2. Factos não provados:
Com relevância para a decisão da causa, não resultaram provados quaisquer outros factos, designadamente o seguinte:
1. O autor trabalhou ao serviço da primeira ré nos dias 8 e 25 de Dezembro de 2019, os quais eram feriado.
B – NULIDADES DA SENTENÇA
Sustenta a recorrente, em suma, que não se percebe o percurso cognitivo valorativo seguido pelo juiz a quo, que terá ditado a materialidade provada e não provada. Ademais, a fundamentação é pouco clara e deficiente, ou até mesmo omissa, para além de lhe faltar respaldo na prova produzida. Há factos que não foram sequer considerados e respeitantes à inexistência de transmissão entre as rés de elementos corpóreos e não corpóreos.
Segundo o artigo 615º, 1, CPC, a sentença é nula quando:
…
- c)Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;
- d)O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
….
A ambiguidade ou obscuridade a que alude a alínea c) são casos de ininteligibilidade que se reportam unicamente à parte decisória da sentença e não se estendem à fundamentação e que relevam quando um declaratário normal não consiga alcançar um sentido inequívoco, ainda que por recurso à fundamentação da decisão (2). Ocorre obscuridade quando a decisão é ininteligível e se presta a dúvidas. Ocorre ambiguidade quando alguma passagem da decisão não é clara por comportar vários sentidos ou diferentes interpretações (3).
No caso, a parte decisória da sentença não padece destes vícios. Sabe-se que a segunda ré foi condenada por despedimento ilícito do autor e na correspondente indemnização e demais créditos. É o que basta. Não há duvida na decisão.
Já a omissão de pronúncia a que alude a alínea d) sobre “questões” refere-se somente aos pedidos deduzidos, causas de pedir e excepções, conforme tem sido decidido uniformemente pela jurisprudência (4) e acolhido pela doutrina. Esta acepção de “questões” não se confunde com toda a argumentação e relato exarado nas peças processuais em que as partes alicerçarem a sua pretensão (5).
No caso, na acepção referida não houve qualquer omissão. O pedido era o de declaração de ilicitude do despedimento e condenação em créditos laborais por “despedimento irregular” pela primeira ré ou, subsidiariamente, pela segunda ré, consoante se aderisse ou não à transmissão de estabelecimento. O tribunal a quo pronunciou-se sobre a questão, aliás de modo extenso e aprofundado, como decorre da sentença.
Na verdade, a previsão que, em abstracto, mais de perto daria cobertura à nulidade invocado seria a referente a falta de motivação da factualidade provada e não provada, conforme artigo 615º, 1, b), CPC (a sentença é nula quando “…b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão”.
Relaciona-se este preceito com outro, a saber o artigo 607º/3/4, CPC, que exige que na sentença, por um lado, se discriminem os factos provados que suportam a decisão tomada e, por outro lado, se declarem os factos provados e não provados e se motive esta decisão.
A exigência de fundamentação comporta a análise valorativa e conjugada da prova e a revelação dos aspectos que foram decisivos. Terá de se perceber o raciocínio seguido pelo juiz para chegar aquele resultado probatório com enfâse nos factos essenciais ao julgamento da causa de pedir e das excepções. A exposição tem dupla função. Destina-se a convencer o destinatário do bem fundado da decisão probatória reforçando a objectividade do julgador e, por outro lado, permite o seu escrutínio pelas partes e tribunal superior, em caso de recurso.
Contudo, só a absoluta ausência de fundamentação de facto gera nulidade e justifica a devolução à primeira instância para que esta fundamente a decisão – 666º/2/d, CPC. A simples deficiência ou uma fundamentação mais pobre apenas afecta a autoridade da sentença, fragilizando-a em caso de recurso.
Será, ainda, irrelevante a falta de fundamentação de um facto, provado ou não provado, quando aquele facto não se mostra em concreto essencial à decisão (6). Igual destino merecem as considerações conclusivas exaradas nas peças processuais.
São exemplos típicos de nulidade a falta de descriminação dos factos provados, ou o uso de uma fórmula justificativa completamente abstracta que nada permite apreender.
Ora, esse não é seguramente o caso.
Lida a motivação da sentença, para a qual remetemos, constatamos que na mesma se encontra a linha de raciocínio essencial que foi seguida. A motivação é visível.
O senhor juiz discriminou os factos provados. Considerou não provados os demais, não sendo exigível uma menção negativa, artigo a artigo, sobretudo com articulados exuberantes.
Mencionou depoimentos. Fez um pequeno resumo das respectivas declarações que suportam, em seu entender, a materialidade provada e não provada (o bem ou eventual mal fundado desta apreciação não é vício de sentença, mas tão só erro de julgamento). Indicou a respectiva razão de ciência. Fez alusão ao facto de as testemunhas serem trabalhadores (F. C., A. G. e R. A.), alguns deles, inclusive, continuaram a trabalhar na segunda ré, tendo conhecimento de causa, antes e depois da transmissão. Outros detinham também cargos que lhes permitia o conhecimento da matéria, designadamente A. E., gestor operacional da primeira ré na estação ferroviária e superior hierárquico dos trabalhadores, R. M., director de segurança da segunda ré na estação ferroviária e L. G., responsável pela filial norte da segunda ré e pela prestação dos serviços de segurança na estação.
Da leitura da fundamentação, para a qual se remete, percebe-se em que meios de prova se alicerçou o tribunal e porquê, aliás depreende-se da fundamentação não ter havido sequer lugar a grande discrepância de prova no que se refere a factos essenciais. A controvérsia principal é matéria de direito.
Se os factos foram bem ou mal julgados, é matéria respeitante a impugnação da matéria de facto e não a vício de sentença. Se há factos que deveriam constar como provados e não foram como tal mencionados, essa também é matéria distinta que respeita ao recurso da matéria de facto.
A arguição de nulidade é, pois, infundada.
C – IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
O tribunal da relação deve modificar a decisão de facto quando os factos considerados como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente imponham decisão diferente – art. 662º do CPC (negrito nosso). O verbo impor é indicativo de um grau de exigência superior. Significa que há lugar à alteração da matéria se a prova for inequívoca de que a materialidade deve ser outra.
A recorrente impugna os factos provados 12º, 24º, 25º 28º e 29º. Diz que o facto 24º deve ser reformulado e os demais devem ser não provados.
Os pontos provados 12º, 28º e 29º (que agrupamos por respeitarem à mesma matéria) têm a seguinte redacção:
- “12.Os serviços de segurança que a primeira ré prestava eram supervisionados pela INFRAESTRUTURAS ... ou por um supervisor que esta indicava;
- 28.Os trabalhadores da primeira ré exerciam as suas funções com autonomia, sendo visitados com regularidade por um responsável e sendo os serviços de segurança supervisionados pela INFRAESTRUTURAS ...;
- 29.Os trabalhadores da segunda ré continuaram a exercer as suas funções da mesma forma, com autonomia, sendo visitados com regularidade por um responsável e sendo os serviços de segurança supervisionados pela INFRAESTRUTURAS ...;”
A audição da prova não confirma que esta materialidade seja rigorosa.
Dela resulta que os trabalhadores da primeira ré tinham um superior hierárquico, A. E., gestor operacional e elo de ligação entre os trabalhadores no terreno e a empregadora. Este confirmou que se deslocava com regularidade, de 15 em dias, ao local. No dia a dia, as ocorrências eram transmitidas pelos vigilantes ao cliente e era dado conhecimento à empregadora, X.
Em igual direcção vai o depoimento de F. C., colega do autor que trabalhava no local. Afirmou que tinham de comunicar ocorrências à central de segurança da W em Lisboa e que, por parte da X, A. E. era o supervisor, o “chefe”, “tudo aquilo que importa alteração sobre “modus operandi” ele tinha que ser consultado” e “sempre que surgisse situações mais graves no serviço tinham que informá-lo”.
R. A., vigilante que transitou para a segunda ré, confirmou no mesmo sentido. O supervisor era o Sr. A. E. que geria o serviço e que se deslocava com regularidade ao local. Precisou ainda que havia duas centrais para a comunicação de ocorrências conforme a gravidade, a da W e a da X. Que o cliente tem acesso aos relatórios de turno automaticamente através do sistema informático e que tinham contacto diário com a central da X, com documentos de entradas e saídas. Mais referiu que existiam as NEP´s (normas de execução permanente) e que quem as lê percebe o que se faz no posto. Estas mantiveram-se em vigor com a passagem de uma empresa para outra e o tipo de serviço prestado manteve-se, pese embora com algumas alterações na introdução dos dados antes em papel, agora em computador.
- A.G., vigilante que transitou para a segunda ré, confirmou no mesmo sentido.
Resulta do exposto, que à cliente era dado conhecimento de ocorrências para efeitos de acompanhamento do contrato de adjudicação e que os trabalhadores reportavam hierarquicamente à empregadora na pessoa do superior hierárquico, a quem tinham de consultar quando tal se justificasse.
Assim, os pontos passam a ter a seguinte redação, o que fica a constar no lugar próprio:
12-“ Os serviços de segurança que a primeira ré prestava eram acompanhados pela INFRAESTRUTURAS ..., a qual tinha conhecimento das ocorrências;
- 28.Os trabalhadores da primeira ré no exercício das suas funções eram visitados com regularidade por um responsável e superior hierárquico pertencente à ora primeira ré;
- 29.Os trabalhadores da segunda ré continuaram a exercer as suas funções da forma acima descrita em 12º;”
O ponto 25 tem a seguinte redacção:
25. A segunda ré manteve as mesmas características e a mesma forma de funcionamento dos serviços de segurança que a primeira ré prestava;
Este ponto não contém factos. É meramente conclusivo. Tal dedução só pode ser extraída (ou não) da restante matéria factual, se a houver.
A sentença é uma peça com separação entre a parte de facto e a de direito. Na fundamentação de facto, apenas devem constar os factos provados e não provados. O CPC contém vários normativos apontando para a necessidade desta distinção, mormente o artigo 607º, nº 4, CPC.
Assim, tal matéria deve ser ignorada por encerrar em si mesma, pelo menos parcialmente, resposta sugestiva a uma questão de direito que faz parte precisamente do objecto do litígio.
A lei processual actual (CPC/2013), ao contrário da anterior (646º, 4, CPC/1961), não prevê que a matéria de direito seja considerada não escrita, o que também se estendia às expressões vagas/conclusivas respeitantes ao tema essencial a decidir, conforme entendimento jurisprudencial ao abrigo daquela formulação legal (7). Contudo, têm-se continuado a entender que, estando em causa este tipo de matéria (conclusiva, irrelevante ou de direito), o tribunal a ela não deverá responder.
Mantêm-se, portanto, na actualidade, a anterior solução de lei e entendimento jurisprudencial que estendia analogicamente a solução a este tipo de expressões genéricas (8).
Assim é de eliminar este ponto. A alteração ficou a contar em lugar próprio.
Ponto provado 24º tem a seguinte redacção:
24. A partir do dia 6 de Janeiro de 2020, a INFRAESTRUTURAS ... reduziu os serviços de segurança no período nocturno, o que levou a uma redução do número de trabalhadores pela segunda ré;
A recorrente propõe a seguinte redacção:
24- “A INFRAESTRUTURAS ... reduziu os serviços de segurança no período nocturno, o que levou a uma redução do número de trabalhadores pela segunda ré”.
Está em causa saber se a supressão de um turno (da noite) aconteceu logo no momento em que a segunda ré iniciou os serviços de vigilância (dia 1), ou se apenas no dia 6 de Janeiro.
Dá-se razão à recorrente. A data de dia 6 não foi apontada por nenhuma testemunha.
- L.G., director da filial Norte da 2ª ré, confirmou a supressão do turno das 00h às 6h, logo no início da adjudicação e por indicação do cliente. No concurso de adjudicação já nem constava esse horário, pelo que a redução do posto “terá sido dia 1 de Janeiro”.
- A.G., vigilante que transitou para a segunda ré, confirmou que a Y “fez redução do turno dos serviços administrativos quando houve a passagem” e que “foi implementada logo quado a Y assumiu”.
- R.A., vigilante que transitou para a segunda ré, afirmou que o “turno da noite deixou de existir com a Y” e que aconteceu ” para aí dia 4”.
Assim sendo, adere-se ao teor proposto pela recorrente para o ponto 24, pois a essência da prova aponta para a redução logo no início dos serviços da segunda ré, alteração que fica a constar em lugar próprio.
Este facto alterado contende com o ponto provado nº 23 que se lhe opõe parcialmente e que tem a seguinte redacção:
23. A segunda ré manteve o mesmo número de trabalhadores que exerciam funções na Estação Ferroviária...;
Em consequência este ponto ficará com a seguinte redacção:
23. A segunda ré reduziu para oito o número de trabalhadores que exerciam funções na Estação Ferroviária...;
Factos não provados:
A recorrente pretende o adiamento seguinte:
“Não existiu transmissão de elementos corpóreos entre as sociedades rés (instalações, imobiliário, fardas, equipamentos, alvarás, etc.), tendo a segunda ré alocado ao posto, enquanto instrumentos de trabalho, rádios, lanternas, pontos de rondas, telemóvel e livro de relatório de serviço.”
Dá-se razão à recorrente. Esta havia alegado na contestação que não houve passagem de instrumentos de trabalho entre a primeira e a segunda ré, facto que releva na apreciação do caso (art. 60 a 62).
Tal matéria foi confirmada, sem qualquer contestação, designadamente por R. M., L. G. e pelo vigilante R. A.. Sobressaiu que a X fornecia equipamento próprio em pequena monta (A. E., depoimento a acrescer). Resultou dos mesmos depoimentos que a segunda ré alocou também, de igual modo, como a primeira o fazia, material similar de pequena monta como telemóveis, rádio, lanterna, pontos de rondas, livros, fardas, etc… F. C. também ajudou a identificar o tipo de equipamento utilizado pela primeira ré (rádios, sistema de picagem).
Determina-se assim o aditamento dos pontos 31 e 32 que ficam a constar no lugar próprio:
31- A primeira ré não transmitiu para a segunda ré quaisquer bens ou equipamento próprios utilizados no serviço de vigilância, nem imobiliário, nem mobiliário, mormente rádios, telemóveis, sistema de picagem ou fardas.
32- A segunda ré alocou, enquanto instrumentos de trabalho, rádios, lanternas, pontos de rondas, telemóvel, livro de relatório de serviço e fardas, tal como a primeira ré o fazia.
D- ENQUADRAMENTO JURÍDICO
O litígio
Importa saber se ocorreu uma “transmissão de exploração de unidade económica” da primeira ré X para a segunda ré Y e, consequentemente, se o autor deverá ser considerado ainda trabalhador da antecessora ou, ao invés, da empresa adquirente dos serviços de vigilância, para os efeitos do artigo 285º CT/09.
A primeira instância respondeu afirmativamente. A Y empresa adquirente recorreu alegando que não há uma unidade económica que seja transmissível e que não tem obrigação de readmitir os trabalhadores. A Ré cedente X contrapõe que ocorreu uma transmissão e que os trabalhadores passaram para a empresa que assumiu a vigilância no local do cliente. Em recurso o autor nada disse.
O enquadramento da questão
A transmissão de empresa, estabelecimento ou de exploração económica é questão há muito tratada no domínio comercial e laboral, pese embora sob diferentes prismas. O primeiro ocupa-se, sobretudo, da transmissão de créditos e dívidas e protecção de credores, o segundo com a protecção dos trabalhadores e estabilidade no emprego.
No que à temática laboral respeita, o direito comunitário europeu desempenhou papel primordial e muito influenciador dos direitos nacionais dos Estados-Membros da União Europeia. Motivo pelo qual, a respectiva legislação e os contributos jurisprudenciais do Tribunal de Justiça europeu (doravante, TJ), terão de ser convocados em primeira linha na apreciação do caso, face ao principio da interpretação conforme e ao primado do direito europeu – 8º, CRP.
Quadro normativo
A legislação europeia remonta à Diretiva 77/187/CEE, de 14 de fevereiro de 1977, que visava a aproximação das legislações nacionais dos Estados-Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores nas transferências de empresas/estabelecimentos, a qual foi posteriormente alterada, até se chegar à actual Diretiva 2001/23/CE do Conselho, de 12-03 (doravante, a Directiva).
Esta Directiva acolheu a linha interpretativa jurisprudencial do TJ que vinha densificando a controvertida noção de “transferência de unidade económica”, em resultado de frequentes reenvios prejudicais por parte dos Estados-Membros.
Dos “Considerandos” da Directiva resulta que o seu objectivo foi a codificação e a clarificação de conceitos, sem alteração do âmbito da anterior Directiva. No que se refere a este último escopo, face à vulgaridade de vicissitudes modificativas das estruturas das empresas, almejava-se esbater as diferenças de interpretação subsistentes entre os Estados-Membros. Sublinhando-se serem necessários normas com o objectivo de proteger os trabalhadores e assegurar a manutenção dos seus direitos em caso de mudança de empresário (vd. Considerandos 1 a 4 da Directiva).
Interessa-nos, particularmente, o artigo 1º da Directiva onde se define o âmbito de aplicação nos seguintes termos:
- a)A presente directiva é aplicável à transferência para outra entidade patronal de uma empresa, estabelecimento ou parte de empresa ou estabelecimento, quer essa transferência resulte de uma cessão convencional quer de uma fusão.
- b)Sob reserva do disposto na alínea a) e das disposições seguintes do presente artigo, é considerada transferência, na acepção da presente directiva, a transferência de uma entidade económica que mantém a sua identidade, entendida como um conjunto de meios organizados, com o objectivo de prosseguir uma actividade económica, seja ela essencial ou acessória.
- c)A presente directiva é aplicável a todas as empresas, públicas ou privadas, que exercem uma actividade económica, com ou sem fins lucrativas….”
No artigo 3º, nº 1, parágrafo 1, estabelece-se, ainda, o principio da manutenção dos direitos dos trabalhadores (1. Os direitos e obrigações do cedente emergentes de um contrato de trabalho ou de uma relação de trabalho existentes à data da transferência são, por esse facto, transferidos para o cessionário.”).
A legislação portuguesa adaptou-se à legislação comunitária, logo com o CT/03. Regulando em termos diferentes e mais conformes ao entendimento do TJ o conceito “da transmissão de empresa ou estabelecimento”, transpondo o sentido da Diretiva para o ordenamento interno (9).
Aos autos aplica-se o CT/09 (10) (artigos 285º a 287º). Os segmentos que nos interessem referem (art. 285º):
(Efeitos de transmissão de empresa ou estabelecimento)
1 - Em caso de transmissão, por qualquer título, da titularidade de empresa, ou estabelecimento ou ainda de parte de empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica, transmitem-se para o adquirente a posição do empregador nos contratos de trabalho dos respectivos trabalhadores, bem como a responsabilidade pelo pagamento de coima aplicada pela prática de contra-ordenação laboral.
2 - O disposto no número anterior é igualmente aplicável à transmissão, cessão ou reversão da exploração de empresa, estabelecimento ou unidade económica, sendo solidariamente responsável, em caso de cessão ou reversão, quem imediatamente antes tenha exercido a exploração.
3 - Com a transmissão constante dos n.os 1 ou 2, os trabalhadores transmitidos ao adquirente mantêm todos os direitos contratuais e adquiridos, nomeadamente retribuição, antiguidade, categoria profissional e conteúdo funcional e benefícios sociais adquiridos.
4 - …
5 - Considera-se unidade económica o conjunto de meios organizados que constitua uma unidade produtiva dotada de autonomia técnico-organizativa e que mantenha identidade própria, com o objetivo de exercer uma atividade económica, principal ou acessória.”
Interpretação do quadro normativo
Nos termos acima referidos os conceitos de transmissão de estabelecimento ou de exploração de unidade económica, serão interpretados em conformidade com o artigo 1º, b, da Directiva, densificado pela jurisprudência do TJ.
Tirando os casos mais evidentes de transferência de propriedade do estabelecimento ou empresa através de título, a “unidade económica” é a categoria fundamental para aferir da transmissão. Se for transmitida a unidade económica, opera o regime de protecção da transmissão - 1, b, Directiva e nº 5 do artigo 285º, 1, 2 e 5, CT/09.
Para existir unidade económica basta “…que seja possível identificar um conjunto de meios - corpóreos ou incorpóreos, humanos ou não- aptos ao exercício de uma actividade económica” -Milena Silva Rouxinol, “Transmissão da unidade económica”, in Direito do Trabalho, João Leal Amado e outros, Almedina, 2019, p. 852.
Interessa-nos particularmente os casos mais complexos de cessão de exploração de unidades económicas, sem negócio translativo directo entre cedente e cessionário, que resultam de adjudicação ou “outsourcing” de serviços por parte da empresa intermediária pública ou privada (o “cliente”) que contrata os serviços sucessivamente a empresas diversas (cessionários).
Dentro deste complexo, são ainda mais problemáticos os casos em que o “negócio” é esmagadoramente constituído apenas por capital humano (trabalhadores), sendo diminuto o peso dos bens corpóreos (instalações, equipamento, instrumentos de trabalho).
Por excelência isso acontece nas actividades de vigilância, de limpeza, refeitórios e cantinas, que, uma rápida leitura da jurisprudência, logo evidencia como sendo as áreas mais litigiosas.
Num quadro perfeito da transmissão de empresa ou de exploração um empresário receberia de outro um conjunto de bens materiais (edifícios, mobiliário, máquinas, utensílios, outros equipamentos) e imateriais (clientela, know-how, etc).
Ora, nas “explorações desmaterializadas”, como na vigilância que ora nos ocupa, estes auxiliares não funcionam.
Em face da variabilidade de situações, o TJ tem utilizado o chamado método indiciário para aferir da manutenção da identidade económica. Recorre a diversos elementos capazes de identificar uma hipotética transferência de unidade económica.
São indícios sistematicamente referidos para caracterizar a operação em causa: o tipo de empresa de que se trata; a similitude entre a actividade antes e depois exercida; a transferência ou não do activo corpóreo (edifícios, móveis, equipamentos) e não corpóreo (em especial know-how, métodos de exploração ou organização), ou de, pelo menos, parte dele e o respectivo valor; a manutenção ou não da clientela; a readmissão pelo novo empresário dos trabalhadores; a operação subjacente à transmissão, que pode decorrer de negócio directo entre cedente e cessionário em que é mais evidente a transmissão, ou se apresenta com intermediação de terceiro, vg por adjudicação; a transmissão imediata ou com interrupção de actividade por tempo relevante (veja-se na jurisprudência do TJ, o distante caso “Suzen”, proc. C-13/95, ac. de 11-03-1997, em que estes indicadores já eram utilizados, até ao mais recente caso “Securitas”, proc. C-200/16, ac. de 19-10-2017 (11) e outros tantos por estes referidos, designadamente o caso ADIF, proc. C-509/14, ac. de 26-11-15; ver ainda resumo de Milena Silva Rouxinol, ob, cit., p. 855 a 858).
É também consensual que os elementos são avaliados no conjunto do caso concreto. O peso de cada indicador não é fixo e varia conforme o valor que se atribuiu aos demais, em função do tipo de actividade em causa. Tendencialmente, no caso da transmissão de uma fábrica o peso dos elementos corpóreos assumirá um peso maior. Já numa actividade de mera prestação de serviços o elemento pessoal será crucial.
No caso particular das empresas cujo capital é sobretudo humano, como é o caso de serviços de vigilância e limpezas, o TJ tem declarado que, nestes sectores que assentam essencialmente na mão-de-obra, a identidade de uma unidade económica não pode ser mantida se o essencial dos seus efectivos não for integrado pelo cessionário.
Considera-se que a identidade não se resume à própria actividade, sendo indissociável do elemento pessoal que a compõe, dos seus métodos de exploração e, eventualmente, se for caso disso, dos meios de exploração à sua disposição (caso “CLECE”, proc. C-463/09, ac. TJ de 20-01-2011, em que um município espanhol pôs termo à prestação externa de serviços de limpeza pela empresa CLESE, serviços que ela própria passa a assumir, recrutando novo pessoal, sem retomar o antigo. Considerou-se não estar revelada a existência de transferência).
A circunstância de a simples perda de um contrato de prestação de serviços a favor de uma empresa concorrente, só por si, não revelar uma transferência na acepção da Directiva, tem sido também enfatizado pelo TJ em vários arestos. A empresa perdedora não deixa de existir mesma que perca um cliente, não se considerando, sem mais, que a “parte que perdeu” foi cedida a outrem.
Ao invés, haverá transferência quando “…o novo empresário não se limita a prosseguir a actividade em causa, mas também retoma uma parte essencial, em termos de número e de competências, dos efectivos que o seu predecessor afectava parcialmente a essa missão…nessa hipótese…a nova entidade patronal adquire, com efeito, um conjunto organizado de elementos que (lhe) permitem a prossecução, de modo estável, das actividades ou de parte das actividades da empresa cedente” (caso “Suzen”, proc. C-13/95, ac. de 11-03-1997, em que foram contratadas sucessivamente duas empresas (a Zehnacker que perdeu os serviços e a “Lefarth” que os ganhou) para a prestação de limpeza de um estabelecimento escolar, sem que a segunda readmitisse as antigas trabalhadoras entre elas a “Suzen”).
No caso particular de serviços de vigilância, o TJ vem reiterando que a mera sucessão de empresas concorrentes decorrentes de adjudicação do serviço à empresa vencedora do concurso não exclui, nem inclui automaticamente o caso no âmbito da transmissão de empresa para efeitos da Directiva. Não é necessário que existem relações contratuais directas entre cedente e cessionário. Mas a aplicabilidade da figura, tal como nos outros casos, está sujeita à condição de que a transferência tenha por objecto uma entidade económica que mantenha a sua identidade, enquanto conjunto organizados de meios capazes de prosseguir autonomamente a actividade em causa. A aferir pelos indicadores concretos. Voltando-se a frisar, num caso específico de serviços de vigilância, que “…num sector em que a actividade assente essencialmente na mão-de-obra, a identidade de uma entidade económica não pode ser mantida se o essencial dos seus efectivos não for integrado pelo presumido cessionário” (caso “Securitas”/ICTS Portugal, típica sucessão de empresas na prestação de serviços de vigilância e segurança decorrente de adjudicação pela cliente “Porto dos Açores”. Fez-se depender o sentido da decisão final da ponderação que o órgão jurisdicional de reenvio faça dos indicadores. O resultado está expresso no ac. STJ de 6-12-2107, que foi no sentido de inexistência de transmissão, o que infra retomaremos).
O peso do indicador “elemento corpóreo” nas actividades de prestação de serviços “desmaterializados”
O TJ tem também abordado o peso do indicador ligado aos elementos corpóreos em particular nas explorações de serviços mais fundadas no factor humano, com enfoque na circunstância de os elementos corpóreos indispensáveis ao exercício da actividade retomados pelo novo empresário não pertencerem ao antecessor, sendo antes propriedade ou disponibilizados pela entidade contratante (cliente). Respondendo-se que tal não exclui automaticamente a existência de transferência, devendo, contudo, apenas serem valorados os equipamentos efectivamente utilizados no serviço, com exclusão das instalações (caso “Securitas”).
A este propósito descobre-se uma subdistinção dentro do universo das ditas “empresas desmaterializadas”, entre aquelas que verdadeiramente assentam essencialmente na mão-de-obra e as demais actividades que não podem ser consideradas enquanto tal, na medida em que exigem equipamentos importantes. Nestes casos, considera-se que a actividade se baseia essencialmente em equipamentos, não sendo decisivo o indicador da falta de integração pelo novo empresário dos efectivos empregues pelo seu antecessor (caso ADIF versus Pascual, proc. C-509/14, ac. de 26-11-2105, que versou sobre um serviço de manutenção de unidades de transporte intermodal no terminal de Bilbao, que havia sido externalizado à “Algeposa” e que a empresa pública “ADIF” denunciou, assumindo o serviço com pessoal próprio, continuando a utilizar material, designadamente gruas, por ela anteriormente fornecido ao antigo prestador).
Igual abordagem tem sido utilizada em actividades de restauração colectiva (cozinheiros, ajudante e outros), em que o “cliente” disponibiliza, além de instalações, elementos importantes de activos corpóreo utilizados pelas várias empresas prestadoras que se sucedem na actividade.
A pedra de toque reside na consideração de que o tipo de actividade não se pode considerar essencialmente dependente da mão-de-obra, porquanto requer equipamentos importantes, como material de cozinha, tal como fogões, máquinas de lavar, utensílios (panelas, tachos, pratos, talheres) etc… (caso ”Abler versus Sodexho”, proc. C-340/01, ac. TJ de 20-11-2003, em que a instituição gestora de um hospital na Áustria rescindiu o contrato de serviços de restauração preparada nas instalações do hospital e fornecido aos doentes e pessoal, adjudicando-a a outra empresa (Sodexho), que não reintegrou o pessoal, mas utilizava o dito equipamento essencial e disponibilizado pelo hospital às prestadoras).
O caso dos autos
A actividade em causa assenta fundamentalmente na mão-de-obra.
O indicador de similitude de actividade (vigilância/segurança) funciona a favor. A prestação contratada pelo cliente é igual (pontos provados 11 e 17), pese embora algumas diferenças acessórias como a supressão de um turno.
O indicador principal para aferir de transmissão ligado à “readmissão do essencial de pessoal” por parte da nova prestadora não funciona, na medida em que a Y só admitir três de nove trabalhadores.
O que não é suficiente para a composição de uma “unidade económica autónoma”, quer do ponto de vista quantitativo, quer qualitativo.
Quantitativamente, o número readmitido é uma terça parte. O que não se pode chamar de essencial ao não chegar sequer a metade do todo. Nos termos acima exarados, não basta um “número relevante”, como se diz na sentença.
Qualitativamente nada se deduz dos factos provados. Desconhece-se se os três elementos transmitidos eram infungíveis, se tinham mais competências, se eram mais qualificados, se eram dos mais especializados, se tinham conhecimentos mais relevantes que os trabalhadores não transmitidos, de modo a conferir-lhe uma especial valia profissional.
Aliás, atento o tipo de actividade, no que se refere aos vigilantes temos dificuldade em fazer este tipo de subdivisões. Sempre se anota que o supervisor, supostamente “mais valioso”, não fez parte da equipa transmitida.
Ademais, não resulta da matéria provada especiais modos de organização no trabalho relativamente a outras equipas de vigilância, pelo contrário dos depoimentos das testemunhas resultou uma transição sem formação ou ensino, sendo a passagem uma tarefa extremamente “fácil de entrar” (palavras da testemunha, o vigilante A. G.). Não há elementos de facto para presumir que houvesse um Know-how que tivesse sido transmitido.
Nos termos interpretativos supra expostos, tratando-se de serviços nuclearmente dependente do elemento humano a reabsorção dos antigos trabalhadores ou de uma parte essencial, em termos de número e de competências, constituiu uma peça chave para aferir da transmissão. Que não ocorre no caso.
Já se objectou que o raciocínio é vicioso ou falacioso, pois querer-se-á saber se há transmissão precisamente porque os trabalhadores não foram readmitidos. A objeção não colhe. Se a exploração não tem outro corpo senão praticamente os próprios trabalhadores, estes são a sua essência. O elemento humano, em número e competência, especialização e know-how, fungibilidade ou infungibilidade, será assim o core business, aquilo que a individualiza, para além do tipo de actividade.
Há também que olhar sob outra perspectiva o indicador de readmissão pelo novo empresário da totalidade ou essencialidade do pessoal. Se isso acontecer há uma apropriação do core business da empresa, no caso das actividades baseadas no factor humano. Portanto, o novo empresário reconhece implicitamente a aptidão dos trabalhares para o desenvolvimento do negócio, calculando-se que um empresário diligente ausculte o cliente sobre o grau de satisfação com a anterior prestação dos efectivos. Já se não recebe essa essência, outros valores entram em jogo, como a iniciativa privada e livre e sadia concorrência, sob pena de defendermos situações incompreensíveis em que, porventura, o contrato de prestação de serviços haja sido rescindo por insatisfação com o pessoal, que depois vem a transitar obrigatoriamente para a empresa subsequente - Milena da Silva Rouxinol, citando comentário de Júlio Gomes, ob. cit. P. 861.
O peso do indicador ligado à transmissão de meios corpóreos é diminuto. Desde logo, a actividade assente essencialmente no pessoal, ao contrário dos exemplos acima citados. Não é relevante que as instalações fornecidas pelo cliente sejam as mesmas. Os meios por este posto à disposição sucessivamente da primeira e da segunda ré descritos no ponto 28 dos factos provados não atingem o valor de “equipamento importante”, não têm peso acrescido, como acontece comos casos supracitados, mormente os ligados à restauração.
A primeira ré não transmitiu para a segunda ré quaisquer bens móveis da sua pertença. Estes, já de si, eram pouco relevantes em termos de valor, resumindo-se a pouco mais do que rádios, telemóveis, fardas ou sistemas de ronda. A segunda ré, igualmente como a primeira ré o fazia, forneceu ela própria tais bens.
Balanço
Em suma, a mera readmissão de 3 de 9 elementos numa actividade que se baeia essencialmente no factor humano, desacompanhado de outros elementos, não é suficiente para ser subsumível da noção de “transmissão de unidade económica”.
Na jurisprudência nacional enfatizando estes aspectos essenciais, veja-se:
Ac. STJ de 6-12-2017, proc. 357/13.3TTPDL.L1.S1, precedido de pedido de reenvio prejudicial ao TJUC (caso “Securitas” supra referido), em cujo sumário consta:
“I – Para se verificar a transmissão de uma empresa ou estabelecimento e, consequentemente, ter aplicação o regime jurídico previsto no art. 285.º, do Código do Trabalho de 2009, quanto aos seus efeitos, importa verificar se a transmissão operada tem por objecto uma unidade económica, organizada de modo estável, que mantenha a sua identidade e seja dotada de autonomia, com vista à prossecução de uma actividade económica, ou individualizada, na empresa transmissária.
II – Não ocorre uma situação de transmissão de estabelecimento quando uma empresa deixa de prestar serviços de vigilância e segurança junto de determinado cliente, na sequência de adjudicação, por este, de tais serviços de vigilância a outra empresa, sem que se tivesse verificado a assunção de qualquer trabalhador da anterior empresa e tão pouco qualquer transferência de bens ou equipamentos de prossecução da actividade susceptível de consubstanciar uma “unidade económica” do estabelecimento.”
Ac. STJ de 5-11-08, proc. 08S1332, em cujo sumário consta:
II – Tratando-se de uma actividade que assenta essencialmente na mão-de-obra – como é o caso da actividade de prestação de serviços de limpeza –, o factor determinante para se considerar a existência da mesma unidade económica é saber se houve manutenção do pessoal ou do essencial deste, na medida em que é esse complexo humano organizado que confere individualidade à empresa, e não tanto se se transmitiram, ou não, activos corpóreos.” (12)
A repercussão da última alteração legislativa do artigo 285º do CT/09, se entendida como lei interpretativa:
Embora não aplicável ao caso porque a adjudicação em análise é anterior a 2021, sempre faremos breve referência à já aludida alteração ao artigo 285 CPC (13), que, no que ao caso releva, aditou matéria com o seguinte teor:
10 - O disposto no presente artigo é aplicável a todas as situações de transmissão de empresa ou estabelecimento por adjudicação de contratação de serviços que se concretize por concurso público ou por outro meio de seleção, no setor público e privado, nomeadamente à adjudicação de fornecimento de serviços de vigilância, alimentação, limpeza ou transportes, produzindo efeitos no momento da adjudicação.
Este segmento parcial integra-se no todo do instituto que se mantém incólume, mormente a noção da identidade de unidade económica, a que se referem os nºs 1, 2 e 5, do art. 285º, CT.
Não se dispensa, portanto, a prévia tarefa de verificação da aplicabilidade da figura de transferência de “unidade económica” que mantenha a sua identidade, entendida como conjunto organizado de meios capazes de prosseguir por si uma actividade económica. Sempre assim foi entendido ao nível do TJ (caso Securitas e caso Suzen).
Tal decorre da noção do instituto, da ratio, da inserção sistemática e do todo do sistema jurídico (9º CC). De resto, não faria sentido um “funcionamento automático” só para os casos que são precisamente os mais duvidosos.
A igual conclusão se chega pelos trabalhos preparatórios. A alteração resultou da fusão de projectos individuais apresentados por três partidos políticos (o BE, PS e PSD) (14) que redundaram num texto conjunto, aprovado na reunião plenária de 25-09-2021. Da leitura das propostas e da discussão que precedeu a votação na AR ocorrida em 25-09-2020 (15) não resulta qualquer intenção de inovar
Nos projectos de lei é uma constante a alusão à Directiva e, portanto, às suas premissas.
Dos referimos elementos ressalta que apenas se pretendeu clarificar o sentido da lei e a possibilidade da sua aplicação a todas as potenciais situações (16), pese embora anteriormente já se contemplasse a subsunção virtual da figura a todos os casos (17). Face às controvérsias jurisprudenciais – acima elencadas- teve-se em mira clarificar que a figura se aplica, não só em casos de contratação privada externa (outsourcing), mas também aos casos de adjudicação por concurso público e, bem assim, que estão potencialmente incluídos todos os sectores, designadamente os que mais litígios originam nos tribunais, a saber os mencionados exemplificativamente na norma aditada - vigilância, alimentação, limpeza ou transportes.
Em suma, continua a exigir-se a prévia interpretação dos indicadores para saber se ocorreu a transferência de um estabelecimento ou unidade económica. Donde, ainda que a referida norma fosse aplicável ao caso, o sentido da decisão não sairia alterado.
Finalizando
Não tendo havido transmissão de unidade económica, a primeira ré continuou a deter a posição de empregadora do autor. A recusa em mantê-lo ao serviço equivale a despedimento, sendo responsável pelas quantias em que havia sido condenada na primeira instância a segunda ré.
I.I.I. DECISÃO
Pelo exposto, acorda-se em dar provimento ao recurso de apelação, revogando-se a decisão recorrida, condenando-se a primeira ré “X-Soluções de Segurança, Sa” nos mesmos termos em que a segunda ré “Y-Segurança Privada, Sa” havia sido condenada, absolvendo-se esta do pedido - 87º, CPT e 663º, CPC.
Custas a cargo da recorrente.
Notifique.
13-07-2021
Maria Leonor Chaves dos Santos Barroso (relatora)
Antero Dinis Ramos Veiga
Alda Martins
