0348/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Se no Programa do Concurso se prevê a admissão condicional dos concorrentes que não apresentem a totalidade dos documentos exigidos juntamente com a sua proposta e a sua notificação para essa apresentação no prazo de cinco dias, nada impede que verificada essa circunstância o Júri admita condicionalmente um concorrente e o notifique para apresentação da documentação em falta no indicado prazo.

II- A apresentação destes documentos não constitui violação do princípio da intangibilidade das propostas porquanto os mesmos se destinam a comprovar o seu conteúdo e, se assim é, a proposta continua inalterada.

III- A exigência, constante do Programa do Concurso, de que a proposta fosse acompanhada da indicação dos nomes dos tripulantes das ambulâncias e de prova documental da sua formação não pode ser substituída por uma declaração genérica onde a concorrente afirme que tem 35 pessoas com formação adequada e que foi a própria concorrente, juntamente com o INEM, que procedeu a essa formação.

A. .., com sede na Rua da ..., ..., Oliveira de Azeméis, interpôs ao abrigo do disposto no DL nº 134/98, de 15/5, recurso contencioso pedindo a anulação da deliberação, de 27/2/02, do Conselho de Administração do Hospital Distrital de Oliveira de Azeméis (HDOA), que adjudicou à Cruz Vermelha Portuguesa – Núcleo de Oliveira de Azeméis a prestação de serviço de transporte de doentes para o ano de 2002, no âmbito do Concurso Público nº 870003/2002, para o que alegou que a mesma estava inquinada de diversos vícios de violação de lei – ter aceite e considerado regular uma proposta sem que dela constasse a indicação da lista nominal dos tripulantes e sem que nela se comprovasse documentalmente a formação que a estes era exigida; ter considerado aquela proposta apesar de dela não constarem os documentos de licenciamento das viaturas pela DGV; ter admitido condicionalmente essa proposta; e constituir uma violação do princípio da concorrência.

Regularmente notificadas, tanto a Autoridade Recorrida como a CVP responderam negaram que o acto impugnado estivesse inquinado dos vícios que lhe foram imputados, pelo que defenderam que se devia negar provimento ao recurso.

O Tribunal a quo deu provimento ao recurso na convicção de que aquele acto estava ferido por vício de violação de lei – violação do princípio da concorrência (art.º 11º do DL nº 371/93 de 29/10) – decisão que veio a ser revogada pelo douto Acórdão do STA (fls. 149 a 155), o que obrigou a que o Tribunal recorrido conhecesse dos restantes vícios imputados aquele acto, vindo a concluir pela sua inverificação.

É, pois, deste julgamento que vem o presente agravo no qual a Recorrente contenciosa formula as seguintes conclusões :

1. O M.mº Juiz a quo não incluiu na matéria de facto que deu como provada na douta sentença, e que considerou ter interesse para a decisão da causa, matéria atinente às fases do procedimento concursal, que foi expressamente alegada pela Recorrente e que acarretava a procedência do recurso.

2. Em 7 a 9 da matéria de facto provada consta a admissão dos concorrentes, a reclamação contra a admissão de uma concorrente e o desatender dessa reclamação. Quanto às demais fases do concurso o M.mº Juiz a quo não entendeu necessário dar como provado que fases específicas decorreram posteriormente, quando e se a proposta da CVP foi admitida condicionalmente.

3. Entendendo ser bastante que quanto a toda esta factualidade, que constituía um dos fundamentos do recurso, não se pronunciar quanto a ela que não dando como provada a expressão do ponto 12 da matéria de facto provada "Após vicissitudes várias".

4. A Recorrente expressamente alegou que, após a admissão dos concorrentes e só após concluída esta fase procedimental se procedeu à abertura de propostas. E foi nesta sede que, em 26/11/01, foi permitida à CVP a apresentação da documentação que faltava na proposta. Isto é, alegou que a admissão condicional que o Júri aí deliberou fazer foi da proposta da CVP e não do concorrente CVP.

5. Impunha-se pois que a matéria de facto alegada a esse respeito em 4 a 7 e 37 da p. i., fosse apreciada (aferindo-se se dada ou não como provada) em ordem a constar da matéria de facto com interesse para a boa decisão da causa.

6. O DL 197/99 prevê unicamente a admissão condicional de concorrentes e não a admissão condicional de propostas. A admissão condicional de concorrentes é permitida no DL 197/99 na fase de abertura do envelope dos documentos, prevendo, nessa fase, a concessão de prazo para apresentação dos documentos em falta.

7. Abertas que sejam as propostas o regime jurídico da aquisição de bens e serviços na administração pública (DL 197/99) não prevê nem possibilita a admissão condicional das propostas, ainda que sob outro título ou denominação, ou permite qualquer correcção das propostas (que não erros de cálculo ou de escrita), maxime pela apresentação de documentos que, nos termos do programa do concurso, estejam em falta.

8. Assim o determina o princípio da intangibilidade ou imutabilidade da proposta, princípio concursal fundamental e que é refracção dos princípios da concorrência e da igualdade.

9. Dispõe o art. 7º do DL 197/99 que na formação e execução dos contratos as entidades públicas devem observar as regras e princípios previstos no presente diploma, não podendo, designadamente, ser adoptados procedimentos diferentes dos neles tipificados, excepto quando previstos na lei.

10. A cláusula 13.2 do Programa, em conjugação com a cláusula 9 do mesmo Programa, prevê que possa ser concedido prazo aos concorrentes para juntar documentos que deveriam acompanhar a proposta e que estejam em falta.

11. O DL 197/99 não estipula nem confere aos concorrentes qualquer possibilidade de correcção das propostas ou de junção de documentos que, devendo acompanhar a proposta, a não acompanhem, pelo que a cláusula 13.2 do Programa de Concurso viola a lei.

12. O Programa do Concurso, no seu ponto 9, 4, d), estabelece que a proposta deve vir acompanhada de informação sobre os tripulantes de ambulâncias, com prova de que estes possuem os requisitos de habilitação legais para poderem ser tripulantes. Definindo que se considera documento adequado listagem nominal e cópia de documento comprovativo da formação exigida.

13. Faltando, na proposta apresentada ab initio, a listagem nominal dos concorrentes exigida pela documentação do concurso e a prova de que dispunham da formação exigida, deveria a proposta da CVP ter sido excluída.

14. Mesmo após a junção de documentos pela CVP na sequência da aceitação condicional da sua proposta, não foi cumprido o ponto 9 do Programa.

15. O que seja "documento comprovativo da formação exigida" é matéria que se acha estatuída no ponto 29.1 da Portaria 1147/01 que diz que "o aproveitamento dos cursos referidos nos n.ºs 27 e 28 é certificado através de diploma emitido pela entidade formadora e de um cartão individual emitido pelo INEM".

16. A CVP não apresentou qualquer diploma nem qualquer cartão individual.

17. A CVP não comprovou também que as suas ambulâncias estivessem licenciadas.

18. O licenciamento de ambulâncias é coisa distinta da obtenção de alvará e só deste a CVP está isenta. Tem de cumprir, tal como todos os outros transportadores de doentes, o consignado nos Cap. II e III do Reg. de transporte de Doentes (Port. 1147/01), que se reportam, respectivamente, a Ambulâncias e a Tripulantes, entre as quais a obrigatoriedade de licenciamento das ambulâncias.

19. Não está, pois, a CVP isenta de obter o licenciamento das suas ambulâncias, pelo que, não o demonstrando na sua proposta deveria ter sido excluída.

20. A douta sentença violou o disposto no art. 668, 1, al. d) do CPC, nos art. 7, 8, 9, 11, 14, 48 e 104 (ex vi 101, nos 4 a 7 e 102), todos do DL 197/99, e nos pontos 10, 10. 1, 10. 2, 27, 28 e 29. 1 da Portaria 1147/01.

Não foram apresentadas contra alegações.

A Ilustre Magistrada do Ministério Público emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso.

Mostrando-se colhidos os vistos legais cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO

I. MATÉRIA DE FACTO.

Com interesse para a decisão julgam-se provados os seguintes factos:

1. Por Aviso publicado no DR, III série, nº 202, de 8/9/01, o HDOA abriu concurso público para aquisição do fornecimento de serviços de transporte de doentes em ambulâncias – cfr. teor de fls. 30 e 31 do PA apenso.

2. O Programa de Concurso e respectivo Caderno de Encargos, consta do PA e foi aprovado pelo Júri do Concurso em 27/9/01.

3. Os critérios de adjudicação constam do Ponto 12 do referido Programa, sendo o critério de adjudicação o da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em consideração apenas o factor preço.

4. A este concurso apresentaram-se a Recorrente , a CVP – Núcleo de Oliveira de Azeméis e a sociedade B... .

5. Mediante requerimento que deu entrada no HDOA, em 12-10-2001, a recorrente reclamou do despacho de aprovação do programa do concurso com base nos fundamentos ali constantes – cfr. teor de fls. 45 a 52 do PA, que aqui se dá por reproduzido.

6. Sobre esta reclamação, pronunciou-se a Administradora Delegada, em 19/10/01, indeferindo a reclamação com base nos fundamentos que constituem fls. 53 a 56, que ora se dão como reproduzidos.

7. Em 16/10/01, a recorrente foi notificada do esclarecimento de que o critério relacionado com a escolha dos concorrentes, é o da al. b), do art.º 55º, do DL 197/99, de 8/7, ou seja, "unicamente o do mais baixo preço" – cfr. fls. 64 e 65 do PA.

8. Em 19/10/01, a recorrente voltou a apresentar a reclamação, cujo teor constitui fls. 77 a 81 do PA e, em 25-10-2001, apresentou a exposição que constitui fls. 90 a 95 do mesmo PA, cujos teores se dão por reproduzidos.

9. Em 05/11/01, dia da abertura das propostas pela Comissão de Análise de Candidaturas, a recorrente reclamou da admissão da concorrente Cruz Vermelha Portuguesa, pelo facto de a mesma beneficiar de subvenções do Estado e, portanto, concorrer em condições privilegiadas, o que determinou a suspensão desse acto público para estudo dessa reclamação. – cfr. fls. 96, 97 e 98 do mesmo PA que se dão por reproduzidas.

10. No dia 8/11/01, o Júri do Concurso desatendeu a essa reclamação pelos fundamentos constantes da acta número dois. – cfr. fls. 99/100 do mesmo PA, que se dão por reproduzidas.

11. Nesse mesmo dia 8/11/01 o Júri deu conhecimento dessa decisão tendo a Recorrente, de imediato, interposto recurso hierárquico da admissão da concorrente CVP. – fls. 101 a 104, que se dão por integradas.

12. Em 26/11/01 o Júri do concurso reuniu-se de novo para informar que indeferia aquele recurso hierárquico e que eram admitidas ao concurso a Recorrente, a sociedade B... e a CVP, esta última condicionalmente, e para notificar a CVP a apresentar os documentos em falta sob pena de exclusão. – vd. fls. 111 e 112 que se dão por reproduzidas.

13. A Recorrente reclamou de imediato da admissão da CVP. – vd. fls. 108 a 110 que se dão por reproduzidas.

14. A recorrida particular – CVP – apresentou a sua proposta, a qual constitui fls. 164 a 188 do PA – cfr. fls. 188 do mesmo PA, que se dá por reproduzida;

15. A recorrente apresentou a proposta que constitui fls. 189 a 315 do mesmo PA;

16. No dia 27/2/02, o Júri do concurso deliberou confirmar como correcto o posicionamento dos candidatos (por referência à deliberação de 26-02-2002), da seguinte forma :

1.º Cruz Vermelha Portuguesa;

2.º A...;

3º B... .

(cfr. teor de fls. 4 e 5 do PA junto aos presentes autos).

17. O mapa comparativo dos preços constitui fls. 6 do PA, sendo a CVP a concorrente que apresentou os preços mais baixos;

18. No mesmo dia, 27/2/01 o Conselho de Administração do HDOA deliberou adjudicar a aquisição de prestação de serviços de transporte de doentes, para o ano de 2002, à Cruz Vermelha Portuguesa e, no dia 12-04-2002 foi celebrado o respectivo contrato – cfr. fls. 42 a 46 e, 24 do PA;

II. O DIREITO.

O presente recurso jurisdicional vem, como se vê, de uma sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Coimbra que negou provimento ao recurso contencioso no convencimento de que o acto impugnado não estava inquinado de nenhum dos vícios que lhe tinham sido imputados, uma vez que, por um lado, tanto o Programa do Concurso como o DL 197/99 permitiam a admissão condicional dos concorrentes em certas circunstâncias e estas verificavam-se in casu, pelo que a admissão condicional da CVP ao concurso não constituía qualquer ilegalidade, por outro, porque o atestado apresentado por esta era suficiente para comprovar que os seus tripulantes tinham a formação necessária e, porque assim, a sua proposta continha todos os elementos exigidos, e, finalmente, porque aquela tinha feito prova de que as suas ambulâncias estavam devidamente licenciadas.

É, pois, contra o assim decidido que vem este agravo onde para além de se pedir a revogação deste julgamento e a anulação do acto impugnado se pede a alteração da matéria de facto, por se entender que o Sr. Juiz a quo não tinha dado como provados alguns dos factos essenciais para a decisão da causa.

Deste modo, e sendo certo que a reanálise do julgamento da matéria de facto já foi feita e já se acrescentaram ao probatório os factos pretendidos pela Agravante resta conhecer da matéria inserta nas conclusões 6.ª a 20.ª.

1. A Agravante sustenta que o DL 197/99 prevê unicamente a admissão condicional dos concorrentes e não a admissão condicional das suas propostas ou a possibilidade de correcção destas e, porque assim, entende que a decisão do Júri que, admitindo condicionalmente a proposta da CVP, a convidou a juntar diversos documentos em falta era ilegal.

Vejamos o que se passou e, depois, analisemos se o Júri cometeu alguma ilegalidade.

No dia da abertura das propostas (5/11/01) a Recorrente apresentou reclamação contra a admissão ao concurso da CVP alegando que esta recebia subvenções do Estado e, portanto, concorria em condições privilegiadas, o que era ilegal, o que motivou a suspensão desse acto público para melhor estudo dessa questão.

Indeferida esta reclamação e o recurso hierárquico que se lhe seguiu o Júri voltou a reunir-se, em 26/11/01, tendo a Recorrente apresentado nova reclamação contra a admissão da CVP, desta vez com o fundamento de que a sua proposta não vinha acompanhada de todos documentos exigidos no Programa do Concurso, a qual foi indeferida por ter sido entendido que “as deficiências alegadamente apresentadas pela proposta da CVP não são motivadoras de exclusão da sua admissão, já que o ponto 13.2 do Programa do Concurso refere claramente que são admitidos condicionalmente os concorrentes que não apresentem a totalidade dos documentos exigidos no ponto 9. do Programa, sendo-lhe concedido um prazo até cinco dias para apresentarem a documentação.”

E, assim, foram admitidas a concurso a Recorrente, a sociedade B... e a CVP, esta condicionalmente sendo-lhe concedidos cinco dias para regularizar a sua situação no tocante aos documentos em falta. – vd. ponto 12 da matéria de facto.

Ora, é contra esta admissão condicional da CVP que a Recorrente se manifesta, sustentando que a mesma é ilegal não só porque a lei não prevê a admissão condicional das propostas, mas também porque a junção de documentos constitui uma alteração do conteúdo da proposta e que tal é ilegal por violar o princípio da intangibilidade das propostas.

Será que esta admissão condicional da CVP e a sua notificação para apresentar certos documentos é ilegal ?

A resposta é claramente negativa.

E é claramente negativa por a admissão condicional dos concorrentes estar prevista na lei.

Na verdade, o Programa do Concurso, de resto seguindo de perto o que se prescreve no art. 101.º do DL 197/97, depois de indicar no seu ponto 9 quais os documentos que deveriam acompanhar as propostas, estatuiu as condições que determinavam a exclusão dos concorrentes, a sua admissão condicional e a não admissão das suas propostas.

E fê-lo nos seguintes termos :

“13. Não admissão e admissão condicional de concorrentes; não admissão de propostas.

1. São excluídos os concorrentes:

a) Cujas propostas tiverem sido recebidas após a data fixada no anúncio de abertura de concurso;

b) Que na apresentação dos documentos e da proposta não observem o disposto no art.º 97.º do D.L n.º 197/99, de 8 de Junho.

c) Que nos documentos incluam qualquer referência que seja considerada indiciadora do preço da proposta ou das respectivas condições de pagamento (art.º 101 do D.L 197/99, de 08/06).

2. São admitidos condicionalmente:

a) Os concorrentes que não apresentem a totalidade dos documentos exigidos no ponto 9 deste programa, ser-Ihes-á concedido um prazo até cinco dias para entrega dos documentos em falta, sem prejuízo do indicado no art.º 103.º do D.L. 197/99, de 08/06 (situação sanada no decorrer do acto público).

b) Os concorrentes que omitam qualquer dado exigido, ser-Ihes-á concedido um prazo até cinco dias para suprimento dos elementos omissos (sem prejuízo do indicado no art.º 103 do D.L. 197/99, de 08/06).

3. Não são admitidas propostas :

a) que não observem o disposto no art. 97.º do DL 197/99, de 8/6, (modo de apresentação da proposta) caso essa falta seja essencial. Considera-se essencial para este fim o não estar assegurada a inviolabilidade do envelope que contém a proposta dos preços.”

Ou seja, de acordo com o anteriormente transcrito, a exclusão dos concorrentes só poderia ser fundada na extemporaneidade da apresentação da sua proposta, na falta de observância de certas regras relativas a essa apresentação (art. 97.º do DL 197/99) e na indicação nos documentos de qualquer referência ao preço e ao seu modo de pagamento, sendo certo, por outro lado, que a admissão dos concorrentes podia ser condicional, o que ocorreria, por ex., quando a sua proposta não fosse acompanhada dos documentos exigidos.

Deste modo, nada impedia a admissão condicional dos concorrentes que não tivessem apresentado, conjuntamente com a sua proposta, a totalidade dos documentos exigidos e a sua notificação para fazer a sua entrega nos 5 dias imediatos sob pena, de não o fazendo, serem posteriormente excluídos. – vd. art. 103.º do DL 197/99.

Ora, no caso dos autos o que se passou foi que o Júri apercebendo-se que a proposta da CVP não vinha acompanhada de todos os documentos exigidos no Programa do Concurso, decidiu admiti-la condicionalmente e notificá-la para apresentar no prazo legal os documentos em falta.

E, porque assim foi, nenhuma ilegalidade foi cometida, pois que esse, como se viu, era o procedimento legalmente previsto – quer no citado Decreto Lei quer no Programa do Concurso – para situações como a dos autos.

Nestes termos, e ao contrário do que defende a Recorrente, não se tratou da admissão condicional de uma proposta, mas sim da admissão condicional de um concorrente pelo que nesta parte nenhuma ilegalidade foi cometida.

Sustenta, ainda a Recorrente, que ao assim proceder o Júri violou o princípio da intangibilidade das propostas, já que permitiu que a concorrente CVP pudesse alterar o conteúdo da sua proposta.

Mas também aqui a Recorrente litiga sem razão.

Com efeito, a junção dos documentos em falta visava a prova do que se mencionava na proposta e, se assim era, nenhuma alteração seria introduzida com essa junção. A proposta continuava inalterada no seu conteúdo sucedendo, apenas, que a mesma passaria a ser acompanhada dos documentos que lhe eram indispensáveis que, por lapso ou negligência, não tinham sido juntos com a sua apresentação.

São, pois, improcedentes as conclusões 6.ª a 12.ª.

2. Alega ainda a Agravante que o ponto 9.4.d) do Programa do Concurso exigia que a proposta fosse acompanhada de informação sobre os tripulantes das ambulâncias, com prova de que estes cumpriam os requisitos para exercerem essa tarefa, e que tal informação não constava da proposta da CVP.

E, porque assim era, tal proposta não podia ser aceite e valorada.

De facto, naquele Programa estabelecia-se que deveriam acompanhar a proposta documentos comprovativos da capacidade técnica dos concorrentes, designadamente de “informação sobre os tripulantes das ambulâncias que, em princípio, serão afectas a esta prestação de serviços ao HDOA (fazendo prova de que esses tripulantes possuem os requisitos/formação mínimos, de acordo com o tipo de ambulâncias (conforme Portaria 439/93, no seu capítulo IV). Considera-se documento comprovativo adequado listagem nominal e cópia de documento da formação exigida.”

É, assim, verdade que, tal como se alega, os concorrentes deveriam indicar nominativamente todos os tripulantes das ambulâncias que, em princípio, iriam ser afectados ao transporte de doentes e comprovar, através de cópia de documento da formação exigida, que eles possuíam os requisitos/formação mínimos.

Como também é verdade que, nos termos dos art.s 27.º, 28.º e 29º da Portaria 1.147/01, de 28/9, o aproveitamento nos cursos de formação para tripulante de ambulância “é certificado através de diploma emitido pela entidade formadora e de um cartão individual emitido pelo INEM.”

Deste modo, cumpria à CVP acompanhar a sua proposta de uma lista de onde constasse o nome de todos os tripulantes das suas ambulâncias e comprovar a formação destes através de cópia do diploma emitido pela entidade formadora e de um cartão individual emitido pelo INEM.

Ora para satisfazer esse requisito a CVP apresentou uma declaração passada pelo seu Tesoureiro na qual se lia :

“Informamos por este meio que a Unidade de Socorro de Oliveira de Azeméis disponibiliza para esta execução todos os elementos do seu quadro activo, em número de 35 socorristas. Todos estes elementos, para a sua admissão no Corpo das Unidades de Socorro frequentaram com aproveitamento em exame final da escola da Cruz Vermelha/I.N.E.M. o Curso de Formação Base T.A.T., com a carga horária de 146 horas.

Tecnicamente o quadro activo divide-se no seguinte:

Enfermeiros: 3 elementos (estão mais dois em processo de admissão)

Técnicos de Ambulância de Socorro (formados pelo I.N.E.M) : 2 elementos (mais dois em formação)

Socorristas de 2.ª Classe (Curso de reanimação): 3 elementos

Socorristas de 3.ª classe (curso de TAT) 27 elementos.”

(vd. pg. 179)

O Sr. Juiz a quo considerou suficiente esta certificação e, portanto, improcedente a alegação da Recorrente sustentando que este “atestado” no que concerne à formação exigida aos tripulantes dispensa naturalmente a apresentação de qualquer diploma ou cartão alegado pela Recorrente”.

Não nos parece, contudo, que esta fundamentação seja de sufragar.

Com efeito, o que está em causa é o cumprimento de um requisito de natureza formal claramente exigido no Programa do Concurso – a indicação dos nomes dos tripulantes das ambulâncias e a comprovação documental de que estes possuíam a formação exigida – e, porque assim, esse cumprimento não podia ser dispensado nem substituído por uma qualquer declaração vaga e genérica atestando que a concorrente satisfazia o requisito exigido.

Ora, a declaração junta pela CVP afirmando que tinha 35 socorristas e de que todos eles tinham frequentado com aproveitamento o respectivo curso, ministrado pela própria CVP e pelo INEM, e, consequentemente, que tinham a formação exigida, não satisfaz o estabelecido no Programa do Concurso.

E não satisfaz porquanto não fornece as indicações previstas especificamente naquele Programa – a listagem das pessoas em causa - e, muito menos, faz a prova de que estas tenham a formação exigida pelos meios previstos – através de diplomas passados pela entidade formadora.

E, sendo assim, o Júri só podia admitir condicionalmente a CVP e notificá-la para apresentar os elementos em falta.

O que não tendo sido feito, determinou a ilegalidade da sua proposta.

E não se diga, como faz a Autoridade Recorrida, que sendo a própria CVP a ministrar os cursos dos seus elementos estava dispensada de documentar essa formação, porquanto o Programa do Concurso não faz qualquer distinção entre os concorrentes que prestam formação e os que não prestam, pelo que todos têm de cumprir rigorosamente o estabelecido.

Nesta conformidade a Autoridade Recorrida, ao aceitar e valorar a candidatura da CVP sem que esta satisfizesse o mencionado requisito, violou a lei, sendo que esta violação é determinante da anulabilidade do acto impugnado.

Termos em que acordam os Juizes que compõem este Tribunal em conceder provimento ao recurso jurisdicional e, revogando a douta sentença recorrida, dar provimento ao recurso contencioso, anulando o acto impugnado.

Sem custas.

Lisboa, 23 de Abril de 2003.

Costa Reis - Relator - Edmundo Moscoso - Maria Angelina Domingues