391/23.5YHLSB.L1-PICRS - Tribunal da Relação de Lisboa

I. A marca registada considera-se imitada ou usurpada quando se preencham, cumulativamente, os pressupostos: a. prioridade; b. coincidência de objecto; e c. susceptibilidade de confusão, erro ou associação;

II. O que consumidor mais e melhor recorda são as palavras que constituem as marcas que compara;

III. O elemento gráfico só convocará a sua atenção se for muito chamativo e dominar a impressão visual produzida;

IV. Na comparação dos signos, a operação a realizar pelo julgador consiste na reconstituição do olhar do consumidor médio do mercado apreciado;

V. É a aparência distinta o que possui a virtualidade de gerar a retenção no espaço da memória, sempre associada à distinção – na verdade, retemos o que destrinçamos;

VI. É central o relevo da análise de conjunto no momento da ponderação da capacidade de produzir impacto e sensibilizar, sendo certo que «o consumidor médio» «apreende normalmente uma marca como um todo e não procede a uma análise das suas diferentes particularidades»;

VII. A análise das marcas não se faz de forma linear e homogénea; antes é desequilibrada e atende mais a uns elementos do que a outros;

VIII. A avaliação central que se pede ao julgador ao ponderar a imitação de marcas é bem mais psicológica do que jurídica, já que se lhe requer que reconstitua e intua o olhar do consumidor perante os signos que exornem a apresentação comercial e económica dos actores de um certo mercado.

Acordam na Secção de Propriedade Intelectual, Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa:

I. RELATÓRIO

MESTRE DA COR – COMÉRCIO DE TINTAS, L.DA, com os sinais identificativos constantes dos autos, interpôs recurso do Ex.mo Director de Marcas do Instituto Nacional da Propriedade Industrial que recusou o registo da marca nacional n.º 703934, com o sinal «QUEEN OF PAINTS», para a Classe 2 da classificação de Nice.

O Tribunal «a quo» descreveu os contornos da acção e as suas principais ocorrências processuais até à sentença nos seguintes termos:

MESTRE DA COR - COMÉRCIO DE TINTAS, LDA veio, ao abrigo do disposto nos artigos 38.º e seguintes do Código da Propriedade Industrial, interpor recurso do despacho do Diretor de Marcas do INPI que recusou o registo da marca nacional nº 703934, com o sinal: QUEEN OF PAINTS para a Classe 2 da classificação de Nice, pedindo que seja revogado o despacho recorrido, concedendo-se o registo da Marca.

Alegou, em síntese, que:

1. A marca prioritária apenas contém o registo para um pequeno leque produtos da classe 2 de Nice.

2. A lista de produtos assinalados pelas marcas anteriores é muito genérica.

3. A lista de bens não revela as caraterísticas essências dos bens e/ou serviços prestados e/ou abrangidos.

4. A sua natureza, destino, método de utilização, o público destinatário relevante, o setor de mercado aplicável, ou a origem comercial.

5. Pelo que, nunca poderemos concluir por um mero juízo de afinidade.

6. Atente-se que a questão da afinidade tem de ser feita com uma correlação entre os produtos/ou serviços prestados e incidindo sobre a lista produtos ou serviços que consta no pedido de registo da recorrente.

7. Inclusive existem milhares de marcas com a palavra queen registadas por toda a União Europeia.

8. Estamos perante a designação de uma “marca fraca”.

9. Perante esta factualidade o registo da marca é considerado como válido mas o âmbito de proteção é mais reduzido.

10. Afigura-se que duvidas não restam que um bom pai de família, bem como um normal consumidor minimamente atento e informado usando para tal ferramentas como o juízo de experiência comum em conjugação com critério de razoabilidade adequada necessariamente irá concluir que não existe qualquer confusão,

11. Aparecendo apenas em cada uma delas a designação “queen”.

12. E o facto de a classe de produtos ser em alguns similar só “de per se” não pode levar a um despacho de recusa como sucedeu.

13. Face ao reduzido nível de proteção estas marcas são passíveis de confundibilidade

14. E teremos igualmente ainda de acautelar o princípio da igualdade entre os concorrentes, conforme salienta o Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 20-12-2017.

15. Pelo que, se não se encontra em momento algum preenchido os fundamentos de recusa elencados mormente o estatuído no artigo 232º/1 b) do C.P.I.

16. A marca que se pretende registar não é suscetível de poder ser confundida ou associado à marca prioritária.

17. A nível de grafismo é evidente que existe uma clara diferença entre as marcas que se apresenta como considerável e objetivamente distinta para quem nem sequer exista confusão.

18. A marca que se pretende registar não é suscetível de poder ser confundida ou associado à marca prioritária.

19. E o mero de fato de ser invocado a concorrência de forma isolada como mero conceito jurídica sem qualquer nexo de causalidade não pode sozinho resultar numa prova plena.

20. Estamos a falar de mera invocação de conceitos jurídicos.

21. Face à relevância atente-se no ac. do tribunal da relação de lisboa proferido em 13-01 2019 disponível para consulta no site www.dgsi.pt

22. O sinal que se pretende registar é apenas verbal.

23. Não existem cores iguais.

24. Não integra a marca a registar qualquer elemento de fantasia (letras e cores) da marca prioritária.

25. Em matéria de concorrência não estamos perante qualquer tipo de prática pela exponente de um comportamento desonesto.

26. A marca que se pretende registar não é suscetível de poder ser confundida ou associada à marca pré-existente.

27. Afigura-se quanto aos demais produtos não existe nexo de causalidade na medida em que o titular da marca prioritária não pode contrariar a concessão do registo da marca de forma a abranger os demais produtos e serviços.

28. Não se encontrando preenchidos os requisitos previstos no artigo 238/1 e 232º/1 b) 11/12

29. Se assim não se entender e sem conceder por mero dever de patrocínio, afigura-se quanto aos demais produtos não existe nexo de causalidade na medida em que o titular da marca prioritária não pode contrariar a concessão do registo da marca de forma a abranger os demais produtos e serviços.

30. Não existindo fundamento de recusa em cumprimento do artigo 229º/2 do Código da Propriedade Intelectual, deverá, ao invés do que sucedeu, ser concedido o registo no que toca aos demais produtos e/ou serviços da classe 2.

Citada, a Recorrida TINTA COM PINTA, LDA apresentou resposta ao recurso, pugnando pela manutenção do despacho de recusa da marca proferido pelo INPI.

Foi proferida sentença que decretou:

Termos em que, vistos os princípios e as normas invocadas, se julga procedente o recurso apresentado, e, em consequência, revoga-se o despacho recorrido que recusou o registo da marca nacional nº 703934, e, em consequência, concede-se o registo da marca com o sinal:

É dessa sentença que vem o presente recurso interposto por TINTA COM PINTA, LDA., que alegou e apresentou as seguintes conclusões:

1. O presente recurso é interposto da sentença proferida pelo douto Tribunal a quo, que decidiu julgar procedente o recurso da decisão proferida pelo Diretor de Marcas do INPI, e que recusou o registo da marca nacional 703934 com o sinal QUEEN OF PAINTS para a Classe 2 da classificação de NICE, revogando aquele despacho e concedendo-se o registo da marca com o sinal supra referido.

2. A Apelante Tinta Com Pinta, Lda. é titular da marca “LINHA QUEEN”, desde 04 de Julho de 2001.

3. A marca registanda “QUEEN OF PAINTS” apenas foi apresentada a registo no dia 14/04/2023.

4. Encontra-se verificado o primeiro pressuposto de que depende a recusa do registo da marca posterior, caso se verifique risco de confusão ou associação.

5. As marcas registanda e prioritária, encontram-se ainda vocacionadas para assinalar idênticos produtos e serviços incluídos na Classe 2 da classificação de Nice. De facto, a marca prioritária encontra-se vocacionada para assinalar tintas, lacas, vernizes, preservativos contra a ferrugem e contra a deterioração da madeira, matérias tintoriais, diluentes para tintas, produtos que estão igualmente descritos no pedido de registo para a marca Queen of Paints.

6. Entende a Apelante que as referidas marcas são suscetíveis de gerar inevitável risco de confusão.

7. Em conformidade com a al. b), n.º 1 do art. 232 do CPI, é objecto de recusa o pedido de registo de marca que constitua imitação de outra, o que à luz do art. 238º do mesmo diploma sucede quando cumulativamente: a. a marca registada tiver prioridade; b. As marcas destinam-se a assinalar produtos idênticos e afins; c. exista tal semelhança gráfica, figurativa, fonética, ou outra que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda um risco de associação com marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não as possa distinguir senão depois de exame atento ou confronto.

8. A possibilidade de concorrência desleal, na aceção do artigo 311º do CPI, também constitui fundamento de recusa, ao abrigo da al. h) do n.º 1 do artigo 232 do mesmo diploma.

9. E dúvidas não restam, até porque resultam dos factos dados como provados pelo douto Tribunal a quo, de que a marca da titularidade da ora Apelante Tinta Com Pinta é prioritária, tendo sido concedido o registo em 04 de Julho de 2001, sendo que a Apelada Mestre da Cor Comércio de Tinta apenas requereu o seu registo em 14 de Abril de 2023.

10. Também não restam dúvidas que ambas se encontram vocacionadas para assinalar idênticos produtos e serviços incluídos na Classe 2 da classificação de Nice, sendo que os produtos assinalados pela marca prioritária (da Apelante Tinta Com Pinta) e os da marca cujo registo foi requerido tem um elo de afinidade.

11. Os produtos em confronto são, por um lado, afins, por terem a mesma natureza, destinando-se à satisfação das mesmas necessidades do consumidor, mas são, também, afins, porque acessórios e complementares, uma vez são utilizados em conjunto, no âmbito da atividade a que estão destinados.

12. É inequívoco que se verifica uma forte semelhança gráfica e fonética, que dificilmente permitirá a sua destrinça sendo suscetível de induzir o consumidor em erro ou confusão.

13. Quando comparados os dois sinais “QUEEN OF PAINTS” e “LINHA QUEEN”, verifica-se que o elemento nominativo característico do sinal a registar, reproduz o elemento nominativo do sinal anterior, não sendo os demais elementos nominativos que os caracterizam (que são genéricos ou usuais no âmbito dos produtos assinalados- “linha” e “paints”) suficientes para neutralizar a possibilidade de confusão ou associação por parte do consumidor.

14. Veja-se que a marca registanda apresenta como único elemento característico o vocábulo “QUEEN” uma vez que a expressão “…OF PAINTS” é totalmente desprovida de eficácia distintiva, fazendo mera referência aos produtos a que a marca se destina (tintas).

15. Assim sendo, constata-se que a marca registanda reproduz, como seu único elemento distintivo (QUEEN), a designação que caracteriza a marca oposta, tornando-se, portanto, impossível estabelecer a necessária distinção entre as marcas em litígio.

16. E, apesar do sinal da aqui Apelante ser misto, a verdade é que não existe um logotipo autónomo, sendo o sinal gráfico composto exatamente pelos vocábulos que constituem o sinal nominativo, não constituinte o sinal gráfico qualquer elemento diferenciador suscetível de impedir a criação de confusão ou associação no consumidor.

17. Mas ainda que assim não fosse, apesar do sinal prioritário ser misto, os elementos fonéticos são mais idóneos para perdurar na memória do público de que os elementos gráficos ou figurativos.

18. A coexistência destes sinais no mercado induzirá o consumidor na crença, indevida, de que se tratam de produtos da mesma origem empresarial ou que alguma relação se estabelece entre as respectivas entidade que se propõe a introduzi-los no mercado.

19. Encontra-se verificado o conceito de imitação e seguindo a mesma linha de raciocínio, que a concorrência desleal é possível, independentemente da intenção da Recorrida Mestre da Cor, Lda., tudo nos termos do art. 232, n.º 1, al. h) do CPI,

20. uma vez que disputando as partes a mesma clientela, é real a possibilidade daquela Apelada alcançar um benefício ilegítimo, resultante do facto dos consumidores poderem adquirir os seus produtos, por confundi-los ou associá-los aos produtos assinalados pelo sinal da aqui Apelante, até porque ambas têm exactamente o mesmo público-alvo.

21. Se tomarmos como exemplo um balde de primário onde conste um autocolante “Linha Queen”, à venda num qualquer estabelecimento de materiais de construção, fornecido pela aqui Apelante Tinta Com Pinta, Lda., e uma balde de primário onde conste um autocolante “Queen of Paints”, à venda num outro estabelecimento de materiais de construção, fornecido pela Recorrida Mestre da Cor, Lda, dificilmente o consumidor vai conseguir perceber que se tratam de fornecedores diferentes.

22. Se a isto acrescentássemos, igualmente a título de exemplo, uma pior qualidade do produto, e um preço muito mais baixo, estaríamos a admitir que a finalidade e o objectivo da titularidade da marca da Apelante, marca essa prioritária em relação à da Apelada , se encontrava esgotada, sendo a manutenção da registo absolutamente inócuo, tendo em conta que nenhum direito assistiria à aqui Apelante de evitar a produção de outros baldes de tinta e afins da linha Queen.

23. Estando o registo de marca em vigor e em utilização por parte da Apelante, a utilização do referido vocábulo terá de ser suficientemente distintivo da marca da Apelante, exactamente para evitar o risco de confusão, e eventual concorrência desleal.

24. Para um consumidor médio, sobretudo para aquele a quem estes produtos são destinados, o sinal verbal “Queen of Paints” e o sinal “Linha Queen” surgiria como fonética e graficamente semelhante, sendo susceptível de o induzir em erro ou confusão entre os sinais, a não ser que os distinga depois de exame comparativo, nomeadamente pela proveniência dos produtos a que aqueles se destinam.

25. O público-alvo de ambas as marcas poderá ficar convencido que a marca da Apelada é a marca da Apelante, por ser essa que retinha na memória, dadas as semelhanças entre os sinais.

26. Seria conduzido a associar as duas marcas, só as distinguindo após exame atento ou confronto.

27. A admitir-se a coexistência das duas marcas no mercado, a semelhança entre elas provocará no espírito do consumidor risco de confusão.

28. O que está em causa quando se pretende proteger o direito à marca, não é a confusão dos produtos, mas sim a que possa ocorrer entre sinais distintivos. Ocorre, assim, imitação, a constituir, portanto, fundamento de recusa de registo.

29. E a susceptibilidade de se vir a criar confusão entre os produtos que as marcas em confronto assinalam, pode gerar situações de concorrência desleal, também impeditiva do registo da marca da Apelada.

30. (H)avendo, como se disse, o receio de se vir a verificar confusão entre as marcas em oposição e respectivos produtos, são pois possíveis actuações menos correctas por parte da concorrente (a apelada) que poderá aproveitar-se do prestígio alcançado pela marca da Apelante, ainda que não haja intenção de prejudicar a proprietária da marca, sendo certo que a mera possibilidade de concorrência desleal põe em causa a validade do registo.

31. Dever-se-á atender ao elemento dominante de cada marca, ao seu núcleo essencial, desvalorizando os pormenores, porquanto interessa para a comparação a reminiscência que ficou na memória do consumidor e que lhe permitirá reconhecer o sinal quando o voltar a encontrar, e que, in casu, versará sobre o vocábulo “QUEEN”, uma vez que é por “intuição sintética e não por dissecação analítica que deve proceder-se à comparação das marcas, tendo em conta que o que importa é a impressão global do conjunto, própria do público consumidor, que, desvalorizando pormenores, se concentra nos elementos fundamentais dotados de maior eficácia distintiva”.

32. É ainda entendimento da Apelante, que a douta decisão a quo não fez uma correcta apreciação do direito, nem fez uma correcta aplicação do direito aos factos, nomeadamente quanto considera que a marca prioritária tem uma fraca capacidade distintiva do ponto de vista nominativo, por fazer utilização de um vocábulo vulgarizado.

33. Tal vocábulo até poderá estar vulgarizado para uma série de produtos, mas não para o mercado e para os produtos que a marca da Apelante visam proteger (tintas e afins).

34. E se a douta decisão de que ora se recorre considera que a marca prioritária tem pouca distintividade, e também considera que a marca a registar tem pouca distintividade, salvo o devido respeito, não devia conceder o registo à marca registanda.

35. Do ponto de vista conceptual, ambos os sinais remetem para o vocábulo “QUEEN”, o da ora Apelante remete para uma linha de tintas e produtos relacionados com tintas “Rainha”- tradução para o Português- e da Recorrida Mestre da Cor, para a Rainha das Tintas e produtos relacionados com tintas, e que obviamente se tratará de uma determinada “linha”, um certo tipo desses produtos a comercializar, já certamente comercializá outras “linhas.

36. Quer-se com isto dizer que apesar das marcas em termos literais não dizerem a mesma coisa, a verdade é que o seu sentido, o seu conceito, quer dizer exactamente o mesmo, pelo que a marca registanda não assume força distintiva da marca prioritária.

37. A intuição sintética da semelhança conceptual dos sinais e da semelhança fonética quanto ao elemento verbal dominante entre as marcas, que o consumidor (médio) apreende de imediato, conhecedor dos serviços oferecidos pela marca da Apelante (instituída mercado há 23 anos), implica que o mesmo facilmente associe a marca registanda à marca da Apelante e associe as duas marcas a uma mesma origem empresarial.

38. Ocorre, assim, risco de confusão ou associação entre os sinais em análise e por conseguinte imitação da marca prioritária de que a Apelante é titular, o que constitui fundamento de recusa do registo, nos termos dos artigos 238º/1 e 232º/1 b) do CPI, pelo que deverá a douta decisão proferida ser substituída por outra que determine a recusa do registo da marca “Queen of Paints”, requerida pela Apelada.

39. A marca registanda constitui, por consequência, manifesta imitação da marca da Reclamante, de acordo com o disposto no artigo 238º, nº1 e nº3, do Código da Propriedade Industrial

40. Acresce que o uso da marca registanda, induzindo os consumidores em erro ou confusão, possibilitaria ainda à Apelada, mesmo independente da sua intenção, mover à Apelante concorrência desleal, nos termos definidos no artigo 311º, nº 1, alínea a), do Código da Propriedade Industrial.

41. Verificam-se, assim, os fundamentos para recusa do registo da marca com o sinal “QUEEN OF PAINTS”, deverá a douta decisão proferida pelo Tribunal a quo ser revogada e substituída por outra, de orientação oposta, que determine a recusa do registo da marca.

Termos em que, com o douto suprimento, deve, presente recurso ser julgado procedente, revogando-se a douta recorrida decisão, substituindo-a por outra que determine a recusa do registo da marca “QUEEN OFPAINTS”.

MESTRE DA COR - COMÉRCIO DE TINTAS, L.DA respondeu às alegações de recurso concluindo:

I. O Não se compreende nem se concorda que se pretenda que exista risco de confusão entre a expressão “linha” e a expressão “paints”

II. Existe uma clara distinção entre as duas.

III. Inclusive a recorrida até admite nas suas alegações que o vocábulo “Queen” está vulgarizado

IV. Apressa-se a dizer que tal não sucede no mercado em que se insere.

V. Nada resulta nessa medida dos factos dados como provados.

VI. Admite agora que a designação Queen é comum, vulgar, fraca.

VII. Mas ao mesmo tempo pretende dizer que uma marca “vulgar” pode criar confusão aos olhos do consumidor.

VIII. Estamos perante um sinal nominativo a qual é composto por uma expressão comum.

IX. Sendo que, a marca prioritária promoveu o registo como linha queen.

X. Ao invés o recorrente promoveu o registo da marca Queen of Paint.

XI. Afigura-se que duvidas não restam que um bom pai de família, bem como um normal consumidor minimamente atento e informado usando para tal ferramentas como o juízo de experiência comum em conjugação com critério de razoabilidade adequada necessariamente irá concluir que não existe qualquer confusão,

XII. E os sinais a serem associados às marcas, como é o caso, são adequados a fazer distinguir os produtos de uma empresa para outra empresa

XIII. E teremos igualmente ainda de acautelar o princípio da igualdade entre os concorrentes.

XIV. Em matéria de concorrência não estamos perante qualquer tipo de prática pela exponente de um comportamento desonesto.

XV. A marca que se pretende registar não é suscetível de poder ser confundida ou associado à marca prioritária

XVI. Devendo, por conseguinte, ser mantida a decisão que deferiu o registo da marca nacional nº 703934

XVII. As duas marcas em confronto assumem aspetos e ideias amplamente distintas.

XVIII. Considera-se que um consumidor minimamente atento consiga fazer a diferenciação sem recorrer a um exame profundo ou confronto de tal forma complexo que im peça de alcançar as diferenças.

XIX. Não se encontra em momento algum preenchido o conceito de imitação constante do artigo 245º/1 c) do CPI no que respeita aos elementos fonéticos e linguísticos.

XX. Inclusive a nível de grafismo é evidente que existe uma clara diferença entre as marcas que se apresenta como considerável e objetivamente distinta para quem nem sequer exista confusão.

XXI. A marca, cujo registo foi deferido, não é suscetível de poder ser confundida ou associado à marca prioritária

XXII. E o mero de fato de ser invocado a concorrência de forma isolada como mero conceito jurídica sem qualquer nexo de causalidade não pode sozinho resultar numa prova plena.

XXIII. Estamos a falar de mera invocação de conceitos jurídicos.

XXIV. O sinal que se pretende registar é apenas verbal.

XXV. Não existem cores iguais.

XXVI. Não integra a marca a registar qualquer elemento de fantasia (letras e cores) da marca prioritária

XXVII. Em matéria de concorrência não estamos perante qualquer tipo de prática pela exponente de um comportamento desonesto.

XXVIII. A marca Queen Of Paints não é suscetível de poder ser confundido ou associado à marca pré-existente.

XXIX. Não se encontrando preenchidos os requisitos previstos no artigo 238/1 e 232º/1 b) e h) do C.P.I.

XXX. Não se encontra violada nenhuma norma jurídica.

Cumprido o disposto na 2.ª parte do n.º 2 do art. 657.º do Código de Processo Civil, cumpre apreciar e decidir.

Dado que o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões dos recorrentes (cf. arts. 635.°, n.° 4, e 639.°, n.° 1, ambos do Código de Processo Civil) – sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (cf. art. 608.°, n.° 2, por remissão do art. 663.º, n.° 2, do mesmo Código) – são as seguintes as questões a avaliar:

1. Ocorre risco de confusão ou associação entre os sinais em análise e, por conseguinte, imitação da marca prioritária de que a Apelante é titular, o que constitui fundamento de recusa do registo, pelo que deverá a decisão proferida ser substituída por outra que determine a recusa do registo da marca “Queen of Paints”?

2. O uso da marca registanda, induzindo os consumidores em erro ou confusão, possibilitaria à Apelada, mesmo independente da sua intenção, mover à Apelante concorrência desleal, nos termos definidos no artigo 311.º, n.º 1, alínea a), do Código da Propriedade Industrial?

II. FUNDAMENTAÇÃO

Fundamentação de facto

Vem provado que:

1. Em 14/04/2023, a Recorrente MESTRE DA COR - COMÉRCIO DE TINTAS, LDA pediu o registo da marca nacional nº 703934, com o sinal:

2. O pedido destinava-se a abranger os seguintes produtos classificação de Nice: Classe 2: corantes, colorações, pigmentos e tintas; diluentes e espessantes para revestimentos, corantes e tintas; revestimentos; revestimentos [tintas]; aditivos de tintas de impressão para secagem; agentes abrilhantadores fluorescentes [corantes]; anato (corante); anil; auramina; azul da prússia; azul ultramarino [pigmento]; açafrão [corante]; branco de titânio; brancos [matérias corantes ou tintas]; carmim de cochenilha; carmim de cochenilha [cochonilha]; cochenilha (carmim de -); colofónia [breu]; colorantes de enxofre; colorantes de naftol; colorantes naturais; colorantes rápidos; corantes; corantes básicos [colorantes catiónicos]; corantes de alizarina; corantes de anilina; corantes de cuba; corantes destinados ao fabrico de tintas; corantes destinados à indústria; corantes mordentes; corantes ácidos; corantes para aplicação de cor permanente; corantes para aplicação na madeira; corantes para argamassas; corantes para betão; corantes para materiais celulósicos; corantes para materiais fibrosos; corantes para tintas; corantes para usar na formulação de tintas; corantes sintéticos; corantes solúveis em óleo; corantes solúveis no álcool; cores; cores de polímeros; cores de resinas sintéticas; cores líquidas; cores para anilina; curcuma [açafrão-da-índia] [corante]; dispersões aquosas de pigmentos para a coloração em massa de materiais; dióxido de titânio [pigmento]; dióxido de titânio para utilizar como pigmento; emulsões de prata [pigmentos]; extrato de campeche [tintas]; fixadores para corantes; formadores de cor; fuligem [corante]; fustete [corante]; garança; gomas-gutas para a pintura; indigo [corante]; litargírio; matérias corantes para misturar com cimento; matérias corantes para misturar em argamassa; matérias corantes para uso em vidraria; matérias corantes para uso em esmalte; matérias corantes para uso em tintas; minerais transformados para uso como aditivos para tintas; minerais transformados para utilizar como aditivos em corantes; mordente de noz; mordentes; mordentes [fixadores] sob a forma de vernizes; mínio; mordentes para usar na indústria; negro de carvão [pigmento]; negro de fumo [pigmento]; negros [matérias corantes ou tintas]; óxido de cobalto [corante]; óxido de zinco [pigmento]; óxido salino de chumbo [mínio]; pigmentos; pigmentos coloridos; pigmentos condutores de eletricidade destinados à manufatura de lacas (vernizes); pigmentos de titânio; pigmentos de óxido metálico inorgânicos; pigmentos destinados à preparação de tintas; pigmentos dispersos em água destinados à coloração de betão; pigmentos dispersos em água destinados à coloração de produtos de cimento; pigmentos à base de sulfato de bário para tintas; pigmentos em estado líquido; pigmentos em pó; pigmentos fosforescentes; pigmentos fotocrómicos; pigmentos inorgânicos; pigmentos luminescentes; pigmentos orgânicos; pigmentos orgânicos para a produção de matérias de coloração; pigmentos para revestimentos de proteção; pigmentos para uso em tintas; pigmentos resistentes ao fogo; pigmentos retardantes da propagação do fogo; pigmentos sob a forma de dispersões alquídicas; pigmentos termocrómicos; preparações corantes; preparações de cor para tingir tintas; preparações de cores dentro de tubos; preparações à base de pigmentos; pó primário (jinoko); pó primário (kiriko); pós de curcuma para utilizar como corantes; pós fluorescentes coloridos; pós metálicos coloridos; preparações para a coloração em massa de materiais; preparações para tingir [coloração]; produtos concentrados para coloração de material a granel; produtos de coloração para adicionar a materiais poliméricos; quebracho para tingir; resina de dâmar; resinas destinadas à pigmentação; secantes [agentes de secagem] para tintas; secantes de pigmentos; secantes para cores; secantes para tintas; secantes para uso como agentes de secagem para revestimentos; secantes para uso como agentes de secagem para tintas; substâncias corantes; sumagre para vernizes; terra de siena; tinta de impressão com condutividade elétrica; tinta planográfica; tinta tátil; tintas antiestáticas; tintas coloridas para fachadas; tintas de anilina; tintas de aplicação direta; tintas de marcar; tintas fungicidas hidrófugas para a madeira; tintas invisíveis; tintas iridescentes; tintas isoladoras contra intempéries; tintas metálicas; tintas para pavimentos; tintas para revestimentos de superfícies; tintas para vitrais; tintas secas; tintas termográficas; tinturas; tinturas azul ultramarino; tinturas para uso na indústria; urucu [corante]; urucu [urucum, anato ou arnoto]; vermelhão; aditivos de tintas sob a forma de ligantes; aditivos para tintas sob a forma de equilibradores; aditivos para tintas sob a forma de iniciadores; aditivos para tintas sob a forma de redutores; agentes aglutinantes para lacas; agentes de estabilização para uso em tintas; agentes de ligação para tintas; agentes espessantes para tintas; agentes ligantes orgânicos para tintas; agentes ligantes para tintas; aglutinadores para tintas; aglutinantes para corantes; aglutinantes para lacas; aglutinantes para tintas; aglutinantes para tintas e para mástiques; bálsamo do canadá; composições para a secagem de tintas; diluentes de tintas para apresto; diluentes para lacas; diluentes para lacas e outras tintas; diluentes para matérias tintoriais; diluentes para pinturas; diluentes para revestimentos; diluentes para tintas; diluentes para vernizes; espessantes para cores; espessantes para lacas; espessantes para tintas; espessantes sintéticos para tintas; essências minerais para utilizar como diluente de tintas; estabilizadores para tintas; goma de terebintina; goma de terebintina para utilizar como diluente em tintas; ligantes para vernizes; preparações para diluir tintas; produtos diluentes para tintas e para revestimentos; produtos para diluir lacas; produtos para engrossar tintas; produtos para secagem de tintas; produtos para secar as tintas; solventes para diluir tintas; substâncias aglutinantes para tintas; substâncias espessantes para tintas; substâncias para a secagem de tintas; substâncias para ligar tintas; sucedâneos de terebintina para utilização como diluente em vernizes; sucedâneos de terebintina para utilização como diluentes de tintas; terebintina [aguarrás] para uso como diluente de tintas; terebintina [aguarrás] para uso como diluente de vernizes; terebintina [diluente para tintas]; tintas de base vedantes; conservantes; lacas e vernizes; agentes anticorrosivos com propriedades desincrustantes; antierosivos; bandas [cintas] anticorrosão; ceras anticorrosivas; compostos anticorrosivos como aditivos para revestimentos de superfícies; compostos de vedação inferior [tintas e óleos]; compostos de vedação inferior para chassis de veículos [tintas e óleos]; conservantes contra a ferrugem sob a forma de revestimento; conservantes da madeira; conservantes de alvenaria [tintas]; conservantes para usar contra a corrosão; corantes anticorrosivos para uso na mistura de tintas para seleção de cores; conservantes para alvenaria sob a forma de tintas; gorduras anticorrosão; gorduras contra a ferrugem; graxas contra a ferrugem; inibidores da corrosão sob a forma de revestimentos; materiais inibidores da corrosão óleos anticorrosão; óleos antiferrugem; óleos contra a corrosão; óleos contra a ferrugem; óleos de proteção para a madeira; preparações anticorrosivas; preparações anticorrosivas com propriedades desincrustantes; preparações anticorrosão; preparações para a preservação de superfícies de alvenaria; preparações para inibir o embaciamento; preparações para revestimento de superfícies para as proteger da abrasão; produtos conservantes para tijolos [tintas]; produtos de conservação à base de água; produtos de conservação contra a deterioração de alvenaria; produtos de conservação para tijolos [tintas]; produtos de revestimento de superfícies para as proteger da corrosão; produtos para a conservação de azulejos [tintas]; produtos para a conservação de cimento [tintas]; produtos para a conservação de edifícios [tintas]; produtos para a conservação de superfícies de edifícios [tintas]; produtos para utilizar como proteção contra a oxidação atmosférica; revestimentos antiembaciamento; revestimentos contra a corrosão [tintas]; revestimentos em spray [anticorrosivos]; revestimentos para proteção contra o efeito corrosivo de ácidos; revestimentos resistentes à corrosão; tintas anticorrosivas; tintas anticorrosão; tintas de proteção contra a corrosão; tintas resistentes à corrosão; composições para revestimento sob a forma de lacas; fixadores [vernizes]; esmaltes [vernizes]; esmaltes [tintas, vernizes]; laca japonesa (urushi); goma-laca (polimento francês); laca para fazer decalcomanias; laca para produzir folhas multicolores de decalque a seco; lacas; lacas à base de água [sem serem isolantes ]; lacas [tintas]; lacas de resistência primária; lacas destinadas à indústria; lacas sob a forma de revestimento; lacas sob a forma de tintas; verniz de betume; verniz poliuretano; vernizes; vernizes de proteção anticriptogâmicos; vernizes de silicone; vernizes, lacas; aditivos para utilização em revestimentos; agentes de secagem para tintas e massas de vidreiro; composições anti-intempéries; composições de induto destinados a conservação de trabalhos de alvenaria [tintas ou óleos]; composições de induto para aplicação em tijolo [tintas ou óleos]; composições de revestimento para a conservação de obras em pedra [tintas ou óleos]; composições de revestimento para aplicação em trabalhos em pedra [tintas]; composições de revestimento sob a forma de óleos; compostos para vedação de soalhos [tintas e óleos]; compósitos de revestimento para aplicação em betão [tintas ou óleos]; compósitos de revestimento para preservação de betão [tintas ou óleos]; estuque; goma-laca para utilizar como revestimento de superfície; materiais de revestimento sob a forma de óleos; preparações de revestimento dotados de propriedades repelentes de água [tintas ou óleos]; preparações de revestimento para proteção contra a fricção; preparações de revestimento para proteção contra o desgaste; preparações para a proteção de superfícies de alvenaria; pós sob a forma de tinta para utilizar como revestimentos; primários de epóxi; produtos de acabamento para ceras; produtos de estabilização sob a forma de revestimentos; produtos de revestimento com propriedades impermeabilizantes [tintas ou óleos]; resinas de epóxi destinadas à cobertura de paredes [revestimentos]; resinas de epóxi para o revestir soalhos [revestimentos]; resinas de epóxi para usar na cobertura de superfícies de construções [revestimentos]; revestimento de epóxi para utilização em pavimentos de betão industriais; revestimentos contendo esferas refletoras; revestimentos curáveis por radiação para o betão; revestimentos de epóxi; revestimentos em pó; revestimentos elastómeros para oleodutos; revestimentos em resina de epóxi; revestimentos impermeabilizantes [exceto químicos]; revestimentos inorgânicos [tintas ou óleos, sem ser materiais de construção]; revestimentos intumescentes [tintas ou óleos, sem ser materiais de construção]; revestimentos para acabamentos de superfícies [tintas ou óleos]; revestimentos para acabamentos de alvenaria [tintas ou óleos]; revestimentos para prevenir manchas [sem ser produtos químicos]; revestimentos para proteger betão da água [tintas ou óleos]; revestimentos para proteger paredes de construção em alvenaria da água [tintas ou óleos]; revestimentos para proteger pedra da água [tintas ou óleos]; revestimentos para utilização em paredes; tintas e soluções para pintar; substâncias de revestimento feitas desde betume [tintas]; tintas; tintas [pinturas]; tintas antiurina; tratamentos de antiguidades; vidrados [indutos]; preparações contra a ferrugem; preparações antiferrugem; preparações contra o deslustre de metais; preparações para conservação de metal contra a ferrugem; preparações para o tratamento de superfícies metálicas, para resistirem ao embaciamento; produtos anticorrosivos para metais; produtos antiembaciamento para metais; produtos contra o deslustre de metais; produtos de conservação contra a deterioração do zinco; produtos de revestimento para proteção contra a ferrugem; produtos para conservação de metais [tintas]; produtos para conservação de metal [tintas]; produtos para o tratamento de superfícies metálicas para proteção contra a corrosão; produtos para o tratamento de superfícies metálicas, para resistirem ao efeito da corrosão; produtos para o tratamento de superfícies metálicas, para resistirem ao efeito da ferrugem; produtos para tratamento de superfícies metálicas a fim de inibir a formação de ferrugem; revestimentos para preservação contra a ferrugem; revestimentos resistentes à corrosão contendo fenol; substâncias para prevenção da formação de ferrugem, para aplicar em superfícies metálicas; substâncias resistentes à ferrugem; tinta resistente à corrosão contendo fenol; tintas de proteção contra a ferrugem; tintas elásticas para proteção de metais contra a corrosão; tintas elásticas para proteção de metais contra a deteriorização; tintas para controlo da ferrugem; tintas para proteção contra a corrosão; lacas à base de urushiol; tintas de verniz; revestimentos em spray [lacas]; revestimentos em spray [vernizes]; revestimentos brilhantes e transparentes utilizados como tintas; preparações para secagem de vernizes; verniz de asfalto; verniz de copal; vernizes [que não sejam vernizes isolantes]; vernizes [sem serem isolantes] para aplicação em componentes eletrónicos; pasta de prata; materiais de revestimento organometálicos; produtos para a proteção de metais; produtos protetores para uso em metais [tintas]; preparações para a proteção de metais; revestimentos de plásticos para proteção de metal contra a humidade [tintas]; revestimentos sob a forma de materiais eletroforéticos [tintas]; revestimentos sob a forma de materiais eletrolíticos [tintas]; materiais para coloração de fritas; materiais para coloração de substratos cerâmicos; materiais de revestimento para proteção de superfícies expostas à corrosão galvânica; revestimentos de resinas de epóxi com enchimento de metal leve; corantes para madeira; corantes para tintas de cerâmica; corantes sob a forma de marcadores para a restauração de móveis; madeira corante para tinturaria; matérias tintoriais para madeira; mordentes para a madeira; mordentes para madeira; produtos de envelhecimento para tintura de marcenaria; tintas para madeira; tinturas para a madeira; tinturas solventes para madeira; carbonilo para conservar madeira; conservantes de madeira para cercas; conservantes para a madeira; creosoto para a conservação de madeira; óleos de tungue para a conservação de madeira; óleos destinados ao tratamento da madeira; óleos para a conservação da madeira; óleos para a conservação de madeira; preparações [tintas] contendo agentes para a prevenção do apodrecimento da madeira; preparações [tintas] contendo agentes para a prevenção de ataques à madeira por parte de fungos; preparações [tintas] contendo agentes para a prevenção de ataques à madeira por parte de insetos; revestimentos de tinta inibidora de corrosão para uso marinho comercial; tintas para cascos inferiores de embarcações; vedantes líquidos [conservantes] para madeira; verniz para proteger a deterioração da madeira; vernizes para a proteção da madeira; acabamentos transparentes para madeira; lacas para usar por pintores; lacas para a madeira; vernizes para uso no fabrico de armários; vernizes protetores de soalho; vernizes para a decoração de madeira; óleo para o tratamento de pistas de bowling; óleos para madeira; produtos de acabamento para pavimentos em madeira; produtos de acabamento para tratamento da madeira; revestimentos em pó para aplicação por pulverização; revestimentos de superfícies coloridos, não metálicos, para uso no fabrico de piscinas e spas em fibra de vidro; revestimentos de plásticos para proteção da madeira contra a humidade [tintas]; revestimentos sob a forma de vaporizadores [tintas]; revestimentos sob a forma de tintas para uso no fundo de navios; revestimentos sob a forma de tinta para uso na madeira; revestimentos para o chão [tintas e óleos] (Cf. processo INPI)

3. Em 02/06/2023, TINTA COM PINTA, LDA apresentou reclamação, alegando a prioridade do seguinte registo de marca: Marca nacional nº 354.513, requerida em 21 de Março de 2001 e concedida em 04 de Julho de 2001, com o sinal:

a qual se destinava a assinalar os seguintes produtos e serviços: Classe 2: Tintas, lacas, vernizes, preservativos contra a ferrugem e contra a deterioração da madeira, matérias tintoriais, diluentes para tintas.”. Cf. processo INPI)

4. O INPI deferiu a reclamação e recusou o registo da marca referido em 1.º por despacho do Diretor do Instituto, de 19.09.2023 (Cf. processo INPI)

5. Encontram-se registadas no EUIPO as seguintes marcas, abrangendo produtos e serviços da classe 2 da Classificação internacional de Nice:

- MUE nº 4345484 “QFF QUEEN”, requerida em 17/03/2005 e concedida (“Matérias de coloração e corantes alimentares”)

- MUE nº 14686505 “SEA QUEEN”, requerida em 15/10/2015 e concedida (Corantes, colorações, pigmentos e tintas; Revestimentos)

- MUE nº 15511181 “VISQUEEN”, requerida em 06/06/2016, e concedida (Primários sob a forma líquida, primários de poliuretano; Revestimentos para utilizar como primários; Revestimentos líquidos plásticos para superfícies [tintas] para proteção contra humidade; Revestimentos de proteção para aplicar sob a forma líquida em betão; Revestimentos para utilizar como primários; Primários [tintas]; Primários [tintas]; Matérias de enchimento de base para apresto sob a forma de tintas; Tintas de base vedantes; Revestimentos para utilizar como primários; Produtos de revestimento com propriedades impermeabilizantes [tintas ou óleos]; Revestimentos para impermeabilização (excepto químicos); Revestimentos sob a forma de vedantes industriais; Produtos de revestimento elastómeros impermeáveis; Materiais impermeabilizantes não metálicos sob a forma de tintas; Preparações impermeabilizantes [tintas]; Revestimentos de proteção para a impermeabilização de superfícies de construções [tintas]; Revestimentos impermeáveis [tintas]; Compostos de impermeabilização [tintas]; Verniz de betume; substâncias para revestimento feitos desde betume [tintas]; Revestimentos (anticalcário)

- MUE nº 15860241 “VISQUEEN ULTIMATE”, requerida em 22.09.2016, e concedida (Primários sob a forma líquida, primários de poliuretano, Revestimentos para utilizar como primários; Revestimentos líquidos plásticos para superfícies [tintas] para proteção contra humidade; Revestimentos de proteção para aplicar sob a forma líquida em betão; Revestimentos para utilizar como primários; Primários [tintas]; Primários [tintas]; Matérias de enchimento de base para apresto sob a forma de tintas; Tintas de base vedantes; Revestimentos para utilizar como primários; Produtos de revestimento com propriedades impermeabilizantes [tintas ou óleos]; Revestimentos para impermeabilização (excepto químicos); Revestimentos sob a forma de vedantes industriais; Produtos de revestimento elastómeros impermeáveis; Materiais impermeabilizantes não metálicos sob a forma de tintas; Preparações impermeabilizantes [tintas]; Revestimentos de proteção para a impermeabilização de superfícies de construções [tintas]; Revestimentos impermeáveis [tintas]; Compostos de impermeabilização [tintas]; Verniz de betume; substâncias para revestimento feitos desde betume [tintas]; Primários sob a forma de membranas líquidas)

Fundamentação de Direito

1. Ocorre risco de confusão ou associação entre os sinais em análise e, por conseguinte, imitação da marca prioritária de que a Apelante é titular, o que constitui fundamento de recusa do registo, pelo que deverá a decisão proferida ser substituída por outra que determine a recusa do registo da marca “Queen of Paints”?

O Tribunal «a quo» fez, na sentença criticada, válido enquadramento jurídico das noções subjacentes e pressuponentes da análise que se propunha realizar, designadamente dos conceitos de marca, sua função, forma de constituição, efeitos do registo da marca e possibilidade da sua recusa, critérios de comparação, tipos de sinais e sua similitude, relações entre produtos e serviços e riscos de confusão e associação.

O mesmo Órgão Jurisdicional identificou correctamente preceitos relevantes para a análise que realizou e deu o devido relevo e sentido ao disposto nesses preceitos legais. Nada há, pois, a reparar, não se justificando, também, qualquer aditamento face à suficiência do invocado e indiscutibilidade nos autos das noções associadas. Essa matéria não vem posta em crise, não se colocando, no caso em apreço, dificuldades específicas ao nível da caracterização dos signos em confronto.

Neste quadro circunstancial, seria ocioso, logo inútil, logo proscrito pelo direito adjectivo constituído – cf. o disposto no art. 130.º do Código de Processo Civil e o princípio da economia processual aí enunciado – tecer alargadas considerações, sempre redundantes, sobre a matéria não discutida.

É seguro que estamos perante duas marcas, já que tais sinais são subsumíveis à fattispecie do art. 208.º do Código da Propriedade Industrial (CPI).

Não se materializa qualquer das excepções referenciadas no art. 209.º do mesmo encadeado normativo.

No âmbito do estabelecido nas alíneas que compõem o n.º 1 do art. 238.º do CPI, a marca registada considera-se imitada ou usurpada quando se preencham, cumulativamente, os pressupostos:

a. Prioridade;

b. Coincidência de objecto; e

c. Susceptibilidade de confusão, erro ou associação.

No caso em apreço, o Tribunal que proferiu a decisão criticada não questionou o preenchimento dos dois primeiros pressupostos e tudo centrou no terceiro, concluindo pelo seu não preenchimento. E o recurso vem também neste focado, pelo que será o mesmo o objecto da avaliação que se lançará de seguida.

Neste âmbito, importa começar por referir que comparamos dois sinais sendo um deles misto, correspondente à marca nacional “LINHA QUEEN”, registada a favor da Recorrente desde 04/07/2001 (vd. o facto n.º 3) e o outro exclusivamente nominal, correspondente à marca nacional “QUEEN OF PAINTS”, apresentada a registo no dia 14/04/2023 (vd. o facto n.º 1).

Exprime convenientemente o binómio em cotejo o seguinte quadro lançado na sentença criticada:

A distinção de tipos (nominativo vs. misto) sustenta uma tendência liminar para a separação e para a conclusão no sentido da omissão de sobreposição, sobretudo quando o símbolo gráfico escolhido se apresenta como suficientemente distintivo.

No caso em apreço, o grafismo assenta muito mais na escolha de tipos de caracteres e na associação de grafismos a conceitos (a palavra «linha» é atravessada por uma linha; a palavra «Queen» surge representada em caracteres muito maiores, cheios, que buscam, aparentemente, convocar a ideia de grandiosidade e poder. O fundo é cinzento, monocromático e incaracterístico.

Desta descrição resulta que não estamos perante elementos figurativos tão fortes que dispensem a comparação dos signos verbais.

Não é, no entanto, dispiciendo, para inculcar a noção da existência de possibilidade de destrinça, sabermos que uma das marcas é exclusivamente formada por palavras e a outra contém também o grafismo apontado.

É de admitir que o consumidor relevante dos espaços de intervenção económica em que as marcas incidem possa usar o apontado elemento gráfico como componente referenciadora. No entanto, não sendo decisivo este quadro quando existam elementos complementares a avaliar, como ocorre no caso em apreço, prosseguir-se-á a análise.

É certo que a abordagem psicológica do mundo circundante é feita mediante a conversão mental dos objectos vistos em palavras ou conceitos nominais, o que determina que seja o verbo o elemento gnoseológico representativo e substitutivo do avaliado pela mente humana.

Este dado da psicologia do conhecimento conduz-nos à certeza de que o que consumidor mais e melhor recorda são as palavras que constituem as marcas que compara. O elemento gráfico só convocará a sua atenção se for muito chamativo e dominar a impressão visual produzida (o que ocorrerá por diversas vias: associação ao conhecido relevante, ligação a objecto de gostos e afectos, capacidade de chocar ou divergir do comum, apelo ao humor ou a sentimentos fortes, etc.) – vd., neste sentido, os acórdãos do Tribunal de Justiça da União Europeia T-54/12 - K2 Sports Eur ope v OHMI - Karhu Sport Iberica (SPORT), § 40, T-312/03 Wassen International v OHIM – Stroschein Gesundkost (SELENIUM-ACE), § 37, e T-517/10 Pharmazeutische Fabrik Evers v OHIM – Ozone Laboratories Pharma (HYPOCHOL), § 32.

Na comparação dos signos, a operação a realizar pelo julgador, em situações do presente jaez, consiste na reconstituição do olhar do consumidor médio do mercado apreciado.

Sendo o dito consumidor, nas situações comuns, um agente não particularmente atento e eventualmente descontraído, actuando num contexto lúdico ou, ao menos, mais relaxado, no momento da aquisição de bens ou serviços, é de admitir que, em certas áreas, surja um outro tipo de adquirente mais focado, atento e informado, designadamente devido a específicos contextos. In casu, o comum e muito relevante uso profissional de tintas pode convocar um consumidor mais informado e mais atento que com mais raridade faça associações de forma descuidada e imprecisa.

Esta maior focagem no objecto ocorre sem, que, no entanto, se possa considerar o consumidor do mercado concreto como, necessariamente, especialista ou técnico face à dimensão e abrangência do espaço económico respectivo que convoca muito diversas razões de presença e motivações de aquisição e no qual se movimentam muitos consumidores não profissionais e não especializados.

Sendo inelutável o referido predomínio da parte nominativa, não é menos verdade que, no cotejo de vocábulos, a retenção em memória é pouco precisa e rigorosa, sempre desfocada pela nebulosidade da reminiscência, que se constrói sobre o trinómio «impressão», «repetição» e «associação». Ou seja, uma memória é tanto mais forte quanto mais intensa e firme tenha sido a implantação inicial (o que se consegue, por exemplo, através da novidade, originalidade e contexto distinto). E será mais intensa se o signo for marcante ou estiver presente com grande repetição. A retenção a longo prazo no espaço cerebral sempre beneficia da possibilidade de ligar o elemento a conservar a um outro anteriormente conhecido, assim produzindo o referido efeito de associação.

É a aparência distinta o que possui a virtualidade de gerar a retenção no espaço da memória, sempre associada à distinção – na verdade, retemos o que destrinçamos.

É central o relevo da análise de conjunto no momento da ponderação da capacidade de produzir impacto e sensibilizar, sendo certo que «o consumidor médio» «apreende normalmente uma marca como um todo e não procede a uma análise das suas diferentes particularidades» – vd., neste sentido, os acórdãos do TJUE C-251/95, SABEL, C-39/97, Canon, C-108/97 e C-109/97, Windsurfing Chiemsee Produktions, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C-425/98, Marca Mode e do Tribunal de Primeira Instância T-292/01, Phillips-Van Heusen e T-112/03, L'Oréal.

Por outro lado, a ponderação não se faz de forma linear e homogénea. Antes é desequilibrada e atende mais a uns elementos do que a outros.

A avaliação central que se pede ao julgador em situações do presente jaez é bem mais psicológica do que jurídica, já que se lhe requer que reconstitua e intua o olhar do consumidor perante os signos que exornem a apresentação comercial e económica dos actores de um certo mercado. E é assim porque se visa salvaguardar a livre e equilibrada concorrência e, como metas derradeiras, garantir iguais oportunidades para todos os potenciais agentes, a protecção do consumidor e o eficaz funcionamento da economia. Há, pois, aqui, no que tange à teleologia, um marcante balanço entre os direitos individuais e as finalidades colectivas.

Face ao afirmado, não sendo o acima referido grafismo determinante em exclusivo para operar a destrinça – que tem necessariamente que existir por forma a obviar ao erro, confusão ou associação referidos na al. c) do n.º 1 do art. 238.º do Código da Propriedade Industrial – importa referir que as marcas em apreço, tomadas no seu conjunto, constituídas por várias palavras e, uma dela, também por um sinal gráfico, partilham uma palavra da língua inglesa, muito comum, inapropriável por fazer parte dos códigos de comunicação humana e conhecida para além dos conteúdos linguísticos internos dos respectivos falantes.

Trata-se de vocábulo de uso pouco criativo, muito comum em inúmeros sectores de actividade e dotado de escassa imprevisibilidade, atenta a realidade apreciada, incluindo no sector e mercado das tintas, como se vê do facto n.º 5 da sentença.

A fragilidade da escolha de uma palavra tão transversal e repetida só se converte em alguma distintividade mediante adopção de outros vocábulos, a saber «linha» e «of paints».

Formando um novo conjunto, a palavra «queen» passa partilhar a potencialidade de distinguir.

A ordem dos factores não é, no caso apreciado, irrelevante.

Se a marca prioritária fosse «queen of paints», a posterior «linha queen» não teria o necessário efeito distintivo porquanto tenderia a ser lida como referindo uma linha de produto, um grupo de tintas eventualmente pertencente à marca «Queen of paints». Nesse contexto, assistiria razão ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial.

No entanto, não é nada disto que acontece aqui. Prévia é «Linha Queen». E, sendo assim, quando surge a marca «Queen of Paints», não é de esperar nem admitir que o consumidor particular de tintas (e menos o profissional) confunda o produto que exorne uma das marcas com o apresentado pela outra, já que não há linha de produto sem a criação da gama global.

Feita a comparação nestes termos, não é possível sustentar a existência de semelhança gráfica, figurativa ou fonética em termos possam induzir facilmente o consumidor em erro ou confusão, sobretudo se for um consumidor dotado de particular grau de atenção e informação como é o profissional.

Os elementos distintivos revelam suficiência.

Não basta, para surgir a possibilidade de erro ou confusão, a comunhão de uma das palavras integrantes das marcas, ainda que essa palavra seja, em si mesmo frágil em termos distintivos e insusceptível de apropriação individual (o que vale para ambas as marcas). Essa fraqueza, dilui-se na integração em referentes ficcionados e compostos como são os signos nominais comparados, o que valeria ainda que um deles não assumisse também uma componente gráfica.

Flui do exposto, com a necessária segurança, impor-se dar resposta negativa à questão apreciada, o que ora se faz.

2. O uso da marca registanda, induzindo os consumidores em erro ou confusão, possibilitaria à Apelada, mesmo independente da sua intenção, mover à Apelante concorrência desleal, nos termos definidos no artigo 311.º, n.º 1, alínea a), do Código da Propriedade Industrial?

O respondido à questão anterior torna muito simples e mandatória a resposta a dar à presente.

Não existindo risco de confusão, não periga a sã concorrência, logo não é aplicável a al. h) do n.º 1 do art. 232.º nem se materializa a «fattispecie» da al. a) do n.º 1 do art. 311.º, ambos do Código da Propriedade Industrial.

III. DECISÃO

Pelo exposto, julgamos improcedente o recurso e, em consequência, negando-lhe provimento, confirmamos a sentença impugnada.

Custas pela Apelante.

Lisboa, 16.10.2024

Carlos M. G. de Melo Marinho

Armando M. da Luz Cordeiro

Alexandre Au-Yong Oliveira