, são relações jurídicas que apenas se correlacionam entre si nos exactos termos expressamente previstos na lei, o que, no caso concreto, apenas ocorre em sede de condição de legitimidade de candidatura exigida nos concursos internos de ingresso no tocante a agentes administrativos contratados em regime de contrato administrativo de provimento, com funções permanentes há mais de um ano, prescrita no artº 6º nºs. 1 e 3 do DL 204/98. Todo o demais desenvolvimento procedimental do concurso interno de ingresso é completamente independente das vicissitudes que venham a ocorrer no domínio do contrato administrativo de provimento que, como já evidenciado é legalmente configurado como originando uma relação jurídica laboral de natureza precária. * Defender que o agente administrativo opositor em concurso interno de acesso perde a qualidade de candidato admitido em 15.10.2001 com fundamento na cessação do contrato administrativo de provimento em 30.11.2001 - que a lei admite seja título bastante para admissão da candidatura, ex vi artº 29º nºs. 1 e 3 DL 204/98 de 11.06 – é, salvo o devido respeito, admitir que a lei permite abusar da boa fé dos concorrentes, com a agravante de o permitir numa área tão delicada e essencial como é a do acesso ao trabalho, principal fonte de rendimento e subsistência da esmagadora maioria dos portugueses. 3. princípio da boa fé – venire contra factum proprium – tutela da confiança - artº 6º- A nº 1, CPA; Na medida em que o contrato administrativo de provimento se destina ao exercício transitório de funções próprias dos serviços de um dado organismo público, a cessação do vínculo contratual na pendência do procedimento do concurso interno de acesso, pese embora arraste a perda da qualidade de agente administrativo, não tem quaisquer efeitos extintivos no domínio da relação jurídica procedimental estabilizada face ao Recorrente através da deliberação de aceitação da candidatura expressa na acta nº 2, sendo o contrário, a nosso ver, juridicamente indefensável por incorrer em vício de venire contra factum proprium, um dos segmentos em que se decompõe o instituto jurídico da boa fé a que a Administração Pública está obrigada no seu agir, cfr. artº 6º- A nº 1 do CPA, no sentido da tutela da confiança no tráfego jurídico. (1) Na circunstância, a alteração superveniente das circunstâncias de estatuto laboral do concorrente admitido em 30.10.2001 derivada da rescisão do contrato administrativo de provimento não tem qualquer relevância jurídica no procedimento de recrutamento e selecção de pessoal através do concurso interno de acesso e, por isso, não tem aptidões modificativas da posição jurídica de candidato admitido, no caso, o ora Recorrente, e não tem porque ab initio a lei, consciente da natureza transitória do vínculo contratual em causa, o admite expressamente como título legitimador para efeitos de determinação do âmbito subjectivo das candidaturas, como prescrito no artº 6º nºs. 1 e 3 do DL 204/98 de 11.07. (sublinhado e carregado nossos) O que quer dizer que sendo a posição jurídica titulada por contrato administrativo de provimento, cujo vínculo é, por natureza, um vínculo transitório e que constitui um dos requisitos legais do âmbito subjectivo do procedimento de recrutamento e selecção de pessoal para a função pública por concurso interno de ingresso, a Administração Pública está obrigada a respeitar os exactos termos do âmbito subjectivo de candidaturas plasmado na lei, ao longo de todo o procedimento. O enquadramento objectivo do facto gerador de confiança criado pelo Direito e expresso no artº 29º nºs. 1 e 3, DL 204/98 de 11.06 que a Administração tem que respeitar e, por isso, a ele tem de aderir (elemento subjectivo do facto gerador de confiança), não lhe permite entrar em contradição directa entre situações jurídicas substantivas e procedimentais, que é o que os autos evidenciam na medida da contradição jurídica entre o acto de admissão de candidatura do agente administrativo com contrato administrativo de provimento expresso na deliberação do júri de 15.10.2001 e o acto de retirada da lista de classificação final (1º lugar) com fundamento na cessação desse mesmo contrato administrativo de provimento, (..). 4. princípio da reserva de lei restritiva - art° 18° n° 2 CRP; taxatividade das causas de exclusão de candidatos De acordo com o citado despacho de 01.07.2003, a perda da qualidade de agente administrativo por termo do vínculo jurídico precário próprio do contrato administrativo de provimento, implica a caducidade do direito de acesso à função pública, todavia, trata-se de um facto extintivo que não tem tradução nas causas de exclusão de candidatura ao concurso geral de ingresso elencadas nos requisitos gerais do artº 29º nº 2 DL 204/98 de 11.07 nem nos requisitos especiais do artº 8º nº 1 b) DL 404-A/98 de 8.12, exigidos nos ponto 7.1 e 7.2 do Aviso de concurso, descrito no ponto 1 do probatório. Este entendimento no sentido da caducidade do direito de acesso à função pública por cessação da vigência do contrato de administrativo de provimento do candidato, a ser relevante obviamente que repercutirá os seus efeitos jurídicos no procedimento concursal seja qual for a fase em que o concurso se encontre, isto é, tanto na fase de verificação dos requisitos de admissão dos opositores como na fase de nomeação dos candidatos aprovados. À partida, o mencionado entendimento defronta-se com a natureza taxativa das causas de exclusão dos candidatos, natureza essa que deriva da integração do direito de acesso à função pública no catálogo constitucional dos direitos fundamentais, artº 47º nº 2 CRP – “Todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso.” Diz a Doutrina que “(..) A natureza de direito, liberdade e garantia reconhecida ao direito de acesso à função pública, conduz à taxatividade das causas de exclusão dos candidatos, pelo que a Administração Pública não pode criar novos requisitos der admissão para além dos legalmente exigidos nem excluir nenhum candidato sem ser nos casos em que a lei expressamente o permite. Consequentemente, apenas podem ser excluídos aqueles que não reúnam os requisitos gerais de ingresso ou acesso, os que tenham apresentado a sua candidatura após o termo do prazo e os que não a tenham instruído com os documentos exigidos por lei ou no aviso de abertura. (..)” (2) Como é sabido, “(..) Só nos casos expressamente previstos na Constituição podem ser restringidos direitos, liberdades e garantias e só a lei os pode restringir (artº 18º nº 2: reserva de lei restritiva) (..)” o que significa que apenas a forma de acto legislativo tem assento nesta matéria, e não qualquer outro acto normativo (v.g., regulamento ou acto administrativo), assim se excluindo a possibilidade de limitações que não tenham fundamento na lei, sob cominação de ruptura da “cadeia ininterrupta de legitimidade legal”. (3) (..) Todavia, este fundamento não é subsumível na previsão do art° 42° c) DL. 204/98. Diz-nos este normativo: "São retirados da lista de classificação final os candidatos aprovados que: (..) c) Apresentem documentos inadequados à prova das condições necessárias para o provimento ou não façam a sua apresentação no prazo fixado. (..)" (..) O Recorrente não foi abatido à lista ao abrigo do artº 42° c) DL 402/98; a propósito do artº 42° c) DL 204/98 o Recorrente foi excluído do concurso. O que é juridicamente diferente e não tem amparo legal pelas razões, acima expostas, que derivam do principio da reserva de lei em matéria de restrição de direitos, liberdades e garantias, consagrado no art° 18° n° 2 CRP, como é a matéria que se prende com as causas de exclusão de candidatos a concurso de recrutamento e selecção de pessoal para a Punção Pública, acesso à função pública consagrado no artº 47° n° 2 CRP. O que significa que apenas a forma de acto legislativo é admitida nesta matéria, e não de acto administrativo — que também é um acto normativo, artº 120° CPA. De modo que, na ausência de disposição legal expressa que atribua à cessação do contrato administrativo de provimento efeitos de caducidade do direito de candidatura a concurso de recrutamento e selecção de pessoal, v.g. em sede de concurso interno de ingresso, o candidato admitido que, na pendência do concurso perca a qualidade de agente administrativo por termo do vínculo laborai de natureza precária que o titulava, mantém inalterada a respectiva posição jurídica no procedimento concursal não podendo ser excluído com base naquele facto extintivo. (sublinhado nosso). (..)” *** No presente caso os representados do Autor reuniam os requisitos de admissão e foram graduados na lista de classificação final. No entanto, erradamente - erro sobre os pressupostos de direito - acabaram por ser, nessa fase concursal, afinal excluídos do procedimento. Com efeito, vindo a posição jurídica dos trabalhadores em causa titulada por contrato administrativo de provimento, cujo vínculo é, por natureza, um vínculo transitório e que constitui um dos requisitos legais do âmbito subjectivo do procedimento de recrutamento e selecção de pessoal para a função pública por concurso interno de ingresso, a Administração Pública, no caso a Demandada, está obrigada a respeitar os exactos termos do âmbito subjectivo de candidaturas plasmado na lei, ao longo de todo o procedimento. O vínculo transitório assinalado constitui título legitimador para efeitos de determinação do âmbito subjectivo das candidaturas e permanece válido ao longo do procedimento concursal. Ou seja, o termo do vínculo laboral de natureza precária que titulava as posições jurídicas dos ora representados, mantém-se inalterado no procedimento, não podendo estes serem excluídos com base naquele facto extintivo. Adoptando, assim, a fundamentação supra transcrita, a que se adere na íntegra, e conhecendo da pretensão material dos interessados, o que, por aplicação do artº. 71.°, n.° l, do CPTA, é verdadeiramente o que constitui o objecto dos autos, deve proceder o pedido condenatório da Demandada que se consubstancia na pratica dos actos necessários à nomeação dos candidatos aprovados e acima identificados e que reuniam os requisitos de provimento, segundo as listas de classificação final, na categoria respectiva. Na verdade, trata-se de dar cumprimento ao disposto no art. 41.°, n.° l, do Decreto-Lei n.° 204/98, de 11 de Julho. A aprovação de candidatos em concursos de provimento confere-lhes o direito à nomeação para as vagas correspondentes, de acordo com a graduação operada, e vincula a Administração a proceder a essa nomeação. (..)” *** Diga-se, desde já, que a sentença sob recurso é para confirmar pelos seus fundamentos para cujos termos se remete sem qualquer declaração devoto contrária, nos termos e com os efeitos do artº 713º nº 5 CPC, ex vi artº 140º CPTA, incluso por reporte ao citado ac. deste TCA-Sul de 11.10.2006, proferido no proc. n.° 12917/03, de que também fomos Relatora. *** Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar improcedente o recurso e confirmar a sentença proferida Custas a cargo da Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 10 (dez) UC’s, reduzida a metade – artº 73º -D nº 3 CCJ. Lisboa, 25.06.2009, (Cristina dos Santos) ………………………………………………………………………………. (Teresa de Sousa) …………………………………………………………………………………. (Coelho da Cunha) …………………………………………………………………………………. 1) Menezes Cordeiro, Da boa-fé no direito civil, Colecção Teses, Almedina, págs. 745 e sgs. 2) Paulo Veiga e Moura, Função Pública – regime jurídico, direitos e deveres dos funcionários e agentes – 1º Volume, 2ª edição, Coimbra Editora, pág148. 3) Gomes Canotilho, Direito Constitucional e teoria da Constituição, 7ª edição, Almedina, págs.452/453.

Sumário

2. Ao concurso interno geral de ingresso tem como âmbito subjectivo, indistintamente, funcionários e agentes administrativos, incluindo nestes o “pessoal vinculado por contrato administrativo de provimento” exercendo “funções correspondentes a necessidades permanentes há mais de um ano”, nos serviços e organismos da administração central e institutos públicos – cfr. artº 6º nºs. 1, 2, 3 e 4 a) DL 204/98 de 11.06.

3. O contrato administrativo de provimento é legalmente configurado como o “acordo bilateral pelo qual uma pessoa não integrada nos quadros assegura, a título transitório e com carácter de subordinação, o exercício de funções próprias do serviço público, com sujeição ao regime jurídico da função pública”, em ordem a “ assegurar o exercício de funções próprias do serviço público que não revistam carácter de permanência”, sendo o pessoal “admitido para situações especiais expressamente definidas em lei, que especificará o processo de selecção adequado.” – cfr. art. 15º nº 1 do DL 427/89 de 07.12; artºs. 7º nºs 1 e 2 a) e 8º nº 1 do DL 184/89 de 02.06.

4. Na ausência de disposição legal expressa que atribua à cessação do contrato administrativo de provimento efeitos de caducidade do direito de candidatura a concurso de recrutamento e selecção de pessoal, v.g. em sede de concurso interno de ingresso, o candidato admitido que, na pendência do concurso, perca a qualidade de agente administrativo por termo do vínculo laboral de natureza precária que o titulava, mantém inalterada a respectiva posição jurídica no procedimento concursal, não podendo ser excluído com base naquele facto extintivo.

5. O despacho ministerial recorrido que confirmou nos seus efeitos jurídicos o despacho de exclusão do Recorrente do concurso em que foi classificado em 1º lugar na lista homologada - por entendimento de que não reunia as condições necessárias para o provimento no cargo por perda da qualidade de agente administrativo por rescisão do contrato administrativo de provimento na pendência do dito concurso - incorre em erro sobre os pressupostos de direito porque a lei não atribui à rescisão do contrato administrativo de provimento na pendência do concurso efeitos de exclusão concursal.

6. Sendo matéria sujeita a numerus clausus sob forma legal ex vi artºs. 18º nº 2 (reserva de lei restritiva) e 47º nº 2 CRP (direito de acesso à função pública), trata-se de vício cuja sanção integra o regime próprio dos actos nulos por ofensa do conteúdo essencial de um direito fundamental, expressamente previsto no artº 133º nº 2 alínea d) do CPA, cabe declarar a sua nulidade.

Texto Integral

O Instituto de Segurança Social IP. Com os sinais nos autos, inconformado com a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, dela vem recorrer concluindo como segue:

1. As representadas pelo A., não podem adquirir vínculo à Administração Pública, no concurso interno a que se candidataram, dada a caducidade dos respectivos contratos administrativos de provimento, pelo decurso do seu período máximo de duração;

2. A legislação não permite que se celebre outro ou prolongue o anterior ou que o vínculo perdure até ao acto de nomeação dos concursos a que se tenha candidatado;

3. Esta situação de precariedade era, obviamente, do conhecimento dos profissionais a que a mesma respeita, no entanto, durante os cinco anos de duração do contrato, não concorreram aos concursos anteriores;

4. Não existe nem nunca poderá existir garantia de emprego definitivo na Administração Pública, seja em que serviço for, porque a ele só se acede, nos termos da Constituição e da lei, por mérito evidenciado em concurso público. Estas trabalhadoras, em concurso anterior, não ficaram classificadas nas vagas e no actual já não podem ser nomeadas, mesmo que classificadas, porque já não têm vínculo com a Administração;

5. Assim, e porque a caducidade dos CAP's atrás referida, acarretava o fim dos contratos e estes profissionais, enquanto agentes administrativos, não têm direito à protecção no desemprego, o que criava uma situação social muito desprotegida, foram desenvolvidos todos os esforços no sentido de, a título excepcional, ser autorizada a celebração de contratos individuais de trabalho, o que só foi possível, em face das restrições em matéria de novas admissões, mercê do grande empenhamento do CD e da tutela e do Ministro das Finanças e socorrendo-se os serviços de uma norma do diploma que aprova os estatutos do ISS, no sentido de dar a estes profissionais o direito de opção pelo CIT;

6. Essa opção é condição de eficácia da autorização e da celebração dos novos contratos porque estes, nos termos legais, assentam num acordo de vontades;

7. Não é legalmente possível a prorrogação dos CAP's, à semelhança do exemplo apresentado, designadamente porque se trata de um regime de excepção, não previsto na lei geral, sendo que no que respeita a outros serviços referidos, como o Ministério da Educação, os CAP's são o regime geral de recrutamento e selecção de pessoal;

8. A autorização que foi concedida, na sequência dessas diligências, atribui a estes profissionais um vínculo definitivo e seguro ao quadro específico do ISS, em regime de CIT, deixando, assim, para trás, uma situação de precariedade que tem caracterizado a sua relação com os serviços;

9. Em conformidade com o exposto, as trabalhadoras, ora representadas pelo A. pretendendo manterem-se ao serviço do ISS, após a caducidade do CAP, optaram pelo CIT, o que fizeram de forma inequívoca, clara e sem reservas;

10. Caducando os CAP's sem haver manifestação expressa de vontade por parte dos colaboradores, no sentido de que pretendem manter-se ao serviço na opção que a lei prevê, o Conselho Directivo deixou de ter suporte legal que legitime a continuidade da prestação de trabalho, sob pena de eventual responsabilização, quer em termos financeiros, quer disciplinares ou outros, por omissão de actuação;

11. Não é possível garantir que os concursos cheguem a final dentro de pouco tempo, nem que eventuais direitos decorrentes desses concursos possam ser salvaguardados, quer porque a A. deixou de reunir o pressuposto do vínculo de agente que lhe permitiu a candidatura a concurso interno, quer porque este recurso ao mecanismo dos concursos internos pode vir a ser considerado como contrário os estatutos do ISS, como, recentemente, foi defendido, por entidade acreditada na matéria;

12. Não sendo já estes profissionais detentores da qualidade de agente administrativo, uma vez que os contratos administrativos de provimento, que lhes atribuía esse vínculo, caducaram, no entender do ora R., não é possível proceder à respectiva nomeação. Daí o esforço desenvolvido pelo Conselho Directivo e o empenho da Tutela, no sentido de se obter da parte do Ministério das Finanças, conforme determina a Lei 23/2004, de 22 de Julho, a autorização para a conversão dos actuais contratos administrativos em Contratos individuais de Trabalho, recorrendo, para tanto, a uma norma do diploma que aprova os estatutos do ISS (artigo 4, n.° 2, do Decreto-Lei n.° 316-A/2000, de 7 de Dezembro);

13. O entendimento conforme à lei é o de que os requisitos têm de estar preenchidos até ao termo do prazo de apresentação de candidaturas mas têm de manter-se na data da nomeação e consequentemente do provimento, sob pena de, não sendo assim, se proceder à nomeação e provimento de alguém que não preenche os requisitos e como tal a nomeação é nula.

14. A administração pública respeitou não só os exactos termos das candidaturas mas também a lei aplicável, o que o acórdão do qual se discorda e ora se impugna não prevê, pois limita-se a atender às candidaturas à data da sua apresentação.

15. O principio da certeza e confiança jurídicas invocados na fundamentação da decisão recorrida pressupõe também a não alteração dos pressupostos de facto que no caso foi substancial de acordo com a lei aplicável ao procedimento de concurso.

16. Termos em que não tendo feito esta interpretação o Acórdão recorrido está viciado do vício de violação de lei e errada interpretação legal, das normas constantes dos artigos 30.°, 31.°, 32.°, 36.° a 42.° todos do Decreto-lei n.° 204/98, de 11 de Julho, bem como das normas e princípios constantes dos Decretos-lei n.°s 184/89, de 2 de Junho (artigo 8°, n.° 3 ) e do 427/89, de 7 de Dezembro (artigo 15.°, n.°

O Recorrido contra-alegou, concluindo como segue:

1. O ora Contra-Alegante dá aqui por reproduzido tudo o declarado na p.i. da acção administrativa especial constante dos autos e em sede das suas alegações.

2. A douta Sentença, objecto do recurso jurisdicional interposto pelo Demandado no Tribunal ad quem, não enferma de qualquer causa de nulidade, nem o Recorrente identifica nenhuma delas (v. artigo 668° do CPC).

3. Também não está eivada de vício de violação de lei, porquanto não viola nenhuma das normas identificadas na 16a Conclusão do recurso jurisdicional interposto.

4. O Recorrente limita-se, In fine, a requerer a anulação da decisão recorrida, e substituindo-se a mesma por outra que declare a validade do acto impugnado.

5. O acto então impugnado que funcionou como causa de exclusão das associadas do A. do referido procedimento concursal na fase de provimento nas vagas, não pode, pois, subsistir no ordenamento jurídico-constitucional por violação de normas vertidas, nomeadamente nos artigos 41°, n° 1 do Dec. Lei n° 204/98 de 11/07 e 4°, n° 3 do Dec. Lei n° 27/89 de 07/12 e dos princípios da boa-fé, da confiança, segurança e certeza jurídica como reconhecido e decidido na douta Sentença.

Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos Senhores Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.

Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:

1. Por avisos publicados nos DR.-II Série, n.°s 159 e 170, de 8 e de 21 de Julho de 2004, respectivamente, foram abertos concursos internos gerais de ingresso para provimento de 11 lugares vagos na categoria de técnico superior estagiário da carreira técnica superior, de 27 lugares na categoria de técnico superior estagiário, da carreira técnica superior de serviço social e 98 lugares vagos na categoria de assistente administrativo, da carreira administrativa, existentes nos quadros de pessoal dos ex-Centros Regionais de Segurança Social do Norte, do Centro, de Lisboa e Vale do Tejo, do Alentejo e do Algarve.

2. Foram, entre outros, candidatos ao concurso para provimento de lugares vagos na categoria de assistente administrativo, da carreira administrativa:

- Adélia ...;

- Amélia ...;

- Ana ...;

- Célia ...;

- Dora ...;

- Elsa ...;

- Isabel ...;

- Luís ...;

- Maria ...;

- Maria...;

- Maria ...;

- Rita ...;

- Sandra ...,

3. À data do concurso os trabalhadores encontravam-se vinculados ao ISS, IP, por contratos administrativos de provimento.

4. Vindo a ficar classificados dentro das vagas postas a concurso, conforme consta da lista de classificação final junta à p.i. (cfr. doc. 2).

5. No decurso do procedimento os mesmos trabalhadores completaram 5 anos em regime de contrato administrativo de provimento e celebraram com o ISS um contrato individual de trabalho.

6. Os contratos individuais de trabalho celebrados com os referidos trabalhadores, foi a única forma que a ora Demandada encontrou de manter os mesmos ao seu serviço (por acordo).

7. O fundamento para tais candidatos serem "retirados das listas" é o de que: "(...) pressupondo o concurso interno a posse de vínculo à Administração Pública, mesmo enquanto agente administrativo, e sabendo-se de antemão que esses candidatos, trabalhadores dos serviços do ISS, já não detêm tal vínculo, o respectivo provimento, por via deste concurso, encontra-se legalmente impossibilitado, pois, como bem refere no parecer da Secretaria-Geral, os requisitos de admissão são também requisitos de provimento".

8. Os Despachos 9699, 9700 e 9701, todos de 19.04.2005, proferidos por vogal do Conselho de Administração da Demandada, e publicados na II Série do DR n.° 84, de 2 de Maio de 2005, nomearam nas respectivas categorias os candidatos ao provimento de lugares do quadro de pessoal do CDSS de Lisboa, Santarém e Setúbal, nos quais não se incluem os ora representados do Autor.

9. Dou por integralmente reproduzido o teor da informação da Secretaria-Geral do MSSFC, constante de fls. 110 e s.

DO DIREITO

O discurso jurídico fundamentador em sede de sentença é o que, de seguida, se transcreve:

“(..)

IV. O direito

A questão fundamental a decidir, consiste em saber que consequências jurídicas derivam, à luz do disposto no art. 29° Decreto-Lei n.° 204/98, de 11 de Junho, aplicável, que regula o concurso como forma de recrutamento e selecção de pessoal para os quadros da Administração Pública, do acto de admissão a concurso dos candidatos opositores.

Com efeito, o ponto de discordância deriva da ausência de vínculo de agente à função pública à data da nomeação, por, entretanto, haver cessado a vigência dos contratos administrativos de provimento dos ora representados pelo Autor, fundamento invocado pela Demandada para a exclusão de nomeação dos mesmos.

Ora esta questão foi já respondida, aliás exaustivamente, pelo Acórdão do TCA Sul de 11.10.2006, no proc. n.° 12917/03, em caso semelhante ao presente, a cujo discurso fundamentador se adere na íntegra.

Pelo que, na parte relevante, transcreve-se, com a devida vénia, o citado acórdão:

“(..)

1. contrato administrativo de provimento – relação jurídica laboral de natureza precária - artº 7º nºs 1 e 2 a) e 8º nº 1, DL 184/89 de 02.06

De acordo com os termos expostos no aviso, o concurso interno geral de ingresso para preenchimento de um lugar do quadro de pessoal do Museu Nacional de Arte Antiga, no caso, assistente administrativo, rege-se pelo disposto no artº 6º nºs. 1, 2, 3 e 4 a) DL 204/98 de 11.06, isto é, o concurso foi aberto indistintamente a funcionários e agentes administrativos, incluindo nestes o “pessoal vinculado por contrato administrativo de provimento” exercendo “funções correspondentes a necessidades permanentes há mais de um ano”, nos serviços e organismos da administração central e institutos públicos.

Nos termos do artº 7º nºs 1 e 2 a) e 8º nº 1 do DL 184/89 de 02.06, “através do contrato administrativo de provimento visa-se assegurar o exercício de funções próprias do serviço público que não revistam carácter de permanência” em sede de “relação transitória de trabalho subordinado” de pessoal “admitido para situações especiais expressamente definidas em lei, que especificará o processo de selecção adequado.”

De modo que, na circunstância dos autos impõe-se conjugar o estatuído em dois diplomas que têm por escopo o domínio do recrutamento geral de pessoal, DL 204/98 de 11.07 e a relação jurídica de emprego na Administração Pública, DL 427/89 de 07.12.

Segundo o artº 6º nº 3 do DL 204/98 de 11.07: “Considera-se incluído no âmbito subjectivo dos concursos internos de ingresso o pessoal vinculado por contrato administrativo de provimento.”

O artº 15º nº 1 do DL 427/89 de 07.12 descreve este tipo de contrato do ponto de vista do sujeito e da natureza do vínculo como o “acordo bilateral pelo qual uma pessoa não integrada nos quadros assegura, a título transitório e com carácter de subordinação, o exercício de funções próprias do serviço público, com sujeição ao regime jurídico da função pública”.

Pelo que vem dito, o contrato administrativo de provimento é positivamente configurado como a relação jurídica laboral de direito público e natureza precária, pelo qual o trabalhador adquire para a sua esfera jurídica o conjunto de direitos e vinculações inerentes à qualidade, ou estado, de agente administrativo, e que o legitima, verificado o exercício de funções por mais de um ano, a candidatar-se ao recrutamento e selecção de pessoal para a Administração Pública, nomeadamente, como é o caso, através de concurso interno de ingresso, aberto para o efeito.

Atenta a matéria de facto provada e os requisitos gerais previstos no artº 29º do DL 204/98 de 11.07, o Recorrente preenchia os pressupostos gerais e especiais de admissão ao concurso requeridos no Aviso de 04.06.2001 aquando do termo do prazo de 10 dias úteis, contado nos termos da rectificação de Aviso concursal publicada no DR nº 209, II Série de 08.SET.2001.

Conclusão fundamentada na declaração certificada de 21 de Junho de 2001 emitida pelos Serviços de Administração de Pessoal da 1ª Direcção de Finanças de Lisboa e junta aos autos, segundo a qual o Recorrente “Possui a qualidade de Agente do Estado, tendo sido admitido a concurso aberto, para a categoria que detém, nos termos do Decreto-Lei n°184/89, de 2 de Junho; Decreto-Lei n° 427/89, de 7 de Dezembro; Decreto-Lei n° 42/97 de 7 de Fevereiro; Decreto-Lei n° 218/98, de 17 de Julho e o Despacho n° 4245/98 publicado na II Série do Diário da República n° 60, de 12 de Março de 1998, tendo assinado o Contrato Administrativo de Provimento, seguido de início de funções em 23 de Agosto de 1999 (..) e tem, até à presente data, 1 ano 10 meses e 22 dias de serviço efectivamente prestado. (..)”.

Tendo por fundamento a relação jurídica laboral titulada pelo contrato administrativo de provimento de que o Recorrente era titular, à data de Set.2001 assistia-lhe legitimidade para, válidamente, exercer o direito subjectivo de se candidatar ao concurso interno geral de ingresso aberto pelo Aviso de 04.06.2001 para assistente administrativo na carreira de assistente administrativo do Museu Nacional de Arte Antiga.

Consequentemente a candidatura foi válidamente admitida por deliberação do júri concursal registada na acta nº 2 de 15.Out.2001- artº 122º nº 2 CPA.

2. pressupostos de candidatura – condição de legitimidade concursal - artº 29º nºs. 1 e 3, DL 204/98 de 11.06

Conjugando a natureza transitória das funções por vínculo laboral à Administração Pública titulado em contrato de provimento com a legitimidade de candidatura de agentes administrativos aos concursos internos de ingresso, temos por adquirido que a cessação de vigência do contrato de provimento, em 30.11.2001, na pendência do procedimento de recrutamento de pessoal – e consequente perda, por parte do candidato admitido, da qualidade de agente administrativo por extinção do vínculo contratual de trabalho - não tem efeitos extintivos automáticos no tocante à qualidade de candidato admitido em 15.10.2001 ao concurso interno de ingresso.

Uma e outra são relações jurídicas de que o Recorrente é sujeito de direito mas que se perfilam como completamente distintas e independentes entre si na medida em que respeitam a objectos sem nenhuma relação de dependência entre si.

De facto, a relação jurídica laboral assente no contrato administrativo de provimento e a relação jurídica de recrutamento e selecção de pessoal assente no concurso interno de ingresso a que o Recorrente se candidatou e foi admitido, são relações jurídicas que apenas se correlacionam entre si nos exactos termos expressamente previstos na lei, o que, no caso concreto, apenas ocorre em sede de condição de legitimidade de candidatura exigida nos concursos internos de ingresso no tocante a agentes administrativos contratados em regime de contrato administrativo de provimento, com funções permanentes há mais de um ano, prescrita no artº 6º nºs. 1 e 3 do DL 204/98.

Todo o demais desenvolvimento procedimental do concurso interno de ingresso é completamente independente das vicissitudes que venham a ocorrer no domínio do contrato administrativo de provimento que, como já evidenciado é legalmente configurado como originando uma relação jurídica laboral de natureza precária.

Defender que o agente administrativo opositor em concurso interno de acesso perde a qualidade de candidato admitido em 15.10.2001 com fundamento na cessação do contrato administrativo de provimento em 30.11.2001 - que a lei admite seja título bastante para admissão da candidatura, ex vi artº 29º nºs. 1 e 3 DL 204/98 de 11.06 – é, salvo o devido respeito, admitir que a lei permite abusar da boa fé dos concorrentes, com a agravante de o permitir numa área tão delicada e essencial como é a do acesso ao trabalho, principal fonte de rendimento e subsistência da esmagadora maioria dos portugueses.

3. princípio da boa fé – venire contra factum proprium – tutela da confiança - artº 6º- A nº 1, CPA;

Na medida em que o contrato administrativo de provimento se destina ao exercício transitório de funções próprias dos serviços de um dado organismo público, a cessação do vínculo contratual na pendência do procedimento do concurso interno de acesso, pese embora arraste a perda da qualidade de agente administrativo, não tem quaisquer efeitos extintivos no domínio da relação jurídica procedimental estabilizada face ao Recorrente através da deliberação de aceitação da candidatura expressa na acta nº 2, sendo o contrário, a nosso ver, juridicamente indefensável por incorrer em vício de venire contra factum proprium, um dos segmentos em que se decompõe o instituto jurídico da boa fé a que a Administração Pública está obrigada no seu agir, cfr. artº 6º- A nº 1 do CPA, no sentido da tutela da confiança no tráfego jurídico. (1)

Na circunstância, a alteração superveniente das circunstâncias de estatuto laboral do concorrente admitido em 30.10.2001 derivada da rescisão do contrato administrativo de provimento não tem qualquer relevância jurídica no procedimento de recrutamento e selecção de pessoal através do concurso interno de acesso e, por isso, não tem aptidões modificativas da posição jurídica de candidato admitido, no caso, o ora Recorrente, e não tem porque ab initio a lei, consciente da natureza transitória do vínculo contratual em causa, o admite expressamente como título legitimador para efeitos de determinação do âmbito subjectivo das candidaturas, como prescrito no artº 6º nºs. 1 e 3 do DL 204/98 de 11.07. (sublinhado e carregado nossos)

O que quer dizer que sendo a posição jurídica titulada por contrato administrativo de provimento, cujo vínculo é, por natureza, um vínculo transitório e que constitui um dos requisitos legais do âmbito subjectivo do procedimento de recrutamento e selecção de pessoal para a função pública por concurso interno de ingresso, a Administração Pública está obrigada a respeitar os exactos termos do âmbito subjectivo de candidaturas plasmado na lei, ao longo de todo o procedimento.

O enquadramento objectivo do facto gerador de confiança criado pelo Direito e expresso no artº 29º nºs. 1 e 3, DL 204/98 de 11.06 que a Administração tem que respeitar e, por isso, a ele tem de aderir (elemento subjectivo do facto gerador de confiança), não lhe permite entrar em contradição directa entre situações jurídicas substantivas e procedimentais, que é o que os autos evidenciam na medida da contradição jurídica entre o acto de admissão de candidatura do agente administrativo com contrato administrativo de provimento expresso na deliberação do júri de 15.10.2001 e o acto de retirada da lista de classificação final (1º lugar) com fundamento na cessação desse mesmo contrato administrativo de provimento, (..).

4. princípio da reserva de lei restritiva - art° 18° n° 2 CRP; taxatividade das causas de exclusão de candidatos

De acordo com o citado despacho de 01.07.2003, a perda da qualidade de agente administrativo por termo do vínculo jurídico precário próprio do contrato administrativo de provimento, implica a caducidade do direito de acesso à função pública, todavia, trata-se de um facto extintivo que não tem tradução nas causas de exclusão de candidatura ao concurso geral de ingresso elencadas nos requisitos gerais do artº 29º nº 2 DL 204/98 de 11.07 nem nos requisitos especiais do artº 8º nº 1 b) DL 404-A/98 de 8.12, exigidos nos ponto 7.1 e 7.2 do Aviso de concurso, descrito no ponto 1 do probatório.

Este entendimento no sentido da caducidade do direito de acesso à função pública por cessação da vigência do contrato de administrativo de provimento do candidato, a ser relevante obviamente que repercutirá os seus efeitos jurídicos no procedimento concursal seja qual for a fase em que o concurso se encontre, isto é, tanto na fase de verificação dos requisitos de admissão dos opositores como na fase de nomeação dos candidatos aprovados.

À partida, o mencionado entendimento defronta-se com a natureza taxativa das causas de exclusão dos candidatos, natureza essa que deriva da integração do direito de acesso à função pública no catálogo constitucional dos direitos fundamentais, artº 47º nº 2 CRP – “Todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso.”

Diz a Doutrina que “(..) A natureza de direito, liberdade e garantia reconhecida ao direito de acesso à função pública, conduz à taxatividade das causas de exclusão dos candidatos, pelo que a Administração Pública não pode criar novos requisitos der admissão para além dos legalmente exigidos nem excluir nenhum candidato sem ser nos casos em que a lei expressamente o permite.

Consequentemente, apenas podem ser excluídos aqueles que não reúnam os requisitos gerais de ingresso ou acesso, os que tenham apresentado a sua candidatura após o termo do prazo e os que não a tenham instruído com os documentos exigidos por lei ou no aviso de abertura. (..)” (2)

Como é sabido, “(..) Só nos casos expressamente previstos na Constituição podem ser restringidos direitos, liberdades e garantias e só a lei os pode restringir (artº 18º nº 2: reserva de lei restritiva) (..)” o que significa que apenas a forma de acto legislativo tem assento nesta matéria, e não qualquer outro acto normativo (v.g., regulamento ou acto administrativo), assim se excluindo a possibilidade de limitações que não tenham fundamento na lei, sob cominação de ruptura da “cadeia ininterrupta de legitimidade legal”. (3)

(..)

Todavia, este fundamento não é subsumível na previsão do art° 42° c) DL. 204/98.

Diz-nos este normativo:

"São retirados da lista de classificação final os candidatos aprovados que:

(..)

c) Apresentem documentos inadequados à prova das condições necessárias para o provimento ou não façam a sua apresentação no prazo fixado. (..)"

(..)

O Recorrente não foi abatido à lista ao abrigo do artº 42° c) DL 402/98; a propósito do artº 42° c) DL 204/98 o Recorrente foi excluído do concurso.

O que é juridicamente diferente e não tem amparo legal pelas razões, acima expostas, que derivam do principio da reserva de lei em matéria de restrição de direitos, liberdades e garantias, consagrado no art° 18° n° 2 CRP, como é a matéria que se prende com as causas de exclusão de candidatos a concurso de recrutamento e selecção de pessoal para a Punção Pública, acesso à função pública consagrado no artº 47° n° 2 CRP.

O que significa que apenas a forma de acto legislativo é admitida nesta matéria, e não de acto administrativo — que também é um acto normativo, artº 120° CPA.

De modo que, na ausência de disposição legal expressa que atribua à cessação do contrato administrativo de provimento efeitos de caducidade do direito de candidatura a concurso de recrutamento e selecção de pessoal, v.g. em sede de concurso interno de ingresso, o candidato admitido que, na pendência do concurso perca a qualidade de agente administrativo por termo do vínculo laborai de natureza precária que o titulava, mantém inalterada a respectiva posição jurídica no procedimento concursal não podendo ser excluído com base naquele facto extintivo. (sublinhado nosso). (..)”

No presente caso os representados do Autor reuniam os requisitos de admissão e foram graduados na lista de classificação final.

No entanto, erradamente - erro sobre os pressupostos de direito - acabaram por ser, nessa fase concursal, afinal excluídos do procedimento.

Com efeito, vindo a posição jurídica dos trabalhadores em causa titulada por contrato administrativo de provimento, cujo vínculo é, por natureza, um vínculo transitório e que constitui um dos requisitos legais do âmbito subjectivo do procedimento de recrutamento e selecção de pessoal para a função pública por concurso interno de ingresso, a Administração Pública, no caso a Demandada, está obrigada a respeitar os exactos termos do âmbito subjectivo de candidaturas plasmado na lei, ao longo de todo o procedimento.

O vínculo transitório assinalado constitui título legitimador para efeitos de determinação do âmbito subjectivo das candidaturas e permanece válido ao longo do procedimento concursal.

Ou seja, o termo do vínculo laboral de natureza precária que titulava as posições jurídicas dos ora representados, mantém-se inalterado no procedimento, não podendo estes serem excluídos com base naquele facto extintivo.

Adoptando, assim, a fundamentação supra transcrita, a que se adere na íntegra, e conhecendo da pretensão material dos interessados, o que, por aplicação do artº. 71.°, n.° l, do CPTA, é verdadeiramente o que constitui o objecto dos autos, deve proceder o pedido condenatório da Demandada que se consubstancia na pratica dos actos necessários à nomeação dos candidatos aprovados e acima identificados e que reuniam os requisitos de provimento, segundo as listas de classificação final, na categoria respectiva.

Na verdade, trata-se de dar cumprimento ao disposto no art. 41.°, n.° l, do Decreto-Lei n.° 204/98, de 11 de Julho.

A aprovação de candidatos em concursos de provimento confere-lhes o direito à nomeação para as vagas correspondentes, de acordo com a graduação operada, e vincula a Administração a proceder a essa nomeação. (..)”

Diga-se, desde já, que a sentença sob recurso é para confirmar pelos seus fundamentos para cujos termos se remete sem qualquer declaração devoto contrária, nos termos e com os efeitos do artº 713º nº 5 CPC, ex vi artº 140º CPTA, incluso por reporte ao citado ac. deste TCA-Sul de 11.10.2006, proferido no proc. n.° 12917/03, de que também fomos Relatora.

Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar improcedente o recurso e confirmar a sentença proferida

Custas a cargo da Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 10 (dez) UC’s, reduzida a metade – artº 73º -D nº 3 CCJ.

Lisboa, 25.06.2009,

(Cristina dos Santos) ……………………………………………………………………………….

(Teresa de Sousa) ………………………………………………………………………………….

(Coelho da Cunha) ………………………………………………………………………………….

1) Menezes Cordeiro, Da boa-fé no direito civil, Colecção Teses, Almedina, págs. 745 e sgs.

2) Paulo Veiga e Moura, Função Pública – regime jurídico, direitos e deveres dos funcionários e agentes – 1º Volume, 2ª edição, Coimbra Editora, pág148.

3) Gomes Canotilho, Direito Constitucional e teoria da Constituição, 7ª edição, Almedina, págs.452/453.