Processo nº 48/13.5TAVLC.P1
Relatora: Eduarda Lobo
Adjunto: Des. Castela Rio
Acordam, em conferência, na 1ª secção do Tribunal da Relação do Porto
I- RELATÓRIO
No âmbito do Processo Comum com intervenção do Tribunal Singular que corre termos na Secção de Competência Genérica – J1 da Instância Local de Vale de Cambra, Comarca de Aveiro, com o nº 48/13.5TAVLC, foram submetidos a julgamento os arguidos B…, C… e D…, tendo a final sido proferida sentença, depositada em 24.02.2016, que:
a) absolveu os arguidos D… e C…;
b) condenou o arguido B…, pela prática de um crime de ofensa à integridade física por negligência p. E p. No artº 148º nº 1 do Cód. Penal, na pena de 100 dias de multa à taxa de €8,00;
c) condenou os demandados B… e E…, Lda., solidariamente, no pagamento ao demandante F… da quantia de €147,50 a título de danos patrimoniais e a quantia de €8.500,00 a título de danos morais, em ambos os casos acrescidos de juros de mora até efetivo e integral pagamento, sendo o primeiro desde a citação e o segundo desde a notificação da sentença.
d) Condenou a demandada Comissão de Festas G…, solidariamente, no pagamento de 30% das quantias referidas em c).
e) Condenou a demandada Seguradora H…, SA. solidariamente, no pagamento ao demandante F… da quantia de €147,50 a título de danos patrimoniais e a quantia de €8.500,00 a título de danos morais, em ambos os casos acrescidos de juros de mora até efetivo e integral pagamento, sendo o primeiro desde a citação e o segundo desde a notificação da sentença, deduzindo-se o montante da franquia, correspondente a 10% do total a indemnizar, com o mínimo de €125,00.
Condenou a demandada Seguradora H…, SA. solidariamente, no pagamento de 30% das quantias referidas em e), deduzindo-se o montante da franquia, correspondente a 10% do valor total a indemnizar, com o mínimo de €100,00.
Inconformados, o arguido B… e as demandadas E…, Lda. e Seguradora H…, SA. interpuseram recurso para este Tribunal da Relação do Porto, extraindo das respetivas motivações as seguintes conclusões:
A) Recurso do arguido B…:
1. Vem o presente recurso interposto da douta sentença proferida nos autos, que condenou o Recorrente pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de ofensa à integridade física por negligência, p. e p. pelo artº 148º, nº 1 do C.P., na pena de 100 dias de multa, à taxa diária de € 8,00, num total de € 800,00, e, na procedência parcial do pedido de indemnização civil, condenou-o, solidariamente, no pagamento da quantia de €147,50, a titulo de danos patrimoniais, e da quantia de €8.500,00, a titulo de danos morais, acrescidas dos juros de mora, e nas custas civis e criminais, porquanto a M.ma Juiz a quo, ao assim decidir, fez uma incorrecta apreciação da prova e aplicação da Lei.
I) DA CONDENAÇÃO CRIMINAL:
2. Para condenar o ora Recorrente nos referidos termos considerou, no âmbito dos poderes que lhe são conferidos pelo estatuído no artº 127º do C.P., como provados, entre outros, os seguintes factos:
(…) 19.” na parte “de forma a ficar presa apenas até ao passeio existente em frente à porta lateral do estabelecimento” (…)
“22. Momentos antes do fogo-de-artifício começar a ser lançado, o arguido B… apercebeu-se que a fita banalizadora não estava colocada de forma a vedar todo o perímetro de segurança previamente determinado.
23. Igualmente se apercebeu o arguido B… que, na mesma altura, o Assistente F… permanecia junto à referida porta lateral do estabelecimento “I…”, ou seja, no interior do perímetro de segurança.
24. Ainda assim, agindo com evidente incúria, desleixo, em absoluta violação das mais elementares regras de segurança a observar no lançamento de fogo-de-artifício, especialmente, a de garantir a total inacessibilidade do público ao perímetro de segurança estabelecido, e com pleno conhecimento de que, pelo menos, o Assistente F… se encontrava no interior desse perímetro de segurança, pelas 00:00 horas, do dia 9 de Setembro de 2012, o arguido B… decidiu iniciar o lançamento do fogo-de-artifício, procedendo ao disparo dos artigos pirotécnicos.
25. Pelas 00:20 horas, desse dia 9 de Setembro de 2012, quando o Assistente F… se encontrava junto à referida porta lateral do estabelecimento “I…”, fez parte do lançamento levado a cabo pelo arguido B… um artigo pirotécnico que, por razões não concretamente apuradas, saiu disparado rente ao chão, na direcção do ofendido F…, acabando por o atingir na perna direita, incendiando-a.
27. Como consequência direta e necessária da conduta do arguido B…, o Assistente sofreu ferimento na região anterior da perna direita, com abundante perda de substância e com rebordos necróticos e queimados, com atingimento de todas as camadas da pele até ao osso, sem afundamento da cortical, sem compromisso neurovascular e de síndrome compartimental, bem como queimaduras de 1º e 2º grau na porção externa da perna.
28. Como consequência direta e necessária da conduta do arguido B…, o Assistente ficou, no membro inferior direito, com cicatrizes irregulares de coloração avermelhada, uma dolorosa à palpação e aderente aos planos adjacentes, deprimida na sua área central, localizada na face anterior da perna com 18 por 5 cm de maiores dimensões, outras de coloração ténue, avermelhada-rósea, não dolorosas e não aderentes, localizadas, uma na face medial do terço superior da perna com 8 por 5cm, compatível com atitude cirúrgica e outra na face lateral do terço médio da perna com 4 por 3 cm de maiores dimensões; não evidenciando atrofias musculares; com força muscular preservada; com sensação de “picadas” na face anterior da perna; evidenciando dificuldades para realizar marcha em calcanhares e em extremidade dos dedos dos pés; lesões essas melhor avaliadas no exame pericial constante destes autos a fls. 168 a 170 e 189 a 191, que aqui se dão por reproduzidas para todos os legais efeitos, e que lhe determinaram, por forma directa e necessária, 92 (noventa e dois) dias para a cura, com 30 (trinta) dias de afectação da capacidade para o trabalho geral.
29. Como consequência directa e necessária da conduta do arguido B…, o Assistente ficou permanentemente com as cicatrizes supra descritas na perna direita, as quais são desfigurantes, não o afectando funcionalmente.
30. O arguido B… era conhecedor das regras de segurança que têm de ser observadas em qualquer ato de lançamento de fogo-de-artifício, nomeadamente, da absoluta necessidade de garantir a total inacessibilidade do público à zona de segurança estabelecida.
31. Mas por incúria, total desleixo e desrespeito manifesto e por demais grosseiro pelas mais elementares regras de segurança a observar no lançamento de fogo-de-artifício, especialmente, garantir que o perímetro de segurança estabelecido não fosse violado e acedido por alguém, ciente de que existiam pessoas no espaço do mesmo, pelo menos, o Assistente F…, decidiu iniciar o lançamento do fogo-de-artifício, procedendo ao lançamento dos artigos pirotécnicos.
32. Sabia também o arguido B… que ao sujeitar as pessoas que se encontravam na zona do perímetro de segurança, mormente, o Assistente F…, a tais comportamentos, podia colocar em perigo a integridade física do mesmo, como veio a suceder.
33. O arguido B… previu a possibilidade de atingir o Assistente F… com os artigos pirotécnicos que decidiu lançar nas condições supra descritas, e de, assim, lhe causar ferimentos, como o fez, porém confiou que tal não se concretizaria.
34. Sempre teve, além disso, o arguido B…, perfeito conhecimento que o seu comportamento era proibido e punido por Lei.
39. Não fosse a atuação do demandado/arguido B… e o ofendido não teria sido atingido.
81. Quando viu o foguete a dirigir-se a si, sem que conseguisse fugir do mesmo, ou evitá-lo.
136. “Todas as lesões e danos supra indicados são consequência direta e necessária do embate do engenho acima referido na perna do demandante. (…)”.
3. Considerando como certo que ocorreu o acidente, interessa apurar se a fita banalizadora foi recolocada de modo a delimitar o perímetro de segurança e se o Recorrente viu o Assistente dentro do perímetro de segurança aquando e durante o lançamento do fogo.
4. Preocupou-se a M.ma Juiz a quo com o facto de no local estarem presentes outras pessoas, daí concluindo pela presença do Assistente, o que no nosso modesto entender, não é relevante para o preenchimento do tipo legal de crime imputado ao Recorrente, já que, dependendo este crime de apresentação de queixa pelo Ofendido, só à presença deste ou não no local se deve atender.
5. Considerou a M.ma Juiz como provados os referidos factos pelas declarações do Recorrente, de onde inferiu que este se convenceu de que, pelo facto do bar se tratar de propriedade privada, pela circunstância do perímetro se encontrar balizado e tendo havido 3 ou quatro avisos ao ofendido para se retirar dali, tal o desresponsabilizaria de qualquer eventual acidente. Convenceu-se, logo aí, a M.ma Juiz de que o “arguido procedeu ao acionamento do fogo quando, pelo menos uma pessoa, se encontrava dentro do perímetro de segurança”.
6. Ora, o acionamento do fogo ocorreu às 00:00H do dia 09/09/2012.
Contudo, o Assistente foi atingido no decorrer do lançamento, às 00:20H do dia 09/09/2012, por engenho pirotécnico – candela romana.
7. Quanto a esse preciso momento – 00:20H -, não se retira dos factos provados nem da fundamentação da decisão recorrida, que o Recorrente tivesse visto o Assistente junto à porta lateral do Bar, dentro do perímetro de segurança. E quanto ao momento inicial do lançamento, apesar do Recorrente ter dito que avisou o Assistente para sair dali em momento anterior ao lançamento do fogo, o que é certo é que se atentarmos na versão do próprio Assistente, infra descrita na conclusão 8ª, concluímos que o mesmo encontrava-se a trabalhar no interior do Bar, junto ao portão de entrada, fora do perímetro de segurança.
8. É que o Assistente refere, por várias vezes, que vinha “espreitar”, estava 10, 20 segundos e voltava para dentro do Bar, onde estava a trabalhar - versão essa que foi valorizada pela M.ma Juiz a quo, como resulta da fundamentação da decisão recorrida, mas no sentido de incriminar o Recorrente e não de o absolver, como devia ser.
V. o depoimento do ofendido, gravado no sistema digital – dia 18/11/2015, desde as 15:50h às 16:33h.
Minuto 1.00.41
“Srª Juíza – Diga-me lá o que é que se aconteceu neste fatídico dia.
Ofendido – Nesse dia, eu estava a auxiliar uns colegas meus, que são os donos do bar, e fui para o bar como normal quando me pedem e reparei que a entrada do bar era feita pelo lado da esplanada. Ao passar para entrar no bar tinha uma fita em todo o correr da zona, inclusive no passeio Srª Juíza – Sabe porque motivo é que a entrada do bar estava a ser feita pela esplanada?
Ofendido - Porque já era costume no Verão e na altura das festas.
Srª Juíza – Mas por algum motivo especial?
Ofendido – Conveniência deles, penso eu.
Srª Juíza – Esse bar tem duas portas, pelo que eu estou a perceber.
Ofendido – Sim.
Srª Juíza – E essa porta por onde estavam a entrar era a porta principal, digamos assim?
Ofendido – Não.
Srª Juíza – Não era a porta principal?
Ofendido – Não, não é a porta principal.
Srª Juíza – Há algum motivo para não se estar a fazer a entrada pela porta principal?
Ofendido – Isso só eles é que poderão dizer.
Srª Juíza – Pronto, o senhor não questionou?
Ofendido – Não, porque já era normal; em anos anteriores já se tinha feito.
Srª Juíza – Já era normal?!
Ofendido – E então eu passei por baixo da fita e fui para o bar (Minuto 1.01.58) e questionei o dono do bar
Srª Juíza – Isso a que horas?
Ofendido – Eu por norma chegava lá por volta das … Começava a prestar serviço por volta das 9/9.30h.
Srª Juíza – 9/9.30h da manha?
Ofendido – Da noite. 21/21.30h.
Srª Juíza – Portanto, seria mais ou menos essa hora quando passou por baixo da fita?
Ofendido – Não. Que fossem 20.30h, por aí assim. Eu fui e disse ao dono do bar que tinha a fita a impedir o acesso do pessoal ao bar, o que é que ele queria fazer. E ele foi falar com o empregado ou penso que fosse empregado da empresa de pirotecnia. E o homem disse-lhe que tirava a fita na zona do passeio que não tinha problemas nenhuns. E tirou. Depois comecei a trabalhar. O acesso foi feito sempre por lá. Passaram montes de gente por lá. O bar esteve sempre cheio até à altura de começarem os foguetes. Os foguetes começaram por volta da meia noite. E eu estava na entrada do bar. (Minuto 1.03.25) Aquilo, na entrada, tem um acesso que faz rampa para cadeiras de roda, por exemplo, e depois tem o passeio. E eu estava nesse acesso, na entrada do portão.
Srª Juíza – Estava nessa rampa?
Ofendido – Sim, em cima, na entrada, no portão. Quando vejo algo que me pareceu estranho no meio, não sei o nome daquilo, dos invólucros, dos foguetes; eu não sei como é que se chama aquilo. Vi faíscas e tombou qualquer coisa. E eu disse a um colega meu que estava lá comigo que aquilo ainda ia aleijar alguém, que o melhor era sair dali. E quando eu disse aquilo, ele desviou-se e eu levei com um estrondo na perna e a sensação foi que tinha ficado sem a perna, que me tinha arrancado a perna, porque aquilo foi um estrondo. E a minha primeira preocupação foi saber se a perna lá estava. E eu olhei para a perna e pelo menos a bota estava. E eu fui e pousei a perna devagarinho, porque eu pensei “parti uma perna; eu vou pousar a perna e vou já abaixo”. Pousei a perna, comecei a bater a perna e estava firme e o meu amigo que estava comigo disse “opa, estás é todo a arder”. E foi quando eu desapertei as calças, ele tirou-me a bota, deitei-me, tirei as calças e pronto, a perna estava a fumegar. Com um buraco.
Srª Juíza – O senhor teve ou não teve a perceção, quando estava ali, nessa porta, que estava demasiado próximo do fogo? (Minuto 1.05.19)
Ofendido – Sim.
Srª Juíza – E manteve-se ali?
Ofendido – Eu não me mantive ali. Eu estava da parte de dentro. Eu só espreitava de vez em quando. Por acaso coincidiu espreitar na altura que aconteceu isso, porque eu não era espectador. Eu estava…
Srª Juíza – Estava a trabalhar, não é assim?!
Ofendido – Sim. Estava a trabalhar e estava da parte de dentro do portão.
Srª Juíza – O senhor vinha espreitar cá fora para quê? Para ver se chegava alguém? O senhor tinha ou não tinha a função de entregar os cartões?
Ofendido - Eu estava a entregar os cartões. Quando me pediam, eu fazia. E então, como estava desempregado, eles agradeciam-me de vez em quando qualquer coisa.
Srª Juíza – Estava lá, estava a entregar os cartões. Portanto, ia entrando e saindo?
Ofendido – sim.
Srª Juíza – E, portanto, já me disse que tinha a perceção que estava próximo do fogo.
Ofendido – Sim, tanto eu como as pessoas todas que lá estavam. Eu não estava sozinho.
Srª Juíza – O que eu não consigo perceber, as pessoas tinham noção que estavam dentro ou que esse estabelecimento se situa dentro do perímetro de segurança?
Ofendido – Sim.
Srª Juíza – Tinha uma fita, não é?
Ofendido – Não, a fita estava cá em cima. O acesso estava liberado.
Srª Juíza – O senhor disse que passou por baixo da fita.
Ofendido – Sim, quando lá cheguei. Depois removeram a fita.
Srª Juíza – O que eu quero dizer é que tinham noção, ou seja, a fita estava lá para quê?
Ofendido – A fita estava lá, supostamente, para impedir o acesso àquela zona. (Minuto 1.06.45)
Srª Juíza – Pronto, é isso que eu estou a dizer. O senhor reconhece que passou por baixo de uma fita por volta das oito e meia?
Ofendido – Sim.
Srª Juíza – E que foi dizer que aquilo estava a impedir o acesso, certo?
Ofendido – Sim, disse ao dono do bar.
Srª Juíza – Pronto. E que o dono do café, que é o senhor J…, terá ido falar com o empregado “tira lá isso que está a impedir o acesso”, é isso?
Ofendido – Perguntou-lhe se ele tirava; disse-lhe que aquilo estava a impedir o acesso ao bar e o homem disse que tirava, que não havia problema.
Srª Juíza – Mas vocês tinham consciência, o senhor tinha consciência que se a fita estava ali, estava ali por alguma coisa ou estava ali porque decidiram por a fita ali?
Ofendido - Sim. A fita estava ali por um motivo. (Minuto 1.07.20)
Srª Juíza – E qual é o motivo?
Ofendido – Era não passar.
Srª Juíza – Era não passar? Mas o senhor ainda assim ficou ali naquela zona?
Ofendido – Sim. Mas eu ia trabalhar, eu tinha que lá estar.
Srª Juíza – O que eu não consigo perceber, isto independentemente do que aqui está em causa, os senhores têm outra porta que está fora do perímetro de segurança e decidem abrir uma porta que está …
Ofendido –Vocês não, porque eu não tenho nada haver com isso.
Srª Juíza – Não é isso. O estabelecimento tem duas portas e decide abrir aquela porta. O senhor não encontra justificação nenhuma para isso, disse que era o habitual
Ofendido – Sim.
Srª Juíza – Diz-me assim “eu tenho noção que estou numa situação de perigo, tanto que vou entrando e saindo”. Então, não consigo perceber porque motivo é que pedem para tirar de lá a fita. Ofendido – Para ter acesso ao bar.
Srª Juíza – Que é uma zona perigosa!
Ofendido – Então, mas se é uma zona perigosa, está cheia de povo, não tem a fita, porque é que efetuaram o lançamento do fogo?
Srª Juíza – E se o senhor tem uma porta que é segura e que podiam ter mantido a fita no perímetro, porque é que não abriram a outra porta?
Ofendido – Mas isso já não sou eu que mando.
Srª Juíza – Pois, mas é isso. As perguntas que o senhor faz…
Ofendido – Sim, mas eu não ia dizer “olha, tens que abrir a porta do outro lado”.
Srª Juíza – O senhor está a reconhecer que aquela fita interditava a via pública.
Ofendido – Sim.
Srª Juíza – E aquilo é uma propriedade particular, não há dúvida, pois não?
Ofendido – O bar?
Srª Juíza – Sim. É propriedade privada, certo?
Ofendido – Sim. Aquilo nós temos livre acesso ao bar a partir do momento em que ele abre a porta.
Srª Juíza – Sim, mas não é via pública, certo?
Ofendido – Não, não é via pública.
Srª Juíza – quanto a isso estamos cientes, certo?
Ofendido – Sim. Mas o passeio é.
Srª Juíza – Exatamente, mas o senhor também não estava no passeio?
Ofendido – Eu não, mas o resto do pessoal estava.
Srª Juíza – Quem? É isso que eu queria perceber. Estava lá mais gente?
Ofendido – Estava uma multidão; estava lá montes de gente. Aquilo estava cheio de povo. Não era só eu.
Srª Juíza – Pronto, é isso que eu quero saber. O que o senhor está a dizer é, ou seja, a fita deixou de existir…
Ofendido – Tanto é que estava uma pessoa à minha frente e quando essa pessoa se desviou é que eu fui atingido, porque se ela não se tinha desviado era ela que era atingida.
Srª Juíza – E estava assim tanta gente, como é que o senhor teve a perceção de que o foguete estava … que estava ali a acontecer qualquer coisa, porque o senhor também diz isso – “isto ainda vai correr mal”
Ofendido – Sim e vi. Porque aconteceu ali qualquer coisa estranha e tombou o invólucro, ou não sei o nome daquilo.
Srª Juíza – Então a sua vista estava desafogada?
Ofendido – Estava. Estava, porque eu cheguei-me à frente. Aquilo fica o bar é aqui assim nesta zona, a esplanada, e eu estou nesta porta; o fogo estava ali em baixo e eu vinha aqui espreitar e olhava para baixo; o povo estava por aqui acima.
Srª Juíza – Estavam para trás de si?
Ofendido – Sim. E estavam à frente também.
Srª Juíza – Ah, também estava, é isso
Ofendido – E eu espreito e vejo aquilo e foi quando eu disse “isto vai alguém ainda se vai aleijar” e foi quando o meu colega se desviou e eu levei com o foguete na perna.
Srª Juíza – Então foi o seu colega que se desviou?
Ofendido – Sim.
Srª Juíza – E estava mais gente à frente?
Ofendido – Estava.
Srª Juíza – Essa fita foi tirada ou foi desviada? Ou foi posta noutro sítio? (Minuto 1.10.44)
Ofendido – Foi posta… Foi recuada. Ela vinha do lado oposto, atravessava a via onde costumam passar os carros, apanha o passeio e estava amarrada à grade. E foi tirada da grade, foi recuada e foi amarrada só a deixar a zona do passeio livre.
Srª Juíza – Ou seja, só permitia o acesso ao bar?
Ofendido – Só permitia o acesso ao bar e para baixo, porque depois não contornaram mais nada.
Srª Juíza – As pessoa viram aquilo aberto e passaram, será isso?
Ofendido – Sim.
Srª Juíza – E, portanto, não tem dúvida de que não era só o senhor que estava ali?
Ofendido – Nenhuma.
Srª Juíza – Estava mais gente?
Ofendido – Sim.
Srª Juíza – Gente que passou…
Ofendido – Toda a gente passou por lá; o bar estava cheio. Toda a gente passou por lá.
Srª Juíza – Ou seja, não tiveram que passar por baixo da tal fita? A fita não estava lá?
Ofendido – Não, porque ela estava recuada.
Srª Juíza – O senhor chama recuada… deixava acesso ao passeio, é isso?
Ofendido – Sim. Toda a largura do passeio estava sem fita.
Srª Juíza – Toda a largura do passeio estava sem fita?
Ofendido – Sim. (…)”.
Minuto 1.11.47
“(…) Sr. Procurador M.P. – Esclareça-me só uma coisa, a fita foi recuada da grade; estava inicialmente na grade e depois passou a estar onde?
Ofendido – Ou estava amarrada ao contentor, a uns contentores que tem lá, não sei se é vidões ou lixo, ou então a um poste que lá estava. Isso já não sei precisar.
Sr. Procurador M.P. – E quem é que, digamos assim, colocou a fita no caixote do lixo?
Ofendido – Foi um suposto empregado ou ajudante, eu sei que fazia parte da pirotecnia.
Sr. Procurador M.P. – Na altura antes do fogo, o senhor recorda-se, esteve sempre ali à porta, havia, digamos assim, muito povo ali. Mas recorda-se de alguém ligado ao fogo ter ido lá pôr a fita outra vez para cima e mandar toda a gente embora?
Ofendido – Não.
Sr. Procurador M.P. – Não?
Ofendido – Não, isso não.
Sr. Procurador M.P. – Quando o senhor foi atingido a fita estava presa no caixote do lixo ou estava presa na grade?
Ofendido – Estava, manteve-se no mesmo sítio.
Sr. Procurador M.P. – Manteve-se no mesmo sítio?! Ou seja, a fita estava quase como só para tapar o trânsito? O passeio estava livre?
Ofendido – O passeio estava.
Sr. Procurador M.P. – E havia ainda, segundo o senhor disse, mais gente ainda para baixo?
Ofendido – Sim, encostado ao muro.
Sr. Procurador M.P. – Mais próximos ainda do fogo?
Ofendido – Sim, não era muito mais próximo. Era um metro ou dois. Sei que estava gente sentada na beira do muro, que aquilo faz um muro e depois, por causa da inclinação, aquilo começa a aumentar a altura. E tinha lá pessoal, uns em pé e outros sentados lá em cima.
Sr. Procurador M.P. – E para trás do senhor…
Ofendido – Para trás tinha muita gente.
Sr. Procurador M.P. – Para trás até à fita havia gente?
Ofendido – Tinha muita gente.
Sr. Procurador M.P. – O senhor não sabe concretamente quem é que foi lá pôr a fita para trás ou para a frente? Terá sido alguém do fogo? Não sabe se foi alguém da Comissão de Festas? (…)”.
Minuto 1.13.23
“(…) Ofendido – Terá sido alguém do fogo. Não, não.
Sr. Procurador M.P. – Os senhores falaram com alguém da Comissão de Festas a propósito das pessoas estarem ali ou alguém falou com vocês a dizer para mandar as pessoas embora?
Ofendido – Não, não. Nem íamos falar, nem íamos tirar dali ninguém, porque isso não nos competia a nós.
Sr. Procurador M.P. – Mas os senhores viram lá a fita?
Ofendido – Aonde?
Sr. Procurador M.P. – Lá em cima, no cima da rua.
Ofendido – Estava, mas já estava com o livre acesso, já não tinha no passeio. Quando eu cheguei estava deserto, não existia lá ninguém.
Sr. Procurador M.P. – O foguete veio como? Veio pelo ar e depois acertou-lhe diretamente na perna?
Ofendido – Aquilo foi disparado deitado no chão e depois começou a ganhar altura até que me atingiu na perna.
Sr. Procurador M.P. - E atingiu-lhe diretamente na perna. Quem era o seu amigo que o senhor disse que estava lá consigo?
Ofendido – Era o K….
Sr. Procurador M.P. – O K… também está aí para ser ouvido, não está? (…)”.
Minuto 1.14.26
“(…) Mandatário do Assistente – há bocadinho estava aqui a dizer uma coisa e até me pareceu assim um bocadinho estranho e queria que me explicasse. Sabe qual era o alcance dos foguetes que estavam aqui em questão? Percebe alguma coisa de pirotecnia?
Ofendido - Não.
Mandatário –Sabia que estava ali aquela fita no local que depois retiraram, correto?
Ofendido – Sim, sim.
Mandatário – Sabia que ao retirarem isso estaria em perigo ou acha que poderiam retirar aquilo se houvesse perigo para quem lá estava? (Minuto 1.15.48)
Ofendido – Eu acho que se houvesse perigo para quem lá estava que não deviam ter retirado. Eu acho que deviam ter falado com alguém do bar, por exemplo, e mudava-se a porta.
Mandatário – Mas diga-me uma coisa, pelo facto de retirarem, o senhor confiou que não houvesse perigo?
Ofendido – Nós nunca pensamos que nos acontece a nós. E havendo perigo ou não nós temos o acesso e nós avançamos, principalmente eu porque ia trabalhar. Se eu não fosse trabalhar não estava naquele sitio, isso é garantido. Nem sequer atrás da fita como estava uma multidão. Porque não é aquela fita que nos vai impedir de levar com um foguete. (…)”.
Minuto 1.30.03
“(…) Mandatária do B… – Lembra-se de, para além da fita por onde passou por baixo, ver alguma placa a dizer que ia haver algum lançamento?
Ofendido – Depois disso já aconteceram mais dois lançamentos nos dois anos seguintes e a Comissão de Festas tem lá uma placa que diz que não se responsabiliza. Agora não sei. Estou a ver essa placa, mas não sei precisar se nesse ano ela lá estava ou não. Sei que este ano estava e no ano anterior também, agora nesse ano calculo que também pudesse estar, mas não lhe posso dizer se estava ou não com certeza.
Mandatária – Costuma ir a estas festas e a acompanhar o fogo. Já não era novidade, não é?
Ofendido – Sim, sim, mas nunca via o fogo lá de perto. Sempre que via era de um outro lado que dá uma panorâmica mais engraçada.
Mandatária – E, portanto naquele dia, foi para ali; há pouco também disse que se não fosse por ir trabalhar que não iria.
Ofendido – Exatamente.
Mandatária – Portanto, sabia bem que aquilo era perigoso?
Ofendido – Sim.
Mandatária – Quando estava a ver o fogo, também parece que não foi logo de imediato, houve alguma descarga de outro…
Ofendido – Antes de ter acontecido aquilo?
Mandatária – Sim, antes do fatídico
Ofendido – Não foi no início.
Mandatária – Não foi logo no início?
Ofendido – Não.
Mandatária – Também pelo fogo via que era perigoso ou que era uma coisa…
Ofendido – Sim, tem o seu perigo. Aquilo manda uns petardos muito altos.
Mandatária – Faz muito barulho ou não?
Ofendido – Sim, faz muito barulho.
Mandatária – A sensação ao estar ali qual era? Qual era a sua sensação? Era a de que estava num sitio em que devia estar?
Ofendido – Uma sensação normal.(…)”.
Minuto 1.33.04
“(…) Mandatária Seguradora – Disse à instantes o seguinte, disse assim “que por volta das 21.30 foi lá para o bar …”
Ofendido – Não percebi
Mandatária – O senhor disse que por volta das 21.30 mais ou menos…
Ofendido – 20.30
Mandatária – 20.30, pronto. Terá ido para o bar e que depara-se então com a tal fita, tanto que o senhor teve que passar por baixo dessa fita.
Ofendido – Sim.
Mandatária – E disse também que falou com o patrão, lá com o dono do bar e que ele foi falar com alguém para remover a fita. Eu não percebi foi se sabe com quem é que ele falou em especifico para que a fita fosse removida, em primeiro lugar.
Ofendido – Ele falou com um senhor que estava de guarda à zona.
Mandatária – Mas sabe quem era esse senhor que estava de guarda?
Ofendido – Não.
Mandatária – Sabe se trabalhava com estes senhores que estão atrás de si? Se era da Comissão de Festas?
Ofendido – Ele supostamente deveria trabalhar com eles, mas agora isso também não posso confirmar.
Mandatária – E depois, quando questionado sobre se tinha noção, se tinha consciência do perigo, você disse assim, chegou a responder isto assim “se a fita foi removida é porque não havia perigo”. A fita estava lá, certo? O senhor diz que estava muito próximo do fogo. Tem ou não que ter consciência do perigo? Disse assim “eu estava mais ou menos a 30m”, certo? Tinha ou não tinha consciência desse perigo?
Ofendido – Tinha.
Mandatária – Tinha? E estava lá à mesma?
Ofendido – Não, não estava lá. Eu ia espreitando, como disse.
Mandatária – Espreitando ou não espreitando quando saía estava lá?
Ofendido – Quando saía estava.
Mandatária – pronto. Não metia só a cabeça de fora?
Ofendido – Eram sempre só 10 20 segundos, sim.
Mandatária – Ia lá para fora, ia lá para dentro, ia lá para fora ia lá para dentro, certo?
Ofendido – 10, 20 segundos, sim.
Mandatária – E depois disse assim “na parte do passeio não tinha fita, mas tinha na outra parte”, e depois disse “estava lá cheio de gente”.
Ofendido – Sim.
Mandatária – Não consigo perceber onde é que as pessoas estão e onde é que a fita está e essas pessoas. Explique-me, por favor, posso não ter percebido exatamente. Se a fita está pelo passeio, as pessoas estão na outra parte …
Ofendido – A fita não está pelo passeio.
Mandatária – Certo. Nesta parte do passeio não terá fita. Na outra parte em que tem a fita, as pessoas estão onde? Para lá da fita ou para cá da fita?
Ofendido – De certeza que estão antes da fita.
Mandatária – De certeza?
Ofendido – Eu estou-lhe a dizer com certeza, que eu vi, estavam antes da fita. Ou seja, da fita para trás, não da fita para o fogo. Porque a fita está lá mesmo para impedir que as pessoas passem para o lado do fogo.
Mandatária – Exatamente. Está lá para impedir as pessoas. E então, o que eu quero que me explique, também não percebi essa parte, todas essas pessoas que o senhor fala estão para trás da fita, ou seja, estão todas dentro do perímetro de segurança. Porque à bocado, quando falou fiquei com a sensação que estava tudo para lá da fita, que estava tudo para lá ao molho. Mas afinal, o que eu estou a perceber agora é que as pessoas estavam de facto para lá da fita.
Ofendido – As que estavam atrás da fita, porque as que estavam pelo passeio abaixo transgrediram então essa tal fita, se é aí que quer chegar. Porque o passeio onde não tinha fita estava cheio de povo até à entrada do bar.
Mandatária – Mas essa parte do passeio que não tem fita é só naquela zona do bar? Na parte da entrada?
Ofendido – É na zona de acesso ao bar que tem para aí 10 a 15 metros de passeio até à entrada do bar.
Mandatária – E é nessa zona que também tem gente que estava lá consigo?
Ofendido – Exatamente.
Mandatária – Depois o senhor disse o seguinte, à uma altura que o senhor diz que ainda se chegou mais à frente. Eu apontei só assim, depois não sei em que contexto foi. O senhor houve uma altura do seu depoimento e disse “houve uma altura que eu até me cheguei mais à frente”
Ofendido – Mais à frente onde costumava chegar. Eu ia espreitando, porque quem não está lá não sabe como…
Mandatária – o que é que o senhor que dizer com isto do cheguei mais à frente?
Ofendido – cheguei mais á frente porque tive que sair de dentro do portão para o patamar onde tem a rampa para subirem as cadeiras de rodas. Foi aí nessa rampa que eu fui atingido.(…)”.
Minuto 1.37.16
“(…) Mandatária da Seguradora – Senhor F…, só aqui dois pequenos esclarecimentos. Referiu que o dono do bar que falou com um senhor que estava de guarda. O senhor viu falar com essa pessoa?
Ofendido – Vi.
Mandatária – E não sabe quem é essa pessoa?
Ofendido – Eu não lhe sei dizer se ele é empregado ou não.
Mandatária – Mas estava lá?
Ofendido – Estava lá.
Mandatária – O que é que estava lá a fazer?
Ofendido – Estava lá de guarda aquilo.
Mandatária – Estava fardado?
Ofendido – Não me lembro se tinha alguma farda ou alguma identificação, mas sei que estava lá porque eu vi-o lá.
Mandatária – E viu-o falar com ele? Ouviu o que é que ele lhe disse?
Ofendido – Disse que tirava a fita. Que não tinha problema.
Mandatária – Ouviu o que é que o dono do bar disse ao senhor?
Ofendido – O dono do bar disse-lhe que a fita estava a impedir o acesso ao bar. Se era preciso falar com o patrão ou se ele removia a fita ou como é que se tinha que fazer. E ele disse que removia a fita que não havia problema.
Mandatária – E depois quem é que foi remover a fita?
Ofendido – Remover a fita? Foi o suposto empregado.
Mandatária – Foi essa pessoa? E o senhor viu isso?
Ofendido – Sim. Vi.
Mandatária – Relativamente à questão do acesso ao bar, aquilo tem o passeio, mas tem um ligeiro degrau para entrar dentro do bar?
Ofendido – Sim, é onde faz a rampa.
Mandatária – Essa rampa já lá exista nessa data? Essa rampa de acesso a cadeira de rodas que o senhor referiu?
Ofendido – Não sei. Isso já não sei.
Mandatária – Então mas como é que o senhor diz que tinha lá uma rampa de acesso a cadeira de rodas?
Ofendido – A rampa está lá…
Mandatária – Agora existe. Mas o que lhe estou a perguntar é se à data…
Ofendido – O patamar existe.
Mandatária – E essa rampa existia?
Ofendido – A rampa não sei. O patamar existe.
Mandatária – Ou seja, existe um patamar …
Ofendido – Existia um pequeno degrau. Agora existe a rampa. Mas a data em que a rampa foi feita não faço a mínima ideia.
Mandatária – Não é isso que eu quero saber. O que eu lhe estou a perguntar é à data do acidente a rampa do acidente já lá estava ou não ou se era só aquele patamarzinho
Ofendido – Isso agora eu sei lá. Em que ano foi feita a rampa não faço ideia.
Mandatária – Mas não se recorda se naquele ano havia ou não a rampa?
Ofendido – Eu acho que sim. Eu pelo menos lembro-me vagamente de que estaria lá a rampa. Agora como estava lá um miúdo sentado ao meu lado eu não sei se ainda não tinha a rampa. E se ele esteva sentado nesse pequeno degrau ou se tinha a rampa e ele estava sentado na subida da rampa que faz degrau também na lateral.
Mandatária – Não tem a certeza se tinha essa rampa ou não ou se era só esse pequeno patamar?
Ofendido – Sim.
Mandatária – Relativamente a essas pessoas que estavam sentadas, disse que estava muita gente ali sentada, estavam sentadas da parte de dentro do bar, no muro, ou da parte de fora do bar?
Ofendido – Estavam da parte de fora, no passeio. Estavam encostadas ao muro, outros sentados lá no degrauzito.
Mandatária – O senhor, se existisse a rampa nessa altura, o senhor quando foi atingido, estava na rampa, certo?
Ofendido – Não, aquilo faz rampa e depois na zona do portão já faz o patamar. A rampa depois prolongasse para o passeio.
Mandatária – O foguete quando saiu, quando veio por lá cima dirigido a si, ele vinha no ar, vinha rasteirinho?
Ofendido – Ele foi lançado… aquilo estava deitado, ele foi disparado na mesma e começou a ganhar altura e acertou-me.
Mandatária – Não sabe precisar se ele veio sempre pela estrada fora, por ali acima e chegou ali e subiu a rampa e bateu-lhe na perna ou você estava abaixo da rampa e bateu? Sabe identificar isso ou não?
Ofendido – Sei identificar que o foguete foi lançado com aquilo deitado e começou a ganhar altura e, no sítio onde eu estava levei com o foguete na perna.
Mandatária – O senhor então estava num nível ligeiramente superior?
Ofendido – Estava a um nível superior, tanto que aquilo é a descer. Do foguete para cima é a subir.
Mandatária – Conhece o pessoal que na altura estava na Comissão de Festas?
Ofendido – Conheço alguns.
Mandatária – Conhece algumas pessoas. Sabe se estava por ali alguém? Viu ali alguém?
Ofendido – Que eu me tivesse apercebido não. Mas eu também não ia estar ali à procura das pessoas (…).”
Minuto 1.41.40
“(…) Mandatária dos arguidos – Só um pequeno esclarecimento. Disse à pouco, não sei se à Senhora Doutra Juiz se ao Senhor Procurador, que nos outros anos a entrada para o bar também se fazia por aquela lateral, era igual, na altura das festas era sempre assim. Nesses anos trabalhou lá também?
Ofendido – Também.
Mandatária – Trabalhou lá sempre?
Ofendido – Não foi sempre.
Mandatária – E também não havia as fitas de vedação?
Ofendido – Na zona do passei não.
Mandatária – Nunca houve? Foi a primeira vez que era ali?
Ofendido – Se foi a primeira vez que a fita lá estava? Este ano?
Mandatária –A fita, as grades, a vedação de segurança…
Ofendido – Para acesso ao bar não. Nunca teve.
Mandatária – foi o primeiro ano que esteve ali
Ofendido – Acesso ao bar sim, ou pelo menos que me tivesse apercebido e tivesse que dizer ao dono do bar que tinha a fita a estorvar, foi a primeira vez. Agora não sei se nos outros anos também teve e ele tomou a iniciativa de …(…)”
Minuto 1.42.43
“(…) Srª Juíza – Só precisava de saber uma coisa. Viu o dono do bar a falar com alguém que estava de guarda. Essa pessoa é alguma destas pessoas que aqui estão?
Ofendido – Não. (…)”.
“(…) Mandatária Luís – Se a candela, se tombou no decurso do fogo ou se já estava tombada inicialmente? Se se apercebeu disso.
Ofendido – Foi no decurso do fogo. Eu vi-a a tombar (…)”.
9. O Assistente no dia 09/09/2012 encontrava-se a trabalhar no bar, procedendo à entrega e recolha dos cartões de consumo que eram disponibilizados aos clientes do bar (ponto 21 dos factos provados), de onde resulta que o mesmo, necessariamente, não estava ali para ver o fogo como espectador, em dia de festa, mas sim para trabalhar, o que fez com que ele viesse, como ele próprio refere, de vez em quando espreitar para ver o fogo à rampa que dava acesso ao Bar, logo dali se retirando. Numa dessas vezes em que veio espreitar, e, assim, por vontade própria colocou-se dentro do perímetro de segurança, foi atingido pelo engenho pirotécnico.
10. O que esperar então do Recorrente, que estava a lançar o fogo?
É expectável que conseguisse lançar o fogo e, simultaneamente, controlasse as “vindas” (ou “espreitadelas”) do Assistente à rampa do passeio para ver o fogo?
Parece-nos que não.
11. Quanto à delimitação do perímetro de segurança com fita banalizadora, da prova produzida em audiência de julgamento não resulta, ao contrário do dado como provado, que o Recorrente se apercebeu que a fita banalizadora não vedava todo o perímetro de segurança (toda a largura da Rua …, atada entre grades).
12. Assim, o Recorrente (depoimento gravado dia 28-10-2015 – desde as 14:49h a 15:50h) e os Arguidos C… (depoimento gravado dia 16-12-2015, desde as 15:41h às 15:54h) e D… (depoimento gravado dia 16-12-2015, desde as 15:29h às 15:40h) negam esse facto, referindo que aquando do lançamento do fogo-de-artifício a fita estava amarrada à grade do Bar (vedava, assim, todo o perímetro) após ter sido encurtada durante a tarde. O Assistente no seu depoimento (depoimento gravado dia 28-10-2015, desde as 15:50h às 16:33h) não consegue precisar dizendo que a fita estava amarrada a uns contentores, vidrões do lixo ou a um poste. O mesmo se diga da testemunha K… (depoimento gravado dia 18-11-2015, desde 10:20h às 10:57h), que não consegue precisar mas, sem certeza, acha que a fita estava presa aos caixotes do lixo.
Em relação às demais testemunhas, L… (depoimento gravado - dia 18-11-2015 – desde 10:58h às 11:27h) refere que desconhece onde estava a fita, uma vez que estava na esplanada do bar e não via para o exterior; J… (depoimento gravado dia 18-11-2015, das 12:23h às 11:41h) refere que não pode precisar mas achava que a fita estava amarrada a um poste ou a um sinal, e M… (depoimento gravado dia 18-11-2015, das 11:51h às 11:22h) acha que a fita estava amarrada a uma palmeira ou a um ferro.
13. Atente-se no teor do auto de notícia dos autos de flªs 11, elaborado pelos militares da GNR N… e O…, e por eles confirmado em audiência de julgamento nos seus depoimentos gravados no sistema de gravação digital no dia 28-10-2015, desde 16:44 às 16:59h, e no dia 03-12-2015 desde as 11:59H às 12:26H, respetivamente, que chegaram ao local logo após a ocorrência do acidente, de onde resulta claramente que a fita banalizadora estava a vedar todo o perímetro de segurança, o que devia ter sido valorizado nos autos e não foi.
14. Esse auto de notícia de flªs 11 dos autos vem confirmar a versão dos Arguidos C… e D… e a do Recorrente de que a fita, aquando do lançamento do fogo, vedava todo o perímetro de segurança.
15. A este respeito a M.ma Juiz a quo considerou que o Recorrente viu que a fita banalizadora não vedava todo o perímetro de segurança, pelo facto do “Bar I…” se encontrar cheio e devido à presença de pessoas no passeio.
16. Contudo, é habitual que em ambiente de festa, de grande agitação, a curiosidade das pessoas, aliada à vontade de verem melhor e de perto o fogo, as levasse a passar por debaixo dessa fita, como o próprio Assistente o fez quando chegou ao local. Também é normal que o Recorrente não se apercebesse de toda essa situação, pois não é expectável que tenha de estar a lançar o fogo e, simultaneamente, se apercebesse de tudo o que se passava em seu redor, nomeadamente que se apercebesse da atitude das pessoas aquando do lançamento do fogo e no decorrer do mesmo.
17. Quanto à conduta do Assistente, a mesma não foi devidamente valorada pela M.ma Juiz a quo.
18. Na fundamentação da sentença recorrida a M.ma Juiz a quo atenta no facto de o Assistente ter “a consciência de que se encontrava a cerca de 25m/30m do lançamento dos fogos e também consciência de que aquele local era um local perigoso, tanto mais que vinha espreitar, não permanecendo por muito tempo”, mas, na nossa modesta opinião, não retira daí as necessárias consequências quanto à responsabilização do Assistente pela ocorrência do sinistro, como devia.
19. Do depoimento do Assistente (depoimento gravado no dia 28-10-2015, desde as 15:50h às 16:33h) resulta claramente que:
- quando chegou ao local, cerca das 20:30H, viu a fita banalizadora, que delimitava o perímetro de segurança, e passou por debaixo dela;
- sabia porque é que a fita estava ali colocada – para não permitir a passagem de pessoas por causa do lançamento de fogo;
- preocupado com o funcionamento do Bar, alertou o dono deste para pedir para alterar a fita, ao invés de equacionar que a entrada para o bar se fizesse pela porta da frente e não pela lateral;
- viu o dono do Bar a pedir a alguém para mudar a fita de local e conformou-se com essa situação;
- ao estar a trabalhar no Bar (dentro do Bar junto ao portão, como refere no seu depoimento) e ao vir “espreitar” de vez em quando para ver o fogo à rampa, sabia que não devia estar nesse local por estar dentro do perímetro de segurança fixado pela fita banalizadora, e mesmo assim manteve-se aí; e
- no final, após ter ocorrido o acidente, culpa o Recorrente pelo sucedido, que, na sua versão, devia ter falado com o dono do Bar para não abrir a porta lateral…
20. E, diga-se, quanto à fita banalizadora, mesmo que esta não vedasse todo o perímetro, o que só por mera hipótese se admite, centrando-nos na pessoa do Assistente, aquela não teria relevância para o mesmo, pois, segundo o seu depoimento, não era impeditiva da sua presença no local, pois estava aí a trabalhar. Veja-se que o Assistente quando chegou ao local passou por debaixo da fita….bem sabendo o que a mesma acautelava, com o que não se importou
21. Devia ter sido valorado pela M.ma Juiz a quo o funcionamento do sistema de lançamento do fogo-de-artifício e as características do engenho pirotécnico em causa, que não faziam prever a ocorrência do acidente, devidamente esclarecidos nos autos pelo Recorrente, Arguidos D… e C…, e testemunhas P… e Dr. Q…, porquanto:
- o sistema implementado pelo Recorrente no local era o correto, conforme consta dos pontos 11, 12, 13, 14 dos factos provados;
- como resulta dos documentos juntos aos autos, estavam reunidas todas as licenças e autorizações para o lançamento do fogo no local em causa;
- no local, com declive descendente, foi montada uma estrutura de ferro com cintas para a mesma ficar estável, e com fivelas para que os engenhos – candelas romanas -, que eram inseridas nos tubos sob pressão, ficassem seguros;
- o engenho pirotécnico (candela romana) que atingiu o ofendido foi fabricado na China e importado pela empresa “S…”, que, por sua vez, o vendeu à empresa “E…, Lda”, não tendo o Recorrente qualquer intervenção neste processo;
- esses engenhos são adquiridos em invólucros fechados, desconhecendo o importador e lançador do fogo, o ora Recorrente, se o seu conteúdo está viciado ou não;
- era, assim, impossível prever que o engenho em causa padecia de defeito;
- era impossível prever, que, embora a estrutura estivesse montada em local com sentido descendente, o engenho rebentasse, fizesse cair o tubo de metal onde estava inserido e fosse projetado, fazendo a trajetória inversa ao sentido do declive descendente da via, ou seja, subindo progressivamente até cerca de 60cm e atingisse a perna do Assistente;
- ao ser acionado o sistema de lançamento do engenho em causa, não se conseguia fazê-lo parar, pois o mesmo fazia parte de um conjunto de engenhos que eram lançados, com disparos sequenciais.
V. a este respeito o depoimento do Recorrente, gravado no sistema digital, dia 28-10-2015 – desde as 14:49h a 15:50h, o depoimento da testemunha P…, gravado no sistema digital, dia 03-12-2015, das 11:31h as 11:57h, o depoimento da testemunha Dr. Q…, perito, gravado no sistema digital, dia 16-12-2015, das 14:46h as 15:28h, e os depoimentos dos Arguidos C… (depoimento gravado dia 16-12-2015, desde as 15:41h às 15:54h) e D… (depoimento gravado dia 16-12-2015, desde as 15:29h às 15:40h).
22. Atendendo ao exposto, deviam ter sido considerados não provados os factos mencionados nos pontos 19 na parte “de forma a ficar presa apenas até ao passeio existente em frente à porta lateral do estabelecimento”, 22, 23, 24, 25, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 39, 81 e 136 da sentença recorrida, absolvendo-se o Recorrente do crime de ofensa à integridade física, por negligência, que lhe é imputado, e, consequentemente, do pedido de indemnização civil contra si deduzido.
Mesmo que assim se não entenda,
23. Face à conduta do Assistente acima referida, com 32 anos de idade, que vinha espreitar à rampa para ver o fogo por segundos, que sabia que se encontrava num local perigoso, que sabia que não devia estar ali, que sabia que os engenhos pirotécnicos o poderiam atingir, tanto mais que refere que a existência de fita banalizadora no local não evitaria essa situação, sendo certo que ele estava ciente da existência dessa fita, pois quando chegou ao Bar para trabalhar passou por debaixo da fita banalizadora que ali se encontrava, e foi ele quem disse ao dono do Bar para pedir para retirar dali a fita, o mesmo consentiu na eventual lesão da sua integridade física, que previu e que acabou por acontecer.
Verificando-se o consentimento de lesado, que consubstancia uma causa de exclusão da ilicitude, nos termos dos artºs 38º, 39º, 148º, nº 1 e 149º todos do C.P., deve o Recorrente ser absolvido do crime que lhe é imputado.
Mesmo que assim se não entenda,
24. A condenação do Recorrente pela prática de um crime de ofensa à integridade física, por negligência consciente, na pena de 100 dias de multa, à taxa diária de €8,00, num total de €800,00, mostra-se excessiva e desadequada às circunstâncias dos autos.
25. Do depoimento do Recorrente gravado no sistema digital, dia 28-10-2015 – desde as 14:49h a 15:50h, resulta que ele não previu sequer como possível que da sua conduta resultasse o acidente e as consequências do mesmo, já que, nomeadamente, o sistema de lançamento implementado era o correto, nada fazia prever que o engenho pirotécnico padecia de defeito, nada fazia prever a trajetória que fez quando rebentou e atingiu o Assistente, o facto de este tipo de situação nunca ter acontecido, sendo a primeira vez em muitos anos de trabalho, pelo que, entendemos que a negligência em causa é inconsciente e não como consta da sentença recorrida, com influência na medida da pena a aplicar, que deve ser reduzida para dias de multa próximo do seu limite mínimo.
Se assim não se entender
26. Nos termos do artigo 72°, nº 1 do C.P., quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena, o tribunal deve atenuar especialmente a pena.
27. Dos autos resulta essa diminuição da ilicitude, pois o Recorrente não tem antecedentes criminais, esta foi uma situação isolada e excecional, o Recorrente prestou declarações em audiência de julgamento, a considerar-se ter cometido o crime que lhe é imputado, é-o a titulo de negligência, a conduta do Assistente supra mencionada contribuiu para a produção do acidente, o decurso do tempo decorrido desde a data da ocorrência do acidente (09/09/2012) e o facto de o Recorrente ter mantido boa conduta e de se encontrar social e familiarmente inserido.
28. Verificam-se todos os requisitos legais para que se proceda a uma atenuação especial da pena, devendo tal atenuação ser efetuada nos termos do art.º 73º do C.P., nº 1 c) “O limite máximo da pena de multa é reduzido de um terço e o limite mínimo reduzido ao mínimo legal” – o que se requer.
Se assim não se entender
29. Devendo ter um sentido eminentemente pedagógico e ressocializador, as penas são aplicadas com a finalidade primordial de restabelecer a confiança colectiva na validade da norma violada, abalada pela prática do crime, e, em última análise, na eficácia do próprio sistema jurídico-penal – Ac. STJ de 15.01.98, in http//:wwwdgsi.pt.
30. A medida concreta da pena determina-se de harmonia com os critérios traçados no artº 71º do C.P., ou seja, dentro dos limites abstratamente definidos na lei, encontra-se uma medida que corresponda à medida da culpa do agente e necessária a satisfazer as exigências de prevenção, geral e especial, considerando todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele, nomeadamente as previstas no nº 2 do mesmo normativo.
31. A favor do Recorrente verifica-se que não tem antecedentes criminais, que esta foi uma situação isolada e excepcional, em muitos anos de trabalho na área da pirotecnia, que empregou todas as diligências necessárias ao lançamento do fogo quanto a licenças e autorizações como documentado nos autos, que prestou declarações em audiência de julgamento, que a considerar-se ter cometido o crime que lhe é imputado, é-o a título de negligência e não de dolo, que a conduta do Assistente supra descrita concorreu para a produção do acidente, o tempo decorrido desde a data da ocorrência do acidente (09/09/2012), o facto de ter mantido sempre boa conduta, o facto de se encontrar social e familiarmente inserido, sendo pessoa de modesta condição económico-social.
33. Atendendo ao que ora se deixou dito, a medida da pena de multa deveria aproximar-se do seu limite mínimo, ao contrário do decidido na sentença recorrida – o que se requer.
34. Quanto ao quantitativo diário, este não deve ultrapassar os €5,00 (cinco euros), atentas as modestas condições económicas e sociais do Recorrente consideradas como provadas no ponto 38 dos factos provados da sentença recorrida, concretamente o facto de o Recorrente auferir, como único rendimento, do seu trabalho, o salário mínimo nacional, ter dois filhos menores a seu cargo, a sua mulher auferir € 800,00, e pagar, a título de empréstimo, a quantia de €650,00.
II) DA CONDENAÇÃO CIVEL:
35. Dá-se aqui por reproduzido e integrado o alegado supra no item I) – da condenação criminal als. A) e B) - conclusões 2ª a 23ª - , devendo o Recorrente, à semelhança do que sucede quanto ao crime que lhe é imputado, por não se encontrarem preenchidos os requisitos da responsabilidade civil extracontratual previstos no artº 483º do C.C. (a existência de um facto controlável pela vontade do homem, a ilicitude desse facto, a imputação do facto ao lesante, o dano, e o nexo de causalidade entre o facto e o dano), ser absolvido do pedido de indemnização civil contra si deduzido.
Se assim não se entender,
36. Sob o ponto 28 dos factos provados, foi considerado assente e resulta de relatório médico de flªs 168 a 170 e 189 a 191 dos autos, as lesões com que o Assistente ficou e que, relativamente à perna direita atingida, para além das cicatrizes aí descritas, mesma não evidencia “(…)atrofias musculares; com força muscular preservada (…)”.
37. Por sua vez, foi considerado como assente, nos factos provados na sentença recorrida, sob os pontos:
- 118 que o Assistente “Sente também diminuição da força no membro inferior direito”;
- 119 que o Assistente sente “dores, ocasionais, que compensa forçando a outra perna”;
- 113 que “Deixou de correr diariamente por esse motivo”;
- 114 “Fazendo-o apenas a espaços e sentindo picadas após 10/15minutos de iniciar a marcha”;
- 115 que “O demandante exerce a profissão de eletricista e no exercício da mesma após algum tempo de pé tem dificuldade em, permanecer no escadote”;
- 116 que “Tem dificuldade em subir escadas e rampas, no seu dia-a-dia”;
- 135 que “Receia alguns movimentos com a sua perna direita uma vez que não sente a mesma firmeza que tem na esquerda”
- 136 que “Todas as lesões e danos supra indicados são consequência directa e necessária do embate do engenho acima referido na perna do demandante.
38. Verifica contradição entre os factos dados como provados na sentença recorrida sob o ponto 28 e os sob os pontos 118, 119, 113, 114, 115, 116, 135 e 146, dado que não havendo lesões na parte muscular como resulta do relatório médico não se podem verificar as lesões acima descritas. Por outro lado, como extravasam o mencionado nesse relatório pericial teria de ser invocada uma justificação para a sua inclusão nos factos provados, o que não se verifica.
39. Prevalecendo o descrito no referido relatório médico dos autos, devem ser considerados como não provados os factos mencionados nos pontos 118, 119, 113, 114, 115, 116, 135 e 146 dos factos provados da sentença recorrida.
Mesmo que assim se não entenda
40. A M.ma Juiz a quo entendeu na sentença recorrida que o Assistente não contribui para a ocorrência dos factos, por não ficar provado que foi advertido pelo Recorrente para sair do local, com o que não concordamos.
41. Mesmo a considerar-se, como mera hipótese, que o Assistente não foi advertido pelo Recorrente, a sua conduta, tal como ele próprio a descreve no seu depoimento, gravado no sistema digital - dia 18/11/2015, desde as 15:50h às 16:33h, contribuiu de forma decisiva para a ocorrência do acidente e, assim, para a produção dos danos patrimoniais e morais que alega ter sofrido.
42. Face ao disposto no artº 570º C.C., a responsabilidade do autor do ato lesivo pelos danos ocasionados com a sua conduta e a consequente obrigação de pagar pode ser reduzida ou excluída quando ocorra ato culposo do lesado para a produção dos danos sofridos.
43. Para que tal norma tenha aplicação necessário é que estejamos perante um acto, no mínimo censurável do lesado e exista uma relação de causalidade entre eles, a qual do mesmo modo que em relação ao lesante pode ser directa, mas basta uma causalidade indirecta, e no dizer de Manuel de Andrade cit. por P. Lima e A. Varela, Cod. Civil Anot. Vol I, pág. 579, esta ocorre "quando o facto não produz ele mesmo um dano, mas desencadeia ou proporciona um outro que leva á verificação deste".
44. Se atendermos ao modo como os factos ocorreram, à conduta do próprio Assistente acima descrita que reconhece ter previsto a situação, que se manteve a trabalhar no local, que vinha “espreitar” para ver o fogo, colocando-se, ele próprio, dentro do perímetro de segurança, onde veio a ser atingido (de notar ainda a conduta do dono do Bar “I…” que, com vista ao lucro, pois teria mais clientela, decidiu manter aberta a porta lateral, que dava acesso à esplanada, quando podia ter aberto a porta da frente, e que, no fundo, deu origem a toda esta situação), entendemos que deve ser excluída a obrigação do Recorrente do pagamento dos danos e despesas derivados do acidente e, se se entender ter o Recorrente responsabilidade na sua ocorrência, o que não se consente, deve então ser repartido entre o Assistente e Recorrente o valor dos danos ocasionados e despesas geradas – o que ora se requer.
Contudo, sempre se dirá que
45. O valor atribuído de €8.500,00 de indemnização, a título de danos morais, é manifestamente excessivo.
46. O artigo 496º, nº 3 do Código Civil manda fixar equitativamente o montante da indemnização pelos danos não patrimoniais, tendo em atenção as circunstâncias aludidas no artigo 494º, ou seja, o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso, entre as quais se contam as lesões sofridas, as respectivas sequelas e os correspondentes sofrimentos.
47. A doutrina e a jurisprudência têm teorizado sobre os modos de expressão do dano não patrimonial, realçando o “quantum doloris” (que sintetiza as dores físicas e morais sofridas no período de doença e de incapacidade temporária), o “dano estético” (que simboliza o prejuízo anátomo-funcional associado às deformidades e aleijões que resistiram ao processo de tratamento e recuperação da vítima), o “prejuízo de afirmação social” (que respeita à inserção social do lesado nas suas variadíssimas vertentes - familiar, profissional, sexual, afectiva, recreativa, cultural e cívica), o “prejuízo da saúde geral e da longevidade” (que valoriza os danos irreversíveis na saúde e bem estar da vítima e o corte na expectativa de vida, avultando aqui o dano da dor e o défice de bem estar), e o “pretium juventutis” (que realça a especificidade da frustração do viver em pleno a primavera da vida).
48. Ora, os danos não patrimoniais sofridos pelo Assistente, a considerar no presente caso, decorrem dos factos constantes dos pontos 28, 29, 39, 45 a 137 dos factos provados da sentença recorrida, com a ressalva acima referida quanto aos pontos 118, 119, 113, 114, 115, 116, 135 e 146, de onde resulta, a favor do Recorrente, o seguinte:
- a perna que foi atingida não evidencia atrofias musculares, e ficou com a força muscular preservada (ponto 28 dos factos provados);
- o Assistente sente dores ocasionais;
- não deixou de praticar desporto;
- não lhe foi atribuída qualquer incapacidade funcional permanente parcial ou total;
- exerce atividade profissional; relativamente às cicatrizes, estas não afectam funcionalmente o Recorrente (ponto 29 dos factos provados);
- quanto ao “quantum doloris” pelas dores que sentiu, e ao “dano estético” relativo às cicatrizes com que o Assistente ficou, nada consta dos factos provados da sentença recorrida quanto à sua fixação;
- a conduta do Assistente, que contribui para a ocorrência do acidente, pois previu o mesmo e, ainda assim, optou por ver o fogo em local que sabia não dever estar,
- o facto do Recorrente, a considerar-se ter cometido o ilícito em causa, tê-lo feito a titulo de negligência inconsciente,
- e de ser de modesta condição socio - económica (v. ponto 38 dos factos provados);
- os valores atuais fixados pela jurisprudência a este respeito, para situações idênticas, são inferiores ao fixado na sentença recorrida.
49. A considerar-se haver responsabilidade do Recorrente, concorrente ou não com a do Assistente na produção das lesões, deve o valor da indemnização, pelos danos morais, ser reduzido para quantia proporcional e adequada aos mesmos – o que se requer.
50. A sentença proferida pelo Tribunal a quo fez incorreta apreciação da prova produzida nos autos e errada aplicação da Lei, violando o estatuído nos artºs 15º, al. a) e b), 38º, 39º, 40, nºs 1 e 2, 71º, 72º, nº 1, 148º, nº 1, 149º todos do C.P., artºs 483º, 562º, 563º, 566º, 496º, nº 3, 570º, todos do C.C
B) Recurso da demandada E…, Lda.:
1. Nos presentes autos foi a recorrente condenada a pagar, solidariamente, ao demandante F… a quantia de €147,50 (cento e quarenta e sete euros e cinquenta cêntimos), a título de danos patrimoniais à qual acrescem juros à taxa legal em vigor, contados desde a data da citação, até efetivo e integral pagamento;
2. Foi ainda a recorrente condenada a pagar, solidariamente, ao demandante F… a quantia de €8.500,00 (oito mil e quinhentos euros), a título de danos não patrimoniais, à qual acrescem juros à taxa legal em vigor, contados desde a data da notificação aos demandados da sentença, até efetivo e integral pagamento.
3. Afigura-se-nos, porém, que deveria a recorrente ser absolvida do pagamento daqueles valores reclamados no pedido de indemnização civil contra si formulados, na medida em que a matéria de facto considerada assente pelo Tribunal a quo, não encontra qualquer correspondência com a prova existente nos autos, maxime, com a prova produzida em audiência de julgamento.
4. Entende a recorrente que o Tribunal a quo não fez uma correta apreciação da prova produzida em audiência de julgamento, dado que, com base nos depoimentos dos três arguidos, do ofendido e demais testemunhas, bem como dos documentos juntos aos autos, mormente os documentos de fls. 44 e 45 (requerimento para o lançamento do fogo de artifício); fls. 46 (licença especial de ruído); de fls. 47 (Alvará de licença); de fls. 48 (Autorização camarária); de fls. 49 e 50 (Declaração da companhia seguradora); de fls. 51 (carta de estanqueiro); Documentos de fls. 52 e 53; de fls. 54 (Credenciação para lançamento de foguetes e fogos de artifício) e licença bombeiros de fls. 96, nunca poderia o Tribunal a quo dar como provados os factos que constam da matéria de facto dada como assente, nomeadamente os n.ºs 20, 22, 23, 24, 25, 27, 28, 29, 31, 32, 33, e 3º da acusação e, ainda, o nº 39 do PIC, que consideramos incorretamente julgados e que importam que se dêem como não provados, por insuficiência e inexistência de prova em contrário.
5. O mesmo é dizer que dos depoimentos em causa não resulta que o arguido/comissário B… tivesse agido com “evidente incúria, desleixo, em absoluta violação das mais elementares regras de segurança a observar no lançamento do fogo de artifício, especialmente a de garantir a total inacessibilidade do publico ao perímetro de segurança estabelecido”, pelo que todas as regras de segurança estabelecidas e impostas foram observadas pela Demandante E… Lda, através dos seus funcionários, nomeadamente pelo arguido condenado B….
6. Com o devido respeito, da leitura da decisão recorrida, extrai-se que o Tribunal recorrido condenou a recorrente, com base em meros juízos de probabilidade, que não verdadeiras certezas, pois como resulta dos depoimentos supra transcritos, não existem!
7. É que dos depoimentos quer dos arguidos, quer de todas as testemunhas ouvidas, com especial destaque para o do ofendido, bem como dos documentos juntos aos autos a fls. resulta inequivocamente que o acidente não resultou de negligência consciente do arguido B… mas sim da culpa do próprio ofendido e de terceiro, o Sr. T…, o legal responsável pelo Bar I….
8. Nunca podendo concluir-se que o arguido arguido/comissário B… tenha “atuado com negligência consciente” e que “tinha perfeito conhecimento que o seu comportamento era proibido e punível por Lei.”
9. Sabendo que existe erro notório na apreciação da prova sempre que para a generalidade das pessoas seja evidente e considerados contrários à expressa pelo tribunal, entendemos ter o Tribunal recorrido ter dado como provado algo que está errado, através de conclusões ilógicas, arbitrárias e contraditórias e violadoras das regras da experiência comum, sustentadas em premissas meramente subjetivas, sendo pela ponderação feita naqueles termos que o Tribunal dá por provados os factos cima aludidos. (Do erro notório na apreciação da prova (art. 410º, nº2, al. c) do Código de Processo Penal).
10. Como conceber-se que o tribunal a quo, analisados os depoimentos prestados e os documentos juntos aos autos e referidos na douta sentença de que se recorre, nenhuma referência faça quanto ao comportamento do próprio ofendido e do terceiro T… proprietário do bar I…, ali se aludindo, apenas, que “Ficou, igualmente, por provar que alguma culpa tenha havido por parte do lesado na produção do evento, tal como prevista no art.º 505.º, do CC”, omitindo por completo qualquer outra alusão, análise ou ponderação quanto ao comportamento do lesado, nem mesmo quando resulta da própria sentença recorrida: ”Ouvido, então, o ofendido F… o mesmo reconheceu que quando chegou ao bar para trabalhar, por volta das 20h30, existia fita banalizadora no local, pois que se recorda de ter que passar por baixo desta. Nessa sequência, confirma que o dono do bar foi falar com alguém da empresa de pirotecnia, que acedeu ao pedido e permitiu a deslocação da fita, deixando o passeio livre para a circulação de pessoas, nomeadamente, as que se dirigiam ao bar. É certo que tinha consciência de que se encontrava a cerca de 25m/30m do lançamento dos fogos e também consciência de que aquele local era um local perigoso, tanto mais que vinha espreitar”?
11. Erro notório na apreciação da prova que facilmente verte da análise dos depoimentos do ofendido e da testemunha T…, representante legal do Bar I…, tendo ambos plena consciência de que as fitas se encontravam ali colocadas para que as pessoas não passassem, por motivos de segurança e que, não obstante tal consciência não se coibiram de levar avante a sua intenção de retirarem a fita que impedia a passagem para o bar, com o intuito único de obtenção de lucro, permitindo a entrada de um maior número de passageiros.
12. Da mesma forma que nos questionamos quanto referência feita pela douta sentença recorrida quanto à existência das fitas banalizadoras no local e do local concreto onde se encontravam ao afirmar que “concatenada a prova produzida neste particular respeito, o tribunal entende que a versão do ofendido é aquela que merece acolhimento, em face do que temos como certo e da sua articulação com o relatado pelas demais testemunhas …”, desconhecendo nós que relatos são esses, uma vez que não há uma única testemunha que afirme que a fita não se encontrava colocada na hora do lançamento do fogo, da mesma forma que não podemos deixar de repudiar a leitura feita pelo tribunal do auto de ocorrência da GNR de fls 42, totalmente confirmado pelos seus depoimentos conforme transcrição feita supra. Aliás, numa situação destas, numa localidade desta dimensão e atenta a parca distância que separa o posto da GNR das festas, não é credível que os senhores agentes da Guarda Nacional Republicana se tenham simplesmente baseado nos depoimentos das pessoas presentes para elaborarem o seu auto.
13. Acresce que a douta sentença recorrida padece, no nosso modesto entender, do vício a que se reporta a al. b), do n.º 2, do art. 410º, do CPP, isto é, do vício da contradição insanável da fundamentação, por se encontrar estruturada em factos logicamente inconciliáveis, parecendo a sentença recorrida afirmar e negar a mesma coisa, ao mesmo tempo, ou quando simultaneamente se dão como provados factos contraditórios, sendo ainda de considerar a existência de contradição entre a fundamentação e a decisão (Do vício da contradição insanável da fundamentação - art. 410º, n.º 2, al. b), do Código de Processo Penal), cuja nulidade se invoca desde já.
14. Exemplos disso são o dar como provados os factos dos pontos 19º e 20º da acusação, em contradição com os restantes os restantes 22, 23, 24, 25, 27, 28, 29, 31, 32, 33, e 34 da acusação e, ainda, do nº 39 do PIC, da mesma forma que consideramos contradizer a decisão recorrida o que se diz na fundamentação a fls. “ofendido F… o mesmo reconheceu que quando chegou ao bar para trabalhar, por volta das 20h30, existia fita banalizadora no local, pois que se recorda de ter que passar por baixo desta. Nessa sequência, confirma que o dono do bar foi falar com alguém da empresa de pirotecnia, que acedeu ao pedido e permitiu a deslocação da fita, deixando o passeio livre para a circulação de pessoas, nomeadamente, as que se dirigiam ao bar. É certo que tinha consciência de que se encontrava a cerca de 25m/30m do lançamento dos fogos e também consciência de que aquele local era um local perigoso, tanto mais que vinha espreitar”, bem como “Ainda no que tange a esta factualidade, teve-se em consideração o depoimento do dono do bar, J…, que assumiu ter sido ele a pedir para retirarem a fita na parte em que impedia a circulação no passeio, por volta das 20h30/ 21h.”
15. Contradição, ainda, assumida na douta sentença, quando se afirma que “o arguido não teve o discernimento suficiente para tomar as necessárias e adequadas cautelas de modo a evitar que o risco por si introduzido, ao permitir a relocalização da fita banalizadora e ao proceder ao lançamento do fogo-de-artifício ainda que com pessoas na zona de perigo, se viesse a converter num resultado danoso, como de resto veio a suceder”, ao mesmo tempo que dá como provado o ponto 22 da acusação, e entende que a respeito das referidas fitas “o tribunal entende que a versão do ofendido é aquela que merece acolhimento, em face do que temos como certo e da sua articulação com o relatado pelas demais testemunhas”.
16. Esta contradição insanável da fundamentação fere de nulidade a decisão recorrida.
17. Pelos fundamentos acabados de expor, e pelos que ainda se deixarão afirmados infra em 24º e ss, entendemos que a matéria de facto provada é insuficiente para a formulação de uma solução correta de direito, não vendo na douta sentença recorrida todos os elementos necessários à mesma, não permitindo, por esse motivo, um juízo seguro de qualificação dos factos no tipo legal em causa.
18. O Tribunal a quo não logrou explicar convenientemente o raciocínio seguido para alcançar o convencimento sobre a factualidade provada, bem como os motivos pelos quais julgou os referidos pontos como provados, de modo a estabelecer uma conexão lógica entre os acontecimentos, de forma a concluir, sem qualquer dúvida, a condenação quer do arguido, quer dos demandados civis, pelo que não fez uma correta apreciação da prova produzida em sede de audiência de julgamento, parecendo que aquele Tribunal se bastou com critérios demasiadamente subjetivos, aliás facilmente identificáveis até na dificuldade encontrada em fundamentar/justificar a sua decisão, não fosse a existência de alguma jurisprudência providencial a propósito.
19. “É certo que o nosso sistema processual penal consagra um sistema de prova livre, contudo a liberdade de que aqui se fala, como ensina Castanheira Neves não é, nem deve implicar nunca o arbítrio, ou sequer a decisão irracional, puramente impressionista-emocional que se furte, num incondicional subjetivismo, à fundamentação e à sua comunicação “– cfr. Germano Marques de Silva, “curso de processo penal, vol.I, pag.85, 4ª edição. editorial Verbo, 2000, pag. 140.
20. “Tal Princípio (…) não se confunde de modo algum com apreciação arbitrária da prova nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova; (…) - (Manuel Lopes Maia Gonçalves, in Código de Processo Penal Anotado e Comentado, 12ª edição – 2001, p. 339)., pelo que a livre apreciação da prova terá de encerrar em si mesma ponderações críticas e racionais permitindo-se uma apreciação objectiva dos factos.
21. Considerando os depoimentos expostos, na ausência de meios de prova e/ou na confrontação do julgador com indícios insuficientes para a eventual corroboração da versão apresentada na acusação, deveria ter-se proferido uma decisão absolutória relativamente à recorrente.
22. A condenação da recorrente tem na sua base fundamentos que não estão demonstrados, nem encontram tradução nos factos efetivamente provados em audiência de julgamento, sendo certo que, se a prova feita não é suficiente para formar a convicção do julgador no sentido da inocência ou culpa do arguido, então deve o mesmo ser absolvido e, em consequência, serem absolvidos do pedido de indemnização os demandados civis. Não se vislumbra portanto, onde é que a certeza do Tribunal a quo sobre a participação da recorrente - através do seu trabalhador, o arguido B…-, nos factos, de modo a condená-la, possa ter acolhimento probatório.
23. Assim, o Tribunal a quo ao ter condenado a recorrente, com base na motivação de facto alegada, violou não só o princípios da presunção de inocência (art.º 32º, nº 2 da C.R.P.), como também o da de livre apreciação da prova (art.º 127º do C.P.P.), impondo-se a modificação da decisão sobre a matéria de facto face à prova produzida (art. 431º CPP), dando-se por não provados os factos impugnados, absolvendo-se a recorrente.
24. Relativamente ao enquadramento jurídico feito pelo tribunal recorrido colocam-se-nos, desde logo, as seguintes questões:
25. Decidiu-se o Tribunal recorrido pela condenação da Demandada recorrente ao abrigo do artigo 500º, n º 1, do Código Civil, porque “provou-se que o arguido B… atuou por conta e sob a direção da Demandada E…, Lda., no exercício das funções que lhe foram acometidas. Terá por isso que responder pelos danos causados, na mesma medida do seu comissário B…“. Ora, alicerçando-nos nos fundamentos por nós acima defendidos, nunca a demandante poderia ser condenada nos termos e para efeitos do artigo 500º, n º 1, do Código Civil uma vez que o seu comissário não foi causador de nenhum dano, nele não recaindo, pois, qualquer obrigação de indemnizar, o que implica a absolvição da recorrente
26. Na douta sentença recorrida afirma a Mmª Juíza a Quo que “Ficou, igualmente, por provar que alguma culpa tenha havido por parte do lesado na produção do evento, tal como prevista no art.º 505.º, do CC”, sendo certo que não foi feita qualquer outra alusão, análise ou ponderação quanto ao comportamento do lesado, nem mesmo quando resulta da própria sentença recorrida: ”Ouvido, então, o ofendido F… o mesmo reconheceu que quando chegou ao bar para trabalhar, por volta das 20h30, existia fita banalizadora no local, pois que se recorda de ter que passar por baixo desta. Nessa sequência, confirma que o dono do bar foi falar com alguém da empresa de pirotecnia, que acedeu ao pedido e permitiu a deslocação da fita, deixando o passeio livre para a circulação de pessoas, nomeadamente, as que se dirigiam ao bar. É certo que tinha consciência de que se encontrava a cerca de 25m/30m do lançamento dos fogos e também consciência de que aquele local era um local perigoso, tanto mais que vinha espreitar…”
27. Dispondo aquele preceito legal que “Sem prejuízo do disposto no artigo 570.º, a responsabilidade fixada pelo n.º 1 do artigo 503.º só é excluída quando o acidente for imputável ao próprio lesado ou a terceiro, ou quando resulte de causa de força maior estranha ao funcionamento do veículo.”, dúvidas não temos acerca da exclusão da responsabilidade da Demandada, por aplicação do art. 505º C.C, atenta a omissão de cuidado claramente culposa, ostensivamente reveladora da inobservância do cuidado e diligência exigíveis a uma pessoa medianamente diligente e cuidadosa, colocada na situação do ofendido F… e do aludido T….
28. Não subsistindo, assim, dúvidas sobra a exclusão da responsabilidade objetiva, deve a recorrente ser absolvida do pedido de indemnização contra si formulado.
Caso não se atendam as pretensões formuladas até agora,
29. Não se pronunciou a senhora Juíza sobre a aplicação do art. 570º do CPC quando, em nossa opinião, o deveria ter feito, até porque foi questão suscitada na contestação apresentada pela Demandada, aqui recorrente , pelo que estaremos perante uma situação de omissão de pronúncia nos termos e para efeitos do art. 379º, n.º 1, al. c), 1ª parte, do Código de Processo Penal.
30º Dispõe o artigo o artigo 570.º do Código Civil que “ Quando um facto culposo do lesado tiver concorrido para a produção ou agravamento dos danos, cabe ao tribunal determinar, com base na gravidade das culpas de ambas as partes e nas consequências que delas resultaram, se a indemnização deve ser totalmente concedida, reduzida ou mesmo excluída”.
31. O ofendido tinha plena consciência de que as fitas delimitadores estavam colocadas para garantir a segurança das pessoas e, não obstante tal facto, tudo fez para que as mesmas fossem retiradas do local, bem sabendo que com essa sua atitude colocaria em perigo não só as suas vidas como a dos clientes do bar, acrescendo que, não contente com isso, para além de estar constantemente a “espreitar” o fogo, o ofendido ainda se colocou em local inapropriado, conforme ele próprio admite no seu depoimento.
32. Sabendo-se que o que releva, por via do disposto no nº 1 do artigo 570º do Código Civil, é o comportamento do ofendido ter contribuído para o agravamento desse mesmo dano, causado pelo acidente. Determinando a redução da indemnização em função da gravidade da respetiva culpa, a lei sanciona a desconsideração da defesa dos próprios interesses do lesado (cfr. Antunes Varela, anotação ao acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de Fevereiro de 1968, Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 102º, pág. 43 e segs., pág. 60).
33. Mais relevando a omissão de cuidado claramente culposa, ostensivamente reveladora da inobservância do cuidado e diligência exigíveis a uma pessoa medianamente diligente e cuidadosa, colocada na situação do ofendido F….
34. Dispõe o art. 379º, n.º 1, als. a) e c), do Código de Processo Penal que a sentença é nula quando não contiver as menções referidas no n.º 2, do art. 374º do Código de Processo Penal, ou seja, a fundamentação constante “da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal” e, bem assim, “quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.”
35. Pelos fundamentos expostos, deveria o Tribunal recorrido ter-se pronunciado sobre esta contribuição culposa do lesado para a produção do evento danoso, o que não fez, o que implica, portanto, que a decisão recorrida sofre de nulidade por omissão de pronúncia, cominada no art. 379º, n.º 1, al. c), 1ª parte, do Código de Processo Penal.
Ainda sem prescindir,
36. Foi o arguido B… condenado pela prática de um crime de ofensa à integridade física negligente de que vinha acusado, p. e p. no art. 148.º, n.º1, do Código Penal, com referência ao art.º 15.º do mesmo diploma legal.
37. Dispõe o art. 494º do C.C. que “Quando a responsabilidade se fundar na mera culpa, poderá a indemnização ser fixada, equitativamente, em montante inferior ao que corresponderia aos danos causados, desde que o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso o justifiquem”, pelo que o tribunal recorrido deveria ter-se pronunciado, salvo o devido respeito por melhor opinião em contrário, pela aplicação do art. 494º do Código Civil, o que não fez.
38. O n.º 1 do art. 496.º do código civil sob a epígrafe "danos não patrimoniais”, prevê expressamente que: "na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito. E o n.º 3 do mesmo preceito legal enuncia: - "o montante da indemnização será fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no art. 494.º – artigo 496.º/3/I parte, pelo que, como critérios de cálculo da indemnização sancionatória ou do montante punitivo deverão considerar-se: A equidade, o grau de culpabilidade do agente, a situação económica do agente e do lesado, e as demais circunstâncias do caso (uma cláusula aberta, que dá ampla liberdade à justiça do caso concreto, a cargo do labor jurisprudencial).
39. Pelo que, atendendo às circunstâncias dos autos, em ultima hipótese, deveria o Tribunal ter considerado aplicar, fixada equitativamente, a indemnização em montante inferior ao que corresponderia aos danos causados.
40. Tal omissão constitui, também, em nosso entender e salvo melhor opinião em contrário, uma violação do 379º, n.º 1, al. c), 1ª parte, do Código de Processo Penal, pelo que a decisão recorrida é nula.
41. Violou, assim a douta sentença recorrida os artigos 148.º, n.º1, do Código Penal, art. 410º, n.º 2, al. b e c), art. 379º, n.º 1, al. c), 1ª parte, 127º e art. 374º e nº 2 Código de Processo Penal, art.º 32º, nº 2 da C.R.P, e, ainda, art. 496.º, 494º C.C., 500º ,503 nº1, 505º 570º, e 494º todos do Código Civil.
C) Recurso da demandada H… – Companhia de Seguros, SA.:
1. Resulta dos autos que o lançamento do fogo-de-artifício foi feito por B…, funcionário da sociedade E…, Ldª, segurada da ora recorrente seguradora:
2. Da matéria de facto provada nos autos resulta que:
- A sociedade por quotas E… LDA elaborou um plano de montagem, segurança e de emergência para a realização de tais lançamentos.
- De acordo com o plano de montagem elaborado, e com vista a garantir a segurança das pessoas que assistiam ao espetáculo de pirotecnia, entre a zona onde se encontrava depositado o fogo-de-artifício e o público teria que existir uma área de segurança de, pelo menos, 50 (cinquenta) metros.
- Também de acordo com tal plano, tal área de segurança teria que ser vedada com baias ou fita balizadora de cor vermelha e branca, coma inscrição “PERIGO PIROTECNIA”, e manter-se interdita ao público.
- Para a realização do acordado, a sociedade por quotas E… LDA determinou que seria o arguido B… o responsável por todo o processo de lançamento do fogo-de-artifício, desde a sua montagem, ao lançamento, até à desmontagem, bem como pelo cumprimento de todas as regras de segurança a observar para o efeito.
- Nessas funções, onde se incluía garantir que, aquando do lançamento do fogo-de-artifício, o perímetro de segurança criado não fosse invadido pelo público, o arguido B… foi coadjuvado pelos arguidos C… e D….
- Momentos antes do fogo-de-artifício começar a ser lançado, o arguido B… apercebeu-se que a fita banalizadora não estava colocada de forma a vedar todo o perímetro de segurança previamente determinado.
- Igualmente se apercebeu o arguido B… que, na mesma altura, o Assistente F… permanecia junto à referida porta lateral do estabelecimento “I…”, ou seja, no interior do perímetro de segurança.
- Ainda assim, agindo com evidente incúria, desleixo, em absoluta violação das mais elementares regras de segurança a observar no lançamento de fogo-de-artifício, especialmente, a de garantir a total inacessibilidade do público ao perímetro de segurança estabelecido, e com pleno conhecimento de que, pelo menos, o Assistente F… se encontrava no interior desse perímetro de segurança, pelas 00:00 horas, do dia 9 de Setembro de 2012, o arguido B… decidiu iniciar o lançamento do fogo-de-artifício, procedendo ao disparo dos artigos pirotécnicos.
- O arguido B… era conhecedor das regras de segurança que têm que ser observadas em qualquer ato de lançamento de fogo-de-artifício, nomeadamente, da absoluta necessidade de garantir a total inacessibilidade do público à zona de segurança estabelecida.
- Mas por incúria, total desleixo e desrespeito manifesto e por demais grosseiro pelas mais elementares regras de segurança a observar no lançamento de fogo-de-artifício, especialmente, garantir que o perímetro de segurança estabelecido não fosse violado e acedido por alguém, ciente de que existiam pessoas no espaço do mesmo, pelo menos, o Assistente F…, decidiu iniciar o lançamento do fogo-de-artifício, procedendo ao lançamento dos artigos pirotécnicos.
- Sabia também o arguido B… que ao sujeitar as pessoas que se encontravam na zona do perímetro de segurança, mormente, o Assistente F…, a tais comportamentos, podia colocar em perigo a integridade física do mesmo, como veio a suceder.
- O arguido B… previu a possibilidade de atingir o Assistente F… com os artigos pirotécnicos que decidiu lançar nas condições supra descritas, e de, assim, lhe causar ferimentos, como o fez, porém confiou que tal não se concretizaria.
- Sempre teve, além disso, o arguido B…, perfeito conhecimento que o seu comportamento era proibido e punível por Lei.
3. Ora, em função da matéria de facto provada e acima transcrita, é manifesto que o funcionário da sociedade E…, Ld.ª não cumpriu as normas técnicas e de segurança previstas para a atividade em questão.
4. É verdade que a referida sociedade bem como a Comissão de Festas transferiram a responsabilidade civil para a ora recorrente, através de contratos referidos nos autos.
5. Porém, em função da matéria provada, quanto à violação das normas técnicas e de segurança, é demasiado evidente que os contratos de seguros em causa não dão cobertura aos danos reclamados.
6. Com efeito, resulta da condição especial 012, bem como das condições gerais, que tais danos se encontram excluídos da cobertura do contrato:
CONDIÇÃO ESPECIAL 012
Cláusula 3ª
Exclusões específicas
…
“Além das exclusões mencionadas na cláusula 5ª das Condições Gerais da Apólice, e das que porventura constem das Condições Particulares:
1- Não ficam, em caso algum, garantidos por esta Condição Especial, os danos:
a) Resultantes do não cumprimento de disposições legais ou regulamentos que estabeleçam as normas de funcionamento e execução da atividade do segurado;”
…
CONDIÇÕES GERAIS
…
Cláusula 5ª
Exclusões
“1- O presente contrato nunca garante os danos:
…
m) Resultantes da não observância pelo segurado, e por pessoas cuja responsabilidade esteja garantida por esta apólice, de leis, regulamentos ou normas técnicas ou de segurança, genericamente aplicáveis à atividade do segurado expressamente mencionada nas Condições Particulares;”
…
7. Assim sendo, e encontrando-se os danos excluídos da cobertura do contrato, impõe-se que a ora demandante seja absolvida do pedido, o que se requer.
8. O Tribunal “a quo” violou, pois, o disposto a lei do contrato de seguro (Dec. Lei nº 77/2008, de 16/04), nomeadamente, a condição especial 012 e condições gerais aplicáveis ao contrato em causa, e referidas no ponto 6 destas conclusões.
O Ministério Público respondeu apenas às motivações de recurso interposto pelo arguido B…, concluindo pela sua improcedência no que respeita à responsabilidade criminal do arguido.
O assistente/demandante F… respondeu às motivações de recurso do arguido B… e das demandadas E…, Lda. e H… – Companhia de Seguros, SA., concluindo que os mesmos não merecem provimento.
Neste Tribunal da Relação do Porto o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer concordante com a resposta do Mº Público na 1ª instância, concluindo que o recurso não merece provimento.
Cumprido o disposto no artº 417º nº 2 do C.P.P., apenas o assistente F… veio responder, dando como reproduzidas as suas contra-alegações oportunamente apresentadas.
Efetuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência.
II- FUNDAMENTAÇÃO
A sentença sob recurso considerou provados os seguintes factos: transcrição
1. Entre os dias 1 a 9 de Setembro de 2012, decorreu uma edição das “Festas G…”, comemoradas na Freguesia de …, neste Concelho de Vale de Cambra.
2. Tais festividades foram organizadas pela Comissão de Festas G….
3. Porquanto no âmbito das mesmas se pretendia o lançamento de fogo-de-artifício, a referida Comissão contratou, para o efeito, os serviços da sociedade por quotas E… LDA, que tem como objecto social o fabrico e comércio de artigos de pirotecnia.
4. Em concreto, a Comissão de Festas G… solicitou a tal sociedade que providenciasse pelo lançamento de 2.500 disparos de fogo sem canas, entre os dias 29 de Agosto e 10 de Setembro, de 2012, ficando a cargo dos trabalhadores desta última todas as tarefas e procedimentos relacionados com tais lançamentos, mormente o controlo e fiscalização dos mesmos, desde a sua montagem até à desmontagem, com respeito pelas necessárias regras de segurança que se impõem em tais circunstâncias.
5. Assim, a sociedade por quotas E… LDA elaborou um plano de montagem, segurança e de emergência para a realização de tais lançamentos.
6. De acordo com o plano de montagem elaborado, e com vista a garantir a segurança das pessoas que assistiam ao espetáculo de pirotecnia, entre a zona onde se encontrava depositado o fogo-de-artifício e o público teria que existir uma área de segurança de, pelo menos, 50 (cinquenta) metros.
7. Também de acordo com tal plano, tal área de segurança teria que ser vedada com baias ou fita balizadora de cor vermelha e branca, com a inscrição “PERIGO PIROTECNIA”, e manter-se interdita ao público.
8. Para a realização do acordado, a sociedade por quotas E… LDA determinou que seria o arguido B… o responsável por todo o processo de lançamento do fogo-de-artifício, desde a sua montagem, ao lançamento, até à desmontagem, bem como pelo cumprimento de todas as regras de segurança a observar para o efeito.
9. Nessas funções, onde se incluía garantir que, aquando do lançamento do fogo-de-artifício, o perímetro de segurança criado não fosse invadido pelo público, o arguido B… foi coadjuvado pelos arguidos C… e D….
10. Assim, no dia 8 de Setembro de 2012, pelas 14:00 horas, os arguidos B… e C… deslocaram-se para o local onde decorriam as “Festas G…”.
11. Aí chegados, iniciaram a montagem de todo o equipamento necessário ao lançamento do fogo-de-artifício que decorreria durante essa noite.
12. De igual forma, procederam à implementação das regras necessárias a garantir a segurança do público durante os procedimentos de montagem, lançamento e desmontagem.
13. Num primeiro momento, desde o concreto local de onde seria projetado o fogo-de-artifício, ou seja, na Rua do Centro Cultural, junto à extremidade da estrada onde seguidamente existem campos agrícolas, os arguidos calcularam a distância de 50 (cinquenta) metros na direção contrária – na direção do cruzamento com a Estrada da … e a Praça da … –, com vista a estabelecerem um perímetro de segurança, para dessa forma evitar que alguém invadisse tal espaço, ficando sujeito a ser atingido pelos artefactos pirotécnicos.
14. Após efetuarem tal cálculo, os referidos arguidos, delimitaram o descrito perímetro, colocando uma fita plástica, de cor branca e vermelha, que ocupava toda a largura da Rua …, atada entre grades, no início da Rua … (atendendo a quem vem da Praça …).
15. O referido perímetro de segurança abrangia a entrada lateral do estabelecimento de bebidas denominado “I…”, sito na Praça …, n.º .., na Freguesia de …, neste Concelho de Vale de Cambra, entrada essa que se fazia pela Rua ….
16. Pelas 18:00 horas, deslocou-se para o local o arguido D….
17. Pelas 21:15 horas, desse dia 8 de Setembro de 2012, o referido estabelecimento iniciou o seu funcionamento.
18. O acesso ao seu interior, nesse dia, era efetuado pela supra descrita porta lateral existente na Rua …, que se situava dentro do perímetro de segurança efetuado pelos dois primeiros arguidos.
19. Por tal motivo, e porque a existência da referida fita plástica que foi colocada impedia o livre acesso dos clientes ao interior do dito estabelecimento, J…, sócio gerente da sociedade “U… UNIPESSOAL LDA”, que explora o referido bar, solicitou a alguém cuja identidade não foi possível apurar que tal fita fosse encurtada, de forma a ficar presa apenas até ao passeio existente em frente à porta lateral do estabelecimento, pedido a que esse alguém acedeu.
20. Dessa feita, após tal facto, o passeio existente do lado direito da Rua … (atendendo ao sentido campos agrícolas – Cruzamento) passou a poder ser acedido por qualquer cidadão, mormente por aqueles que pretendiam entrar no estabelecimento pela dita porta lateral, como veio a acontecer.
21. Nessa noite, o Assistente F… encontrava-se ao serviço do referido estabelecimento, procedendo à entrega e recolha dos cartões de consumo que eram disponibilizados aos clientes do bar.
22. Momentos antes do fogo-de-artifício começar a ser lançado, o arguido B… apercebeu-se que a fita banalizadora não estava colocada de forma a vedar todo o perímetro de segurança previamente determinado.
23. Igualmente se apercebeu o arguido B… que, na mesma altura, o Assistente F… permanecia junto à referida porta lateral do estabelecimento “I…”, ou seja, no interior do perímetro de segurança.
24. Ainda assim, agindo com evidente incúria, desleixo, em absoluta violação das mais elementares regras de segurança a observar no lançamento de fogo-de-artifício, especialmente, a de garantir a total inacessibilidade do público ao perímetro de segurança estabelecido, e com pleno conhecimento de que, pelo menos, o Assistente F… se encontrava no interior desse perímetro de segurança, pelas 00:00 horas, do dia 9 de Setembro de 2012, o arguido B… decidiu iniciar o lançamento do fogo-de-artifício, procedendo ao disparo dos artigos pirotécnicos.
25. Pelas 00:20 horas, desse dia 9 de Setembro de 2012, quando o Assistente F… se encontrava junto à referida porta lateral do estabelecimento “I…”, fez parte do lançamento levado a cabo pelo arguido B… um artigo pirotécnico que, por razões não concretamente apuradas, saiu disparado rente ao chão, na direção do ofendido F…, acabando por o atingir na perna direita, incendiando-a.
26. O Assistente F… foi assistido no local por uma equipa de Bombeiros, tendo seguido para o Centro Hospital V…, E.P.E., sito em …, onde o encaminharam para o Hospital W…, sito no Porto, onde foi novamente reencaminhado para o Centro Hospital X…, E.P.E., e onde permaneceu internado até ao dia 28 de Setembro de 2012.
27. Como consequência directa e necessária da conduta do arguido B…, o Assistente sofreu ferimento na região anterior da perna direita, com abundante perda de substância e com rebordos necróticos e queimados, com atingimento de todas as camadas da pele até ao osso, sem afundamento da curtical, sem compromisso neurovascular e de síndrome compartimental, bem como queimaduras de 1º e 2º grau na porção externa da perna.
28. Como consequência direta e necessária da conduta do arguido B…, o Assistente ficou, no membro inferior direito, com cicatrizes irregulares de coloração avermelhada, uma dolorosa à palpação e aderente aos planos adjacentes, deprimida na sua área central, localizada na face anterior da perna com 18 por 5 cm de maiores dimensões, outras de coloração ténue, avermelhada-rósea, não dolorosas e não aderentes, localizadas, uma na face medial do terço superior da perna com 8 por 5 cm, compatível com atitude cirúrgica e outra na face lateral do terço médio da perna com 4 por 3 cm de maiores dimensões; não evidenciando atrofias musculares; com força muscular preservada; com sensação de “picadas” na face anterior da perna; evidenciando dificuldades para realizar marcha em calcanhares e em extremidade dos dedos dos pés; lesões essas melhor avaliadas no exame pericial constante destes autos a fls. 168 a 170 e 189 a 191, que aqui se dão por reproduzidas para todos os legais efeitos, e que lhe determinaram, por forma directa e necessária, 92 (noventa e dois) dias para a cura, com 30 (trinta) dias de afectação da capacidade para o trabalho geral.
29. Como consequência direta e necessária da conduta do arguido B…, o Assistente ficou permanentemente com as cicatrizes supra descritas na perna direita, as quais são desfigurantes, não o afectando funcionalmente.
30. O arguido B… era conhecedor das regras de segurança que têm que ser observadas em qualquer ato de lançamento de fogo-de-artifício, nomeadamente, da absoluta necessidade de garantir a total inacessibilidade do público à zona de segurança estabelecida.
31. Mas por incúria, total desleixo e desrespeito manifesto e por demais grosseiro pelas mais elementares regras de segurança a observar no lançamento de fogo-de-artifício, especialmente, garantir que o perímetro de segurança estabelecido não fosse violado e acedido por alguém, ciente de que existiam pessoas no espaço do mesmo, pelo menos, o Assistente F…, decidiu iniciar o lançamento do fogo-de-artifício, procedendo ao lançamento dos artigos pirotécnicos.
32. Sabia também o arguido B… que ao sujeitar as pessoas que se encontravam na zona do perímetro de segurança, mormente, o Assistente F…, a tais comportamentos, podia colocar em perigo a integridade física do mesmo, como veio a suceder.
33. O arguido B… previu a possibilidade de atingir o Assistente F… com os artigos pirotécnicos que decidiu lançar nas condições supra descritas, e de, assim, lhe causar ferimentos, como o fez, porém confiou que tal não se concretizaria.
34. Sempre teve, além disso, o arguido B…, perfeito conhecimento que o seu comportamento era proibido e punível por Lei.
Condições Pessoais e Económicas dos Arguidos:
35. Os arguidos não têm antecedentes criminais registados.
36. O arguido D… é carpinteiro na Y… e aufere cerca de €900,00 mensais; presta trabalhos ocasionais de ajudante de pirotecnia; vive em casa própria, pela qual paga para amortização de empréstimo cerca de €200,00; tem um veículo automóvel, de marca Mazda, de 1996 e um motociclo, marca Suzuki, modelo …, com 20 anos; tem o 9.º ano de escolaridade.
37. O arguido C… é eletricista, mas encontra-se desempregado há 1 ano; não aufere qualquer subsídio; vive em casa do pai do arguido B… (Z…) e, por isso, presta trabalhos ocasionais de ajudante de pirotecnia: tem a 4.ª classe de escolaridade.
38. O arguido B… é sócio-gerente da Demandada E…, Lda.; declara como vencimento o Salário Mínimo Nacional; vive em União de Facto; a sua companheira aufere cerca de €800,00, mensais; têm dois filhos, de 8 e 9 anos; vivem em casa própria pela qual pagam €650 mensais a título de amortização de empréstimo bancário; tem o 9.º ano de escolaridade.
Do Pedido de Indemnização Civil:
39. Não fosse a atuação do demandado/arguido B… e o ofendido não teria sido atingido.
40. O lançamento do fogo-de-artifício realizou-se no interesse da “Comissão de Festas G…“, à qual, enquanto mentora e dirigente do festejo, incumbia investigar que tivessem sido dados todos os passos tendentes a garantir que a preparação e lançamento do fogo se processassem de forma a assegurar a sua boa execução, disso fazendo as atinentes exigências à empresa que encarregou da tarefa a aqui demandada E…, LDA, e seu responsável no terreno.
41. A demandada E…, LDA executou tal tarefa na prossecução do lucro, uma vez que foi a título oneroso o evento foi acordado, a pedido da comissão, tendo encarregue os seus trabalhadores de a executarem.
42. A comissão de festas transferiu a sua responsabilidade para a seguradora H… – COMPANHIA DE SEGUROS, SA, também aqui demandada, através da apólice de seguro de responsabilidade civil – geral nº ……
43. O arguido/Demandado B… agiu na qualidade de trabalhador da Demandada E…, LDA e no interesse da mesma, cumprindo ordens e instruções da mesma.
44. A E…, LDA transferiu a sua responsabilidade para a seguradora H… – COMPANHIA DE SEGUROS, SA, também aqui demandada, através da apólice de seguro de responsabilidade civil – geral nº …
45. Após terem sido atingidas, a perna e as calças do demandante começaram a arder.
46. O Demandado foi de imediato socorrido pelos populares que se encontravam no local, entre os quais o seu amigo K…, que inclusive ajudou a apagar o pequeno foco de incêndio, que se gerou na sua perna, calças.
47. Do evento resultaram traumatismos na perna direita.
48. Tendo sido o demandado socorrido no local pelos Bombeiros entretanto aí chamados.
49. E por estes conduzido ao Serviço de Urgência do Centro Hospitalar V…, …, onde foi assistido.
50. Tal centro hospitalar dista mais de 20 km do local onde se deu a largada dos fogos e onde o demandante foi atingido.
51. Tendo aí chegado cerca de uma hora após ter sido atingido pelo foguete.
52. Aí o demandante foi observado, efetuado radiografia, tendo sido informado que não tinha sofrido fratura.
53. Foi desinfetada a ferida na perna direita e transferido de urgência e na mesma noite para o Hospital W… no Porto onde foi novamente observado
54. e daí transferido para Cirurgia Plástica do Centro Hospitalar X… onde foi internado durante cerca de três semanas.
55. Após ter alta Hospitalar o demandante necessitou de caminhar apoiado em duas muletas durante cerca de dois meses. E
56. Após esse tempo necessitou ainda de usar uma muleta durante cerca de mais um mês para auxílio da marcha,
57. Permanecendo em Consultas de Cirurgia Plástica.
58. Em consequência de tais factos retomou a sua atividade profissional em Novembro de 2012.
59. O demandado teve fortes dores que perduraram toda a noite e por vários dias.
60. Dias durante os quais temeu ficar sem a perna direita, ou parte da mesma.
61. Temor que ainda tem presentemente, apesar do actual estado da mesma.
62. Pois sente diferenças de funcionamento e receia pelo futuro.
63. Quando chegou ao Centro Hospitalar V…, o aqui demandante ainda estava bastante queixoso, tendo sido submetido a RX, tendo tomado Ig antitetânica + Morfina 3 mg.
64. Apresentava ferimento em região anterior da perna direita com abundante perda da substância e com rebordos necróticos e queimados.
65. Com atingimento de todas as camadas da pele até ao osso, sem afundamento da cortical.
66. Apesar de não apresentar compromisso neurovascular, não estava afastada possibilidade de síndrome compartimental.
67. Apresentava queimaduras de 1º e 2º grau na porção externa da perna.
68. Apresentava esfacelo do membro inferior direito, em concreto esfacelo anterior do terço médio da perna direita, com exposição óssea.
69. O Rx efetuado demonstrava não se verificar perda da solução de continuidade da cortical.
70. Tendo sido transferido para Hospital W… no Porto nessa noite de 09.09.2012 pelas 02 horas e 39 minutos.
71. Posteriormente e na mesma noite foi ainda transferido para o CENTRO HOSPITALAR X…, EPE onde foi submetido a duas intervenções cirúrgicas.
72. Foi operado no Serviço de Cirurgia Plástica do CENTRO HOSPITALAR X…, EPE em 13 de Setembro de 2012 para desbridamento cirúrgico, e
73. Posteriormente foi novamente operado no mesmo local em 19 do mesmo mês, para reconstrução a retalho estético e funcional, tendo tido alta.
74. Aí realizou desbridamento cirúrgico + plastia em 2º tempo com retalho muscular longitudinal de tibial anterior e enxerto de pele parcial.
75. Tinha indicação para efetuar penso diário com sulfadiazina de prata.
76. Assim como analgesia e anitibioticoterapia (amoxicilina + acido clavulânico 1.2 ev).
77. Tendo indicações para permanecer com o membro inferior elevado.
78. No dia e local dos factos teve medo, e mais do que isso, pavor.
79. Inicialmente pela sua vida.
80. Posteriormente, pela possibilidade de perda total ou parcial da perna direita.
81. Quando viu o foguete a dirigir-se a si, sem que conseguisse fugir do mesmo, ou evitá-lo.
82. Posteriormente, ao vê-lo a atingir a sua perna.
83. E posteriormente a ver a sua perna a arder.
84. E a assistir também ao pânico de todos os demais presentes.
85. Que gritavam e partilhavam do seu receio e medo, mas não da sua dor.
86. O atingir do foguete na sua perna provocou no aqui demandante dores intensas, agudas, difíceis de suportar, e de manter a consciência.
87. Dores que perduraram durante várias horas.
88. E que se mantiveram durantes dias, apesar de medicação que lhe foi entretanto prescrita.
89. E que apenas pararam de ser lancinantes e agudas após a primeira intervenção cirúrgica a que foi submetido, onde limpou a ferida.
90. Até tal data, cada vez que fazia o penso diário, onde cortavam e retiravam “partes mortas” de carne e pele, sentia dores quase insuportáveis.
91. As lesões sofridas e consequente cicatriz causam ao demandante trauma, desgosto, frustração, complexos e sentimento de revolta.
92. Pois tinha gosto no seu corpo.
93. Tal cicatriz é visível por si e por sua companheira na sua intimidade.
94. Sendo ainda visível na prática de desporto ou nas deslocações à praia.
95. Que provoca que muitas vezes se abstenha de usar calções nessas ocasiões, como era habitual.
96. Na zona afetada, o demandante ficou com a pele mais sensível, pelo que não pode apanhar sol, nesse local.
97. E tem que ter cuidados especiais ao nível da pele na zona mais afetada, necessitando de aplicar diariamente (ou pelo menos regularmente) cremes e pomadas.
98. Pelo menos a cicatriz irá permanecer na sua perna para o resto de seus dias.
99. Pois os especialistas não aconselham a qualquer tipo de cirurgia para a disfarçar.
100. O demandante sente que a mesma causa repulsa e curiosidade em quem a vê motivo pela qual a tenta esconder.
101. O aqui demandante esteve internado vinte dias em Hospitais até ter alta.
102. O demandante nasceu em 20.04.1980 e tinha, à data dos factos, 32 anos.
103. Era pessoa saudável, não padecendo de qualquer doença ou deformidade até à data dos factos.
104. Praticava de forma regular, até diariamente, exercício físico e vários desportos.
105. Praticava Kick Boxing.
106. Corria todos os dias entre 45 a 60 minutos.
107. Ia com regularidade ao Ginásio.
108. Tinha gosto e retirava satisfação e prazer da prática desportiva diária.
109. Que praticava sem limitações até à data dos factos.
110. Após ter sido atingido pelo foguete, e por esse motivo, deixou de praticar kick boxing.
111. Inicialmente e nos primeiros dias por manifesta impossibilidade.
112. Posteriormente por receio de lesões, e em especial por sentir dores ao tentar fazê-lo.
113. E deixou de correr diariamente por esse motivo.
114. Fazendo-o apenas a espaços e sentido picadas após 10/15 minutos de iniciar a marcha.
115. O demandante exerce a profissão de eletricista e no exercício da mesma após algum tempo de pé tem dificuldade em permanecer no escadote.
116. Tem dificuldade em subir escadas e rampas, no seu dia-a-dia.
117. As dores sofridas pelo demandante foram intensas.
118. Sente também diminuição da força no membro inferior direito
119. E dores, ocasionais, que compensa forçando a outra perna.
120. Recentemente e em virtude de dores que sentiu e da necessidade de se documentar para o presente processo o demandante efetuou mais dois exames, nomeadamente radiografia a ambas as pernas e ecografia à perna direita.
121. Nos quais despendeu a quantia de 27,50€.
122. Resultando da ecografia que seria aconselhável efetuar ressonância magnética, para melhor caracterização e aprofundamento do seu estado.
123. E foi observado por médico face às suas queixas e necessidades de observar tais exames, em cujas consultas quais despendeu a quantia de 30,00€ (15,00€ + 15,00€).
124. As calças que usava no dia, em função de ter sido atingido, ficaram estragadas tendo um custo não inferior a 90,00€.
125. Durante os vinte dias que esteve internado a namorada do Demandante visitou-o diariamente levando-lhe tudo o que necessitou durante o internamento.
126. O demandante viu-se privado de trabalhar durante cerca de um mês e incapacitado por 92 dias, que resultou em necessidade de depender de terceiros.
127. O demandante sentiu-se uma pessoa inválida.
128. E sente-se diminuído na sua capacidade física e estética.
129. Receia o futuro e a evolução da sua perna e eventuais problemas e complicações que pode vir a ter.
130. Apesar de não lhe ter sido fixada incapacidade permanente, sente limitações evidentes.
131. As lesões físicas e o estado em que o mesmo se encontrava criaram no demandante um sentimento de ansiedade e incerteza quanto à sua situação clínica, que ainda hoje se mantém.
132. Viveu a angústia da incerteza do êxito da operação cirúrgica e dos tratamentos a que foi submetido.
133. O demandante atualmente, em virtude das lesões sofridas, ainda tem dores, as quais continuarão a persistir até ao fim da sua vida.
134. Além das dores o demandante sente alguma fadiga ao fim de algum tempo.
135. Receia alguns movimentos com a sua perna direita uma vez que não sente a mesma firmeza que tem na esquerda.
136. Todas as lesões e danos supra indicadas são consequência direta e necessária do embate do engenho acima referido na perna do demandante.
137. No futuro, o demandante poderá carecer de assistência médica ou tratamento cirúrgico, no caso de dor incapacitante ou estabelecimento de alterações físicas, que resultem dos factos aqui descritos, com o que, necessariamente, terá de efetuar mais despesas.
Da Contestação das Demandadas Comissão de Festas e E…, Lda.
138. A Comissão de Festas G… contratou a Demandada “E…, Lda” para que procedesse ao lançamento do fogo de artifício.
139. Acordando com aquela empresa o preço, os dias de lançamento e o local onde seriam lançados os foguetes.
140. Ficou ainda acordado entre estas que ficariam a cargo da Demandada E…, Lda. todos os procedimentos relacionados com o lançamento de foguetes, nomeadamente transporte dos foguetes para o local, montagem e desmontagem, contratação de trabalhadores, bem como controlo e fiscalização do período desde a chegada ao local até à desmontagem final.
141. Ficou a cargo da Comissão de Festas requerer junto das autoridades policiais e municipais a autorização de lançamento de fogo de artifício, o que foi deferido quer pelo Município de Vale de Cambra, quer pela Guarda Nacional Republicana – Posto de Vale de Cambra.
Foram considerados não provados s seguintes factos: transcrição
Da Acusação
- J… solicitou o encurtamento da fita banalizadora aos arguidos B…, C… e D…, ao que estes acederam.
- Momentos antes do fogo-de-artifício começar a ser lançado, os arguidos C… e D… aperceberam-se que o ofendido F… permanecia junto à referida porta lateral do estabelecimento “I…”, ou seja, no interior do perímetro de segurança, mas decidiram iniciar o lançamento do fogo-de-artifício, procedendo ao disparo dos artigos pirotécnicos.
- Os arguidos C… e D… eram conhecedores das regras de segurança que têm que ser observadas em qualquer ato de lançamento de fogo-de-artifício, nomeadamente, da absoluta necessidade de garantir a total inacessibilidade do público à zona de segurança estabelecida.
- Mas por incúria, total desleixo e desrespeito manifesto e por demais grosseiro pelas mais elementares regras de segurança a observar no lançamento de fogo-de-artifício, especialmente, garantir que o perímetro de segurança estabelecido não fosse violado e acedido por alguém, os arguidos C… e D… acederam ao pedido formulado por J…, desapertando a fita plástica da grade que se encontrava do lado da entrada lateral do estabelecimento e atando-a a um dos postes de luz existentes no início do passeio, permitindo, assim, o acesso de qualquer pessoa ao perímetro de segurança, bem como, ciente de que existiam pessoas no espaço do mesmo, pelo menos, o ofendido F…, decidiu iniciar o lançamento do fogo-de-artifício, procedendo ao lançamento dos artigos pirotécnicos.
Em consequência, não se provou que:
- Sabiam os arguidos C… e D… que ao sujeitar as pessoas que se encontravam na zona do perímetro de segurança, mormente, o ofendido F…, a tais comportamentos, podia colocar em perigo a integridade física do mesmo, como veio a suceder.
- Os arguidos C… e D… previram a possibilidade de atingir o ofendido F… com os artigos pirotécnicos e de, assim, lhe causarem ferimentos, como o fizeram, porém confiaram que tal não se concretizaria.
- Sempre tiveram, além disso, os arguidos C… e D…, perfeito conhecimento que o seu comportamento era proibido e punível por Lei.
Do Pedido de Indemnização Civil
- O demandante arcou com as despesas motivadas pela deslocação da sua namorada ao hospital, relativas a combustível e portagens em quantia não inferior a 600,00€.
- O facto do demandante ter estado incapacitado para trabalhar durante um mês acarretou uma perda patrimonial de quantia não inferior a 505,00€.
Da Contestação do Arguido B…
- O sinistro em causa ocorreu por força de avaria numa candela, fabricada e fornecida pela empresa “AB…, Lda.”
Da Contestação da E…, Lda.
- O ofendido foi avisado, antes do lançamento do fogo, e por várias vezes, por dois dos arguidos, para que saísse do perímetro de segurança.
A matéria de facto encontra-se motivada nos seguintes termos: transcrição
O Tribunal fundou a sua convicção no cotejo dos vários elementos de prova produzidos em audiência de julgamento, criticamente analisados à luz das regras de experiência comum, nos termos do disposto no art.º 127.º, do Código de Processo Penal.
Assim, quanto à forma como o acidente ocorreu o Tribunal partiu, desde logo, das declarações do arguido B… prestadas na primeira sessão de julgamento. Nessa data, o arguido assumiu que a fita banalizadora foi retirada do local durante a tarde pelo dono do Bar I…. Não obstante, na sua versão a mesma teria sido recolocada uma hora antes do início do espetáculo de pirotecnia. Sem prejuízo, reconhece que o bar estava “apinhado” e que, nessa noite, a entrada para esse bar se fazia exclusivamente pela porta que se situa já dentro do perímetro delimitado de segurança.
Nessa sequência, o arguido não teve pejo em afirmar que viu, na altura do lançamento do fogo-de-artifício, o ofendido à porta do bar, tendo alicerçado a sua defesa nos 3 ou 4 avisos que lhe teria feito para daí sair. Aliás, é este arguido quem diz que “Ele foi o único que se recusou a sair”; “Sabia que ele estava no local porque ele se recusou a sair”; “do fogo ao bar são 30m”; “Ele não estava no passeio público, estava num patamar que pertence ao bar”; “A Comissão de Festas deu autorização para lançar o fogo, por isso…”, “Não saiu, logo…”; “Estando em propriedade privada não é nossa responsabilidade”. Ou seja, o Tribunal não tem quaisquer dúvidas de que o arguido se convenceu de que, pelo facto do bar se tratar de propriedade privada, pela circunstância do perímetro se encontrar balizado e tendo havido três ou quatro avisos, tal o desresponsabilizaria de qualquer eventual acidente. Assim, à parte as incongruências que se viriam a revelar ao longo do julgamento (atente-se que o ofendido nega os sucessivos avisos e nega a recolocação da fita), logo aí se sedimentou a convicção de que o arguido procedeu ao acionamento do fogo com clara consciência de que, pelo menos uma pessoa, se encontrava dentro do perímetro de segurança.
Ouvido, então, o ofendido F… o mesmo reconheceu que quando chegou ao bar para trabalhar, por volta das 20h30, existia fita banalizadora no local, pois que se recorda de ter que passar por baixo desta. Nessa sequência, confirma que o dono do bar foi falar com alguém da empresa de pirotecnia, que acedeu ao pedido e permitiu a deslocação da fita, deixando o passeio livre para a circulação de pessoas, nomeadamente, as que se dirigiam ao bar. É certo que tinha consciência de que se encontrava a cerca de 25m/30m do lançamento dos fogos e também consciência de que aquele local era um local perigoso, tanto mais que vinha espreitar, não permanecendo por muito tempo, mas nega que lhe tenham feito qualquer aviso para que dali saísse. Aliás, refere que não era o único no local, pois que o bar estava cheio nessa noite, havendo mais gente a assistir ao fogo encostada ao muro do bar, sendo que, pela curta distância a que se encontravam e configurando o local uma linha reta, era impossível que as pessoas que estavam a lançar o fogo não os vissem. Acrescentou, ainda, que não houve qualquer aviso geral de que o espetáculo ia começar, antes associando o seu início ao facto ser meia-noite, hora a que o mesmo estava programado.
O depoimento do ofendido é confirmado na íntegra pela testemunha K…, que com este se encontrava na hora do acidente. O mesmo afirmou que quando chegou ao bar já a fita deixava livre o passeio, situação que se manteve por toda a noite e que permitiu a circulação de pessoas, tanto mais que o bar encheu por completo. Embora reconheça que da porta do bar para baixo (direção do local do lançamento dos fogos) não se encontrava ninguém, diz que havia algumas pessoas no passeio desde a porta do bar até à fita (“não eram 50!”), mas afirmou perentoriamente que do local do lançamento as pessoas eram visíveis e que ninguém lhe pediu que saísse.
No mesmo sentido vai o depoimento de L…. Diz este que chegou ao bar por volta das 21h30/22h e não havia qualquer vedação. Embora na altura do lançamento do fogo se encontrasse dentro da esplanada, conseguia ver o ofendido na entrada do bar a entregar os cartões. Concretamente, na hora do sinistro, não soube precisar se se encontrava pouca ou muita gente no passeio, mas sabe que o bar não estava cheio quando chegou e que entretanto encheu, sendo que aquela porta correspondia ao único acesso ao bar naquela noite.
M…, que nessa noite também deu uma “ajuda” no bar, afirma que chegou por volta das 22h/22h30 e que a fita terminava na estrada. O passeio estava desimpedido e a entrada fazia-se livremente. Quanto ao mais nada soube precisar pois que trabalhou na esplanada e já só se apercebeu do sucedido quando ouviu o ofendido gritar.
Ainda no que tange a esta factualidade, teve-se em consideração o depoimento do dono do bar, J…, que assumiu ter sido ele a pedir para retirarem a fita na parte em que impedia a circulação no passeio, por volta das 20h30/21h. Disse também que na altura do fogo estava gente a entrar e a sair da esplanada, não conseguindo precisar muito mais.
Depois, analisando os depoimentos das testemunhas N… e O…, militares da GNR que acorreram ao local, tendo elaborado o auto de ocorrência, percebeu-se que o mesmo foi elaborado com base no que foi transmitido pelos populares, sendo certo que, não tendo o tribunal dúvidas acerca da existência de fita banalizadora no local, nenhum conhecimento existe por parte destes acerca do local concreto onde a mesma se encontrava.
Assim, concatenada a prova produzida neste particular respeito, o Tribunal entende que a versão do ofendido é aquela que merece acolhimento, em face do que temos como certo e da sua articulação com o relatado pelas demais testemunhas, as quais se mostraram convictas e desinteressadas. Não há quaisquer dúvidas de que o acidente ocorreu, pois que toda a prova a tal conduz, cumprindo, apenas, resolver a divergência no que tange à recolocação da fita e ao facto do lançamento se ter iniciado sem prejuízo da presença de populares. Também aqui há que lançar mão das regras da experiência comum. Não é credível que um estabelecimento passe de vazio a cheio naturalmente, se existir uma barreira física que isso impeça. Além do mais, as segundas declarações do arguido – que confrontado com a alteração de factos altera a sua versão, querendo fazer crer que afinal não vira o ofendido – vieram descredibilizá-lo ainda mais e dar força àquela foi a primeira convicção do Tribunal.
Para tal convicção acabou a irmã do arguido B…, também sócia gerente da Demandada E…, Lda., por dar o seu contributivo ao admitir que, como fogueteira, a sua preocupação é diferente quando no local se encontram crianças ou adultos, o que significa que não desconhece que a presença de pessoas no perímetro de segurança acarreta perigo.
Também a testemunha Q…, Perito Averiguador que elaborou o relatório peritagem de fls. 67 a 79, não foi capaz de abalar a convicção do Tribunal pois que os factos por si relatados capazes de contradizer a verdade do ofendido foram-no com base em declarações prestadas pelo arguido aquando da elaboração do referido relatório.
Também a versão dos arguidos D… e C…, que apenas prestaram declarações no final, não acrescentou nada de novo capaz de perigar a nossa convicção. Sendo certo, no entanto, que nenhuma prova produzida em audiência é capaz de sustentar o envolvimento destes dois arguidos em termos de responsabilidade penal.
No mais, o tribunal deu como provados praticamente todos os factos relacionados com o momento do acidente, em si, e os dias que se lhe seguiram pois que nenhuma evidência os contraria, nomeadamente os integradores do PIC. Assim, além do depoimento das testemunhas já enunciadas, foram considerados os relatos de AC…, perito médico subscritor das perícias médico-legais, AD…, ex-namorado da irmã do ofendido, AE…, namorada do ofendido e AF…, tio do ofendido, articulados com os documentos de fls. 447 a 453.
Foram, então, considerados a nível documental: Denúncia de fls. 1 a 9; participação do sinistro de fls. 11; carta da companhia seguradora, a fls. 12; Registos clínicos de fls. 13 a 16; Fotografias de fls. 17 a 21; Auto de ocorrência de fls. 42;Documento de fls. 43; Documentos de fls. 44 e 45 (requerimento para o lançamento do fogo de artifício); Documento de fls. 46 (licença especial de ruído); Documento de fls. 47 (Alvará de licença); Documento de fls. 48 (Autorização camarária); Documento de fls. 49 e 50 (Declaração da companhia seguradora); Documento de fls. 51 (carta de estanqueiro); Documentos de fls. 52 e 53; Documento de fls. 54 (Credenciação para lançamento de foguetes e fogos de artifício); Documento de fls. 55 a 60 (Alvará); Documento de fls. 61; Relatório de peritagem de fls. 67 a 79, respetiva reportagem fotográfica de fls. 80 a 89 e documentos de fls. 90 a 128; Mapa de fls. 132; Certidão de fls. 134 a 139 (E… LDA); Mapas de fls. 148, 151, 153, 155, 249; Documento de fls. 161; Mapa de fls. 162; Planta de fls. 163 (“I…”); Documento de fls. 166; Registos clínicos de fls. 179 a 183; Documento de fls. 202; Documento de fls. 213 e 214; Documento de fls. 215 a 219 (Plano de montagem e plano de segurança e de emergência); Documento de fls. 220 (material pirotécnico encomendado); Fotografias de fls. 221 e 222 (estruturas); Documentos de fls. 223 a 242; Documentos de fls. 258 a 264 (juntos pela companhia seguradora); Documentos de fls. 268 e 269 (informação da PSP sobre credenciais); Documentos de fls. 296 a 302; Documento de fls. 313 a 319 (certidão da U… UNIPESSOAL LDA); Certificados do Registo Criminal de fls. 284, 344 e 345; Relatório da perícia de avaliação do dano corporal de fls. 168 a 170 e 189 a 191, apólices de fls. 455 e ss. e 561 e ss. e ofício da CM Vale de de Cambra, de 15.12.2015.
Já quanto às condições sócio-económicas dos arguidos, foram tidas em conta as suas declarações, por não haver motivos para nelas não fazer fé.
A ausência de antecedentes criminais dos arguidos resulta do teor dos respetivos CRC’s a fls. 554, 555, 556.
No que concerne aos factos não provados, como já vimos, não houve prova de quaisquer factos que permitam imputar um juízo de censura aos arguidos D… e C…, pois que nenhum poder de decisão detinham.
No que tange ao pedido de indemnização civil, não foi feita prova de que o demandante tenha arcada com as despesas motivadas pela deslocação da sua namorada ao hospital, relativas a combustível e portagens em quantia não inferior a 600,00€, provando-se, antes, que o dinheiro gasto era da namorada, bem como ficou por demonstrar que a incapacidade do ofendido para trabalhar durante um mês tenha acarretado uma perda patrimonial de quantia não inferior a 505,00€.
Igualmente, no que tange à defesa das demandadas, não se provou que existisse qualquer defeito de fabrico da candela em causa, ou qual o defeito, e também não se logrou demonstrar que o ofendido tivesse sido avisado para sair do local, o que não fez, contribuindo assim para o facto lesivo.
III- O DIREITO
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[1], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[2].
Como resulta das motivações dos recursos e das respetivas conclusões, os recorrentes delimitas o objeto dos recursos à apreciação das seguintes questões:
- Recurso do arguido B…:
a) impugnação da matéria de facto relativamente aos pontos 19 (parte), 22, 23, 24, 25, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 39, 81 e 136 da MFP[3];
b) o consentimento do lesado como causa de exclusão da ilicitude;
d) da medida concreta da pena e taxa diária fixada;
e) impugnação da matéria de facto relativamente aos pontos 118, 119, 113, 114, 115, 116, 135 e 146 da MFP, relativamente ao pedido cível;
f) redução ou exclusão da indemnização cível, devido a ato culposo do lesado;
g) redução da indemnização cível por manifestamente excessiva.
Recurso da demandada E…, Lda.:
a) Impugnação da matéria de facto relativamente aos pontos 20, 22, 23, 24, 25, 27, 28, 29, 31, 32, 33, 3º da acusação e 39º do PIC:
b) Vício de erro notório na apreciação da prova;
c) Vício da contradição insanável da fundamentação;
d) Violação do princípio da presunção de inocência e da livre apreciação da prova;
e) Exclusão da responsabilidade da demandada por culpa do ofendido;
f) Nulidade da sentença recorrida por violação do artº 379º nº 1 al. c) 1ª parte do C.P.P.;
Recurso da demandada H… – Companhia de Seguros, SA.:
a) exclusão da responsabilidade da seguradora por falta de cumprimento das normas técnicas e de segurança.
Considerando, porém, que, ainda que implicitamente, o recorrente B… questiona a qualificação jurídica dos factos efetuada na decisão sob recurso, iremos apreciar em primeiro lugar a referida questão, aderindo à posição que vem sendo defendida pelo Supremo Tribunal de Justiça[4], de que o tribunal superior pode sempre conhecer da qualificação jurídica, estando em causa matéria de direito, pelas implicações que pode ter na medida da pena, ressalvada a proibição da “reformatio in pejus” e também, como afirmou o Ac. desta Relação do Porto de 06.05.2009[5], sem necessidade de qualquer comunicação prévia desde que tal alteração não prejudique a defesa do arguido.
O arguido foi acusado pelo Mº Público da prática de um crime de ofensa à integridade física por negligência p. e p. no artº 148º nº 1 do Cód. Penal.
Dispõe este preceito que “quem, por negligência, ofender o corpo ou a saúde de outra pessoa, é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias”.
E o nº 3 estipula que “se do facto resultar ofensa à integridade física grave, o agente é punido com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias”.
Constituindo este ilícito um crime de resultado, abrange não só a ação adequada a produzi-lo, mas também a omissão de ação adequada a evitá-lo, só sendo esta punível quando sobre o omitente recaia o dever jurídico de evitar a verificação de um evento danoso para a vida e para a saúde, em virtude do estatuído no art.º 10º do Código Penal.
Ora, no caso da atividade de lançamento de artifícios pirotécnicos, perigosa por natureza, embora permitida, esse dever existe inevitavelmente, pois cria para o fogueteiro o dever jurídico, próprio do garante, de evitar a verificação de um evento danoso para a vida e a saúde de quem assiste à respetiva prática.
O art.º 15º do Código Penal (sob a epígrafe “Negligência”) formula um juízo de dois graus, na medida em que se dirige a quem não proceder com o cuidado a que, segundo as circunstâncias, está obrigado e é capaz, consagrando, nestes termos e pelo menos aparentemente, a consideração de um dever de cuidado objetivo, situado ao nível da ilicitude, a par de um dever subjetivo, situado ao nível da culpa.
Assim, age com negligência quem, por não proceder com o cuidado a que, conforme as circunstâncias, está obrigado e de que é capaz, não chega sequer a representar a possibilidade de realização típica (negligência inconsciente). Age ainda negligentemente, quem, de forma ilícita e censurável, representa como possível a realização típica, mas atua sem se conformar com essa realização (negligência consciente).
Trata-se de um tipo legal de crime cujo bem jurídico protegido é o corpo ou a saúde e, como já referimos supra, é um crime de resultado, na medida em que é necessária a verificação de um determinado evento para que ocorra a sua consumação.
Em sede de tipo de ilícito negligente para que exista crime é necessário que se verifique:
a) A violação de um dever objetivo de cuidado que pode ter origem legal autónoma, se derivar de certas normas que visem prevenir perigos ou tão somente derivar de certos usos e costumes ou da experiência comum.
b) A produção de um resultado típico.
c) A imputação objetiva do resultado à ação: a violação do dever de cuidado tem que ser causa adequada do resultado, sendo-o quando, de acordo com um juízo de prognose póstuma, segundo a experiência normal, for idóneo a produzir aquele resultado que é uma consequência normal e típica daquela ação.
d) A imputação subjetiva ou previsibilidade e evitabilidade do resultado. Para o Homem médio colocado naquelas circunstâncias e segundo a experiência normal, há-de ser previsível que da violação do dever objetivo de cuidado resulte a produção do resultado típico que seria evitável através do cumprimento do dever objetivo de cuidado.
Quando o agente, nas circunstâncias em que se encontrava, podia ou devia, segundo as regras da experiência comum e as suas qualidades e capacidades pessoais, ter representado como possíveis as consequências da sua conduta, poder-se-á afirmar o conteúdo da culpa própria da negligência e punir-se o agente que, não obstante a sua capacidade pessoal, não usou o cuidado necessário para evitar o resultado cuja produção ele teve como possível ou podia ter previsto[6].
De outra forma, deparando-nos perante um crime negligente de resultado há que atender que, para o preenchimento do tipo de ilícito, não basta que se verifique o resultado e que se verifique a violação do dever objetivo de cuidado, pois que não se pode prescindir da imputação objetiva do resultado. Assim, temos, também, que a imputação objetiva se limita com o fim da proteção da norma, não sendo imputáveis ao agente os resultados que não caem na esfera de proteção da norma de cuidado violada pelo agente. Deste modo, mesmo que se verifique a violação de um dever objetivo de cuidado, não se pode imputar a responsabilidade ao agente se a norma de onde esse dever de cuidado emanava não tinha por finalidade evitar resultados como o produzido.
Como já o dissemos, este crime também pode ser cometido por omissão – crime omissivo impróprio ou impuro -, sendo que para a sua verificação se exige a ausência de ação, como ato voluntário, a capacidade fáctica de ação (excluindo as situações em que inexistam, por parte do agente, as características físicas ou inteletuais, os conhecimentos ou instrumentos que lhe permitam evitar a concretização do perigo), o nexo de causalidade adequada (possibilidade do agente desencadear um processo causal idóneo a evitar a concretização do perigo, sendo essa possibilidade conhecida ou cognoscível do agente), e, finalmente, o conhecimento da posição de garante.
Inegável, portanto, que o ilícito em análise tanto pode ser cometido por ação, ao desencadear um processo causal que cria ou aumenta o perigo de verificação de uma lesão, como por omissão, consubstanciada na circunstância de não desencadear ou interromper um processo causal que evite ou diminua a concretização de um perigo preexistente de lesão. Como refere Álvaro da Cunha Gomes Rodrigues[7], ”Nos crimes comissivos por ação o agente cria o perigo para o bem juridicamente relevante tutelado ou lesa esse bem, nos delitos por omissão impura (como em todos os crimes omissivos), por via de regra, tal perigo é anterior à ação esperada e estranho ao agente e é tal perigo que origina a espera de uma conduta que o esconjure.”
Assim, para que o agente possa ser punido temos que averiguar se se verifica:
- violação do dever de cuidado (imprudência ou criação de um risco não permitido) que é aquele que é apto a causar a lesão e for exigível e possível ao agente a sua evitação. “(...) para que o resultado possa ser atribuído ao agente (médico) (...) é necessário, no plano objetivo, que o resultado a imputar constitua a realização ou um aumento de um risco juridicamente relevante ou risco proibido (...) cuja evitabilidade do resultado nefasto seja, precisamente, a finalidade (...) da norma infringida pelo agente, nisto se traduzindo a doutrina do âmbito de tutela da norma. Em caso de dúvida razoável, a questão decide-se pela regra universal do direito probatório in dubio pro reu (...)”[8];
- a representação ou representabilidade do facto (previsão ou previsibilidade do facto): “(...) de resto, é justamente em função dessa previsibilidade que se poderá falar de imputação subjetiva nos crimes negligentes de resultado (homicídio negligente, ofensas à integridade física por negligência, ...) só havendo tal imputação nos casos em que o concreto resultado seja previsível, com a qualificação do agente e colocado nas mesmas circunstâncias deste”[9].
- a não aceitação do resultado (evitabilidade do facto ilícito previsível), sendo exigível ao agente todo o esforço possível e adequado a evitar o resultado danoso, o que equivale a dizer que ao mesmo apenas se exige a diligência necessária a evitar o evento desde que seja evitável de acordo com a lei e demais normas jurídicas e extra-jurídicas, universalmente aceites, de cautela, prudência e ponderação.
Em suma, o agente será responsável penalmente se, através de uma ação ou omissão, motivada por uma falta de cuidado a que estava obrigado no exercício da sua função, provocar um resultado, in casu, uma ofensa à integridade física que era objetivamente previsível e passível de ser evitada.
Face a tudo o exposto, cumpre, agora, apreciar se o arguido/recorrente B… com a conduta que lhe é imputada na acusação incorreu efetivamente na prática de um crime de ofensa à integridade física negligente, pela qual veio a ser condenado.
A acusação pública imputa ao arguido o facto de, apesar de ter pleno conhecimento de que o ofendido se encontrava no interior do perímetro de segurança (que havia sido fixado em 50 metros contados desde o local onde se encontrava depositado o fogo de artifício), ter iniciado o lançamento do fogo de artifício em absoluta violação das regras de segurança a observar, especialmente a de garantir a total inacessibilidade do público ao perímetro de segurança estabelecido.
Ou seja, a acusação e, subsequentemente a sentença recorrida, imputam ao arguido a violação do dever objetivo de cuidado consistente na permissão de permanência do ofendido dentro do perímetro de segurança aquando do lançamento do fogo de artifício.
Contudo, como vimos, para que se mostre preenchido o tipo de ilícito negligente, tem de existir entre a ação e o resultado uma relação de adequação, ou seja, é necessário que o resultado possa ser objetivamente imputado à ação descuidadamente praticada[10]. Dito de outra forma, mesmo que se verifique a violação de um dever objetivo de cuidado, não se pode imputar a responsabilidade ao agente se a norma de onde esse dever de cuidado emanava não tinha por finalidade evitar resultados como o produzido.
Estando em causa um crime de resultado, como é o crime de ofensa à integridade física, importa saber se, caso o arguido B… tivesse determinado que o ofendido se colocasse para lá do perímetro de segurança teria evitado o resultado que se veio a verificar. Ou seja, é preciso indagar qual a razão de ser da imposição de determinado perímetro de segurança, isto é, da norma de cuidado. O perímetro ou área de segurança é a distância medida a partir da extremidade do conjunto de fogos de artifício, devendo ser utilizada como distância mínima para o início de posicionamento do público, sendo que é no interior desta demarcação que deverão cair os resíduos (cinzas, carcaças de papelão ou plástico) ou o produto íntegro resultante de falhas.
De qualquer modo, tratando-se de dispositivos pirotécnicos com carga propulsora, concebidos para serem projetados no ar, na posição vertical, é nesse perímetro de segurança que irão cair os resíduos dos dispositivos lançados, ou mesmo os próprios dispositivos íntegros cujo rebentamento não se verificou no ar. Assim, o perímetro de segurança destina-se a proteger o público de todos os resíduos ou material de pirotecnia que pode cair do ar, depois de projetado.
Ora, no caso em apreço, o artigo pirotécnico que atingiu o ofendido, de acordo com a acusação e a sentença recorrida, saiu disparado rente ao chão na direção do ofendido, atingindo-o na perna direita. Ou seja, contrariamente ao que seria expectável, o artigo pirotécnico não subiu na vertical, tendo “saído disparado rente ao chão”.
Atendendo à força da projeção e ao respetivo impacto no corpo do ofendido, é possível concluir que o artigo pirotécnico atingiria o ofendido ainda que este se encontrasse para além dos 50 metros, ou seja, fora do perímetro de segurança. Assim, a circunstância de a fita balizadora se encontrar a menos de 50 metros da zona de fogo, só por si, não importa a conclusão de que o arguido tenha criado (ou aumentado ou incrementado) um risco proibido para o bem jurídico protegido pelo tipo de ilícito e que esse risco se tenha materializado no resultado típico. A alteração da colocação da fita balizadora não criou novo risco, nem aumentou o existente, que era real.
Conclui-se, assim, não ser possível imputar ao arguido B… o resultado verificado, uma vez que o mesmo não cai na esfera de proteção da norma de cuidado cuja violação é imputada ao arguido. Como, de forma esclarecedora, ensina Taipa de Carvalho[11], “para haver imputação é necessário que exista entre a conduta (ação ou omissão) e o resultado um nexo causal concreto”, o que no caso em apreço se não verifica.
Acresce que, de acordo com a matéria de facto provada (ponto 25 da MFP) “quando o assistente F… se encontrava junto à referida porta lateral do estabelecimento “I…”, fez parte do lançamento levado a cabo pelo arguido B… um artigo pirotécnico que, por razões não concretamente apuradas, saiu disparado rente ao chão, na direção do ofendido F…, acabando por o atingir na perna direita, incendiando-a”.
Ora, se o engenho que atingiu a perna do ofendido, em vez de sair na vertical (em altura), saiu rente ao chão, tendo sido essa a causa da verificação do resultado lesivo, então deveria ter sido alegado e, posteriormente, demonstrado em julgamento, que o arguido previu ou deveria ter previsto a possibilidade de o referido engenho pirotécnico não sair na vertical, mas sim na horizontal (“rente ao chão”), e assim poder atingir um dos presentes, adequando por isso a sua atividade para evitar esse resultado. Contudo, nada disso foi alegado pelo Mº Público.
A verdadeira causa do resultado típico verificado nada teve a ver com a colocação e posterior alteração da fita balizadora, delimitadora do perímetro de segurança, mas sim com a anomalia verificada no lançamento do engenho pirotécnico que, em vez de subir na vertical, saiu rente ao chão.
Ora, como se disse, a violação do dever objetivo de cuidado, constitutivo do tipo de ilícito negligente, “pressupõe a previsibilidade objetiva do perigo para determinado bem jurídico e a não observância do cuidado objetivamente adequado a impedir a ocorrência do resultado típico, i.é, do resultado que a experiência indica que está conexionado com a espécie de ação praticada”[12]. Por outro lado, “como pressupostos específicos do juízo de culpa negligente, exige-se a previsibilidade subjetiva do perigo e a possibilidade de o agente ter cumprido o dever objetivo de cuidado. (...) Previsibilidade subjetiva do perigo significa a possibilidade de o agente, segundo as suas capacidades individuais e as circunstâncias concretas em que a ação é praticada, ter previsto os perigos ou riscos da sua ação. Um segundo pressuposto é a possibilidade de o agente ter cumprido o dever objetivo de cuidado”[13].
Por isso, deveria ter sido imputada ao arguido a previsibilidade objetiva e subjetiva da situação de risco relativamente àquele concreto engenho pirotécnico que não subiu na vertical e, indevidamente, saiu disparado rente ao chão; a possibilidade de observância do dever objetivo de cuidado por parte do arguido; e o seu não cumprimento de forma a evitar o resultado danoso.
Contudo, a acusação nada imputa ao arguido a esse respeito.
Ora, é imposição do princípio da legalidade em matéria criminal que apenas sejam sancionados os concretos comportamentos (ações ou omissões) plasmados na norma legal, os quais têm de se inserir claramente no núcleo de significados possíveis derivados da letra da lei e não quaisquer outros, sob pena de se entrar no domínio proibido da analogia. Na acusação deduzida não se mostram imputados ao arguido/recorrente factos que traduzam a imputação objetiva e subjetiva do tipo de ilícito negligente de ofensa à integridade física p. e p. no artº 148º do Cód. Penal, excluída que se mostra a tipicidade da conduta, por inexistência de nexo causal entre o resultado e a concreta conduta imputada.
Não contendo a acusação factos suficientes para a condenação do arguido, não podia o tribunal recorrido, sob pena de violação da estrutura acusatória do processo penal (em que se traduz o princípio da vinculação temática), alargar a investigação a outros factos que permitissem a condenação.
Como se refere no Ac. R. Guimarães de 31.03.2014[14] “a acusação fixa o objeto do processo, traçando os limites dentro dos quais se há-de desenvolver a atividade investigatória e cognitória do tribunal. Trata-se de uma decorrência do princípio do acusatório que, nos termos do art. 32º nº 5 da Constituição, estrutura o processo penal. Deverá conter a «narração» de todos os factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança – art. 283 nº 3 al. b) do CPP.
Por outro lado, a «narração» dos factos feita na acusação não deve deixar margem para dúvidas sobre os factos ou incidências processuais a que se refere. Isso impede o uso de meras fórmulas genéricas e tabelioas que, de tão abrangentes, nada concretizam. (...)
Num processo muito mediático, o Tribunal Constitucional considerou que “é imperativo que a acusação e a pronúncia contenham a descrição, de forma clara e inequívoca, de todos os factos de que o arguido é acusado, sem imprecisões ou referências vagas”. Considerou também que as “exigências de clareza e narração sintética dos factos imputados ao arguido” não são compatíveis com “uma mera «simplificação» da acusação…” e que não é possível uma condenação assente em “factos apenas indireta e implicitamente referidos”. Outro entendimento violaria os princípios do acusatório e do contraditório – ponto nº 67 da fundamentação do ac. 674/99 do TC de 15-12-99, disponível no sítio da internet daquele tribunal.
Finalmente, os arguidos defendem-se duma acusação e não do “processo”. Não deve ser confundida a exigência de alegação de todos os factos essenciais à condenação com a prova dos mesmos. A circunstância de determinado facto resultar da prova arrolada na acusação, não dispensa a sua alegação.
Foi esse, também, o entendimento do Tribunal Constitucional no acórdão já acima citado, o qual, embora tratando de questão não totalmente coincidente com a destes autos, decidiu “julgar inconstitucionais as normas contidas nos artigos 358º e 359º do CPP, quando interpretados no sentido de se não entender como alteração dos factos – substancial ou não substancial - a consideração, na sentença condenatória, de factos atinentes ao modo de execução do crime, que, embora constantes ou decorrentes dos meios de prova juntos aos autos, para os quais a acusação e a pronúncia expressamente remetiam, no entanto aí se não encontravam especificadamente enunciados, descritos ou discriminados, por violação das garantias de defesa do arguido e dos princípios do acusatório e do contraditório, assegurados no artigo 32º, nºs 1 e 5 da Constituição da República – ac. 674/99 do TC de 15-12-99, disponível no sítio da internet daquele tribunal”.
A apontada insuficiência na acusação da narração de factos, não pode ser colmatada ou substituída pela imputação genérica dos factos relativos aos elementos subjetivos do crime. A prova de que os arguidos “previram a possibilidade de atingir o ofendido F… com os artigos pirotécnicos que decidiram lançar nas condições supra descritas, e de, assim, lhe causar ferimentos, como o fizeram, porém confiaram que tal não se concretizaria”, pressupõe, naturalmente, a alegação e a prova prévias dos factos que preenchem os elementos objetivos do crime.
Ora, a verdade é que não foi feita a prova dos elementos objetivos do crime (artºs. 148º e 15º do Cód. Penal), pela simples razão de que os mesmos nem sequer constavam da acusação.
Conclui-se, assim, que a matéria de facto provada (como acusada) padece de insuficiência de alegação de factos subsumíveis ao referido crime, pelo que não se trata de vício da sentença a que alude o artº 410º nº 2 al. a) do C.P.P., uma vez que os factos supra referidos nem sequer constavam da acusação.
Não sendo possível estabelecer o necessário nexo causal entre o resultado e a conduta imputada ao arguido/recorrente e não se mostrando alegados factos suscetíveis de integrar os elementos objetivos e subjetivos do crime, de acordo com a concreta causa determinante do resultado verificado, impõe-se a absolvição do arguido.
Esta conclusão prejudica a apreciação das restantes questões suscitadas pelo recorrente B….
Importa agora determinar as consequências da absolvição criminal do arguido quanto à responsabilidade civil dos demandados:
Nos termos do nº 1 do art. 377.° do Cod.Proc.Penal «a sentença, ainda que absolutória, condena o arguido em indemnização civil sempre que o pedido respetivo vier a revelar-se fundado ...», estando apenas excluídos da apreciação em sede penal os casos fundados em responsabilidade contratual, como resulta do acórdão de fixação de jurisprudência nº 7/99 (antigo assento) de 17.06.99[15], nos termos do qual «Se em processo penal for deduzido pedido cível, tendo o mesmo por fundamento um facto ilícito criminal, verificando-se o caso previsto no art. 377º., nº. 1 do Código de Processo Penal ou seja, a absolvição do arguido, este só poderá ser condenado em indemnização civil se o pedido se fundar em responsabilidade extracontratual ou aquiliana, com exclusão da responsabilidade contratual.»
Por força do que se dispõe no artº 377º nº 1 do Cód. Proc. Penal, o juiz, apesar de absolver o arguido da acusação contra ele deduzida, deve condená-lo na indemnização civil, desde que o respetivo pedido, formulado com base nos factos da acusação, seja fundado e, assim, procedente. E essa condenação deve o juiz proferi-la, quer a obrigação derive de facto ilícito extracontratual, quer se funde no risco, quer tenha por fonte violação de um qualquer direito subjetivo (Ac. RP de 19 de Novembro de 1997; CJ, XXII, tomo 5, 227; no mesmo sentido, entre outros: Ac. STJ de 20 de Maio de 1999, proc. n.° 77/99-3., SASTJ, n.° 31, 88 ; Ac. STJ de 12 de Janeiro de 2000, proc. 599199-3.; SASTJ, n.° 37, 61). De outro modo, como se escreveu no Ac. STJ de 10 de Janeiro de 2001 (proc. n.° 3580/00-3., SASTJ, n.° 47, 64) «não pode a condenação ter por base factos diferentes dos imputados e, de entre estes, os factos provados - embora insuficientes para a condenação pelo crime, determinando a absolvição deste - têm de se mostrar suficientes ao preenchimento dos pressupostos da responsabilidade civil extracontratual, única que, por força do princípio da adesão, pode estar em causa no processo penal».
No caso sub judice, pese embora se não tenha demonstrado a culpa do arguido de molde a nela fazer suportar a sua responsabilidade criminal, vejamos que resposta pode merecer a matéria de facto provada na decisão recorrida, no que respeita à responsabilidade civil dos demandados.
Ao contrário da responsabilidade contratual em que a culpa sempre se presume, por força do disposto no artº 799º do Cód. Civil, na responsabilidade extracontratual ou aquiliana, a prova da culpa cumpre, em princípio, ao lesado, como flui do disposto no artº 487º do mesmo diploma –“é ao lesado que incumbe provar a culpa do autor da lesão, salvo havendo presunção legal de culpa”.
Ora, em conformidade com o disposto no artº 493º nº 2 do Cód. Civil, “quem causar danos a outrem no exercício de uma atividade, perigosa por sua própria natureza ou pela natureza dos meios utilizados, é obrigado a repará-los, exceto se mostrar que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de os prevenir”.
Quanto à sua natureza perigosa, a jurisprudência dos tribunais superiores tem vindo a considerar, de forma praticamente unânime que o lançamento de foguetes, simples ou de artifício, constitui uma atividade perigosa – cf. os Acórdãos do STJ de 13 de Fevereiro de 2014 – 131/10.9TBPTB.G1.S1; de 7 de Julho de 1994 – CJ/STJ II, 3.ª, 49; de 4 de Novembro de 2003 – 03 A3038; de 9 de Outubro de 2008 – 08 A 2669; de 8 de Novembro de 2005 – 3003/05-6.ª; de 6 de Outubro de 2011 – 609/2002 -7.º; de 19 de Junho de 2008 – 08B321; de 17 de Junho de 2004 – 04B1675; de 18 de Março de 1993 – 085081; e de 13 de Outubro de 2009 – 318/06.9TBPZ.S1; de 28 de Outubro de 2014 - 1593/07.7TBPVZ.P1.S1; de 5 de julho de 2012 - n.º 1451/07.5TBGRD.C1.S1; de 19 de Janeiro de 2017 - 167/07.7TBVNC.G1.S1 (os três últimos disponíveis em www.dgsi.pt).
Por isso, quer quem exerce tal atividade de pirotecnia, quer quem se sirva dessa atividade, designadamente para um evento festivo, incorre na presunção de culpa, no âmbito da responsabilidade civil, pelos danos causados a terceiros. Quem, no âmbito da organização de evento festivo, se utiliza do exercício da atividade de pirotecnia está, por efeito da sua vontade, a criar uma situação de especial perigo, independentemente da responsabilidade civil que possa vir a ser atribuída a quem, materialmente, desenvolve a atividade de pirotecnia.
Como escrevem Pires de Lima e Antunes Varela[16]: “Estabelece-se neste artigo, como nos dois anteriores, a inversão do ónus da prova, ou seja, uma presunção de culpa por parte de quem tem a seu cargo a vigilância de coisas ou de animais ou exerce uma atividade perigosa. Abre-se mais uma exceção à regra do nº 1 do artigo 487º, mas não se altera o princípio do artigo 483º de que a responsabilidade depende da culpa. Trata-se, portanto, de responsabilidade delitual e não de responsabilidade pelo risco ou objetiva […]. Quanto aos danos causados no exercício de atividades perigosas, o lesante só poderá exonerar-se da responsabilidade, provando que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias para os evitar. Afasta-se indireta, mas concludentemente, a possibilidade de o responsável se eximir à obrigação de indemnizar, com a alegação de que os danos se teriam verificado por uma outra causa (causa virtual…), mesmo que ele tivesse adotado todas aquelas providências”.
Ora, quem tem a seu favor a presunção legal está dispensado de provar os factos a que ela conduzem – nº1 do art. 350º do Código Civil – competindo-lhe apenas alegar e provar o facto que serve de base à presunção.
Como escreve Antunes Varela[17] “Desde que o queixoso alegue e prove que os danos foram causados no exercício de uma atividade perigosa (por sua natureza ou pela natureza dos meios utilizados), a lei (art. 493º, nº2, do Código Civil) presume, a partir desse facto (base de presunção), que o acidente foi devido a culpa do agente”.
No caso em apreço, face à presunção de culpa do arguido B… (solidariamente responsável com a demandada E…, Lda. atenta a relação de comissão existente), bem como da Comissão de Festas G…, ficou o demandante F… dispensado de alegar e provar a culpa dos lesantes, os quais respondem solidariamente pelos danos causados – artº 497º nº 1 do Cód. Civil.
Com efeito, colocados numa situação de inversão do ónus da prova de culpa, cumpria aos demandados ilidir a presunção legal, o que só poderiam fazer se tivessem demostrado que empregaram “todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de prevenir os danos”.
Ora, da matéria de facto provada e constante da decisão recorrida, não resulta que tal tivessem logrado.
Impõe-se, por isso, manter a decisão recorrida no que respeita à condenação dos demandados e respetivas seguradoras no pedido cível formulado pelo demandante F…, embora com fundamento jurídico diverso do ali referido, que assentara, antes de mais, na culpa (ainda que não presumida) do lesante/arguido B….
Quanto à pretendida redução ou exclusão da indemnização cível, devido a ato culposo do lesado, diremos apenas que tendo-se considerado irrelevante (aquando da determinação da responsabilidade criminal do arguido B…) que o ofendido se encontrasse dentro do perímetro de segurança, já que poderia ser atingido pelo engenho pirotécnico ainda que se encontrasse a uma distância superior relativamente à zona de fogo, e assentando a responsabilidade civil pelos danos na culpa presumida do demandado B… (solidariamente responsável com o comitente E…, Lda. e com a Comissão de Festas G…, para além das respetivas seguradoras), já que se considerou inexistente o nexo causal entre a imputada violação do dever de cuidado e o resultado verificado, seria completamente injustificado concluir pela inexistência de uma conduta negligente por parte do arguido e, ao invés, censurar o lesado por se encontrar em local que, para aquele, fora considerado como não abrangido pela esfera de proteção da norma de cuidado.
Como se disse atrás, a distância de segurança que o lesado não cumpriu em nada contribuiu para a produção ou agravamento dos danos, na medida em que, atendendo à força da projeção e ao respetivo impacto no corpo do ofendido, é possível concluir que o artigo pirotécnico atingiria o ofendido ainda que este se encontrasse para além dos 50 metros, ou seja, fora do perímetro de segurança.
Não há, por isso, lugar a qualquer redução e, muito menos, exclusão da indemnização arbitrada, improcedendo o recurso do arguido B… nessa parte.
Quanto à redução da indemnização cível por manifestamente excessiva:
Pretende o recorrente B… que a indemnização pelos danos morais seja reduzida para quantia proporcional e adequada aos mesmos.
Na fixação da indemnização por danos morais em €8.500,00 teve o tribunal recorrido em consideração os factos provados sob os pontos 78 a 120 e 126 a 135, reveladores “das dores sofridas, quer na altura dos factos, quer ainda hoje, o constrangimento social, os sentimentos de angústia, pânico, nervosismo, sofrimento e mau dormir, a cicatriz permanente de que padece e todas as limitações e mudanças inerentes ao sucedido”.
Se aliarmos tudo isso, ao estado geral da perna direita do ofendido no momento subsequente à lesão e após as intervenções cirúrgicas a que se submeteu, perfeitamente visível nas fotografias juntas a fls. 17 a 21, considerando os critérios habitualmente seguidos pela jurisprudência dos tribunais superiores, teremos necessariamente que concluir que a indemnização peticionada e arbitrada ao ofendido a título de danos morais, se peca, será naturalmente por defeito e não por excesso.
Razão porque improcede mais este fundamento do recurso do demandado B….
Recurso da demandada H… – Companhia de Seguros, SA.
Alega a recorrente seguradora que, por força das condições gerais e especiais da apólice, a sua responsabilidade está excluída por falta de cumprimento das normas técnicas e de segurança.
Considerando, porém, que a falta de observância do perímetro de segurança foi considerada irrelevante para a verificação do resultado típico e que, na sequência da apreciação do recurso do demandado B…, a procedência do pedido cível teve como fundamento a culpa presumida do arguido/demandado B…, ao abrigo do disposto no artº 493º nº 2 do Cód. Civil, as condições gerais e especiais da apólice que prevêem causas de exclusão da responsabilidade da demandada seguradora não têm qualquer aplicação na situação em apreço.
Contudo, sempre se dirá que, como se escreve no Ac. do STJ de 19.01.2017[18], a cláusula de exclusão da responsabilidade da seguradora não se aplica aos membros da Comissão de Festas, “porquanto a inobservância das disposições legais ou regulamentares, nomeadamente sobre segurança e prevenção, diz especialmente respeito a quem desenvolve a atividade de lançamento dos foguetes. Na verdade, o DL n.º 376/84, que aprovou o Regulamento sobre o fabrico, armazenagem, comércio e emprego de produtos explosivos tem, como destinatários, as entidades dedicadas a tais atividades e de quem se requer uma adequada capacidade técnica e, por isso, um especial dever de cuidado com a utilização dos produtos explosivos.
... Com efeito, a maior parte dos acidentes, nomeadamente no âmbito do exercício de atividade perigosa, resulta da violação de um qualquer dever geral de cuidado, que, a estender-lhe a exclusão, equivaleria à frustração do fim do contrato de seguro. Requerendo o lançamento de foguetes uma especial capacidade técnica, que os membros da Comissão de Festas normalmente não possuem, nem lhes é exigível que a possuam, compreende-se que os mesmos se acautelem dos eventuais danos que podem ocorrer no lançamento de foguetes, cobrindo os riscos com a formalização de um contrato de seguro de responsabilidade civil.
Por isso, levando em consideração o fim do contrato e a quem se destinou a proteção, que não foi a do profissional do emprego de produtos explosivos, não é aplicável, ao caso, a cláusula excludente da responsabilidade civil da Seguradora pelo sinistro”.
A decisão acima proferida quanto à inexistência de responsabilidade criminal do arguido B… prejudica a apreciação do recurso da demandada H… - Companhia de Seguros, SA. no que respeita à sua responsabilidade solidária para com a segurada E…, Lda., que subsiste, embora com fundamento na culpa presumida do autor da lesão.
Recurso da demandada E…, Lda.
Relativamente à pretendida exclusão da responsabilidade da demandada por culpa do ofendido, damos aqui por reproduzidas as considerações tecidas a fls. 55, sobre idêntica questão suscitada pelo recorrente B….
Quanto às demais questões suscitadas pela recorrente (respeitantes à impugnação da matéria de facto, aos vícios da sentença recorrida e à nulidade desta por omissão de pronúncia) a respetiva apreciação ficou prejudicada em face da absolvição do arguido B… do crime por que fora acusado e condenado e da circunstância de se ter agora considerado que a procedência do pedido cível deduzido pelo ofendido tem como fundamento a culpa presumida do arguido/demandado B…, ao abrigo do disposto no artº 493º nº 2 do Cód. Civil, tendo a responsabilidade civil da demandada/recorrente E…, Lda. fundamento nas disposições conjugadas dos artºs. 500º e 497º nº 1 do Cód. Civil (não tendo, naturalmente, aplicação ao caso em apreço o disposto no artº 505º do Cód. Civil).
IV- DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação do Porto em:
- conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido B…, absolvendo-o do crime de ofensa à integridade física por negligência p. e p. no artº 148º nº 1 do Cód. Penal, por que vinha acusado;
- negar parcial provimento ao recurso interposto pela H… – Companhia de Seguros, SA. e considerar prejudicado o recurso quanto à outra parte;
- negar parcial provimento ao recurso interposto pela demandada civil E…, Lda. e considerar prejudicado o recurso quanto à outra parte;
- confirmar a sentença recorrida no que respeita às condenações no pedido de indemnização civil formulado pelo demandante F….
Custas pelas demandadas civis/recorrentes E… Lda e H… – Companhia de Seguros, fixando-se a taxa de justiça individual em 2 UC’s.
Porto, 22 de março de 2017
(Elaborado pela relatora e revisto por ambos os signatários)
Eduarda Lobo
Castela Rio
[1] Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 3ª ed., pág. 347 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada).
[2] Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95.
[3] Leia-se Matéria de Facto Provada.
[4] Cf., por todos, Ac. do STJ de 24.02.2010, Proc. nº 59/06.7GAPFR.P1.S1, Cons. Raul Borges e disponível em www.dgsi.pt.
[5] Proferido no Proc. nº 104/03.8GAVFR.P1, relator Manuel Braz, disponível em www.dgsi.pt.
[6] V., neste sentido, Figueiredo Dias, Pressupostos da Punição, pág. 71.
[7] In Responsabilidade Médica em Direito Penal, pág. 118.
[8] V. Álvaro Rodrigues, ob. cit., pág. 62.
[9] Autor e ob. Cit., pág. 280.
[10] Cfr., neste sentido, Taipa de Carvalho, in Direito Penal, Parte Geral, Questões Fundamentais, Teoria Geral do Crime, pág. 525.
[11] Ob. cit., pág. 313.
[12] Cfr. Taipa de Carvalho, ob. cit., pág. 525.
[13] Autor e ob. cit, pág. 531.
[14] Proferido pelo Des. Fernando Monterroso, no Proc. nº 250/12.7IDBRG.G1, disponível em www.dgsi.pt
[15] In DR, 1ª. Série-A, nº. 179, de 03.08.99 e in BMJ 488/49.
[16] In “Código Civil Anotado”, vol.I, págs.495/496.
[17] In RLJ 122º-217.
[18] Proferido pelo Cons. Olindo Geraldes, no Proc. nº 167/07.7TBVNC.G1.S1, disponível em www.dgsi.pt
