3Conclusões.
1- Embargos de terceiro.
O “thema decidendum” afigura-se de meridiana simplicidade não parecendo necessários grandes exercícios de exegese.
A existência dos embargos de terceiro justifica-se para que o possuidor – como titular, que é, de um direito real – seja mantido na sua posse perante a iminência de qualquer turbação ou ocorrência de esbulho.
O fundamento de direito de embargar é sempre a posse, o fundamento de facto é a lesão, ou ameaça de lesão, a essa posse mas o acto lesivo ou ameaçador terá de consistir numa diligência judicial. (“penhora, ou qualquer acto judicialmente ordenado de apreensão ou entrega de bens”, excepto a apreensão de bens no processo de falência e de recuperação de empresa – artigo 351º do Código de Processo Civil).
Certo que na actual formulação da lei, a introdução da expressão “ou qualquer direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência”, colocado a seguir à posse, apenas veio permitir o uso deste meio de defesa em situações de mera posse jurídica, para além da posse material que constituiu o fundamento essencial e primeiro dos embargos de terceiro e único constante do revogado artigo 1037º.
Salvo limitadas excepções os embargos de terceiro são, e apenas, uma terapia possessória.
São, assim, um meio de defesa da posse, que não uma acção para fazer reconhecer, ou, apenas, definir um qualquer outro direito.
A posse, como poder de facto sobre a coisa constitui um direito real embora de natureza provisória.
Em princípio, o uso dos embargos de terceiro só é facultado ao possuidor em nome próprio, sendo excepcional a concessão desse poder ao possuidor em nome alheio, que é mero detentor.
É que, manifestando-se a posse com a actuação por forma correspondente ao direito de propriedade, ou de outro direito real (artigo 1251º do Código Civil) tem como pressupostos o “corpus” e o “animus”, aquele como o poder de facto exercido sobre a coisa e este como o propósito de exercer estavelmente aquele poder em consonância com o correspondente direito real.
Já o mero detentor (ou possuidor precário) embora detendo a coisa não o faz com “animus possidendi”, ou se limita ao aproveitamento da tolerância do titular do direito ou age como mandatário ou representante, a qualquer título, do possuidor (artigo 1253º do Código Civil).
2- Despejo e embargos de terceiro.
2.1- Uma das já referidas excepções ao uso dos embargos de terceiro pelo possuidor em nome alheio consta do nº2 do artigo 1037º do Código Civil que permite ao locatário usar, mesmo contra o locador, os meios de defesa da posse, incluindo, em consequência, o do artigo 1285º para o qual também se remete.
O arrendatário é um mero detentor, ponderando a, atrás acenada, concepção subjectiva da posse, com exigência, não só, de poderes de facto sobre a coisa mas, também, o propósito de se comportar como titular do direito (cf., por todos, Profs. Pires de Lima e Antunes Varela, in “Código Civil Anotado”, 111, 2ª edição, nota 6 ao artigo 1251º).
Essa caracterização como possuidor precário do titular do arrendamento é unânime na jurisprudência (cf., “inter alia” os Acórdãos do STJ de 8 de Maio de 1997 – Pº 967/97, 2ª; de 29 de Setembro de 1992 – 082153 – e de 29 de Junho de 1999 – Pº 433/99, 1ª) e até a doutrina que discute a qualificação da locação como contrato obrigacional ou como de natureza real, a considera “jure constituto” como predominantemente obrigacional (Prof. Henriques Mesquita, apud “Obrigações Reais e Ónus Reais”, 1990, p.177).
Quer do conceito de posse e do facto da relação locaticia não ter ínsito um dever geral de abstenção (dever esse que apenas recai sobre o locador – artigo 1031º, alínea b) do CC – resulta inequivocamente que nem o locatário, nem o sublocatário sejam considerados possuidores. (cf., Prof. A. Varela, RLJ, 117-338).
E assim também é em relação a qualquer cessionário do local arrendado (mesmo em situação oponível ao locador) – v.g. cessionário, trespassário,subarrendatário – que são sempre meros detentores em nome de outrem.
A acessada excepção do nº2 do artigo 1037º do Código Civil – aliás, também consagrada para o comodatário (artigo 1133º, nº2), para o depositário (artigo 1188º nº2) e para o parceiro pensador (artigo 1125º nº2) – não se estende a outras situações de mera detenção como, e por exemplo, àquelas em que ocorreu “traditio” na sequência de contrato promessa em que, casuisticamente, não logrou apurar-se posse, mas, apenas, mera detenção. (cf., a propósito, da posse e contrato-promessa, os Acórdãos do STJ – deste mesmo Relator – de 18 de Abril de 2006 – 06 A846 – e de 29 de Setembro de 2006 e os Acórdãos do STJ de 19 de Novembro de 1996 – 96 A362 – e de 23 de Maio de 2006 – 06 A1128).
2.2- “In casu”, a recorrente invoca um contrato promessa de trespasse como causal da posse permissiva do embargos de terceiro.
Obviamente que sem razão.
“Brevitatis causa”dir-se-á que no trespasse se transmite o estabelecimento como universalidade “constituída pela organização económica ou empresa que abarca o conjunto de todas as relações jurídico-comerciais que se ligam à actividade do comerciante.” (Prof. Pinto Coelho, in “Lições de Direito Comercial” I, 3ª edição, 82; cf., ainda Profs Vaz Serra – RLJ 102-103 e A.Varela – RLJ 102-75 e Orlando de Carvalho, RLJ 110-102).
No caso de trespasse são transmitidos todos os elementos necessários para a existência e funcionamento do estabelecimento, onde se integra o arrendamento (cf., para maior detalhe, o Prof. Rui Alarcão, “Sobre a transferência da posição de arrendatário no caso de trespasse”, 19,20).
Não carece ser autorizado previamente pelo senhorio.
Como nota o Cons. Aragão Seia (in “Arrendamento Urbano”, 3ª edição, 490) “só aos locatários a lei veda a cessão onerosa, a sublocação e o comodato, excepto se ela o permitir ou o locador o autorizar, sob pena de este poder resolver o contrato – alínea j) do nº1 do artigo 64º – a menos que tenha reconhecido o beneficiário da cedência como tal, ou, ainda, no caso da alínea g) do artigo 1038º do CC, se a comunicação lhe tiver sido feita por este – artigo 1049º do CC.
Não existem, pois, afinidades entre estes contratos e o de cessão de exploração de estabelecimento comercial, não estando os contraentes deste último obrigados a obter a autorização prévia do senhorio, ou a comunicar-lhe a sua realização, isto porque o cedente conserva sempre a titularidade da relação locaticia, não se transmitindo o arrendamento.”
No trespasse não se exige a autorização do locador, mas, e apenas, uma comunicação. (alínea g) do artigo 1038º).
Na situação vertente não houve trespasse, mas, e apenas, uma promessa de trespasse que, ainda assim, não foi comunicada ao senhorio.
Ora a promessa de trespasse não transmite o arrendamento (cf., Cons. Aragão Seia, ob.cit, 7ª edição, 690).
Nessa medida o promitente trespassário não beneficia do regime excepcional conferido pelo nº2 do artigo 1037º do Código Civil ao detentor arrendatário.
Ora, assim sendo, a recorrente não podia lançar mão dos embargos de terceiro.
E nem se diga, que não o podendo fazer pela via excepcional daquele preceito o podia fazer de acordo com a regra geral da posse que teria sido transmitida pelo contrato promessa.
É que, por um lado não seria admissível que um promitente tivesse mais direitos de que o outorgante do contrato promessa.
Isto é, podia invocar a posse enquanto promitente trespassário mas, uma vez outorgado o trespasse já seria mero detentor na qualidade de transmissário do arrendamento.
De outra banda, e como acima se acenou, inexistem elementos permissivos de concluir pela transmissão da posse, já que o primitivo arrendatário não sendo possuidor – mas mero possuidor precário – não podia transmitir um direito que não tinha.
Não se diga, finalmente, que está em causa a posse do estabelecimento e que esta foi transmitida com a promessa de trespasse.
É que a causa de pedir destes embargos de terceiro é uma relação de arrendamento que existiria como consequência de um trespasse.
Teria, pois, que provar-se a validade dessa posição jurídica de arrendatário o que, notoriamente, não acontece por existir um mero contrato promessa de trespasse.
Ademais, os embargos de terceiro surgem contra o mandado de despejo e embora a lei não diga expressamente que “só podem ser deduzidos por quem fundamente a aquisição da posição jurídica de arrendatário num negócio (de trespasse, de cessão do direito ao arrendamento, de sublocação, etc.) eficaz em relação ao embargado”, o certo é que “formula esta exigência a propósito de uma situação paralela – a dos casos em que a execução do mandado de despejo deve ser sustada pelo funcionário judicial a quem tenha sido cometida.” (Prof. Henrique Mesquita, RLJ 3822, 285).
É o que resulta do nº2, alíneas a) e b) do artigo 60º da RAU que exige para a sustação a existência (e exibição) de “titulo de arrendamento ou de outro gozo legitimo, emanada do exequente” ou de “titulo de subarrendamento ou de cessão da posição contratual, emanado do executado” com respectiva notificação ao senhorio ou este ter autorizado o arrendamento ou a cessão ou “reconhecido o subarrendatário ou cessionário como tal.”
Não faria sentido que se fosse mais exigente para a mera sustação da execução do mandado de despejo e se permitisse qualquer título, ainda que ineficaz em relação ao senhorio, no caso dos embargos de terceiro.
Isto visto, pode concluir-se que a recorrente não se encontra em situação jurídica que lhe permita deduzir este tipo de embargos por não ter demonstrado a titularidade de arrendamento válido gerador de posse precária, permissiva de enquadramento na excepção consagrada no nº2 do artigo 1037º do Código Civil.
3- Conclusões.
Pode concluir-se que:
- a)O fundamento primeiro do direito de embargos de terceiro é sempre a posse – direito real – o fundamento de facto é a lesão, ou ameaça de lesão a essa posse, sendo que o acto lesivo deve consistir numa diligência judicial.
- b)A concessão do direito de embargos de terceiro ao possuidor em nome alheio, possuidor precário ou mero detentor, tem natureza excepcional e, no que aqui releva, consta do nº2 do artigo 1037º do Código Civil.
- c)A posse do arrendatário é precária, já que a relação locaticia não tem ínsito – como num direito real – um dever geral de abstenção e o locatário (como o cessionário, trespassário ou arrendatário) detem a coisa em nome de outrem.
- d)A promessa de trespasse não transmite o arrendamento – o que só ocorre com o trespasse – pelo que o promitente trespassário não beneficia do regime do nº2 do artigo 1037º do Código Civil.
- e)E nem pode transmitir a posse da coisa, pois se o trespassante não é possuidor, por ser mero detentor do locado, não pode dispor do que não é titular.
- f)Se os embargos de terceiro surgem contra um mandado de despejo, não há razão para deixar de exigir a demonstração dos mesmos títulos de aquisição que o artigo 60º alíneas a) e b) – exige para sustação da execução do despejo.
Assim, acordam negar a revista.
Custas pela recorrente.
Não se indicia claramente má-fé.
Lisboa, 9 de Outubro de 2006
Sebastião Póvoas
Moreira Alves
Alves Velho
