2FUNDAMENTAÇÃO 2.1-QUESTÕES A DECIDIR
Conforme jurisprudência constante e assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação apresentada, em que sintetiza as razões do pedido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior.
Face às conclusões extraídas pelo recorrente da motivação de recurso apresentada e tendo em conta de que nos encontramos perante uma decisão instrutória de não pronúncia, a questão central a decidir é:
- a de saber se da prova produzida, quer em sede de inquérito, quer na fase de instrução, resultam indícios suficientes da prática do ilícito criminal que é imputado ao arguido AA em sede acusatória.
A par desta questão suscita-se a questão de saber:
- se o arguido AA, na qualidade de administrador de direito, responde criminalmente por atos praticados pela sociedade relativamente aos quais teria um dever de agir.
2.2- A DECISÃO RECORRIDA (transcrição):
«(…)
Decisão Instrutória:
1. Relatório:
No termo do Inquérito a que respeitam os presentes autos o Ministério Público proferiu despacho final deduzindo Acusação, como de fls. 102 e segs. resulta, imputando aos arguidos “A..., Lda.”, BB e AA a prática, em co-autoria material, de Um Crime de Abuso de Confiança Fiscal, p. e p. pelos arts. 7º, nº. 3, 105º, nºs. 1, 2 e 4 da Lei nº. 15/01 de 05.06 (RGIT).
Na sequência de tal decisão o arguido AA veio requerer a abertura de Instrução, como decorre de fls. 130 e segs., pugnando pela prolação de decisão instrutória de não pronúncia, tendo invocado, para o efeito, em síntese, nunca ter exercido, de facto, qualquer acto de gerência da dita sociedade.
Na presente fase de Instrução procedeu-se à realização de diligências de Instrução e de Debate Instrutório, como documentam os autos.
Nenhuma nulidade, outra excepção ou questão prévia obsta à decisão.
- 2.Fundamentação:
- 2.1.Das finalidades da Instrução:
(…)
2.2. Dos Factos Suficientemente Indiciados:
1 - “A..., Lda.”, pessoa coletiva n.º ..., é uma sociedade por quotas com sede no Largo ..., na freguesia ..., ..., ... e ..., do concelho de Santa Maria da Feira, ... ..., com capital social de € 41.000,00, cujo objecto social se traduz na fabricação e comercialização de calçado, e que se obriga pela intervenção de um gerente.
2 - Desde a data da sua constituição, o que sucedeu a 09/07/2001, a sociedade arguida teve por gerentes, DD e BB (doravante BB) que cessaram funções, respectivamente, a 24/08/2021 e a 15/11/2021.
3 - Entre 15/11/2021 e 12/01/2023, CC foi gerente da sociedade arguida.
4 - Entre 12/01/2023 e 13/06/2023, a sociedade arguida teve por gerente de direito AA (doravante, AA).
5 - Desde 13/06/2023 e até à presente data, BB tem sido o gerente de direito da sociedade arguida.
6 - Desde 12/01/2023 e até à presente data, o arguido BB tem exercido de facto as funções de gerente da “A..., Lda.” e, enquanto tal, compete-lhe tomar todas as decisões relativas à gestão desta e à respectiva área financeira, dando ordens aos funcionários, realizando encomendas, representando-a perante clientes, fornecedores e repartições públicas e é o responsável pelo pagamento dos impostos devidos ao Estado Português.
7 - No que respeita ao IVA (Imposto sobre o Valor Acrescentado), a sociedade arguida encontrava-se enquadrada no regime de periodicidade trimestral, e quanto ao IRC está enquadrada no regime geral de tributação, da área do Serviço de Finanças de Feira 1.
8 - No exercício da sua actividade comercial, a sociedade arguida, através do arguido BB, seu gerente de facto, desenvolveu a referida actividade de fabricação e comercialização de calçado que se encontra sujeita a IVA, comercializando e vendendo os seus bens, emitindo as respectivas facturas, recebendo dos compradores os preços correspondentes, liquidando e recebendo também desses mesmos clientes o IVA que incidiu sobre essas mesmas operações, e 9 - Assim, entre Abril de 2023 e Junho de 2023, as prestações tributárias por conta do IVA liquidadas e recebidas pelo arguido BB ascenderam ao valor total de € 9.903,00 (nove mil e três euros).
10 - A sociedade arguida encontrava-se sujeita à obrigação de enviar a declaração periódica do imposto e correspondentes meios de pagamento ao Estado Português, até ao dia 25/09/2023.
11 - No dia 18/09/2023, a sociedade arguida entregou ao Estado Português a declaração periódica de IVA, segundo trimestre de 2023.
12 - Os arguidos não entregaram o valor de € 9.903,00 ao Estado Português, até ao dia 25/09/2023, nem posteriormente.
13 - Em 31/07/2024, os arguidos foram notificados para pagar o valor de € 9.903,00, acrescido de coima no valor de € 3.122,42, no prazo de 30 dias.
14 - Os arguidos não realizaram tais pagamentos.
15 - O arguido BB sabia que a sociedade arguida estava obrigada a entregar os montantes dos impostos recebidos por ela, bem como os deduzidos e retidos, ao Estado Português, dentro dos prazos legais de que também tinha conhecimento.
16 - Não obstante, o arguido BB não quis entregar ao Estado Português, a quantia monetária relativa ao IVA, dentro dos prazos legais, nem no prazo de trinta dias após notificado para o efectuar.
17 - O arguido BB pretendeu agir da forma como agiu, por si e em representação da sociedade arguida, com o intuito concretizado de integrar aquele valor do IVA, no património da arguida, causando prejuízos de igual montante ao Estado Português.
18 - O arguido BB agiu sempre de forma livre e consciente, bem sabendo que toda a descrita conduta lhe estava legalmente vedada.
2.3. Dos Factos Não Suficientemente Indiciados:
1 - Desde 12/01/2023 e até à presente data, o arguido AA tem exercido, conjuntamente e de facto, as funções de gerente da “A..., Lda.” e, enquanto tal, compete-lhe tomar todas as decisões relativas à gestão desta e à respectiva área financeira, dando ordens aos funcionários, realizando encomendas, representando-a perante clientes, fornecedores e repartições públicas e é o responsável pelo pagamento dos impostos devidos ao Estado Português.
2 - O arguido AA actuou, de forma conjugada com o arguido BB, nos termos mencionados e descritos nos pontos 8) a 14) da factualidade indiciada supra.
3 - O arguido AA sabia que a sociedade arguida estava obrigada a entregar os montantes dos impostos recebidos por ela, bem como os deduzidos e retidos, ao Estado Português, dentro dos prazos legais de que também tinha conhecimento.
4 - O arguido AA não quis entregar ao Estado Português, a quantia monetária relativa ao IVA, dentro dos prazos legais, nem no prazo de trinta dias após notificado para o efectuar.
5 - O arguido AA pretendeu agir da forma como agiu, em conjugação de esforços e de vontades, por si e em representação da sociedade arguida, com o intuito concretizado de integrar aquele valor do IVA, no património da arguida, causando prejuízos de igual montante ao Estado Português.
6 - O arguido AA agiu sempre de forma livre e consciente, bem sabendo que toda a descrita conduta lhe estava legalmente vedada.
3. Crime Imputado e Motivação:
Aos arguidos vem imputada a prática, em co-autoria material, na forma consumada, de Um Crime de Abuso de Confiança Fiscal, p. e p. pelos arts. 105º, nºs. 1, 2 e 4 e 7º, nºs. 1 e 3 da Lei nº. 15/01 de 05.06 (RGIT).
Com a entrada em vigor da Lei nº. 15/01 de 05.06 o ilícito penal em causa passou a estar previsto no art. 105º do aludido diploma legal, segundo o qual se dispõe, no seu nº. 1, que “Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até 3 anos ou multa até 360 dias”, preceituando o nº. 2 do referido preceito legal que “para os efeitos do disposto no número anterior, considera-se também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja”.
Comete, assim, o crime de abuso de confiança fiscal, por que foram acusados os arguidos, quem se apropriar, total ou parcialmente, de prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar ao credor tributário.
Como elementos objectivos do tipo legal de crime podem assinalar-se a não entrega ao credor tributário pelo agente da prestação a que estava obrigado; a integração da prestação na esfera patrimonial do agente (apropriando-se assim da mesma, v.g., utilizando-a para pagar dívidas próprias); a existência de uma relação de confiança (resultante da investidura do agente, em virtude do cumprimento das suas obrigações fiscais, na qualidade de depositário de prestação tributária e detentor da mesma, a título temporário e com vista à sua entrega ao fisco) que é violada com a referida apropriação (cfr. LOPES ROCHA, Crimes e Contra-Ordenações Fiscais, in Textos de Direito Penal Económico e Europeu, vol. II, p.461).
No crime de abuso de confiança fiscal, o elemento “apropriação” tem significado diverso do previsto no crime de abuso de confiança tipificado no art. 205º do Cód. Penal.
De facto, no abuso de confiança fiscal não está em causa apenas a propriedade, como no crime previsto no Cód. Penal, mas antes o regular funcionamento do sistema fiscal, tendo em vista os objectivos constitucionalmente consagrados (cfr. arts. 103º e 101º da Const. Rep. Portuguesa) de justiça distributiva, a satisfação das necessidades financeiras do Estado, objectivos esses no âmbito dos quais são estabelecidos os já mencionados dever de colaboração com a administração fiscal e consequente relação de confiança.
Compreende-se assim que “para a sua consumação não é necessário que o autor faça sua a coisa, que disponha dela como se fosse própria, mas apenas que não a entregue, estando juridicamente obrigado a fazê-lo” (Augusto Silva Dias, O Novo Direito Penal Fiscal Não Aduaneiro, in Direito Penal Económico e Europeu - Textos Doutrinários, vol. II, 1999, a p. 275 e seg.).
A intenção do agente de obter um proveito económico traduz-se numa “intenção específica de enriquecimento, que não tem correspondência com qualquer resultado espaço-temporalmente distinto da omissão de entrega da prestação” (diversamente no crime previsto no Cód. Penal, em que tal resultado se traduz na própria apropriação da coisa).
Não é, portanto, relevante em sede de qualificação (sê-lo-á eventualmente na de determinação da necessidade ou da medida de pena, pela consideração da motivação dos arguidos), o facto de as quantias indevidamente (indevidamente, porque em desrespeito pela afectação das mesmas) retidas pelo agente terem ingressado no seu património (no seu património, i. e., na esfera de relações de conteúdo patrimonial de que era titular) mediante a afectação ao pagamento a credores seus, nomeadamente aos trabalhadores e fornecedores.
Ainda nesta hipótese, é o património do agente que fica enriquecido com aquelas quantias, solvendo com elas dívidas próprias.
Ainda que assim não se entendesse, certo é que o enriquecimento intencionado com a prática do crime de abuso de confiança pode ser próprio ou alheio (cfr. A. e loc.citados, p. 276).
Assim, perante um conflito de deveres que impõe a opção entre o dever de entregar ao fisco as quantias retidas ou cobradas a título de impostos e o cumprimento dos deveres contratuais para com os trabalhadores e fornecedores, deverá prevalecer aquele primeiro interesse colectivo (cuja superioridade relativamente aos segundos resulta, designadamente, da relevância criminal - e não meramente contratual - da sua violação: cfr.art. 36º, nº. 1, e art. 34º, al. b), ambos do Cód. Penal).
Aos elementos objectivos do crime acresce o elemento subjectivo do tipo legal que, como refere o Lopes Rocha (Crimes e Contra-Ordenações Fiscais, in Colectânea de Textos já citada, vol. II, p. 462), se esgota no dolo, “o qual se dirige à lesão da relação de confiança e à apropriação”.
Analisado o ilícito criminal em questão, importa referir o seguinte, atentos os elementos probatórios recolhidos nos autos:
Dúvidas inexistem que o arguido requerente de Instrução, AA, assumiu a qualidade de gerente de direito da sociedade arguida entre 12/01/2023 e 13/06/2023, pois que tal facto encontra-se averbado na certidão de matrícula da dita sociedade.
A questão que se coloca, com o RAI apresentado por este arguido, consiste em saber se dos presentes autos resultam elementos indiciários suficientes de que tais funções foram, de facto, efectivamente exercidas pelo arguido AA.
Consideramos que a resposta se impõe ser negativa, muito embora a razão que foi apresentada pelo co-arguido e pai do requerente de Instrução para a mudança de gerente de direito na matrícula não se tenha mostrado credível.
De facto, compulsados os autos decorre que nenhuma prova minimamente consistente foi produzida no sentido de permitir afirmar que o arguido AA, para além de funcionário da área da produção, tenha passado a determinar os destinos da sociedade, a tomar ou participar nas decisões que envolviam a empresa, a participar no processo decisório sobre os pagamentos a efectuar e/ou omitir, etc.
Com efeito, não foi inquirido, nos autos, qualquer funcionário da sociedade, assim como qualquer cliente e/ou fornecedor da mesma, não foram juntos quaisquer elementos documentais de onde se possa afirmar a participação do arguido AA nos destinos da sociedade, nomeadamente documentos por si subscritos e/ou assinados, etc.
Por seu turno, o co-arguido BB, pai do requerente de Instrução, quer no Inquérito, quer nesta fase processual e Instrução, manteve que a sociedade foi sempre apenas por si gerida, a si cabendo a tomada de todas as decisões que afetavam a sociedade, mesmo no período em que o seu filho figurou como gerente de direito, funções que, efectivamente, este nunca exerceu.
Assim, segundo este arguido, tal ocorreu dado que teve uns problemas de saúde, tendo sido sujeito a cirurgia, sendo essa uma solução que encontrou para prevenir qualquer contratempo decorrente eventualmente da operação, não tendo, porém, ocorrido necessidade de tal suceder, dado que a sua recuperação foi rápida.
Assim, segundo este arguido, o seu filho limitou-se a aceder ao seu pedido, mas de facto, nenhuma decisão veio a assumir enquanto gerente, mantendo-se as decisões na sua pessoa.
Para corroborar essa sua versão, o co-arguido BB juntou aos autos a Declaração constante de fls. 19 e segs., na qual assume a total responsabilidade exclusiva pela gerência da sociedade.
Durante a fase de Inquérito, o arguido AA prestou declarações, corroborando a versão do seu pai, como decorre de fls. 21 e segs., refutando ter tomado qualquer decisão na sociedade ou assinado qualquer documento.
Ora, muito embora, a justificação para o sucedido apresentada pudesse ter alguma credibilidade, à partida, a mesma deixa de ser credível ao analisarmos as sucessivas alterações de gerente de direito que ocorreram, conforme decorre da respectiva certidão de matrícula - cfr. fls. 91 e segs.
Porém, muito embora a justificação para a alteração da gerência de direito não nos tenha convencido ser verídica, o certo é que, tenha sido essa ou outra a razão do procedimento em causa, a questão é que não decorre dos autos que efectivamente o arguido AA tenha exercido de facto as funções de gerente.
Ainda pelo arguido foi junto aos autos o documento de fls. 141 verso, o qual consiste numa comunicação de despedimento de uma trabalhadora, efectuada no período em causa, assinada pelo arguido BB.
Pelo exposto, a versão do arguido requerente de Instrução segundo a qual nunca exerceu, efectivamente, as funções de gerente da sociedade arguida, tendo apenas se limitado a responder a um apelo familiar no sentido de figurar na matrícula nessa qualidade, em termos formais, nada sabendo da gestão da sociedade, nem tendo qualquer participação na mesma, não resulta, da prova produzida em sede de Inquérito e Instrução, desmentida ou contrariada por outros elementos probatórios.
Com efeito, na presente fase processual, foi ainda inquirida a testemunha EE, ex-contabilista certificado da sociedade, o qual afirmou ter sempre lidado, quanto às questões de gerência da sociedade, com o arguido BB e nunca com o filho deste, o qual tinha como trabalhador da área fabril.
Alega, assim, o arguido requerente de Instrução o seu desconhecimento e falta de vontade na realização dos factos que integram o cometimento do ilícito criminal em causa, pois que, de acordo com a sua versão, o mesmo não teve qualquer intervenção na não entrega das prestações tributárias devidas, ou sequer estava a par de tal omissão.
Importa salientar que “a chamada gerência de facto de uma sociedade comercial consiste no efectivo exercício das funções que lhe são inerentes e que passam, nomeadamente, pelas relações com os fornecedores, com os clientes, com as instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação dessa sociedade.
A mera inscrição no registo como gerente não constitui base factual bastante para se concluir pelo exercício dessa gerência, sendo necessário apurar que actos de gerência foram praticados durante o período a que se reporta a matéria delituosa” - cfr. Acórdão do TR de Guimarães de 26.04.2022, in www.dgsi.pt.
Como se salienta no Acórdão do TR de Guimarães de 25.06.2019, in www.dsgi.pt “A gerência de facto, real e efectiva, constitui requisito da responsabilidade dos gerentes, não bastando a mera titularidade do cargo, ou o que se designa por gerência nominal ou de direito.
Com efeito, não há qualquer presunção legal que faça decorrer da qualidade de gerente nominal ou de direito, o efectivo exercício da função e que faça inverter o referido ónus de prova que recai sobre o estado, cumprindo salientar que da inscrição no registo comercial da nomeação de alguém como gerente apenas resulta a presunção legal (art.º11º do Código do Registo Comercial) de que o nomeado é gerente de direito, não de que exerce efectivas funções de gerência”.
Ora, como já supra aludido, não existem elementos de prova recolhidos nos autos que se revelem suficientes de molde a permitir concluir que a gerência da sociedade arguida foi de facto efectivamente exercida pelo arguido AA.
Resulta, ainda, ser de destacar que aquando da data limite para pagamento da quantia aqui em causa o arguido AA já nem sequer a qualidade de gerente de direito detinha, pelo que não se poderá, também, por esta via, imputar-se-lhe a tomada de decisão sobre esse pagamento ou omissão do mesmo.
Concluímos que relativamente ao arguido AA da prova produzida nesta fase de Instrução e na fase antecedente de Inquérito não resultam indícios suficientes de que este arguido praticou os factos descritos no texto acusatório e assim incorreu na prática do ilícito criminal imputado, pelo que se impõe concluir pela Não Pronúncia deste arguido.
4. Decisão:
Pelo exposto, e por força do disposto nos arts. 307º e 308º, ambos do Código de Processo Penal, decide-se:
- Não Pronunciar o arguido AA, pela imputada prática, em co-autoria material, de Um Crime de Abuso de Confiança Fiscal, p. e p. pelos arts. 7º, nº. 3, 105º, nºs. 1, 2 e 4 da Lei nº. 15/01 de 05.06 (RGIT), antes determinando, quanto a este arguido, o oportuno arquivamento dos autos.
(…)»
