Acordam, após audiência, no Tribunal da Relação de Lisboa:
No âmbito do processo comum, com intervenção do Tribunal Colectivo e nº .... que corre termos na Comarca de Lisboa Norte, Secção Criminal (J4) da Inst. Central de Loures, foi o arguido,
J,
condenado, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21º, nº 1 do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 5 (cinco) anos de prisão.
Foi ainda ordenada a destruição dos produtos estupefacientes apreendidos.
E foi ordenado o cumprimento do disposto no art. 8º, nºs 1 e 2 da Lei 5/08 de 12.02, procedendo-se à recolha de amostras para a Base de Dados de ADN.
Não se conformando com a decisão, o arguido interpôs o presente recurso pedindo que se revogue o acórdão recorrido e formulando as conclusões que se transcrevem:
a) A gravação entregue ao Recorrente apresenta graves deficiências, em que não é perceptível o seu depoimento.
b) Ouvidas as gravações verifica-se que há partes incompreensíveis das Declarações do Recorrente prestadas em 04.07.13, das 14:27:30 às 14:46:14 e 15:20:22, que é inaudível, ouvindo-se as perguntas que lhe são feitas mas não se ouvindo as respostas.
c) Ora é fulcral para a reapreciação da prova, o que afecta os seus direitos de impugnação ampla daquela matéria, ficou o Recorrente no que respeita às suas Declarações, impossibilitado de proceder à fundamentada impugnação da matéria de facto e nomeadamente de dar cumprimento ao previsto no art. 412º nºs 3 e 4 do CPP.
d) Tendo em conta o disposto no art. 363º e 364º do CPP, estando as declarações prestadas e registadas inaudíveis, existe a invocada nulidade, cuja consequência é necessariamente a repetição da prova inaudível.
e) Deve ser dado provimento à questão prévia suscitada pelo recorrente, declarando V. Ex.ªs a anulação e repetição do julgamento, relativamente às Declarações, por não se mostrar documentada, ordenando-se baixa do processo à primeira instância para repetição, todas as declarações do arguido, consequentemente a nova elaboração de acórdão.
f) O Douto Acórdão recorrido não fez correcta apreciação da matéria de facto, quer produzida quer dada como provada, quanto à quantidade de produto estupefaciente apreendida nos presentes.
g) A motivação da decisão não é esclarecedora e até está em parcial contradição com a fundamentação fáctica, efectivamente está claro nessa motivação que o Tribunal "a quo" não fundou a sua convicção nas declarações dos Senhores Guardas Prisionais, não existe prova bastante dos autos, não se provou que a quantidade apreendida de produto estupefaciente é a constante no Douto Acórdão, conforme, Declarações da Testemunha, Guarda Prisional, Sr. J B na sessão de 4 de Julho de 2013, gravadas em CD Audio com hora de início às 00:03:50 e termo às 00:05:50..."(...) ou foi tirado da boca ou entregue voluntariamente pequena particulazinha... pequena... 20 ou 22 gramas uma coisinha pequena... Só vi um embrulho" (...) e Declarações da Testemunha, Guarda Prisional, Sr. A P na sessão de 4 de Julho de 2013, gravadas em CD Audio com hora de início às 00:03:20 e termo às 00:09:00 (...) não posso dizer uma coisa que não vi... tirou da boca... entregou... em 2011 era uma bola... só um invólucro "...) Era só uma bola. Foi encaminhado para a Polícia Judiciária... só uma embalagem... tinha uma (...)
h) Não há prova bastante, aliás é manifesto não haver na factualidade dada como provada os elementos suficientes para se concluir o nexo causal entre a quantidade apreendida Recorrente no E.P. Vale de Judeus, e a quantidade constante no auto de apreensão, pelo que se impõe concluir ter havido notória e errónea apreciação da prova, como resulta do CD Áudio.
i) Face à prova testemunhal produzida e transcrita à qual o Tribunal "a quo" atribuiu relevância, sendo certo que o foram
ao abrigo da liberdade de convicção e valoração que alude o art. 127º do CPP, não foram nem são corroboráveis por fonte independente de prova, "maxime" testemunhal.
j) Pois para a realização exames ADN, deve a decisão ser fundamentada, nos termos art. 205º da CRP, uma vez que restringe direitos fundamentais do arguido.
l) Tem que haver em concreto, necessidade adequação e proporcionalidade de tal imposição legal face ao arguido e tipo de crime.
m) Logo, com todo o respeito no que tange a recolha de amostra ADN, carece de fundamentação e revela-se desadequada, desproporcional e ilegal, desnecessária devendo ser a mesma revogada.
n) No caso, é esta a primeira condenação do arguido por crimes desta natureza, circunstância a que tem de dar-se algum relevo, visto ser jovem.
o) Pelo que a suspensão da execução da pena de prisão, melhor dizendo, a suspensão satisfaz as "exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico".
p) Havendo uma repetição do julgamento, deve renovar-se a prova testemunhal e documental.
q) Por outro lado, por se verificar a contradição insanável da fundamentação, caso o Tribunal "a quem" entenda que a decisão não deve ser revogada, útil seria que o julgamento seja repetido aplicando-se art. 410º nº 2 e 426º ambos do Código Processo Penal o que impõe o reenvio do processo para novo julgamento.
O Magistrado do Ministério Público junto da primeira instância propugnou porque fosse negado provimento ao recurso e mantida a decisão recorrida, para o que apresentou as seguintes conclusões:
a) A título de questão prévia, o recorrente invoca que as suas declarações, objecto de gravação, prestadas em sede de audiência de discussão e julgamento, são inaudíveis;
b) Semelhante circunstancialismo, na sua perspectiva, impedi-lo-á de poder efectivar e exercitar, na sua plenitude, o direito ao recurso, no que tange à impugnação da matéria de facto dada como provada;
c) Na verdade, tendo-se procedido à audição de tais declarações, a qualidade da gravação é muito deficiente no que concerne às suas declarações (respostas), existindo um ruído de fundo que prejudicará, aqui e ali, a melhor audição e compreensão.
d) Todavia, salvo melhor opinião, tais deficiências não serão suficientes para se poder concluir nos termos em que o recorrente o faz, acabando por se entender e apreender, com mais ou menos dificuldade, o sentido e alcance das declarações em causa;
e) Caso, assim, se não entenda, então, outra solução não restará que não seja a de declarar a nulidade nos termos requeridos na respectiva peça recursiva, o que, a ocorrer, importará, obviamente, a repetição do julgamento para suprimento da dita nulidade (arts. 363º e 364º do CP Penal);
f) Caso não proceda, nesta parte, a sua pretensão, mais se dirá que o tribunal a quo terá tido na devida conta e justa medida toda a prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento;
g) Nesse contexto, nenhuma censura nos merece a apreciação da matéria de facto feita pelo tribunal a quo, na medida em que terá formulado a sua convicção segundo critérios lógicos, objectivos e em obediência, precisamente, às regras da experiência comum;
h) Não terão ocorrido os vícios a que alude o art. 410º, nº 2, do C. P. Penal (contradição insanável da fundamentação e erro notório na apreciação da prova);
i) Questão central, sempre certa e latente na motivação do recurso,é a discordância do acórdão recorrido quanto à valoração
dos elementos probatórios a partir da qual se extraiu conclusão diversa da pretendida pelo arguido/recorrente, esquecendo-se que a prova deve ser avaliada segundo as regras da experiência comum e a livre convicção da entidade competente (art. 127º, do C. P. Penal);
j) O quantum da pena, traduzida em 5 anos de prisão, encontrar-se-á no seu ponto óptimo de equilíbrio, mostrando-se adequado a salvaguardar os respectivos fins, quer sejam de prevenção geral, quer sejam de prevenção especial, os quais se põem com especial acuidade no crime de tráfico de estupefacientes;
k) O elemento dissuasor não passa de uma miragem onde a medida concreta da pena não possui o vigor adequado à protecção dos bens jurídicos e reintegração do agente na sociedade respeitando o limite da culpa;
l) Se uma pena superior à da culpa é injusta, uma pena insuficiente para satisfazer os fins da prevenção constituirá um desperdício;
m) Por inexistir um juízo de prognose social favorável ao arguido (não esquecer que este já tem um passado criminal muito relevante e na altura do cometimento dos factos encontrava-se em pleno cumprimento de pena em Estabelecimento Prisional - Vale de Judeus -, o que, só por si, é bem elucidativo da sua personalidade desviante e da sua incapacidade, aparente, para qualquer ressocialização), bem terá andado o tribunal recorrido ao não decretar a suspensão da execução da respectiva pena com que foi agraciado;
n) No mais, não terá sido violado qualquer inciso.
o) Consequentemente, negando-se provimento ao recurso, será feita justiça.
Nesta Relação, a Digna Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto Parecer em que defende que a questão prévia da deficiente gravação teria que ter sido arguida no prazo de 10 dias, que a prova foi correctamente avaliada, que não se mostram preenchidos os pressupostos para a suspensão da execução da pena; e que a recolha de ADN se mostra justificada.
Colhidos os vistos legais, foi realizada a requerida audiência, cumprindo agora apreciar e decidir.
Fundamentação:
No acórdão recorrido deram-se como provados os seguintes factos:
1. No dia 09 de Julho de 2011, pelas 17 horas, o arguido recebeu no parlatório do Estabelecimento de Vale de Judeus, em Alcoentre, local onde se encontrava recluso em cumprimento de pena de prisão, visitas, designadamente de S. .
2. Nessas circunstâncias de tempo e lugar, pessoa cuja identidade não se apurou, quando decorria a visita, entregou ao arguido J. um embrulho em plástico que este guardou de imediato.
3. Logo após o final da referida visita, foi efetuada uma revista ao arguido, pelos elementos dos Serviços Prisionais, tendo-lhe sido detetado uma pequena bola envolta em plástico, que este escondia dentro da boca, e que continha um produto de cor acastanhada.
4. Submetido tal produto a teste rápido, resultou como positivo para heroína.
5. Submetido, ainda, tal produto a exame laboratorial realizado por peritos do LPC da Polícia Judiciária confirmou-se que se tratava de:
Uma embalagem de plástico, contendo heroína, com o peso bruto de 20,680 gramas e com o peso líquido de 20,510 gramas, substância abrangida pela Tabela I-A anexa ao DL 15/93, de 22.01;
Uma embalagem de papel, contendo heroína, com o peso bruto de 5,761 gramas e com o peso líquido de 5,623 gramas, substância abrangida pela Tabela I-A anexa ao DL 15/93, de 22.01.
6. Tais quantidades líquidas de heroína equivaliam a 12 doses individuais.
7. O arguido conhecia a natureza estupefaciente do produto supra mencionado, bem sabendo que a compra, detenção, uso, oferta, cedência e venda do mesmo eram proibidos por lei.
8. O arguido J. foi condenado no processo comum singular nº 163/09.0TACTX, que corre termos no 1º juízo deste Tribunal, por sentença proferida em 22.11.2010, transitada em julgado em 04.01.2011, na pena de um ano e dez meses de prisão pela prática, em 16.12.2009, de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 86º, nº 1, al. D), da Lei 5/06, de 23.02.
9. O arguido teve um percurso marcado pela instabilidade familiar e negligência durante a primeira infância, decorrente dos hábitos alcoólicos do pai e o abandono do agregado por parte da mãe.
10. Consequentemente foi integrado no agregado dos avós paternos quando contava com 6 anos de idade, no qual se processou o seu desenvolvimento psicossocial.
11. Iniciou a frequência escolar em idade própria e concluiu o 1º ciclo do Ensino Básico com 12 anos de idade; abandonou o sistema de ensino quando frequentava o 2º ciclo e deu início ao seu percurso profissional, que se caracterizou pela elevada irregularidade, descontinuidade e ausência de especialização funcional.
12. Na adolescência, o arguido iniciou o consumo de estupefacientes e passou a manifestar comportamentos de natureza desviante, tendo sido sujeito a medida tutelar de internamento; o período de institucionalização foi marcado pelo desajustamento, tendo reintegrado, aquando da maioridade, o agregado dos avós.
13. O agravamento dos hábitos aditivos e de condutas associais ditaram o seu envolvimento em processos penais; cumpriu pena de prisão entre agosto de 1999 e outubro de 2003, tendo sido colocado em liberdade condicional até 2005.
14. Manteve-se abstinente durante os primeiros 9 meses de execução da medida, período em que vivenciou uma relativa estabilidade familiar e laboral, mas recaindo nos consumos ficaram comprometidos todos os ganhos alcançados.
15. À data do envolvimento nos presentes autos o arguido encontrava-se em cumprimento de pena de prisão no EPVJ, onde se encontra desde março de 2008.
16. O seu percurso neste estabelecimento prisional, numa primeira fase pautou-se pelo ajustamento.
17. Chegou a frequentar um curso de formação profissional de pintura com equivalência ao 9º ano de escolaridade, mas a prática dos factos objeto destes autos implicou um processo disciplinar tendo sido condenado a 20 dias de cela disciplinar e foi excluído do curso de formação profissional, acontecimento que lhe terá causado sentimentos de desalento e de alguma revolta.
18. À data dos factos o arguido consumia heroína, encontrando-se, segundo refere, abstinente há cerca de um ano, sem se submeter a qualquer tratamento, mas declarou aceitar ser tratado.
19. O arguido revela dificuldades em projetar o seu futuro a longo prazo, pelo que as suas perspectivas centram-se no imediato; aguarda a definição da sua situação jurídico-penitenciária para solicitar transferência para outro estabelecimento prisional.
20. Relativamente ao enquadramento familiar, o arguido tem mantido contactos pontuais com a sua avó e não obstante esta manifestar afeto e preocupação relativamente ao futuro do arguido, já não tem capacidade para se constituir como elemento contentor, dada a idade e problemas de saúde, motivo pelo qual também não o tem visitado na prisão.
21. No seu retorno ao meio livre o arguido dispõe de algumas perspetivas de suporte por parte do irmão que, apesar do distanciamento relacional, lhe proporcionará apoio logístico numa habitação que pertenceu ao pai de ambos e que fica próxima da residência da avó paterna.
22. No que se refere à sua integração laboral, o arguido não apresenta perspetivas concretas.
23. Por sentença datada de 26.05.1998, proferida nos autos de processo comum singular nº 115/97.0GBCLD, do Tribunal de Judicial de Caldas da Rainha, o arguido foi condenado pela prática de um crime de furto qualificado, por factos praticados em 09.04.19997, na pena de oito meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de dois anos.
24. Por sentença datada de 25.05.1999, transitada em julgado em 20.09.99, proferida nos autos de processo comum singular nº 475/99.8PBCLD, do Tribunal de Judicial de Caldas da Rainha, o arguido foi condenado pela prática de um crime de furto simples, por factos praticados em 1999, na pena de sete meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de dezoito meses.
25. Por acórdão datado de 09.11.1999, transitado em julgado em 24.11.1999, proferido nos autos de processo comum coletivo nº 608/98.2PBCLD, do Tribunal de Judicial de Caldas da Rainha, o arguido foi condenado pela prática de um crime furto qualificado, por factos praticados em 22.08.1998, na pena de dois anos e três meses de prisão, tendo sido perdoado um ano, e substituída por igual tempo de multa.
26. Por acórdão datado de 23.05.2000, transitado em julgado em 07.06.2000, proferido nos autos de processo comum coletivo nº 24/98.6 PBCLD, do Tribunal de Judicial de Caldas da Rainha, o arguido foi condenado pela prática de um crime de furto qualificado, por factos praticados em 09.01.1998, na pena de seis meses de prisão, integralmente perdoada.
27. Por acórdão datado de 01.06.2000, transitado em julgado em 19.06.2000, proferido nos autos de processo comum coletivo nº 307/99.8GBCLD, do Tribunal de Judicial de Caldas da Rainha, o arguido foi condenado pela prática de um crime de furto qualificado, na pena de quatro anos de prisão.
28. Por sentença datada de 14.05.2001, transitada em julgado em 06.07.01, proferida nos autos de processo comum singular nº 507/97.5PBCLD, do Tribunal de Judicial de Caldas da Rainha, o arguido foi condenado pela prática de um crime de furto, por factos praticados em 09.05.1997, na pena de sete meses de prisão, integralmente perdoada.
29. Por sentença datada de 13.11.2002, transitada em julgado em 28.11.02, proferida nos autos de processo comum singular nº 852/96.2PBCLD, do Tribunal de Judicial de Caldas da Rainha, o arguido foi condenado pela prática de um crime de furto qualificado, por factos praticados em 25.11.1998, na pena de doze meses de prisão, integralmente perdoada.
30. Por sentença datada de 28.10.2005, transitada em julgado em 14.11.05, proferida nos autos de processo comum singular nº 355/98.5PBCLD, do Tribunal de Judicial de Caldas da Rainha, o arguido foi condenado pela prática de um crime de furto qualificado, por factos praticados em 03.09.1998, na pena de dois anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de três anos.
31. Por sentença datada de 30.05.2006, proferida nos autos de processo comum singular nº 613/04.1GBCLD, do Tribunal de Judicial de Caldas da Rainha, o arguido foi condenado pela prática de um crime de furto simples, por factos praticados em 07.10.2004, na pena de oito meses de prisão.
32. Por sentença datada de 24.10.2006, transitada em julgado em 14.11.06, proferida nos autos de processo comum singular nº 635/04.2PBCLD, do Tribunal de Judicial de Caldas da Rainha, o arguido foi condenado pela prática de um crime de furto qualificado na forma tentada, por factos praticados em 18.10.2004, na pena de quatro meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de três anos.
33. Por acórdão datado de 14.12.2006, transitado em julgado em 29.12.2006, proferido nos autos de processo comum coletivo nº 349/06.9GBCLD, do Tribunal de Judicial de Caldas da Rainha, o arguido foi condenado pela prática de um crime de violência após a subtração, por factos praticados em 01.03.2005, na pena de dois anos de prisão.
34. Por sentença datada de 27.02.2007, transitada em julgado em 14.03.07, proferida nos autos de processo abreviado nº 31/05.4GBCLD, do Tribunal de Judicial de Caldas da Rainha, o arguido foi condenado pela prática de um crime de furto na forma tentada, por factos praticados em 15.01.2005, na pena de sete meses de prisão.
35. Por acórdão datado de 31.10.2007, transitado em julgado em 07.02.2008, proferido nos autos de processo comum coletivo nº 987/05.7PBCLD, do Tribunal de Judicial de Caldas da Rainha, o arguido foi condenado pela prática de um crime de furto qualificado, por factos praticados em 12.01.2005, na pena de três anos de prisão.
No acórdão recorrido consideraram-se não provados os seguintes factos:
1. O produto estupefaciente apreendido ao arguido equivalia a 256 doses.
2. A condenação referida em 8. dos factos provados não foi suficiente para obstar a que o arguido cometesse novos ilícitos penais dolosos.
3. Não constituiu tal condenação prevenção suficiente da prática pelo arguido de futuros crimes.
E o Tribunal recorrido motivou a fixação da matéria de facto como segue:
(…)
De acordo com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário das Secções do STJ de 19.10.1995 (in D.R., série I-A, de 28.12.1995), o âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo, contudo, das questões de conhecimento oficioso, designadamente a verificação da existência dos vícios indicados no nº 2 do art. 410º do Cód. Proc. Penal.
Assim, o recorrente:
- invoca a nulidade prevista nos arts. 363º e 364º do Cód. Proc. Penal por deficiente documentação da audiência;
- invoca o vício de contradição insanável da fundamentação;
- invoca o vício de erro notório na apreciação da prova;
- impugna a apreciação da matéria de facto;
- requer a suspensão da execução da pena;
- insurge-se contra a ordenada recolha de ADN.
Da nulidade por deficiente documentação da audiência…
Alega o recorrente a existência da nulidade prevista nos arts. 363º e 364º do Cód. Proc. Penal, por serem inaudíveis e incompreensíveis parte das suas declarações.
O art. 363º do Cód. Proc. Penal, na actual redacção que lhe foi conferida pela Lei 48/2007 de 29.08, define a falta de documentação da prova como uma nulidade processual, preceituando “as declarações prestadas oralmente na audiência são sempre documentadas na acta, sob pena de nulidade”.
O art. 364º do mesmo Código, invocado pelo recorrente, prevê apenas a forma da documentação da prova: gravação magnetofónica ou audiovisual, sem prejuízo da utilização de meios estenográficos ou estenotípicos, ou outros meios idóneos a assegurar a reprodução integral daquelas.
Ora como se referia no Acórdão desta Relação de Lisboa de 26.01.2012 (proferido no Proc. 281/08.1TAALM.L2-9 e pesquisado em www.dgsi.pt), “O legislador, através do Decreto-Lei 39/95 de 16/02, havia institucionalizado no direito processual a admissibilidade do registo das provas produzidas em audiência de discussão e julgamento, começando o art.º 363º, do CPP, na redacção que lhe foi conferida pela Lei 59/98, de 25/08, por ser uma norma programática para o futuro, estabelecendo um princípio geral de documentação das declarações orais. E começaram por ser documentadas em acta apenas as declarações orais prestadas em audiência perante tribunal singular, embora com a possibilidade de os sujeitos processuais, por acordo, prescindirem da documentação, sendo sempre obrigatória no caso de audiência realizada na ausência do arguido.
Percorrida essa experiência, o legislador acabou por tornar a documentação obrigatória guiado pelo paradigma de um modelo que assegure um efectivo 2º grau de jurisdição em matéria de facto - tal é o desiderato da documentação dos depoimentos orais prestados na audiência.
A regulamentação do modo de gravação está prevista nos art.ºs 3.º a 9º do citado DL 39/95, ressaltando-se aqui que os meios técnicos instalados têm de ser fornecidos pelo tribunal, sendo manobrados por funcionários de justiça que hão-de respeitar na sua utilização os procedimentos técnicos adequados ao efeito, e que deverão facultar cópia da gravação à parte que o requeira, dentro de 8 dias após o acto de gravação (art.º 7º n.º 2). Por sua vez dispõe o art.º 9º do mesmo diploma que “Se, em qualquer momento, se verificar que foi omitida qualquer parte da prova ou que esta se encontra imperceptível, proceder-se-á à sua repetição sempre que for essencial ao apuramento da verdade”.
Concluímos assim que, face da actual redacção do art.º 363º, não se suscitam dúvidas de que a omissão (ou deficiência) de gravação constitui uma nulidade sanável, sujeita ao regime de arguição e de sanação dos artigos 120º, n.º 1 e 121º, do CPP, em conjugação com o art.º 9º do citado DL 39/95.
A questão que tem sido discutida e divide a Jurisprudência, prende-se com a questão do prazo de arguição desta nulidade (…). Podemos extrair da jurisprudência que se têm perfilado duas orientações:
- Uma, em que o prazo para arguição da nulidade se circunscreve a 10 dias, de acordo com o art.º 105º, do CPP, iniciando-se a contagem desse prazo i) imediatamente após o termo da audiência de julgamento; ii) a partir da data da disponibilização do registo magnético pelo tribunal ou iii) contados da data limite em que a parte poderia ter solicitado a entrega da cópia do registo da gravação, nos termos do n.º 2 do art.º 7º do DL 39/95.Nesta orientação, os sujeitos processuais devem então diligenciar, dentro do prazo de 10 dias, pela audição dos respectivos suportes magnéticos, presumindo-se que actuam de forma negligente se o não fizerem.
- Uma outra, que entende que a nulidade pode ser arguida dentro do prazo das alegações de recurso, podendo a arguição ter lugar na própria alegação de recurso.
Todavia, presentemente, o Acórdão Uniformizador de Jurisprudência proferido pelo STJ, nº 13/2014 de 3.07.2014, publicado na Série I do Diário da República de 23.09.2014, decidiu a querela, fixando jurisprudência no seguinte sentido: “A nulidade prevista no artigo 363.º do Código de Processo Penal deve ser arguida perante o tribunal da 1.ª instância, em requerimento autónomo, no prazo geral de 10 dias, a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais, acrescido do período de tempo que mediar entre o requerimento da cópia da gravação, acompanhado do necessário suporte técnico, e a efectiva satisfação desse pedido pelo funcionário, nos termos do n.º 3 do artigo 101.º do mesmo diploma, sob pena de dever considerar-se sanada”.
Considerando que o recorrente não arguiu a nulidade no prazo de 10 dias, a contar da data da sessão da audiência em que ocorreu a omissão da documentação, encontra-se a invocada nulidade sanada.
(...)
Da recolha de ADN
O recorrente alega que a recolha de ADN necessita de uma decisão fundamentada, nos termos art. 205º da Constituição da República Portuguesa, uma vez que restringe direitos fundamentais do arguido. Mais alega que tal recolha é desadequada, desproporcional, ilegal e desnecessária.
Nos termos do art. 1º da Lei 5/2008 de 12.02, “a presente lei estabelece os princípios de criação e manutenção de uma base de dados de perfis de ADN, para fins de identificação, e regula a recolha, tratamento e conservação de amostras de células humanas, a respectiva análise e obtenção de perfis de ADN, a metodologia de comparação de perfis de ADN, extraídos das amostras, bem como o tratamento e conservação da respectiva informação em ficheiro informático” (nº 1); e preceitua o nº 2 do mesmo art. 1º que “a base de dados de perfis de ADN serve ainda finalidades de investigação criminal”, concluindo o nº 3 que “é expressamente proibida a utilização, análise e tratamento de qualquer tipo de informação obtida a partir da análise das amostras para finalidades diferentes das previstas no artigo 4.º”.
Dispõe o art. 4º da mesma Lei que:
“1- Para efeitos da presente lei, e salvo o disposto no artigo 23.º, as análises de ADN visam exclusivamente finalidades de identificação civil e de investigação criminal.
2- As finalidades de identificação civil são prosseguidas através (…)
3- As finalidades de investigação criminal são prosseguidas através da comparação de perfis de ADN, relativos a amostras de material biológico colhidas em locais de crimes com os das pessoas que, directa ou indirectamente, a eles possam estar associadas, com vista à identificação dos respectivos agentes, e com os perfis existentes na base de dados de perfis de ADN, com as limitações previstas no artigo 20.º”
E preceitua o art. 8º também da mesma Lei, sob a epígrafe “recolha de amostras com finalidades de investigação criminal”, que:
“1- A recolha de amostras em processo crime é realizada a pedido do arguido ou ordenada, oficiosamente ou a requerimento, por despacho do juiz, a partir da constituição de arguido, ao abrigo do disposto no artigo 172.º do Código de Processo Penal. (Nos termos do nº 1 do art. 172º do Cód. Proc. Penal, “se alguém pretender eximir-se ou obstar a qualquer exame devido ou a facultar coisa que deva ser examinada, pode ser compelido por decisão da autoridade judiciária competente”)
2- Quando não se tenha procedido à recolha da amostra nos termos do número anterior, é ordenada, mediante despacho do juiz de julgamento, e após trânsito em julgado, a recolha de amostras em condenado por crime doloso com pena concreta de prisão igual ou superior a 3 anos, ainda que esta tenha sido substituída.
3- Caso haja declaração de inimputabilidade e ao arguido seja aplicada uma medida de segurança, nos termos do n.º 2 do artigo 91.º do Código Penal, a recolha de amostra é realizada mediante despacho do juiz de julgamento quando não se tenha procedido à recolha da amostra nos termos do n.º 1.
4- A recolha de amostras em cadáver, em parte de cadáver, em coisa ou em local onde se proceda a buscas com finalidades de investigação criminal realiza-se de acordo com o disposto no artigo 171.º do Código de Processo Penal.
5- A recolha de amostras de ADN efectuada nos termos deste artigo implica a entrega, sempre que possível, no próprio acto, de documento de que constem a identificação do processo e os direitos e deveres decorrentes da aplicação da presente lei e, com as necessárias adaptações, da Lei nº 67/98, de 26 de Outubro (Lei da Protecção de Dados Pessoais).
6- Quando se trate de arguido em vários processos, simultâneos ou sucessivos, pode ser dispensada a recolha da amostra, mediante despacho judicial, sempre que não tenham decorrido cinco anos desde a primeira recolha e, em qualquer caso, quando a recolha se mostre desnecessária ou inviável.”
Na parte decisória do acórdão recorrido, escreveu-se: “Após trânsito, cumpra o disposto no art. 8º, nºs 1 e 2 da Lei 5/08, de 12.02, procedendo-se à recolha de amostras para a Base de Dados de ADN.”
Ou seja, a decisão de extracção e recolha de amostras de ADN apenas se apoia nas citadas disposições da Lei 5/2008.
Sobre esta questão pronunciou-se o acórdão desta Secção de 11.10.2011 (Proc. nº 721/10.0 PHSNT.L1, Relator Agostinho Torres, acessível em www.dgsi.pt) “Iº A recolha de amostras de ADN, a que se refere o art. 8º, nº 2, da Lei nº 5/08, de 12-2, não é automática face a uma condenação transitada em julgado, pressupondo a existência de grave perigo de continuação criminosa ou outros receios relevantes que possam ou permitam inferir a necessidade daquela recolha e subsequente conservação; IIº Determinando aquela recolha, a sentença deve fundamentar em concreto aquele perigo, de modo a convencer da sua necessidade e proporcionalidade”.
Todavia, não concordamos com tal interpretação da Lei.
Vale para a lei penal a regra ínsita no art. 9º do Cód. Civil de que a “interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo…” (nº1), assim se privilegiando a interpretação teleológica, sem esquecer que “na fixação do sentido e do alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados” (nº 3).
Da leitura dos nºs 1 e 2 do art. 8º que supra transcrevemos, resulta que a recolha de ADN é efectivamente automática, não dependendo de qualquer pressuposto, que a Lei não impõe (com excepção da condenação por crime doloso com pena concreta de prisão igual ou superior a 3 anos, ainda que esta tenha sido substituída) e sendo certo que pode ser ordenada logo após a constituição de arguido.
A automaticidade da recolha resulta ainda da previsão do nº 6 daquele art. 8º, que prevê a possibilidade de ser dispensada a recolha da amostra, mediante despacho judicial, sempre que não tenham decorrido cinco anos desde a primeira recolha e, em qualquer caso, quando a recolha se mostre desnecessária ou inviável. Ora, salvo o devido respeito por opinião contrária, a possibilidade de dispensa é que terá que ser determinada por despacho fundamentado, não a recolha.
A intenção do legislador terá sido a de determinar a recolha de ADN como determina a recolha de impressões digitais e, de facto, não se vê como aquela recolha pode restringir direitos fundamentais do arguido, entendendo-se, outrossim, que essa determinação não viola qualquer preceito constitucional.
No mais, diga-se, apenas, que o segmento decisório do acórdão recorrido agora em análise se mostra fundamentado, pois que remete para a legislação ao abrigo da qual é proferido.
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Decisão:
Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso, declarando-o totalmente improcedente, e confirmam o acórdão recorrido.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em cinco (5) UCs.
Lisboa- 05-05-2015
(processado e revisto pela relatora)
(Alda Tomé Casimiro)
(Cid Geraldo)
(Filomena Lima)
