134/17.2GAPFR.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A circunstância de o Juiz apenas se dar conta da alteração da qualificação jurídica depois de efetuadas as alegações, no momento da elaboração da sentença/acórdão, não constitui obstáculo a que se cumpra o disposto naquele preceito. A expressão «no decurso da audiência», usado no art.º 358º n.º1, não significa que a alteração tenha de ser percepcionada e comunicada até ao fim da discussão da causa e da produção de prova, uma vez que a audiência apenas se suspende para a elaboração da sentença sendo encerrada com a sua leitura. Assim, nada obsta a que o Juiz cumpra o disposto no art.º 358º n.ºs 1 e 3 do C.P.Penal, depois de produzidas as alegações orais, mas antes da leitura do acórdão.

II- O tráfico de estupefacientes tem sido englobado na categoria do “crime exaurido”, “crime de empreendimento” ou “crime excutido”, que se vem caracterizando como um ilícito penal que fica perfeito com o preenchimento de um único ato conducente ao resultado previsto no tipo.

III- Dito de outra forma, o resultado típico alcança-se logo com aquilo que surge por regra como realização inicial do iter criminis, tendo em conta o processo normal de atuação, envolvendo droga que se não destine exclusivamente ao consumo. A previsão molda-se, na verdade, em termos de uma certa progressividade, no conjunto dos diferentes comportamentos contemplados na norma, que podem ir de uma mera detenção à venda propriamente dita.

IV- A consumação verifica-se com a comissão de um só ato de execução, ainda que sem se chegar à realização completa e integral do tipo legal pretendido pelo agente. Ou seja, o resultado típico obtém-se logo pela realização inicial da conduta ilícita, de modo que a continuação da mesma, mesmo que com propósitos diversos do originário, não se traduz necessariamente na comissão de novas violações do respetivo tipo legal.

V- Trata-se de um crime que se enquadra na categoria dos crimes de perigo abstracto: aqueles que não pressupõem nem o dano, nem o perigo de um concreto bem jurídico protegido pela incriminação, mas apenas a perigosidade da ação para uma ou mais espécies de bens jurídicos protegidos, abstraindo de algumas das outras circunstâncias necessárias para causar um perigo a um desses bens jurídicos.

VI- O perigo presumido envolve-se na mera comprovação da detenção de uma determinada quantidade de substância tóxica, independentemente da real demonstração do perigo, ou o que dá no mesmo, da intenção de transmiti-la.

VII- Cada uma das atividades previstas no preceito, sem mais, é dotada de virtualidade bastante para integrar o elemento objetivo do crime. Por ser um crime de perigo abstrato ou presumido, não se exige para a sua consumação a verificação de um dano real e efetivo; o crime consuma-se com a simples criação de perigo ou risco de dano para o bem jurídico protegido (a saúde pública na dupla vertente física e moral), como se refere nos acórdãos do STJ de 12.02.1986, BMJ n.º 354, pág. 331; de 30.04.1986, BMJ n.º 356, pág. 166; de 23.09.1992, BMJ n.º 419, pág. 464; de 24.11.1999, processo n.º 1029/99, BMJ n.º 491, pág. 88; de 01.07.2004, processo n.º 2035/04-5.ª Secção, in CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 239; de 04.10.2006, processo n.º 2549/06-3.ª Secção; de 11.10.2006, processo n.º 3040/06-3.ª Secção; de 12.04.2007, processo n.º 1917/06-5.ª Secção; de 19.04.2007, processo n.º 449/07-5.ª Secção.

VIII- Tem-se entendido que a natureza do crime p. e p. pelo artigo 21.º referido, enquanto crime de perigo abstracto, se traduz numa antecipação da tutela penal, independentemente da efetiva lesão do bem jurídico em causa, a saúde pública, antecipação consubstanciada na punição dos primeiros atos de execução do agente, sem se exigir, para preenchimento do tipo, o desenvolvimento da ação projetada por esse mesmo agente.

IX- Sobre a alegada inconstitucionalidade desta interpretação, pronunciou-se o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 262/2001, de 30 de Maio de 2001, proferido no processo n.º 274/2001, 2.ª Secção, publicado no Diário da República, II Série, n.º 165, de 18 de Julho de 2001, em que estava em causa a inconstitucionalidade da dimensão normativa do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, apreciando recurso interposto do acórdão do STJ de 07.03.2001, proferido no recurso n.º 101/01, publicado na CJSTJ 2001, tomo 1, págs. 237/239, entendendo que o crime em questão não admite a tentativa, por violação do princípio da legalidade penal e do artigo 32.º da Constituição.

Processo nº 134/17.2GAPFR.P1

1ª secção

Acordam, em conferência, na 1ª secção do Tribunal da Relação do Porto

I- RELATÓRIO

Nos autos de Processo Comum que correm termos no Juízo Central Criminal de Penafiel - Juiz 5, Comarca do porto Este, com o nº 134/17.2GAPFR, foi submetida a julgamento a arguida AA, tendo a final sido proferido acórdão, depositado em 28.01.2022, que condenou a arguida na pena de oito anos de prisão pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado na forma consumada, p. e p. pelos artigos 21º e 24º, h) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01.

Inconformada com o acórdão condenatório, veio a arguida interpor o presente recurso, extraindo das respetivas motivações as seguintes conclusões:

1. A arguida encontrava-se acusada da prática, em coautoria, de um crime tráfico de estupefacientes agravado, na forma tentada, p. e p. pelos artigos 22.º. n.º 1 e 2, als. a) e b), 23.º, n.ºs 1 e 2 do C. P., 21.º, n.º 1 e 24.º, al. h), do D. L. 15/93, de 22 de janeiro, com referência ao artigo 9.º, da Portaria n.º 94/96, de 26.03, acabando por ser condenada pela prática do mesmo crime na forma consumada. Ora,

2. Não se pode considerar validamente cumprido o preceituado no art.º 358.º do CPP quando foi comunicado à arguida, em audiência de julgamento para leitura da decisão, uma alteração não substancial, da qualificação jurídica dos factos da acusação, um crime tráfico de estupefacientes agravado, na forma tentada, para o crime consumado, sendo a arguida condenada pelo crime de tráfico de estupefacientes na forma consumada.

3. Estando a arguida acusada pelo Ministério Público, da prática de um crime, sob a forma tentada, de tráfico de estupefacientes, sendo-lhe comunicada em audiência de julgamento, para leitura da decisão, nos termos do art.º 358.º, n.ºs 1 e 3 do CPP, a alteração da qualificação jurídica, não é configurável, num Estado de Direito, e num processo penal equitativo e justo, ser a arguida condenada, pela prática de crime na forma consumada, sem que disso seja prevenida, em julgamento, notificada para exercer o contraditório; o que nos remete para a natureza do nosso processo penal que, segundo o disposto no artigo 32.º, n.º 5, da CRP, tem natureza acusatória.

4. Uma das consequências da estrutura acusatória do processo criminal consiste na designada vinculação temática do tribunal significando que o objeto do processo penal é o objeto da acusação, sendo este que delimita e fixa os poderes de cognição do tribunal e o âmbito do caso julgado. Verifica-se, assim, por tal motivo, a sentença recorrida é nula, nos termos do art.º 379.º, n.º 1, alínea b), do CPP.

5. O acórdão, ora posto em crise, merece censura, quer por ter desconsiderado as declarações da arguida e da testemunha BB, valorizando excessivamente o depoimento da Sra. Guarda Prisional CC e de DD, quer quanto ao enquadramento dos factos na agravante prevista na al. h) do D. L. n.º 15/93, de 22/01 e ainda quanto à dosimetria da pena de prisão aplicada.

6. Verificando-se erro de julgamento da matéria de facto, com recurso à prova gravada, em conformidade com o disposto no artigo 412º, n.ºs 3 e 4 do CPP, quanto ao facto provado sob o item 11) A arguida estava consciente da ilicitude da sua conduta e bem sabia ser proibida. Pois, semelhante asserção resulta de erro na apreciação da prova, que incidiu sobre os factos, dado que não tem suporte na prova produzida em audiência de julgamento, decorrente das declarações da arguida, compaginadas com as declarações das testemunhas CC, BB e DD. Compaginando as declarações da arguida com as das sobreditas testemunhas prestadas em juízo, verifica-se que o Tribunal a quo não poderia dar por provado que a arguida tinha conhecimento expresso de que transportava haxixe.

7. O tribunal a quo não dispunha, assim, de suporte probatório que lhe permitisse considerar provados os factos narrados em 3), 5), 7), 8), 9), 10) e 11), da matéria de facto provada. Devendo, assim, ser alterada a resposta dada aos sobreditos factos constante da matéria de facto provada de molde a que deles conste como não provado que a arguida não tinha conhecimento expresso de que transportava consigo haxixe.

8. O tribunal a quo entendeu que o produto estupefaciente apreendido teria um valor, no interior do estabelecimento comercial, de € 700,00 (item 6) da matéria de facto provada). Ora, de acordo com as declarações da testemunha DD, a arguida, que até era conhecida por introduzir tudo no estabelecimento prisional e que lhe facultaram o contacto telefónico em conversa na entrada do EP, alegadamente, cobrava € 850,00 para fazer o transporte. Se o valor do produto estupefaciente apreendido era de € 700,00, sendo certo que o haxixe não chegou à posse, de quem o entregou a arguida, a custo zero, a esse valor (desconhecido) teríamos sempre que adicionar, de acordo com as declarações da testemunha DD, € 850,00 referente ao valor cobrado pela arguida, o que significa que ao ser distribuído por terceiros por aquele valor de € 700,00, tal asserção é insuscetível de gerar compensação económica, provocando, pelo contrário, prejuízo económico.

9. O depoimento desta testemunha não merece a credibilidade que o tribunal lhe atribuiu, desde logo pela inusitada forma como refere ter conhecido a arguida, refere viver em Braga mas encontrou-se com a arguida em ..., por ali se encontrar em casa dos pais. Mais refere que lhe entregou um embrulho com agulhas, telemóveis e haxixe e que a arguida tinha conhecimento expresso disso. Se arguida tivesse conhecimento expresso do que transportava apenas se pretendesse ser interceptada ao entrar no estabelecimento prisional aceitaria proceder àquele transporte, pois, obviamente, sabendo o que transportava, sabia que seria acionado o pórtico detetor de metais.

10. No douto acórdão recorrido consignou-se, na motivação da matéria de facto provada que: “(…) BB, cliente da arguida que com ela terá reunido na manhã de 27-02-2017, apenas adiantou que nessas circunstâncias viu uma senhora entregar um embrulho à arguida, mas não a conhecia e, não se tendo cruzado com DD em audiência, resta sempre a dúvida se a ela se referia.” Ora, não obstante semelhante dúvida, o tribunal a quo não se socorreu de acareação, entre ambas as testemunhas, valorando a dúvida contra a arguida, apesar da testemunha ter referido tratar de uma senhora de etnia cigana.

11. O tribunal a quo formulou “pré-juízos”, orientados no sentido da tese da acusação e

que conduziram à violação do princípio in dubio pro reo, ainda que indiretamente, uma vez que o non liquet que, à partida, poderia existir no fim da audiência de julgamento, atendendo às provas aí produzidas e aos argumentos aí expendidos não existiu, por força dos referidos “pré-juízos” orientados no sentido da tese da acusação. Pois, no que se refere aos factos apurados em 3), 5), 6), 7), 8), 9), 10) e 11), afigura-se-nos que resultam de erro na apreciação da prova, que incidiu sobre os factos, dado que não têm suporte na prova produzida em audiência de julgamento, nem dos elementos de prova constantes dos autos.

12. O Tribunal a quo não dispunha de elementos probatórios que lhe permitisse extrair as conclusões que extraiu. Pelo que, ao considerar que a arguida/recorrente praticou um crime de tráfico de estupefacientes agravado pela al. h) do artigo 24.º, da Lei 25/93, de 22.01, excedeu os limites imposto pelo artigo 127.º, do C.P.P. A arguida que pretendia, conforme declarou, deitar ao lixo o embrulho entregue por DD, quando, ao passar no pórtico detetor de metais, este acionou, lembrou-se que não havia deitado ao lixo o embrulho que lhe fora entregue nessa manhã e teve essa reação normal. Pois, conhecendo os procedimentos de entrada e, se tivesse conhecimento do conteúdo do embrulho, designadamente as agulhas, em metal, não teria entrado no estabelecimento prisional com o mesmo por saber que iria necessariamente ser detetado.

13. Pelo que a arguida não agiu de modo livre e consciente, e, consequentemente, sem o conhecimento de que a sua conduta era proibida por lei.

14. A arguida, advogada, que conhecia os procedimentos de entrada no estabelecimento prisional, se tivesse conhecimento do conteúdo do embrulho, designadamente as agulhas, em metal, não teria entrado no estabelecimento prisional com o embrulho por saber que o mesmo iria necessariamente ser detetado.

15. Pelo que a arguida não agiu de modo livre e consciente, e, consequentemente, sem o conhecimento de que a sua conduta era proibida por lei.

16. Acresce que, a mera detenção de produto estupefaciente, não é suficiente para que o agente pratique um crime de tráfico de estupefacientes, pois, a interpretação literal de tal preceito não se coaduna com o espírito do mesmo, sendo que tal detenção tem de se configurar como dolosa no sentido de que o agente representou a finalidade de tráfico, o que não resulta claro dos presentes autos.

17. O tribunal a quo enquadrou o crime praticado pela arguida/recorrente na forma consumada e não na forma tentada, por entender que, neste tipo de crime, a consumação verifica-se com a comissão de um só ato de execução, ainda que sem se chegar à realização completa e integral do tipo legal pretendido pelo agente. tal não impede que se possa verificar a simples tentativa.

18. A interpretação do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, no sentido de não ser aplicável a este tipo de crime a figura da tentativa do artigo 22.º, n.ºs 1 e 2, alíneas a), b) e c), do Código Penal, por se considerar que os atos de execução relacionados com este ilícito são elementos do tipo de crime ou correspondem a crime consumado, é inconstitucional por violação do disposto nos artigos 29.º, n.º 1, e 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.

19. O Decreto-Lei n.º 15/93, designadamente o artigo 21.º do mesmo diploma, não contempla qualquer derrogação à lei penal, em particular, no sentido da exclusão da tentativa nestes tipos de crimes, sendo certo que a figura da tentativa vem expressamente consignada no Decreto-Lei n.º 15/93, artigo 26.º, n.º 2.

20. A interpretação da norma do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, no sentido de não existir tentativa nos crimes de tráfico, é também inconstitucional por violação do disposto nos artigos 203.º e 204.º da Constituição da República Portuguesa.

21. Também não se afigura que seja impossível fazer a distinção entre crime consumado e crime tentado, tendo em consideração que a multiplicidade de condutas a que alude o artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93 permitem perceber que só há crime consumado quando o agente tenha disponibilidade de exercício ou atuação sobre o estupefaciente e não ainda quando este não entrou nessa esfera de disponibilidade.

22. É inconstitucional o artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, se interpretado no sentido de, neste tipo de crimes, não ser aplicável a figura da tentativa do artigo 22.º, n.ºs 1 e 2, alíneas a), b) e c), do Código Penal, por se considerar que os atos de execução relacionados com este ilícito são elementos do tipo de crime ou correspondem a crime consumado, por violação do disposto no artigo 29.º, n.ºs 1 e 4, da Constituição da República Portuguesa.

23. O tribunal a quo entendeu também que os factos constantes da acusação e tidos por provados, integram automaticamente a agravante prevista al. h) do DL 15/93, de 22.01. Semelhante entendimento reconduz-se a violação do princípio da legalidade penal, sendo, também, consequentemente, inconstitucional. A norma aplicada foi interpretativamente extraída da fonte legal, norma essa até então inexistente no sistema normativo penal e, consequentemente, violadora do princípio constitucionalmente consagrado da não retroatividade - nullum crimen nulla poena sine lege (art.º 29.º, n.ªs 1 e 3, da CRP).

24. É uniforme no Supremo Tribunal de Justiça o entendimento de que a circunstância da infração ter sido cometida em estabelecimento prisional não produz efeito qualificativo automático, antes exigindo a sua interpretação teleológica, por forma a verificar se a concreta modalidade da ação, a concreta infração, justifica o especial agravamento da punição querida pelo legislador.

25. Nos casos de tráfico de estupefacientes cometidos em estabelecimento prisional são diversas as decisões, passando pela manutenção da circunstância modificativa agravante da alínea h) do artigo 24.º do DL n.º 15/93 de 22.01, ou pela convolação para o tipo matricial, ou mesmo para o tipo privilegiado. Há, no entanto, um denominador comum, a circunstância modificativa agravante não é de funcionamento automático.

26. Os estupefacientes não são equiparáveis uns aos outros, quer do ponto de vista da dependência que acarretam, quer do ponto de vista dos perigos para a saúde pública., sendo o haxixe considerado uma droga leve, tal circunstância tem de ser levada em conta na dosagem da pena, logo porque, ao contrário do que afirma alguma jurisprudência, a ilicitude não tem a mesma carga, face à diferente nocividade social das várias drogas.

27. O haxixe é de todas as drogas a menos nociva e o produto estupefaciente apreendido, com um peso líquido de 96,010 gramas e com um grau de pureza de apenas 7,3%, não era suficiente para 140 doses médias individuais diárias. Mas mesmo que fosse suficiente para 140 doses médias individuais tal não significa, como consta do douto acórdão recorrido, que se iria disseminar por 140 indivíduos.

28. Acresce que, mesmo na hipótese de a arguida ter agido livre e conscientemente, a sua tarefa limitou-se ao transporte, alegadamente destinado a dar entrada no estabelecimento prisional, que não chegou ao destino, dado que a introdução no interior do estabelecimento foi barrada logo à entrada, exaurindo-se, então, o crime com a apreensão do estupefaciente.

29. Forçoso será concluir que a recorrente não cometeu um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. p. pelo artigo 24.º, alínea h), do Decreto-Lei n.º 15/93. Pelo que, impõem-se desqualificar o crime por afastamento da agravativa da al. h) do art.º 24.º, do D. L. 15/93, de 22.01, integrando a conduta da recorrente no crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.º, alínea a), do mesmo diploma legal.

30. Sendo de desqualificar o crime por afastamento da agravativa da alínea h) do artigo 24.º do DL n.º 15/93, a conduta da recorrente deve ser subsumida no crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.º, alínea a), do mesmo diploma legal.

31. A convocação dos factos no art.º 25.º, numa situação de menor ilicitude em crime cometido em ambiente prisional, parece, pois, além do mais adequada e necessária para a prossecução de uma decisão justa. Pois,

32. A passagem dessa disposição base, que pune o tráfico de droga, para o tipo privilegiado punido pelo art.º 25.º fundamenta-se na diminuição considerável da ilicitude do facto revelada pela valoração em conjunto de diversos fatores, alguns deles exemplificativamente indicados na norma: meios utilizados, modalidade e/ou circunstâncias da ação, qualidade ou quantidade das plantas, substâncias ou preparações.

33. Ora, dos factos provados, extrai-se que a arguida quanto à espécie de droga tinha na sua posse cannabis (haxixe); quanto à modalidade da ação, verifica-se encontrar-se preenchida apenas a mera detenção; quanto às circunstâncias da ação, verificamos que a atividade se reconduziu a um único ato isolado; fatores este que são suficientes para se concluir verificar-se – ao contrário do decidido – aquela considerável diminuição da ilicitude, justificadora da aplicação da previsão do art.º 25.º, al. a) do DL. 15/93.

34. Com efeito, a atuação da recorrente decorre de um único ato em que o tipo de substância estupefaciente detida se reconduz a resina de canábis, vulgarmente designado por haxixe, e a quantidade, atendendo à espécie de substância estupefaciente, não é de molde a ser consideradas elevada.

35. A conduta da recorrente cabe dentro do crime previsto no art.º 25.º, al. a) pois, a atividade ilícita em que a arguida se viu envolvida reconduziu-se a um único e isolado ato de transporte, pelo que estamos perante um crime de tráfico de considerável diminuição da ilicitude previsto no art.º 25.º do D. L. 15/93, de 22.01.

36. A condenação da arguida/recorrente pela prática, em coautoria material, de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.º, al. a), com referência ao artigo 21.º, nº1, do D.L. nº15/93, de 22.01, e à Tabela I-C anexa ao mesmo diploma legal, conjugado com os artigos 14.º, nº1, e 26.º do Código Penal, numa pena suspensa na sua execução, seria suficiente para garantir todas as finalidades da punição. Pois,

37. Considerando a prática de um ato isolado na atividade de tráfico imputada à arguida, traduzida na prova resultante da discussão de julgamento, a ilicitude mostra-se diminuída, atenta, reafirma-se, a qualidade e quantidade de produto estupefaciente e o facto de os autos não fornecerem quanto à recorrente elementos de facto que permitam extrair uma qualquer atividade de tráfico de estupefacientes, para além daquele ato isolado de transporte.

38. No presente caso, apesar de não se verificar o pressuposto de ordem formal, face ao supra alegado, a não aplicação automática da agravante prevista na al. h) do art.º 24.º do D. L. 15/93, de 22.01, irá consentir a aplicação de uma pena de prisão inferior a 5 anos.

39. No que ao pressuposto material se refere, é inequívoco que o mesmo se verifica dado que arguida não tem qualquer antecedente criminal e manteve um comportamento impoluto após a ocorrência dos factos (há já cinco anos) que originaram o presente processo.

40. Relativamente à recorrente, o juízo de prognose social favorável decorre dos factos provados, designadamente “AA Apresenta um percurso escolar regular, concluiu a licenciatura em Direito na Universidade ... em ... em 2002 e realizou um estágio profissional com a duração de dois anos, prosseguindo, enquanto profissional liberal, a atividade de advogada a partir do ano 2005, que mantém até ao momento presente. A arguida é casada desde 2013 e tem duas filhas, menores de idade. Regista um período de tempo, compreendido entre os anos de 2013 e 2017, de maior envolvimento cívico enquanto membro da Assembleia de Freguesia ..., em Braga, eleita como independente, atividade que cumpriu durante um mandato e que não repetiu apesar de convite nesse sentido. A nível comunitário, destaca-se a sua participação durante alguns anos no grupo coral da freguesia ... em Braga, onde o tio materno desempenhou as funções de pároco local, e na Associação ... em Braga, como elemento da equipa de apoio aos mais carenciados. Na altura da ocorrência dos factos, AA residia na morada supra referida com o cônjuge e a filha mais velha, atualmente com cinco anos de idade, num contexto similar ao existente no momento presente, acrescido com a filha mais nova, com 22 meses de idade. O agregado residia e reside numa moradia, herdada do tio materno, após o seu óbito em 2017. As principais despesas fixas do agregado respeitam aos consumos de água, luz e gás, que totalizam cerca de 115€, acrescidos da mensalidade do colégio das filhas, num total de 200€. O cônjuge trabalhava, à data, como prestador de serviços na área da comunicação e marketing, em várias empresas, nomeadamente no “X...”, onde era responsável pela área das relações externas do clube. A situação financeira era favorável no período anterior aos factos, assistindo-se a uma redução do rendimento disponível nos últimos dois anos decorrente da diminuição do número de processos que a arguida patrocina. No meio de residência, a arguida estabelece relações de cordialidade com os vizinhos. O seu quotidiano é presentemente circunscrito ao desempenho da atividade profissional e ao convívio familiar, limitando os contactos sociais ao indispensável após a ocorrência dos factos participados. Neste âmbito, AA preserva a manutenção de contactos com elementos da família alargada, bem como com um grupo de amigos de longa data. Em termos sociais, beneficia de uma imagem positiva, sendo descrita como uma pessoa calma, disponível e solidária, com relações cordiais e de interajuda com terceiros, quer em contexto profissional, quer no âmbito das atividades socioculturais que manteve. Profissionalmente ativa, a arguida partilha o espaço profissional com três colegas, uma das quais do seu tempo de estudante universitária. Desde março de 2017 que a arguida mantém consultas no Departamento de Psiquiatria do Hospital ..., bem como a medicação que lhe foi prescrita.”

41. É inegável que o presente ilícito é praticado em circunstâncias que não revelam uma personalidade criminosa, face à inexistência de factos que permitem antever qualquer comprometimento decisivamente negativo. Destarte, a suspensão da execução da pena de prisão, encontrar-se-á suficientemente justificada numa perspetiva de prevenção especial e não colide com as exigências de prevenção geral, sendo, consequentemente, de suspender a execução da pena de prisão inferior a cinco anos a impor à arguida/recorrente, em relação à qual o juízo de prognose é manifestamente favorável.

42. Não obstante todo o supra exposto, sem prescindir, ainda que por mero dever de patrocínio, no que à medida concreta da pena respeita, entendemos que a mesma é manifestamente exagerada, sendo nítida a violação do disposto no artigo 71.º, n.º 1, do C. P. pelo menos, em termos de culpa, extraída dos elementos de prova supra referidos.

43. Na verdade, a pena aplicada à arguida de 8 anos de prisão, pela prática, em coautoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.º 21.º e 24.º, al. h), do D. L. 15/93, de 22.01, não se filia numa visão factual ponderada pela gravidade global dos factos e da culpa neles desenhada, sendo que na lei penal vigente, a culpa só pode (e deve) ser considerada no momento que precede o da escolha da pena – o da medida concreta da pena de prisão – não podendo ser ponderada para justificar a não aplicação de uma pena de substituição (suspensão da execução, sujeita a regime de prova), tal atitude é tomada tendo em conta unicamente critérios de prevenção.

44. Face ao exposto, a punição da arguida pela prática de um crime de tráfico de substâncias estupefacientes, p. e p. pelo art.º 21.º, e 24.º, al. h), do DL. n.º 15/93, de 22.01, na pena de 8 (oito) anos de prisão é manifestamente exagerada, não se filiando numa visão factual ponderada pela gravidade global dos factos e da culpa neles desenhada.

45. Assim, em nome da justiça e da equidade, a entender-se que a arguida praticou com aquele seu ato isolado um crime de tráfico de estupefacientes agravado, o que apenas por mera hipótese académica se concebe, a pena concreta deverá corresponder ao limite mínimo da moldura abstrata da pena, a qual realizaria as exigências decorrentes do fim preventivo especial, ligadas à reinserção social do delinquente e exigências decorrentes do fim preventivo geral, ligadas à contenção da criminalidade e à defesa da sociedade e suspensa na sua execução, sujeita a regime de prova.

46. Destarte, apesar das exigências de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico, que se fazem sentir, atentos os factos provados, e, sendo que as exigências de prevenção especial são diminutas, atenta a completa inserção socioprofissional e familiar da arguida, conforme decorre do seu relatório social, conclui-se que o prognóstico é, pois, relativamente à recorrente, positivo.

47. Deve, assim, a pena de 5 anos ser substituída pela pena de suspensão da execução da pena ou outra não privativa da liberdade, em virtude das limitadas necessidades de prevenção especial.

48. Por fim, afigura-se-nos que na determinação da medida da pena o tribunal a quo incorreu em dupla valoração, embora não faça essa expressa referência, valora, uma vez mais, e sempre em sentido desfavorável à arguida, o facto de ter sido detetada com haxixe ao entrar no estabelecimento prisional, vício de dupla valoração que expressamente se invoca, com todas as consequências legais.

Na 1ª instância o Ministério Público respondeu às motivações de recurso, concluindo pela sua improcedência.

Neste Tribunal da Relação do Porto o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer em sentido concordante com a resposta do Mº Público na 1ª instância.

Cumprido o disposto no artº 417º nº 2 do C.P.Penal, não foi apresentada qualquer resposta.

Efetuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência.

II- FUNDAMENTAÇÃO

O acórdão sob recurso considerou provados os seguintes factos: transcrição

1) No dia 27 de fevereiro de 2017, pelas 16:10 horas, a arguida AA, advogada, entrou no Estabelecimento Prisional ..., sito em ..., ..., vestindo um casaco do tipo sobretudo, trazendo num dos bolsos do casaco uma placa de produto vegetal prensado, cor castanha, embrulhada em película aderente, com o peso líquido de 96,010 gramas, correspondendo a canábis (resina), com um grau de pureza de 7,3%.

2) Tal quantidade de estupefaciente dava para 140 doses médias individuais diárias.

3) O referido produto estupefaciente iria ser entregue pela arguida AA a EE e destinava-se a FF.

4) Após passagem pelo pórtico detetor de metais existente na entrada do referido Estabelecimento Prisional, a arguida foi sujeita a revista pelos guardas prisionais que vieram a apreender o produto estupefaciente por ela detido.

5) FF era, à data, companheiro de DD e havia, no dia 24 de fevereiro de 2017, solicitado a esta que fosse levantar o estupefaciente a um fornecedor de ambos conhecido e que o fizesse chegar à arguida AA, o que DD fez, para que a arguida o introduzisse no Estabelecimento Prisional ..., com o falso pretexto de, na qualidade de advogada, ir visitar um outro recluso EE e, através deste, lhe fazer chegar o estupefaciente conjuntamente com as 39 agulhas de seringa, os dois carregadores de telemóvel, o cabo USB e um auricular que igualmente lhe foram apreendidos.

6) O produto estupefaciente apreendido tem valor não inferior a € 700,00, valor esse obtido partindo do valor de, pelo menos, € 5,00 como correspondendo a cada dose média individual diária.

7) A arguida AA, pelo modo descrito em 3) e 5), destinava o produto estupefaciente referido em 1) à venda e cedência por FF a outros reclusos do Estabelecimento Prisional

8) A arguida conhecia as características e a natureza do produto estupefaciente que deteve, transportou e destinava, através de FF, a ser cedido a terceiros.

9) A arguida AA aceitou proceder à introdução do estupefaciente no Estabelecimento Prisional para fazer chegar a FF em troca de quantia monetária não concretamente apurada, sendo que o valor de € 180,00 que lhe foi apreendido foi-lhe entregue por DD como princípio de pagamento.

10) FF, DD e a arguida AA, agiram de comum acordo e em conjugação de esforços, de forma livre, deliberada e consciente, pela forma supra descrita, com o propósito de adquirir, deter, transportar, introduzir e distribuir por terceiros no interior do estabelecimento prisional produto de natureza estupefaciente e, designadamente, cannabis resina, em troca de compensação monetária.

11) A arguida estava consciente da ilicitude da sua conduta e bem sabia ser proibida.

12) A arguida não tem inscrições no seu certificado do registo criminal.

13) AA é uma das três filhas de um casal de modestos recursos socioeconómicos. Os pais divorciaram-se quando a arguida contava cinco anos de idade, tendo o acompanhamento educativo sido assegurado pela mãe, funcionária pública, e por um tio materno, pároco de profissão, substituto parental, considerando a ausência do pai do seu percurso de vida.

Apresentando um percurso escolar regular, concluiu a licenciatura em Direito na Universidade ... em ... em 2002 e realizou um estágio profissional com a duração de dois anos, prosseguindo, enquanto profissional liberal, a atividade de advogada a partir do ano 2005, que mantém até ao momento presente.

A arguida é casada desde 2013 e tem duas filhas, menores de idade.

Regista um período de tempo, compreendido entre os anos de 2013 e 2017, de maior envolvimento cívico enquanto membro da Assembleia de Freguesia ..., em Braga, eleita como independente, atividade que cumpriu durante um mandato e que não repetiu apesar de convite nesse sentido.

A nível comunitário, destaca-se a sua participação durante alguns anos no grupo coral da freguesia ... em Braga, onde o tio materno desempenhou as funções de pároco local, e na Associação ... em Braga, como elemento da equipa de apoio aos mais carenciados.

Na altura da ocorrência dos factos, AA residia na morada supra referida com o cônjuge e a filha mais velha, atualmente com cinco anos de idade, num contexto similar ao existente no momento presente, acrescido com a filha mais nova, com 22 meses de idade. O agregado residia e reside numa moradia, herdada do tio materno, após o seu óbito em 2017. As principais despesas fixas do agregado respeitam aos consumos de água, luz e gás, que totalizam cerca de 115€, acrescidos da mensalidade do colégio das filhas, num total de 200€. O cônjuge trabalhava, à data, como prestador de serviços na área da comunicação e marketing, em várias empresas, nomeadamente no “X...”, onde era responsável pela área das relações externas do clube. A situação financeira era favorável no período anterior aos factos, assistindo-se a uma redução do rendimento disponível nos últimos dois anos decorrente da diminuição do número de processos que a arguida patrocina. Em 2018 a arguida declarou um rendimento anual de 4.274,72€.

Atualmente, a sua profissão rende-lhe € 800,00 a € 1.000,00 por mês; o marido encontra-se desempregado desde setembro de 2021 e recebe subsídio de desemprego no valor de cerca de € 500,00; as filhas mantêm-se no colégio; paga € 228,00 mensais relativos a empréstimo para aquisição de veículo.

No meio de residência, a arguida estabelece relações de cordialidade com os vizinhos. O seu quotidiano é presentemente circunscrito ao desempenho da atividade profissional e ao convívio familiar, limitando os contactos sociais ao indispensável após a ocorrência dos factos participados. Neste âmbito, AA preserva a manutenção de contactos com elementos da família alargada, bem como com um grupo de amigos de longa data.

Em termos sociais, beneficia de uma imagem positiva, sendo descrita como uma pessoa calma, disponível e solidária, com relações cordiais e de interajuda com terceiros, quer em contexto profissional, quer no âmbito das atividades socioculturais que manteve.

Profissionalmente ativa, a arguida partilha o espaço profissional com três colegas, uma das quais do seu tempo de estudante universitária.

Desde março de 2017 que a arguida mantém consultas no Departamento de Psiquiatria do Hospital ..., bem como a medicação que lhe foi prescrita.

A arguida foi alvo de um processo disciplinar, instaurado pela Ordem dos Advogados, o qual se encontra suspenso, a aguardar decisão do presente processo.

A matéria de facto encontra-se motivada nos seguinte termos: transcrição

O Tribunal formou a sua convicção com base na prova pericial, testemunhal e documental produzida em audiência e constante dos autos.

Em termos documentais, valoraram-se os autos de notícia de fls. 3-6 e 43, o auto de apreensão de fls. 8-9 e de teste rápido de fls. 10, os autos de apreensão de fls. 11, 30 e 31 e registo fotográfico de fls. 12-14 e 44, o registo de visitas a FF no EP de fls. 58-64 (de entre as quais, muitas vezes, DD), o auto de visionamento das imagens de videovigilância do EP entre as 17:00 e as 17:30 horas de 27-02-2017 de fls. 97-104, os autos de transcrição das comunicações havidas entre FF e o seu fornecedor e entre FF e DD referentes ao produto que veio a ser apreendido à arguida constantes do apenso juntos aos autos e provenientes do processo n.º 1/16.7GAPVL no qual FF e DD foram julgados também por estes factos, certidão dos acórdãos de 1ª a 2ª instância desse processo de fls. 956-1141, o relatório social da arguida de fls. 920-922, complementado em audiência pelas suas declarações, e o certificado do registo criminal de fls. 1230.

Em termos periciais, analisou-se e valorou-se o relatório de fls. 126 quanto ao tipo, quantidade e grau de pureza do estupefaciente apreendido à arguida.

Concatenando estes elementos com os depoimentos prestados em audiência e as declarações da arguida, diremos que:

A arguida assumiu a detenção do que lhe foi apreendido, mas negou ter conhecimento do seu conteúdo bem como ter pretendido introduzir estupefaciente no EP. Para tanto, alegou que em janeiro/fevereiro de 2017 teve um cliente detido no EP ... – EE -, que visitou 3 ou 4 vezes e que pretendia visitar em 27-02-2017, e que nesse dia recebeu no seu escritório de manhã DD, parente de um seu cliente e companheira de FF, a qual lhe entregou documentação e lhe solicitou que à tarde visitasse FF no EP ... por necessitar da sua assistência jurídica; no fim dessa reunião, DD – que tinha visto uma única vez enquanto acompanhante da esposa de outro cliente – entregou-lhe um único embrulho/pacote, embalado em plástico, opaco e pouco volumoso, com o pedido de entrega a FF por se tratar de material “para os músculos”; a arguida colocou o embrulho no bolso do casaco com a ideia de o deitar ao lixo quando estivesse sozinha, mas esqueceu-se de tal; ao início da tarde visitou clientes no EP ..., não se recordando se envergava o casaco à entrada, e após dirigiu-se ao EP ..., onde, à entrada (cfr. auto de fls. 97-104), se identificou bem como ao visitado e, ao passar no pórtico detetor de metais com o casaco vestido, soou alarme; a guarda prisional que supervisionava a passagem perguntou-lhe se tinha algo no bolso, o que a arguida negou por não se recordar do embrulho, ao que despiu o casaco e o entregou à guarda prisional, a qual encontrou o embrulho. A partir desse momento, petrificou (expressão sua) e só se recorda de ver o conteúdo do que trazia nos bolsos (cfr. fls. 44) já no posto da GNR. Em audiência foram lidas as declarações que a arguida prestou anteriormente nos autos (fls. 188-192 e 432-434), na mesma linha das prestadas em audiência.

Sucede que esta versão/explicação não convenceu o tribunal, nem teve eco na demais prova produzida.

Desde logo, a arguida é advogada, frequentava no exercício das suas funções estabelecimentos prisionais (como decorre das suas declarações), conhecia necessariamente os procedimentos de entrada.

Acresce que, segundo a sua própria versão, mal conhecia DD, não sendo crível que dela recebesse um embrulho cujo conteúdo não via sem saber o que lhe estava a ser entregue; e a alegada ingenuidade e esquecimento não colhem e atentam contra as mais elementares regras do senso comum, mormente para pessoa avisada como uma advogada, que transportava no casaco não só estupefaciente, como dois carregadores de telemóvel, um cabo usb, um auricular e dois embrulhos com agulhas de seringa – cfr. fls. 43 e 44 -, mesmo após ter deixado a sua carteira, previamente revistada – cfr. fls. 43 - num cacifo, o que revela a sua intenção de transportar os referidos itens para o interior do EP.

E o depoimento da guarda prisional CC, de serviço na portaria naquela tarde, foi fulcral: à chegada ao EP, a arguida identificou-se, bem como ao recluso visitado – EE, que o próprio referiu em audiência aguardar nesse dia essa visita -, prontificou-se a deixar a mala/carteira num cacifo e, ao passar o pórtico, o alarme foi acionado; CC perguntou-lhe se tinha algo, a arguida negou; foi-lhe solicitado que despisse o sobretudo, o que a arguida fez, e, ao fazê-lo, caiu um carregador do bolso no qual CC encontrou todos os demais itens (que não o estupefaciente); no momento em que a guarda prisional se preparava para examinar o outro bolso, a arguida colocou a sua mão sobre o casaco como que a dar a entender que parasse a revista, ao que CC lhe disse que tinha que ver o conteúdo do bolso e encontrou o embrulho onde se encontrava o produto estupefaciente.

Ora, além deste gesto da arguida ser revelador do seu comprometimento (já que, se estivesse esquecida do que guardava no bolso, não pretenderia suster a revista), a análise das comunicações transcritas no apenso aos autos, esclarecidas em audiência pelo 1º sargento GG que interveio na investigação do processo n.º 1/16.7GAPVL, não levanta qualquer dúvida de que a arguida era o correio daquele estupefaciente. Das intercepções resulta à evidência a angariação de estupefaciente, agulhas e carregadores por FF através de DD e a referência a quem faria entrar esses artigos no EP e através de que recluso, artigos esses que vieram a ser apreendidos à arguida. Vejamos (referência ao apenso junto aos autos, sendo que, como habitualmente neste tipo de processo, a linguagem usada é codificada, mas resulta manifesto do seu conteúdo que “paelha” é a arguida/correio e “lacurrilho” é o recluso visitado):

- Em 22-02-2017 FF solicita a DD a aquisição de bicos para agulhas e descreve-lhe o que deve fazer a fim de os entregar à arguida (fls. 46-47);

- Em 24-02-2017 FF insiste que os artigos têm que ser entregues na segunda-feira seguinte e DD informa-o que já combinou com a arguida (fls. 48);

- Em 24-02-2017 FF combina com o seu contacto HH a aquisição do estupefaciente e a sua entrega a DD (fls. 49);

- Em 25-02-2017, desentendida com FF, DD refere-se expressamente aos telemóveis e à droga que ficou de lhe arranjar (fls. 51);

- Em 26-02-2017 FF refere expressamente que a “paelha”/arguida procederá à entrega no dia seguinte (fls. 51);

- Em 26-02-2017 FF informa DD sobre a identificação do recluso (“lacurrilho”) que a arguida deverá visitar: EE (fls. 52);

- Em 27-02-2017 DD informa FF que a arguida vai ao EP às 14:00 horas desse dia (fls. 54);

- Em 27-02-2017, às 17:50 horas, percebendo que nada dá entrada no EP, FF pergunta a DD pelo resultado do solicitado e fica a saber da apreensão (fls. 54);

- A partir de 28-02-2017 é notória a preocupação de FF sobre as declarações da arguida e a cobertura mediática do caso (fls. 56-58), dando instruções a DD sobre o que deverá relatar à autoridade policial se for inquirida (fls. 58).

E se dúvidas restassem, que não restam, do envolvimento consciente da arguida no transporte do estupefaciente, tivemos ainda o depoimento de DD, que aceitou prestá-lo, e que de forma lógica e coincidente com a leitura das intercepções telefónicas, sem o deslumbre de qualquer benefício por já ter sido julgada por estes factos, confirmou que contactou a arguida por ser comentado nas imediações do EP que transportava, a troco de pagamento, qualquer artigo para o EP; encontraram-se em ... (e não no escritório desta) e combinaram concretamente os itens a transportar – telemóveis e acessórios, seringas e haxixe – bem como o preço para esse transporte; nunca a procurou para assuntos jurídicos seus ou de FF, então seu companheiro; dois dias antes de 27-02-2017 entregou os artigos à arguida, bem como o princípio de pagamento no montante de € 250,00 em numerário – e daí que, sem qualquer indicação em contrário, se tenha entendido que os valores em numerário que lhe foram apreendidos eram o remanescente deste pagamento; informou o FF de quem e quando entregaria os artigos no EP. Daqui resulta, sem a menor ponta de dúvida, que o contacto de DD com a arguida teve como objetivo o acordo do plano e a entrega do estupefaciente e demais bens, que a arguida bem sabia e cujo preço do transporte definiu.

A detenção, posse, transporte e venda de estupefaciente são proibidas e tal é do conhecimento público, como também do conhecimento da arguida, que necessariamente, ao pretender fazê-lo entrar no EP, sabia destinar-se à disseminação pelos reclusos através da venda.

E o valor do estupefaciente (facto 6º) advém das regras da experiência comum e de casos semelhantes, sendo conhecidos os preços correntes deste tipo de estupefaciente praticados nesta comarca.

FF, ao arrepio do conteúdo das intercepções telefónicas e do depoimento de DD, pretendeu convencer o Tribunal que nenhuma participação teve neste acordo, o que se desvalorizou; e BB, cliente da arguida que com ela terá reunido na manhã de 27-02-2017, apenas adiantou que nessas circunstâncias viu uma senhora entregar um embrulho à arguida, mas não a conhecia e, não se tendo cruzado com DD em audiência, resta sempre a dúvida se a ela se referia.

III- O DIREITO

O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[1], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[2].

Das conclusões de recurso é possível extrair a ilação de que a recorrente delimita o respetivo objeto às seguintes questões:

- saber se o acórdão recorrido é nulo nos termos do aertº 379º nº 1 al. b) do C.P.P., por apenas ter sido comunicada à arguida a alteração da qualificação jurídica na audiência de leitura da decisão;

- se os factos provados integram a mera tentativa de um crime de tráfico de estupefacientes e não um crime consumado;

- saber se se encontram incorretamente julgados os factos provados constantes dos pontos 3), 5), 7) a 11);

- se a circunstância de os factos terem sido cometidos num estabelecimento prisional determina automaticamente a qualificação do crime de tráfico de estupefacientes;

- se a factualidade proada deve ser subsumida na previsão do crime de tráfico de menor gravidade p. e p. no artº 25º al. a) do Dec-Lei nº 15/93 de 22.01;

- se a pena concreta a aplicar deve ser inferior a 5 anos de prisão e suspensa na sua execução;

A) Da alteração da qualificação jurídica dos factos constante da acusação:

A acusação deduzida pelo Mº Público imputara à arguida a prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, na forma tentada, p. e p. nos artºs. 22º nºs 1 e 2 als. a) e b), 23º nºs 1 e 2 do Cód. Penal, 21º e 24º al. h) do Dec-Lei nº 15/93 de 22.01, por referência ao artº 9º e mapa anexo à Portaria nº 94/96 de 26.03.

Como consta da ata de fls. 1308 e 1309, na sessão da audiência ocorrida em 28.01.2022, antes de proceder à leitura do acórdão, a Exmª. Srª. Juiz Presidente comunicou à arguida a alteração da qualificação jurídica dos factos , atendendo "à possibilidade de os mesmos serem enquadrados não na forma tentada, mas na forma consumada, nos termos e para os efeitos do disposto no artº 358º nºs. 1 e 3 do C. P. Penal".

Concedida a palavra ao Mº Público e ao ilustre mandatário da arguido, pelos mesmos foi dito "nada ter a opor ou a requerer".

No caso em apreço, a recorrente não questiona (neste segmento do recurso) a própria alteração da qualificação jurídica (de crime tentado para crime consumado), mas antes o momento em que o tribunal recorrido efetuou a comunicação da reerida alteração da qualificação jurídica.

Alega a recorrente que a alteração operada pelo tribunal recorrido viola o princípio da vinculação temática, sendo que o objeto do processo não pode ser alterado sem se possibilitar que a arguida exerça o contraditório, sob pena de violação do disposto no artº 32º nº 5 da CRP.

Quanto ao momento em que deve ser efetuada a comunicação a que alude o artº 358º nºs 1 e 3 do C.P.Penal, estabelece o nº 1 deste preceito legal “Se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia (aplicável à alteração da qualificação jurídica desses factos) ... o presidente ... comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa”.

Ora, a circunstância de o Juiz apenas se dar conta da alteração da qualificação jurídica depois de efetuadas as alegações, no momento da elaboração da sentença/acórdão, não constitui obstáculo a que se cumpra o disposto naquele preceito. A expressão «no decurso da audiência», usado no art.º 358º n.º1, não significa que a alteração tenha de ser percepcionada e comunicada até ao fim da discussão da causa e da produção de prova, uma vez que a audiência apenas se suspende para a elaboração da sentença sendo encerrada com a sua leitura. Assim, nada obsta a que o Juiz cumpra o disposto no art.º 358º n.ºs 1 e 3 do C.P.Penal, depois de produzidas as alegações orais, mas antes da leitura do acórdão.

Como se refere no Ac. do STJ de 16.06.2005[3], «A observância do disposto nos artigos 358.º e 359.º não tem tempo específico e preciso para ter lugar. Como resulta da lei e do seu escopo, o que importa salvaguardar é que, no decurso da audiência, seja o arguido colocado perante a possibilidade de o tribunal levar avante uma alteração, substancial ou não, dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, com o evidente objetivo de lhe assegurar todos os direitos de defesa também quanto à alteração anunciada. Mas tendo em conta o objetivo da lei - que ao arguido seja proporcionada oportunidade de se defender, em plenitude, dessa alteração de factos - aquele decurso da audiência só termina com a prolação da decisão».

No mesmo sentido se pronunciara o Ac. do STJ de 26.05.2004[4] «A expressão “no decurso da audiência” usada no artº 358º nº 1 do CPP, não significa que a alteração tenha de ser notada e comunicada até ao fim da discussão da causa, uma vez que a audiência só é encerrada depois de publicada a sentença, razão por que o tribunal não comete qualquer nulidade ao dar cumprimento ao disposto naquele artigo já depois de produzidas as alegações orais finais».

No caso em apreço, antes de proceder à leitura do acórdão, a Srª. Juiz Presidente comunicou à arguida a alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, dando-lhe conhecimento da possibilidade de vir a ser condenada pela prática do crime pelo qual fora acusada, mas na forma consumada, e não meramente tentada. Na sequência de tal comunicação, a arguida declarou nada ter a requerer, o que significa que prescindiu do prazo legalmente previsto para preparação da defesa, exercendo assim o contraditório, se assim o entendesse.

Não se vislumbra, assim, como possam ter sido violadas as garantias de defesa da arguida, constitucionalmente consagradas, apenas pelo facto de a comunicação da alteração da qualificação jurídica ter sido efetuada após as alegações orais. A referida comunicação apenas nesse momento temporal em nada contende com o referido princípio constitucional, posto que confere à arguida exatamente os mesmos direitos e possibilidades de defesa e de exercício do contraditório que conferiria se tivesse ocorrido em momento anterior.

Desde que a comunicação ocorra no decurso da audiência de julgamento – e isso não exclui a fase posterior às alegações -, assegura a possibilidade de o arguido apresentar a defesa que tenha por conveniente, de forma a que a mesma seja considerada na decisão final. Conclui-se, assim, que aquilo a que tem de se atender como limite para a realização da comunicação de alterações de factos ou da respetiva qualificação jurídica é a sentença/acórdão.

Tendo-se cumprido na situação em apreço o formalismo legalmente previsto, não se verifica qualquer violação das garantias de defesa da arguida[5].

Improcede, assim, este fundamento do recurso.

B) Crime tentado ou consumado:

Alega a recorrente que o facto de o crime de tráfico de estupefacientes ser definido como crime exaurido, em que a incriminação da conduta do agente se esgota nos primeiros atos de execução, tal não impede que se possa verificar a simples tentativa e que, interpretação diferente é inconstitucional por violação do disposto nos artºs. 29º nº 1, 32º nº 1, 203º e 204º da CRP.

Vejamos:

A previsão legal do artigo 21.º do Dec-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, a exemplo do “antecessor” artigo 27.º do Decreto-Lei n.º 480/83, de 13 de Dezembro, contém a descrição da respetiva factualidade típica, de maneira compreensiva e de largo espectro, contendo o tipo base, fundamental, essencial, matricial.

Trata-se de um tipo plural, com atividade típica ampla e diversificada, abrangendo desde a fase inicial do cultivo, produção, fabrico, extração ou preparação dos produtos ou substâncias até ao seu lançamento no mercado consumidor, passando pelos outros elos do circuito, mas em que todos os atos têm entre si um denominador comum, que é exatamente a sua aptidão para colocar em perigo os bens e os interesses protegidos com a incriminação.

Não importa ao preenchimento deste tipo legal a intenção específica do agente, os seus motivos ou os fins a que se propõe; o conhecimento do fim apenas pode interessar para efeitos de determinação da ilicitude do facto.

O tráfico de estupefacientes tem sido englobado na categoria do “crime exaurido”, “crime de empreendimento” ou “crime excutido”, que se vem caracterizando como um ilícito penal que fica perfeito com o preenchimento de um único ato conducente ao resultado previsto no tipo.

Dito de outra forma, o resultado típico alcança-se logo com aquilo que surge por regra como realização inicial do iter criminis, tendo em conta o processo normal de atuação, envolvendo droga que se não destine exclusivamente ao consumo. A previsão molda-se, na verdade, em termos de uma certa progressividade, no conjunto dos diferentes comportamentos contemplados na norma, que podem ir de uma mera detenção à venda propriamente dita.

A consumação verifica-se com a comissão de um só ato de execução, ainda que sem se chegar à realização completa e integral do tipo legal pretendido pelo agente. Ou seja, o resultado típico obtém-se logo pela realização inicial da conduta ilícita, de modo que a continuação da mesma, mesmo que com propósitos diversos do originário, não se traduz necessariamente na comissão de novas violações do respetivo tipo legal.

Como se refere no Ac. do STJ de 29.06.1994[6] «o crime de tráfico de estupefacientes é “crime de trato sucessivo, em que até a mera detenção da droga é já punida como crime consumado, dada a sua vocação (é um crime de perigo presumido) para ser transacionada».

Trata-se de um crime que se enquadra na categoria dos crimes de perigo abstracto: aqueles que não pressupõem nem o dano, nem o perigo de um concreto bem jurídico protegido pela incriminação, mas apenas a perigosidade da ação para uma ou mais espécies de bens jurídicos protegidos, abstraindo de algumas das outras circunstâncias necessárias para causar um perigo a um desses bens jurídicos.

O perigo presumido envolve-se na mera comprovação da detenção de uma determinada quantidade de substância tóxica, independentemente da real demonstração do perigo, ou o que dá no mesmo, da intenção de transmiti-la.

Cada uma das atividades previstas no preceito, sem mais, é dotada de virtualidade bastante para integrar o elemento objetivo do crime.

Por ser um crime de perigo abstrato ou presumido, não se exige para a sua consumação a verificação de um dano real e efetivo; o crime consuma-se com a simples criação de perigo ou risco de dano para o bem jurídico protegido (a saúde pública na dupla vertente física e moral), como se refere nos acórdãos do STJ de 12.02.1986, BMJ n.º 354, pág. 331; de 30.04.1986, BMJ n.º 356, pág. 166; de 23.09.1992, BMJ n.º 419, pág. 464; de 24.11.1999, processo n.º 1029/99, BMJ n.º 491, pág. 88; de 01.07.2004, processo n.º 2035/04-5.ª Secção, in CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 239; de 04.10.2006, processo n.º 2549/06-3.ª Secção; de 11.10.2006, processo n.º 3040/06-3.ª Secção; de 12.04.2007, processo n.º 1917/06-5.ª Secção; de 19.04.2007, processo n.º 449/07-5.ª Secção.

Como se escreveu no Ac. do STJ de 05.11.2009[7] «Não é necessário que se prove a venda ou a cedência a outrem para haver crime de tráfico».

No sentido de que basta a simples detenção ilícita do estupefaciente para o preenchimento do tipo legal de tráfico de estupefacientes, pronunciaram-se, inter altera, os acórdãos do STJ de 12.02.1986, BMJ n.º 354, pág. 331; de 30.04.1986, BMJ n.º 356, pág. 166; de 24.11.1999, BMJ n.º 491, pág. 88; de 08.06.2004, CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 239; de 04.10.2006, processo n.º 2549/06-3.ª Secção; de 08.02.2007, processo n.º 4460/07-5.ª Secção; de 19.04.2007, processo n.º 449/07-5.ª Secção; de 28.11.2007, processo n.º 3253/07; de 03.09.2008, processo n.º 2192/08 e de 22.10.2008, processo n.º 215/08.

Tem-se entendido que a natureza do crime p. e p. pelo artigo 21.º referido, enquanto crime de perigo abstracto, se traduz numa antecipação da tutela penal, independentemente da efetiva lesão do bem jurídico em causa, a saúde pública, antecipação consubstanciada na punição dos primeiros atos de execução do agente, sem se exigir, para preenchimento do tipo, o desenvolvimento da ação projetada por esse mesmo agente.

Sobre a alegada inconstitucionalidade desta interpretação, pronunciou-se o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 262/2001, de 30 de Maio de 2001, proferido no processo n.º 274/2001, 2.ª Secção, publicado no Diário da República, II Série, n.º 165, de 18 de Julho de 2001, em que estava em causa a inconstitucionalidade da dimensão normativa do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, apreciando recurso interposto do acórdão do STJ de 07.03.2001, proferido no recurso n.º 101/01, publicado na CJSTJ 2001, tomo 1, págs. 237/239, entendendo que o crime em questão não admite a tentativa, por violação do princípio da legalidade penal e do artigo 32.º da Constituição.

Aí pode ler-se: “A intervenção penal não tem de acontecer apenas nas situações em que o bem jurídico tutelado pela norma incriminadora é efetivamente lesado pela conduta proibida. Em várias situações o legislador procede a uma antecipação da tutela penal, punindo comportamentos que ainda não lesaram efetivamente esse bem jurídico. Tal acontece, quando o comportamento em questão apresenta uma especial perigosidade para bens jurídicos essenciais à subsistência da própria sociedade, sendo, por essa via, legitimada aquela antecipação”.

“O preceito incriminador define o tráfico de substâncias proibidas por uma série de condutas conducentes à efetiva transmissão da substância. Assim, qualquer um dos comportamentos previstos implica a consumação do crime.

Subjacente a esta concepção está o cariz particularmente perigoso das atividades em questão e a ideia do tráfico como processo e não tanto como resultado de um processo.

As consequências pessoais e sociais do tráfico de droga justificam plenamente uma intervenção penal preventiva sobre o processo que conduz a tais consequências, abrangendo várias atividades relacionadas com a atuação no mercado onde a droga se transaciona.

O preceito encontra o seu fundamento na particular perigosidade das condutas que justifica uma concepção ampla de tráfico, desligada da obtenção do resultado da transação. Porque se trata de condutas que concretizam de modo particularmente intenso o perigo inerente à atividade relacionada com o fornecimento de estupefacientes, o legislador antecipa a tutela penal relativamente ao momento da transação”.

E finaliza o acórdão do modo seguinte: “A não punição da tentativa tem por justificação o facto de este crime não ser um crime de dano nem de resultado efetivo. Assim, a não punição de tentativa é apenas consequência de não se pretender antecipar mais a tutela penal já suficientemente antecipada na descrição típica”, concluindo pela não violação de qualquer disposição constitucional.

No acórdão do STJ de 15.12.2005[8], é seguida de perto a orientação do acórdão do TC referido, qualificando o crime como exaurido e de tutela antecipada, afirmando “não ser concebível a tentativa de crimes do tipo de tráfico de estupefacientes, por pertencer à categoria dos chamados crimes exauridos ou de tutela antecipada” e “no crime de tráfico punem, como realizações do crime consumado, comportamentos recuados, em relação à efetiva consumação, dado o cariz particularmente perigoso das atividades em questão e a ideia do tráfico como processo e não como resultado dum processo”.

No caso em apreço, o crime terá de ser qualificado como consumado; não se está perante uma mera tentativa, tendo-se consumado o crime, para tanto bastando a detenção do produto estupefaciente, independentemente do que ocorra depois, seja o produto recebido ou interceptado antes de chegar ao destino.

E, pelos fundamentos do citado Ac. do Tribunal Constitucional nº 262/2001, entende-se que esta interpretação não viola o princípio da legalidade penal e o artº 32º da CRP.

Improcede, por isso, este fundamento do recurso.

C) Da impugnação da matéria de facto:

Alega a recorrente que se encontram incorretamente julgados os factos provados constantes dos pontos 3), 5), 7) a 11).

Contudo, antes de procedermos à análise da impugnação da matéria de facto nos termos deduzidos pela recorrente, importa que apreciemos da "suficiência" da fundamentação da matéria de facto, na medida em que a mesma poderá vir a determinar a nulidade do acórdão recorrido, nos termos do artº 379º nº 1 al. a) do C.P.Penal.

O artigo 374º do Código de Processo Penal que dispõe sobre os “requisitos da sentença” (relatório – nº1; fundamentação – nº 2; e dispositivo ou decisão stricto sensu), indica no nº 2 os elementos que têm de integrar a fundamentação, da qual deve constar uma «exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com a indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal».

A fundamentação da sentença consiste, pois, na exposição dos motivos de facto (motivação sobre as provas e sobre a decisão em matéria de facto) e de direito (enunciação das normas legais que foram consideradas e aplicadas) que determinaram o sentido («fundamentaram») da decisão.

Como salienta Germano Marques da Silva[9] “As decisões judiciais, com efeito, não podem impor-se apenas em razão da autoridade de quem as profere, mas antes pela razão que lhes subjaz”.

A garantia de fundamentação é indispensável para que se assegure o real respeito pelo princípio da legalidade da decisão judicial; o dever de o juiz respeitar e aplicar corretamente a lei seria afetado se fosse deixado à consciência individual e insindicável do próprio juiz. A sua observância concorre para a garantia da imparcialidade da decisão; o juiz independente e imparcial só o é se a decisão resultar fundada num apuramento objetivo dos factos da causa e numa interpretação válida e imparcial da norma de direito[10].

A fundamentação adequada e suficiente da decisão constitui uma exigência do moderno processo penal e realiza uma dupla finalidade: em projeção exterior (extraprocessual), como condição de legitimação externa da decisão pela possibilidade que permite de verificação dos pressupostos, critérios, juízos de racionalidade e de valor e motivos que determinaram a decisão; em outra perspetiva (intraprocessual), a exigência de fundamentação está ordenada à realização da finalidade de reapreciação das decisões dentro do sistema de recursos - para reapreciar uma decisão o tribunal superior tem de conhecer o modo e o processo de formulação do juízo lógico nela contido e que determinou o sentido da decisão (os fundamentos) para, sobre tais fundamentos, formular o seu próprio juízo.

Ora, para cumprir devidamente o desígnio legislativo de fundamentação da decisão de facto, deveria o tribunal recorrido alinhar as razões que estiveram na base da convicção formada de que a versão dos acontecimentos por si acolhida e que considerou provada é correta, indicando os meios de prova de que se serviu para considerar os factos positivos provados e não apenas as razões por que não atendeu às provas em sentido contrário.

Como se salienta no Ac. do Tribunal Constitucional nº 573/98[11] a decisão, sobre a matéria de facto tem de «estar substancialmente fundamentada ou motivada – não através de uma mera indicação ou arrolamento dos meios probatórios, mas de uma verdadeira reconstituição e análise crítica do iter que conduziu a considerar cada facto como provado ou não provado»."

No que ao caso concreto respeita, o tribunal recorrido considerou provado nos pontos 7), 8) e 10) os seguintes factos:

"7) A arguida AA, pelo modo descrito em 3) e 5), destinava o produto estupefaciente referido em 1) à venda e cedência por FF a outros reclusos do Estabelecimento Prisional

8) A arguida conhecia as características e a natureza do produto estupefaciente que deteve, transportou e destinava, através do FF, a ser cedido a terceiros.

10) FF, DD e a arguida AA, agiram de comum acordo e em conjugação de esforços, de forma livre, deliberada e consciente, pela forma supra descrita, com o propósito de adquirir, deter, transportar, introduzir e distribuir por terceiros no interior do estabelecimento prisional produto de natureza estupefaciente e, designadamente, cannabis resina, em troca de compensação monetária.

Ora, da fundamentação da matéria de facto provada não resulta em que meios de prova o tribunal recorrido alicerçou a sua convicção quanto a estes factos, em especial quanto ao conhecimento por parte da arguida AA de que o produto estupefaciente que detinha e pretendia introduzir no Estabelecimento Prisional se destinava a ser cedido a outros reclusos, pelo FF, em troca de compensação económica.

Em primeiro lugar, nada se refere quanto ao facto de a arguida conhecer (ou não) o referido FF e saber a atividade que o mesmo desenvolvia no interior do Estabelecimento Prisional.

Por outro lado, mesmo não o conhecendo, desconhece-se se a companheira daquele, a testemunha DD, terá transmitido tal facto à arguida - nada consta da motivação a esse respeito.

É certo que o tribunal se pode servir de prova indiciária ou de presunções naturais para, através de factos conhecidos, conseguir chegar a factos desconhecidos. Como se sabe, a presunção permite que, perante os factos (ou um facto preciso) conhecidos, se adquira ou se admita a realidade de um facto não demonstrado, na convicção, determinada pelas regras da experiência, de que normal e tipicamente (id quod plerumque accidit) certos factos são a consequência de outros.

Contudo, para cumprir o dever de fundamentação, deveria o tribunal ter explicitado as razões ou as provas (ainda que indiciárias) que, devidamente inter-relacionadas e conjugadas de acordo com as regras da experiência comum, o levaram a concluir que a arguida sabia que o produto estupefaciente que detinha e pretendia introduzir no Estabelecimento Prisional se destinava a ser cedido a outros reclusos, pelo FF, em troca de compensação económica.

A motivação da decisão de facto revela a primordial preocupação do tribunal, que consistiu em refutar a versão da arguida quanto ao conhecimento de que era portadora de produtos estupefacientes, esquecendo que a restante matéria de facto, em especial os factos acima identificados, também carecem de fundamentação. Não o tendo feito, fica o acórdão recorrido sem a fundamentação necessária para que se possa saber como é que o tribunal conseguiu chegar aos factos provados nºs 7, 8 e 10.

A apontada omissão de fundamentação quanto aos factos supra aludidos determina a nulidade da sentença, nos termos dos artº 379º nº 1 al. a) e 374º nº 2 do C.P.Penal, ficando prejudicada a apreciação das restantes questões suscitadas no recurso.

Pelo exposto, na sequência da declaração de nulidade, deverá o Tribunal Coletivo que proferiu o acórdão recorrido, proceder à sua reformulação de modo a suprir o referido vício quanto à ausência de fundamentação dos factos provados nºs 7, 8 e 10.

IV- DECISÃO

Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação do Porto em anular o acórdão recorrido, que deverá ser reformulado pelo mesmo Coletivo que o proferiu, de forma a suprir o vício supra enunciado, ficando prejudicada a apreciação das restantes questões suscitadas pela recorrente.

Sem tributação.

Porto, 22 de junho de 2022

(Elaborado pela relatora e revisto por todos os signatários)

Eduarda Lobo

Castela Rio

Francisco Marcolino

[1] Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada).

[2] Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95.

[3] Proferido no Proc. nº 1576/05-5ª, Cons. Pereira Madeira, disponível in www.dgsi.pt.

[4] Proferido no Proc. nº 1404/04-3ª, Cons. Sousa Fonte, citado no Cód. de Processo Penal, Notas e Comentários, Vinício Ribeiro, 3ª ed., pág. 796.

[5] Neste sentido se pronunciou o Ac. do Tribunal Constitucional nº 90/2013, DR, II Série, de 03.05.2013.

[6] Publicado na CJSTJ 1994, tomo 2, pág. 258.

[7] Proferido no Processo n.º 418/07.8PSBCL-A.S1-5.ª Secção, Cons. Santos Carvalho, disponível in www.dgsi.pt

[8] Proferido no Processo n.º 2890/05-5.ª Secção, CJSTJ 2005, tomo 3, págs. 235/7.

[9] In Curso de Processo Penal, III Vol, pág. 289.

[10] Cfr. Michele Taruffo, “Note sulla garanzia costituzionale della motivazione”, in BFDUC, ano 1979, Vol. LV, págs. 31-32).

[11] Publicado no DR. 2ª Série de 13 de Novembro de 1998.