3653/08.8TBAMD.L1-1 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Desconhecendo-se o paradeiro e quais os rendimentos do progenitor do menor obrigado a alimentos, deve ainda assim ser fixada ao mesmo progenitor uma obrigação do pagamento de prestação mensal a título de alimentos.

II- É que, em acção intentada contra o obrigado à prestação de alimentos, o autor tem apenas que alegar e provar a relação geradora dessa obrigação (a filiação, quando estejam em causa alimentos a favor de filho; e a menoridade deste, no caso de acção referente a menor) e a necessidade de alimentos, cabendo, por sua vez, ao demandado/requerido o ónus de alegar e provar a impossibilidade de os prestar.

III- Daí que, só em caso de prova da impossibilidade de prestar alimentos é que o obrigado a prestá-los pode deles ficar desonerado , sendo que o ónus da prova dessa impossibilidade recai ainda sobre o obrigado/demandado na acção.

Acordam, na Secção Cível da Relação de Lisboa:

O MINISTÉRIO PÚBLICO intentou, em representação do Menor A , nascido em 28/01/2001, intentar contra os seus progenitores, B , com última residência conhecida em Rua ….., …..Amadora e C , residente em Rua ….. , ….. Amadora , acção de regulação do exercício do poder paternal daquele Menor , alegando , em síntese , que o mesmo é filho dos Requeridos , que estes nunca viveram um com o outro , que o Menor reside com a Requerida , não estando os seus pais de acordo acerca da regulação do exercício do poder paternal atinente ao A.

Tendo sido designada data para a realização de uma conferência de pais , a mesma não chegou a efectuar-se por falta do Requerido, o qual foi citado editalmente para a mesma, tendo sido tomadas declarações à Requerida , posto o que foi fixado um regime provisório de regulação do exercício do poder paternal e requisitada a realização de inquérito à pessoa da Requerida e do Menor , encontrando-se o correspondente relatório social junto a fls. 61 a 64.

Por fim, os autos continuaram com vista ao MINISTÉRIO PÚBLICO, que exarou o Parecer constante de fls. 66 a 69, pugnando pela regulação do exercício do poder paternal nos termos seguintes:

1) Confiança do menor à guarda e cuidados da mãe;

2) Atribuição do exercício do poder paternal à progenitora do menor;

3) Possibilidade de o progenitor ver e estar com o filho, caso apareça, mas em condições a acordar com a progenitora;

4) Fixação, por ora, de alimentos a prestar pelo progenitor do menor, tendo em conta um juízo de equidade, em valor não inferior a € 100,00 mensais.

Seguidamente, foi proferida Sentença (datada de 18/2/2011) que julgou procedente a presente acção de regulação do exercício do poder paternal, pelo que, em consequência , se decidiu regular o exercício do poder paternal relativamente ao menor A nos termos seguintes:

1º O A fica confiado à guarda e cuidados de sua mãe, a qual exercerá sobre ele , em exclusivo , o poder paternal;

2º No caso de necessitar, a mãe do A poderá viajar com o filho para o estrangeiro sem carecer de autorização, nomeadamente escrita , para o efeito , do pai do Menor;

3º Se o pai do A decidir aproximar-se do Menor para iniciar convívios com o mesmo, poderá visitar e conviver com o filho , combinando previamente essas visitas e convívios com a progenitora do A , com uma antecedência mínima de 24 horas e sem prejuízo dos horários de descanso, de alimentação e dos horários escolares e extracurriculares do A;

4º O pai do A apenas poderá deslocá-lo de Portugal para o estrangeiro com autorização expressa , por escrito , da mãe do Menor por períodos previamente combinados entre os Requeridos e sem prejuízo do calendário das actividades escolares e extracurriculares do A.

Inconformado com esta Sentença, na parte em que ela não fixou a prestação de alimentos ao menor por parte do seu progenitor, o MINISTÉRIO PÚBLICO interpôs recurso da mesma – que foi recebido como de Apelação, a subir de imediato, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo (arts. 691º, nº 1 e 691º-A, al. a), do CPC, aplicáveis ex vi dos arts. 161º e 185º, nº 1, da O.T.M.) -, tendo formulado, a rematar a sua alegação de recurso, as seguintes conclusões:

1ª – O presente recurso é circunscrito à parte da sentença que omitiu a fixação de uma prestação alimentícia a cargo do progenitor;

2ª – Não obstante não ter sido possível avaliar as actuais condições económicas do progenitor, o Tribunal podia e devia ter fixado uma prestação alimentícia a favor do menor, quer porque a situação do alimentando assim o reclama, quer porque não se encontra sequer apurado que o requerido não aufira qualquer rendimento;

Na verdade,

3ª – Recaindo tal obrigação em primeira linha sobre os progenitores - uma vez que o menor não tem quaisquer possibilidades de prover por si ao seu próprio sustento e satisfação das suas necessidades básicas - e tendo o menor sido confiado aos cuidados da mãe, deveria o Tribunal ter fixado uma prestação alimentícia a cargo do outro progenitor enquanto decorrência mínima das relações de filiação estabelecidas;

4ª – O requerido foi citado editalmente neste processo, tendo a primeira carta para citação sido devolvida por “não reclamada” e, ao invés de comparecer neste Tribunal ou fazer-se representar, “desapareceu” para parte incerta, o que denota bem o seu propósito de se eximir ao pagamento da prestação alimentícia devida ao filho;

5ª – A fixação de uma pensão “mínima” ao progenitor não constitui uma “presunção” insuportável para o progenitor, na medida em que o mesmo sempre poderá requerer a Alteração da Regulação do Exercício do Poder Paternal, tratando-se, como se trata, de um processo de jurisdição voluntária;

6ª – Por outro lado, mesmo em caso de Incumprimento, ou o devedor possui meios susceptíveis de tornar efectiva a prestação de alimentos (caso em que se poderá lançar mão do expediente previsto no art.º 189º da Organização Tutelar de Menores ou obter o pagamento das prestações vencidas através da Execução de Alimentos, ao abrigo do disposto no art.º 1118º do Código de Processo Civil) ou, não possuindo bens nem emprego, restará aos menores pugnar pela fixação de uma prestação substitutiva a pagar pelo Fundo de Garantia dos Alimentos, nos termos conjuntos dos art.ºs 1º, 2º e 3º, da Lei n.º 75/98 de 19/11 e 1º, 2º, 3º e 4º do Decreto-Lei n.º 164/99, de 13/5;

7ª – A seguir-se a tese da douta decisão recorrida estaria o menor inibido de recorrer à prestação substitutiva do Fundo de Garantia de Alimentos, uma vez que a Lei n.º 75/98 faz depender a intervenção do Fundo da prévia fixação de uma prestação alimentícia insusceptível de execução;

8ª – Tal entendimento contraria frontalmente a filosofia que presidiu à criação do Fundo e constituiria uma gritante violação ao princípio da igualdade perante a lei estabelecido no art.º 13º da Constituição da República Portuguesa, já que potenciaria uma tratamento diferenciado entre menores em idêntica situação de carência, consoante se lograsse ou não averiguar a situação do alimentante.

9ª – “O facto constitutivo essencial do direito a obter alimentos do pai é integrado pela relação de filiação e pela situação de menoridade (…)”cabendo “ao autor o ónus de provar o estado de necessidade e também a relação que vincula o réu a tal prestação. Por outro lado, cabe ao réu o de provar que os meios de que dispõe não permitem realizá-la integral ou mesmo parcialmente”.

10ª – Ou seja, no caso, era sempre sobre o progenitor que, segundo as regras de distribuição do ónus da prova, recaía o dever de provar que estava em condições de beneficiar da dispensa de prestar alimentos (art.º 2009 n.º 3 do CC) e, manifestamente, tal prova não foi feita.

11ª – Exige-se que o progenitor reúna as condições necessárias a acautelar a sobrevivência dos descendentes, sendo essa, aliás, uma das obrigações inerentes ao exercício do poder paternal (art.º 1878º do Código Civil);

12ª – Ao não prescrever uma pensão alimentícia devida ao menor por parte do progenitor, a douta decisão recorrida violou o estatuído nos art.ºs 1878º, n.º 1, 1905º e 2004º, n.º 1, todos do Código Civil, normas essas que deverão ser interpretadas no sentido da obrigatoriedade da fixação de uma pensão alimentícia ao progenitor não guardião, mesmo nas situações em que se desconhece as condições de vida do alimentante, por este se ter ausentado para parte incerta sem ter cuidado de fornecer ao Tribunal a sua nova morada;

Nos termos expostos, deverá a presente apelação ser julgada procedente e, consequentemente, substituir-se a douta decisão recorrida por outra que imponha ao progenitor o pagamento de uma prestação alimentícia relativamente ao filho menor, em montante não inferior a 100,00 €,

assim se fazendo JUSTIÇA»

Não foram apresentadas Contra-Alegações.

Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

O OBJECTO DO RECURSO

Como se sabe, sem embargo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer ex officio, é pelas conclusões com que o recorrente remata a sua alegação (aí indicando, de forma sintéctica, os fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão recorrida: art. 690º, nº 1, do C.P.C.) que se determina o âmbito de intervenção do tribunal ad quem [1] [2].

Efectivamente, muito embora, na falta de especificação logo no requerimento de interposição, o recurso abranja tudo o que na parte dispositiva da sentença for desfavorável ao recorrente (art. 684º, nº 2, do C.P.C.), esse objecto, assim delimitado, pode vir a ser restringido (expressa ou tacitamente) nas conclusões da alegação (nº 3 do mesmo art. 684º) [3] [4]. Por isso, todas as questões de mérito que tenham sido objecto de julgamento na sentença recorrida e que não sejam abordadas nas conclusões da alegação do recorrente, mostrando-se objectiva e materialmente excluídas dessas conclusões, têm de se considerar decididas e arrumadas, não podendo delas conhecer o tribunal de recurso.

Por outro lado, como meio impugnatório de decisões judiciais, o recurso visa tão só suscitar a reapreciação do decidido, não comportando, assim, ius novarum, i.é., a criação de decisão sobre matéria nova não submetida à apreciação do tribunal a quo.

Ademais, também o tribunal de recurso não está adstrito à apreciação de todos os argumentos produzidos em alegação, mas apenas – e com liberdade no respeitante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (art. 664º, 1ª parte, do C.P.C., aplicável ex vi do art. 713º, nº 2, do mesmo diploma) – de todas as “questões” suscitadas, e que, por respeitarem aos elementos da causa, definidos em função das pretensões e causa de pedir aduzidas, se configurem como relevantes para conhecimento do respectivo objecto, exceptuadas as que resultem prejudicadas pela solução dada a outras (art. 660º, nº 2, do C.P.C., ex vi do cit. art. 713º, nº 2).

No caso sub judice, emerge das conclusões da alegação de recurso apresentada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ora Apelante que o objecto da presente Apelação está circunscrito a uma única questão:

a) Se, num processo visando a regulação do exercício do poder paternal relativamente a um menor, o tribunal pode e deve fixar uma prestação alimentícia a favor do menor, a cargo do progenitor a quem o menor não fica confiado, mesmo que não tenha sido possível determinar as actuais condições económicas desse progenitor, quer porque a situação do alimentyando assim o reclama, quer porque não se apurou sequer que o requerido não aufira qualquer rendimento ?

MATÉRIA DE FACTO

Factos Considerados Provados na 1ª Instância:

Não tendo sido impugnada a decisão sobre matéria de facto, nem havendo fundamento para a alterar oficiosamente, consideram-se definitivamente assentes os seguintes factos (que a sentença recorrida elenca como provados), devidamente ordenados segundo uma sequência lógica e cronológica:

1) A nasceu em 28 de Janeiro de 2001 e encontra-se registado como filho de B e de C ;

2) Os progenitores do A não são casados entre si, nem coabitam um com o outro, tendo mantido entre si uma relação ocasional de namoro de que resultou o nascimento do A ;

3) O Menor sempre viveu com a Requerida, que é solteira, coabitando ambos com os avós maternos , um tio materno e uma prima, também menor, do A , em casa constituída por 4 quartos, 2 casas de banho, 1 cozinha e 1 sala, com razoáveis condições de habitabilidade;

4) A Requerida evidencia competências para cuidar diariamente do A, revelando-se uma pessoa interessada e empenhada em assegurar ao filho a satisfação das necessidades com alimentação, vestuário e higiene, assumindo as despesas do Menor com o apoio de familiares;

5) A Requerida trabalhou recentemente como empregada de balcão estando actualmente desempregada auferindo a prestação de abono de família respeitante ao A no montante mensal de € 52,42 , acrescido de montante monetário não apurado que lhe é facultado pelo seu pai e pelo seu irmão;

6) A Requerida desenvolveu uma forte ligação afectiva com o A, que é recíproca;

7) O A frequenta o 4º ano , na Escola oficial EB1 da … , sendo até à data um aluno com aproveitamento e sem registo de problemas comportamentais face aos adultos e pares , beneficiando do A.S.E. escolar, escalão B;

8) - O A pratica como actividade extracurricular a modalidade de futebol;

9) - O Requerido manteve contacto e convívio com o A até este completar três anos de idade pois até essa altura residia próximo do filho;

10) - O Requerido nunca participou nas decisões relacionadas com o quotidiano do filho tendo deixado de o visitar repentinamente;

11) - O Requerido encontra-se presentemente em paradeiro incerto, provavelmente em Cabo-Verde, desconhecendo-se se aí exerce alguma actividade remunerada , bem como a sua situação pessoal e económica;

12) - O Requerido não desconta para a Segurança Social Portuguesa, nem aufere subsídio de desemprego, de doença, ou qualquer prestação social paga por Entidades Portuguesas;

13) - Em 11/12/2008 foi proferida nos autos, a fls. 36, decisão provisória considerando-se aqui por reproduzido o seu teor.

O MÉRITO DA APELAÇÃO

Num processo visando a regulação do exercício do poder paternal relativamente a um menor, o tribunal pode e deve fixar uma prestação alimentícia a favor do menor, a cargo do progenitor a quem o menor não fica confiado, mesmo que não tenha sido possível determinar as actuais condições económicas desse progenitor, quer porque a situação do alimentando assim o reclama, quer porque não se apurou sequer que o requerido não aufira qualquer rendimento ?

O tribunal “a quo” justificou do seguinte modo a não fixação duma prestação alimentícia a favor do Menor e a cargo do progenitor masculino:

«Por fim cumpre decidir da pensão alimentícia para o Menor, cujo pagamento constitui no caso concreto responsabilidade do Requerido .

De acordo com o disposto no artigo 2004º do Código Civil os alimentos serão proporcionados aos meios do obrigado e às necessidades do alimentado.

Quanto aos meios dir-se-á que estão em causa os rendimentos determinados pelo confronto receitas-despesas.

Quanto às necessidades do alimentado devem ser consideradas segundo a sua actualidade .

Ora, se é certo que a ausência total de factos provados substanciais relativos às despesas concretas do Menor não impede que , com base nas regras da experiência comum, o Tribunal presuma a existência de algumas despesas básicas do mesmo , já a total ausência de elementos factuais respeitantes à presente situação pessoal e profissional do Requerido, cujo paradeiro é , aliás , desconhecido, daí ter sido citado editalmente, impede a nosso ver , por ora , a fixação de qualquer montante a pagar pelo mesmo a título de pensão alimentícia , sob pena de a pensão poder não ter a mínima correspondência com a realidade, o que poderá e deverá ser feito, em termos de alteração/aditamento ao regime que infra se fixará , logo que se torne minimamente conhecida a residência ou paradeiro e muito especialmente a situação pessoal e profissional do Requerido.

De facto sufragamos , desde há muito , a corrente jurisprudencial que sustenta que em situações de absoluto desconhecimento do paradeiro e nomeadamente da situação social e económica do obrigado ao pagamento da pensão de alimentos , o que se verifica no caso vertente , não é possível proceder à fixação imediata de quantitativo, àquele título, a menor por a tal obstar claramente o disposto no artigo 2004º do Código Civil , que estabelece uma regra fundamental para a determinação do montante concreto dos alimentos a pagar ao mandar atender não só às necessidades do alimentando, como também às possibilidades do obrigado à prestação dos alimentos, binómio esse que terá que assentar , necessariamente , em factos concretos , pois caso contrário estar-se-á a decidir sem factos violando , ainda , o disposto nos artigos 664º e 1410º do C.P.C.»

Dissentindo da orientação adoptada pelo tribunal de 1ª instância, sustenta o MINISTÉRIO PÚBLICO (ora Apelante) que, apesar de não ter sido possível avaliar as actuais condições económicas do progenitor, o Tribunal podia e devia ter fixado uma prestação alimentícia a favor do menor, quer porque a situação do alimentando assim o reclama, quer porque não se encontra sequer apurado que o requerido não aufira qualquer rendimento.

Isto porque:

- O facto constitutivo essencial do direito a obter alimentos do pai é integrado pela relação de filiação e pela situação de menoridade (…), cabendo ao autor o ónus de provar o estado de necessidade e também a relação que vincula o réu a tal prestação. Por outro lado, cabe ao réu o de provar que os meios de que dispõe não permitem realizá-la integral ou mesmo parcialmente.

- Donde que, no caso, era sempre sobre o progenitor que, segundo as regras de distribuição do ónus da prova, recaía o dever de provar que estava em condições de beneficiar da dispensa de prestar alimentos (art.º 2009º n.º 3 do CC) e, manifestamente, tal prova não foi feita;

- A fixação de uma pensão “mínima” ao progenitor não constitui uma “presunção” insuportável para o progenitor, na medida em que o mesmo sempre poderá requerer a Alteração da Regulação do Exercício do Poder Paternal, tratando-se, como se trata, de um processo de jurisdição voluntária;

- Por outro lado, mesmo em caso de Incumprimento, ou o devedor possui meios susceptíveis de tornar efectiva a prestação de alimentos (caso em que se poderá lançar mão do expediente previsto no art.º 189º da Organização Tutelar de Menores ou obter o pagamento das prestações vencidas através da Execução de Alimentos, ao abrigo do disposto no art.º 1118º do Código de Processo Civil) ou, não possuindo bens nem emprego, restará aos menores pugnar pela fixação de uma prestação substitutiva a pagar pelo Fundo de Garantia dos Alimentos, nos termos conjuntos dos art.ºs 1º, 2º e 3º, da Lei n.º 75/98 de 19/11 e 1º, 2º, 3º e 4º do Decreto-Lei n.º 164/99, de 13/5;

- A seguir-se a tese da douta decisão recorrida, o menor estaria inibido de recorrer à prestação substitutiva do Fundo de Garantia de Alimentos, uma vez que a Lei n.º 75/98 faz depender a intervenção do Fundo da prévia fixação de uma prestação alimentícia insusceptível de execução;

- Tal entendimento contraria frontalmente a filosofia que presidiu à criação do Fundo e constituiria uma gritante violação ao princípio da igualdade perante a lei estabelecido no art.º 13º da Constituição da República Portuguesa, já que potenciaria um tratamento diferenciado entre menores em idêntica situação de carência, consoante se lograsse ou não averiguar a situação do alimentante.

Quid juris ?

A questão suscitada no presente recurso tem dividido a jurisprudência, nomeadamente nesta Relação.

Para uma 1ª corrente jurisprudencial, «em caso de desconhecimento do paradeiro e situação económica do obrigado não é possível proceder à fixação de alimentos a menor que deles careça, por a tal obstar o disposto no artigo 2004º CC, que manda atender não só às necessidades do alimentando como às possibilidades do obrigado a alimentos» - cfr., nomeadamente, o Ac. desta Relação de 4/12/2008 (Proc. nº 8155/2008-6; Relatora – MÁRCIA PORTELA; cujo texto integral pode ser acedido, via Internet, no sítio www.dgsi.pt).

Para uma outra corrente jurisprudencial, « em processo de regulação do exercício do poder paternal o Tribunal deve fixar sempre o quantitativo da prestação de alimentos ao menor, por quem tenha a obrigação de os prestar, ainda que o caso se apresente totalmente inconclusivo quanto à real capacidade do obrigado cumprir, mesmo que se desconheçam tais possibilidades, pois que essa fixação é necessária tanto para efeitos de mora do devedor, como para ulteriores diligências, maxime junto do Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores» - cfr., nomeadamente, o Ac. da Rel. de Guimarães de 15/3/2011 (Proc. nº 4481/09.9TBGMR.G1; Relator – CANELAS BRÁS; cujo texto integral pode ser acedido, via Internet, no sítio www.dgsi.pt).

Em abono da orientação seguida pelo tribunal “a quo” (que seguiu a 1ª corrente) têm sido invocados os seguintes argumentos:

a) «inexistindo matéria factual que nos permita concluir, quer pelas necessidades do alimentando, quer pelas possibilidades do obrigado, não se pode fixar qualquer quantia a titulo de alimentos e, acrescentamos, fazê-lo seria, não só uma temeridade como, também, um verdadeiro atentado às regras básicas enformadoras do nosso sistema jurídico-processual, que não permitem, em caso algum, que o Tribunal decida sem uma base sólida no que tange à factualidade consubstanciadora do direito a tutelar: fixar-se uma prestação de alimentos na quantia de € 150 (ou de outra qualquer quantia nestas circunstâncias precisas), como propugnou o Apelante em sede de conferência, sem qualquer suporte factual, constituiria uma decisão completamente aleatória violadora, além do mais, do disposto nos artigos 664º e 1410º do CPCivil, pois não obstante neste tipo de decisões o Tribunal não esteja sujeito a critérios de legalidade, mas antes de conveniência e oportunidade, isso não quer dizer que lhe seja permitido decidir sem factos e que ignore em absoluto as normas em vigor» - Ac. desta Relação de 07.01.18 (Proc. nº 10081/2007-2; Relatora - Ana Paula Boularot, cujo texto integral está acessível, via Internet, no sítio www.dgsi.pt.jtrl);

b) numa situação como a que é versada nos autos, em que se desconhece completamente o paradeiro e a situação económica do obrigado, bem como as suas condições de saúde, capacidade laboral, etc., ignorando-se mesmo se está vivo, se está preso, internado com doença grave - desconhece-se tudo acerca do obrigado -, «afigura-se abusivo tecer conjecturas ou apelar a regras de experiência comum» - Ac. desta Relação de 4/12/2008 (Proc. nº 8155/2008-6; Relatora – MÁRCIA PORTELA; cujo texto integral pode ser acedido, via Internet, no sítio www.dgsi.pt);

c) « não obstante neste tipo de decisões o Tribunal não estar sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo antes adoptar em cada caso a solução que julgue mais conveniente e oportuna, isso não quer dizer que lhe seja permitido decidir sem factos e que ignore em absoluto as normas em vigor» - Ac. desta Relação de 5/5/2011 (Proc. nº 4393/08.3TBAMD.L1-2; Relator – EZAGUY MARTINS; cujo texto integral está acessível, via Internet, no sítio www.dgsi.pt);

d) «O nosso ordenamento jurídico não consagra uma fórmula matemática, que aplique objectivamente precisos e densos critérios legais, à semelhança do que se verifica no quadro do Child Support Act, de 1991, no reino Unido, ou de regras legais mais imprecisas ( mas apesar de tudo menos vagas que os critérios estabelecidos no Cód. Civil português ), como é o caso das Guidelines norte – americanas» - cit. Ac. desta Relação de 5/5/2011;

e) Mesmo para quem - como REMÉDIO MARQUES (in “Algumas notas sobre alimentos (devidos a menores) «versus» o dever de assistência dos pais para com os filhos (em especial filhos menores)”, pp. 186-187) – propugne a consideração de certos critérios quantitativos divulgados nos E.U.A., temperados com as adaptações julgadas adequadas às particularidades do caso concreto e às exigências ético-sociais, « não se dispensa o apelo à ponderação dos meios do obrigado a alimentos, ainda quando imputando rendimentos ao devedor se este não está a utilizar a sua capacidade de trabalho» - cit. Ac. desta Relação de 5/5/2011;

f) Ora, «uma tal imputação não é porém viável se, como é o caso, o requerido está ausente em parte incerta – nem no estrangeiro é ponto assente que aquele viva, posto que apenas se consignou que aquele ali (?) “reside previsivelmente” – “desconhecendo-se presentemente qual o seu modo de vida, situação pessoal, laboral e económica.”» - cit. Ac. desta Relação de 5/5/2011;

g) Não colhe o apelo ao ónus da prova, que, nos termos do art.º 2009º, n.º 3, do Código Civil, recairá sobre a pessoa obrigada a alimentos “de estar em condições de beneficiar da dispensa de prestar alimentos.”, porquanto «a prova das possibilidades do obrigado incumbe ao alimentando, pois ele é o autor da acção; necessariamente que o autor há-de, na petição inicial, justificar o montante da prestação mensal que vem pedir» (ABEL DELGADO in “O divórcio”, 2ª ed., 1994, págs. 167-168);

h) Só «se o obrigado quiser provar a sua impossibilidade de prestar alimentos [é que], então já lhe caberá a ele essa prova» (ABEL DELGADO, ibidem).

i) « Esse desconhecimento total da situação do obrigado impede igualmente o recurso à inversão do ónus da prova, nos termos do artigo 344º, nº 2, CC, porquanto a inversão apenas ocorre quando a parte contrária culposamente tiver tornado impossível a prova ao onerado» - cit. Ac. desta Relação de 4/12/2008;

j) «Sobre o progenitor requerido não recai o ónus da prova – e ademais estando ausente em parte incerta – de não ter meios que lhe permitam suportar o pagamento de pensão de alimentos» - cit. Ac. desta Relação de 5/5/2011.

l) «em caso de desconhecimento do paradeiro e situação económica do obrigado não é possível proceder à fixação de alimentos a menor que deles careça, devendo ser accionados os demais obrigados nos termos do artigo 2009º CC.» - cit. Ac. desta Relação de 4/12/2008;

m) «E poderão ser accionados outros mecanismos de protecção de menores a nível da Segurança Social, designadamente no âmbito do rendimento social de reinserção, criado pela Lei 13/2003, de 21.05: com efeito, nos termos do artigo 19º deste diploma, os programas de reinserção podem contemplar outros apoios ao titular do direito ao rendimento social de reinserção e aos demais membros do agregado familiar, designadamente ao nível da saúde, educação, habitação e transportes» (ibidem);

n) « O argumento da necessidade de se obter uma condenação judicial para accionar o Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menor não pode ser invocado para se defender a obrigatoriedade de fixação de alimentos, já que tendo em consideração os requisitos cumulativos consagrados no artigo 1º da Lei nº 75/98, de 19/11, sempre se terá de entender que este regime não pretendeu afastar o critério da proporcionalidade consagrado no artigo 2004º, nº 1 do Código Civil, pelo que apenas estão abrangidos por tal regime os casos em que é possível proceder à necessária e prévia correlação entre as necessidades do alimentando e as possibilidades do obrigado» - Ac. desta Relação de 17/9/2009 (Proc. nº 5659/04.7TBSXL.L1-2 ; Relatora – ONDINA CARMO ALVES; cujo texto integral pode ser acedido, via Internet, no sítio www.dgsi.pt);

o) «O argumento extraído da “inibição” de os menores recorrerem à prestação “substitutiva” do Fundo de Garantia de Alimentos, é de natureza estritamente pragmática, degradando a fixação de pensão de alimentos devida por um progenitor ao filho menor, em hipóteses como a dos autos, num acto meramente instrumental da subsequente intervenção do Fundo» - cit. Ac. desta Relação de 5/5/2011;

p) Ora, por um lado, «a intervenção do Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores, “não visa substituir definitivamente uma obrigação legal de alimentos devida a menor”, revestindo “natureza subsidiária”» e, por outro, «a lei exige, para tal intervenção, “a mais da falta de pagamento voluntário, a não satisfação das quantias em dívida pelas formas previstas no art.º 189º da referida OTM, pelo que o Ministério Público ou a pessoa à guarda de quem o menor se encontre devem alegar e provar o exercício, sem sucesso ou só parcialmente sucedido, das vias pré-executivas, constantes do citado normativo, ou que esse exercício nem, tão-pouco, é possível na medida em que o devedor não aufere qualquer dos rendimentos aí mencionados.”» - cit. Ac. desta Relação de 5/5/2011;

q) «Alegação e prova que apenas se compreendem num quadro de circunstâncias supervenientes relativamente à fixação da pensão de alimentos, por isso mesmo antitético da fixação de uma tal pensão no desconhecimento absoluto da situação do progenitor obrigado a alimentos, em derrogação do disposto no art.º 2004º, n.º 1, do Código Civil» - ibidem.

Os sequazes da outra orientação jurisprudencial invocam a seguinte panóplia argumentativa:

a) «Decorre do disposto no artº 180º da OTM, e nos artºs 1909º, 1905º e 1906º, estes do C. Civ., que a regulação do poder paternal inclui entre outros vectores, os alimentos devidos ao menor e a forma de os prestar» - Ac. da Rel. de Guimarães de 3/3/2011 (Proc. nº ; Relator – ANTERO VEIGA; cujo texto integral está acessível, via Internet, no sítio www.dgsi.pt);

b) «A extensão desta obrigação [dos pais de prestar alimentos aos filhos] não se atém apenas ao dever de fornecer habitação, vestuário e alimentação, mas também o de prover (e velar) pela à saúde, segurança e educação do menor» - cit. Ac. da Rel. de Guimarães de 3/3/2011.

c) «em acção proposta contra o obrigado à prestação de alimentos (seja em acção relativa a um menor, seja em acção entre maiores), o autor apenas tem que alegar e provar a relação geradora dessa obrigação (a filiação, quando estejam em causa alimentos a favor de filho; e a menoridade deste, no caso de acção referente a menor) e a necessidade de alimentos, cabendo, por sua vez, ao demandado/requerido o ónus de alegar e provar a impossibilidade de os prestar, seja para os efeitos do nº 2 do art. 2005º do CCiv. - que estabelece que se o obrigado à prestação de alimentos não puder prestá-los como pensão, ou seja, em dinheiro, poderá fazê-lo em sua casa e companhia, podendo isso ser decretado pelo Tribunal -, ou para os do nº 3 do art. 2009º do mesmo Código – que prescreve que “se algum dos vinculados não puder prestar os alimentos ou não puder saldar integralmente a sua responsabilidade, o encargo recai sobre os onerados subsequentes” – Ac. da Rel. do Porto de 21/6/2011 (Proc. nº 1438/08.0TMPRT.P1; Relator – PINTO DOS SANTOS; cujo texto integral está acessível, via Internet, no sítio www.dgsi.pt);

d) «Daí que destas duas normas se retirem duas conclusões:

● a primeira é a de que só em caso de prova da impossibilidade de prestar alimentos é que o obrigado a tal pode deles ficar desonerado (o que afasta a possibilidade dele ser desonerado em virtude da sua simples ausência em parte incerta e do desconhecimento da sua situação económica);

● a segunda é a de que a prova dessa impossibilidade deve ser feita pelo obrigado demandado na acção» - cit. Ac. da Rel. do Porto de 21/6/2011;

e) «ou se faz efectivamente a prova positiva de que nada se tem e de que se faz um esforço por conseguir arranjar ocupação que permita granjear rendimentos para fazer face a tais obrigações alimentares – e, aí, se poderá ainda ponderar uma não fixação da prestação de alimentos – ou se nada se prova, por desconhecimento ou ocultação, aquela prestação não pode deixar de ser fixada, naturalmente dentro da razoabilidade e com a possibilidade de poder vir a ser revista a todo o tempo, mesmo a pedido do obrigado, quando se obtiverem elementos mais seguros sobre a sua situação económica» - Ac. da Rel. de Guimarães de 15/3/2011 (Proc. nº 4481/09.9TBGMR.G1; Relator – CANELAS BRÁS; cujo texto integral pode ser acedido, via Internet, no sítio www.dgsi.pt);

f) «Assim, ainda nos casos em que nada se saiba quanto aos rendimentos e paradeiro do progenitor obrigado a alimentos, desde que não esteja demonstrada a total impossibilidade de os prestar, por incapacidade de trabalhar, deve ser fixada uma quantia a esse título, por tal ser essencial aos deveres parentais – e quiçá aos direitos parentais» (ibidem).

g) «Aliás, relativamente à quantificação, a lei substantiva e processual atribui ao tribunal poderes que permitem ponderar todo o circunstancialismo, sem exclusão sequer dos padrões de normalidade da vida que sempre devem servir de orientação ao juiz quando não possua elementos que o façam abandonar esse quadro de normalidade, sempre sob a orientação de critérios de equidade ajustados a processos de jurisdição voluntária como o são os processos tutelares cíveis» - Ac. desta Relação de 26/6/2007 (Proc. nº 5797/2007-7; Relator – ABRANTES GERALDES; cujo texto integral pode ser acedido, via Internet, no sítio www.dgsi.pt);

h) «Ainda que porventura se considerasse que todos os factos atinentes à quantificação dos alimentos constituíssem encargo do credor, a sujeição do caso concreto à escapatória do art. 344º, nº 3, do CC [procede-se à “inversão do ónus da prova, quando a parte contrária tiver culposamente tornado impossível a prova ao onerado …”], reconduzir-nos-ia a uma solução que de modo algum visse na ausência de elementos sobre a situação económica do pai da menor um obstáculo intransponível à fixação de uma prestação alimentícia» - cit. Ac. da Rel. de Lisboa de 26/6/2007;.

i) Efectivamente, «o requerido, apesar do estatuto jurídico que lhe advém da paternidade, desinteressou-se por completo do destino da sua filha, que nem sequer conhece. Além disso, encontra-se ausente em parte incerta, tendo sido infrutíferas todas as diligências no sentido de identificar o local onde se encontra tornando objectivamente impossível a obtenção de elementos definidores das suas condições económicas» (ibidem).

j) « Da ausência de elementos, apenas deverá resultar que o tribunal não poderá ir além da situação de menores recursos, ou seja, do salário mínimo nacional, sendo certo que o montante de alimentos, sempre poderá vir a ser alterado, de acordo com novos elementos que entretanto sejam conhecidos do tribunal» - Ac. desta Relação de 5/7/2007 (Proc. nº 4586/2007-6; relator – MANUEL GONÇALVES; cujo texto integral pode ser acedido, via Internet, no sítio www.dgsi.pt);

L) Acresce que a fixação de uma prestação alimentar é condição sine qua non para que, em caso de incumprimento, o FGADM possa intervir já que, nos termos do artigo 1º da Lei nº 75/98, de 19 de Novembro, tal depende de o devedor ser judicialmente obrigado a prestar alimentos e ter incumprido tal obrigação.

Sopesando os argumentos aduzidos em favor de cada uma das apontadas correntes jurisprudenciais, crê-se que a razão está do lado da 2ª orientação.

Efectivamente, sempre terá de reconhecer-se que, na acção de alimentos, cabe ao autor o ónus de provar o estado de necessidade e também a relação que vincula o réu a tal prestação; por outro lado, cabe ao réu o de provar que os meios de que dispõe não permitem realizá-la integral ou mesmo parcialmente.

Donde que, em acção intentada contra o obrigado à prestação de alimentos, o autor apenas tem que alegar e provar a relação geradora dessa obrigação (a filiação, quando estejam em causa alimentos a favor de filho; e a menoridade deste, no caso de acção referente a menor) e a necessidade de alimentos, cabendo, por sua vez, ao demandado/requerido o ónus de alegar e provar a impossibilidade de os prestar.

Consequentemente, só em caso de prova da impossibilidade de prestar alimentos é que o obrigado a tal pode deles ficar desonerado (o que afasta a possibilidade dele ser desonerado em virtude da sua simples ausência em parte incerta e do desconhecimento da sua situação económica); por outro lado, a prova dessa impossibilidade deve ser feita pelo obrigado demandado na acção.

Na verdade, «só a efectiva e irrefutável demonstração da inexistência de capacidade patrimonial por parte do obrigado justifica que a titularidade do direito a alimentos se torne, por esse motivo, materialmente inconsequente, nenhuma importância pecuniária sendo afinal, a esse título, atribuída ao sujeito carenciado» - Ac. desta Relação de 10/5/2011 (Proc. nº 3823/08.9TBAMD.L1-7; Relator – LUÍS ESPÍRITO SANTO; cujo texto integral pode ser acedido, via Internet, no sítio www.dgsi.pt).

Ora, no caso dos autos, não foi feita nenhuma prova de que o progenitor masculino - devedor dos alimentos ao seu filho - não tenha condições económicas para suportar tal obrigação.

Logo, comprovadas as necessidades do menor (o qual tem, actualmente 10 anos de idade e frequenta o 4º ano , na Escola oficial EB1 da … , sendo até à data um aluno com aproveitamento e sem registo de problemas comportamentais face aos adultos e pares, beneficiando do A.S.E. escolar, escalão B), impõe-se à entidade jurisdicional competente a fixação dum montante pecuniário que dê alguma efectividade ao direito subjectivo reconhecido ao seu titular.

Tal circunstância habilita perfeitamente o Tribunal a fixar um montante equitativo que corresponda à devida comparticipação do progenitor nas despesas para a subsistência do menor, seu filho, naturalmente dentro da razoabilidade e com a possibilidade de poder vir a ser revista a todo o tempo, mesmo a pedido do progenitor obrigado, se e quando se obtiverem elementos mais seguros sobre a sua situação económica.

Na quantificação do montante equitativo a fixar pelo tribunal, aceita-se que as dificuldades inerentes à incompletude do quadro factual levem o Tribunal a actuar parcimoniosamente, optando por uma quantia monetária compatível com um quadro social humilde (para que aponta o enquadramento social do menor e dos seus progenitores), e que corresponderá à verba mensal de € 100 (cem euros) sugerida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO - que, com um esforço mínimo exigível, se pode considerar como perfeitamente suportável pelo pai do menor.

Consequentemente, a Apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO procede, nos termos sobreditos.

DECISÃO

Acordam os juízes desta Relação em conceder provimento ao presente recurso e fixar em € 100,00 (cem euros) o quantitativo da prestação mensal de alimentos a pagar ao menor A , pelo seu progenitor B (actualizável, ao ano, de acordo com o índice da taxa de inflação publicado pelo I.N.E.).

Não são devidas custas nesta instância.

Lisboa, 25 de Outubro de 2011

Rui Torres Vouga

Maria do Rosário Barbosa

Maria do Rosário Gonçalves

[1] Cfr., neste sentido, ALBERTO DOS REIS in “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, págs. 362 e 363.

[2] Cfr., também neste sentido, os Acórdãos do STJ de 6/5/1987 (in Tribuna da Justiça, nºs 32/33, p. 30), de 13/3/1991 (in Actualidade Jurídica, nº 17, p. 3), de 12/12/1995 (in BMJ nº 452, p. 385) e de 14/4/1999 (in BMJ nº 486, p. 279).

[3] O que, na alegação (rectius, nas suas conclusões), o recorrente não pode é ampliar o objecto do recurso anteriormente definido (no requerimento de interposição de recurso).

[4] A restrição do objecto do recurso pode resultar do simples facto de, nas conclusões, o recorrente impugnar apenas a solução dada a uma determinada questão: cfr., neste sentido, ALBERTO DOS REIS (in “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, págs. 308-309 e 363), CASTRO MENDES (in “Direito Processual Civil”, 3º, p. 65) e RODRIGUES BASTOS (in “Notas ao Código de Processo Civil”, vol. 3º, 1972, pp. 286 e 299).