6312/12.3TBVNG-A.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- No domínio da contratação baseada em cláusulas contratuais gerais o legislador, consciente dos riscos elevados de o aderente desconhecer as cláusulas que passarão a integrar o contrato a celebrar consagrou um ónus de comunicação que impende sobre o predisponente-utilizador das cláusulas contratuais gerais.

II- Se o predisponente-utilizador das cláusulas contratuais gerais não logra provar que cumpriu esse ónus, conforme o disposto no nº3 do art. 5 do RCCG, a invocação pelo aderente da não comunicação de cláusulas contratuais gerais num momento muito posterior ao da celebração do contrato, após a verificação de divergências entre ambas as partes, não pode ser paralisada pelo instituto do abuso de direito considerando o tempo decorrido após a formação do contrato e a tutela da confiança suscitada na contraparte.

III- Efectivamente, se antes da conclusão do contrato o aderente não teve conhecimento das cláusulas contratuais gerais porque estas não lhe foram comunicadas, o seu comportamento futuro após a conclusão do contrato não é susceptível de fundar uma situação objectiva de confiança na contra-parte/ utilizador das cláusulas contratuais gerais, que tendo dado causa à não comunicação daquelas cláusulas, naturalmente que não está de boa-fé.

IV- Na hipótese dos embargantes, enquanto obrigados cambiários como subscritores da livrança dada à execução, lograrem desvincular-se da obrigação de pagamento da quantia inscrita no título a pretexto de, como alegaram, não haver qualquer pacto de preenchimento válido, porque excluída a cláusula que o previa no contrato de locação financeira subjacente à emissão e subscrição da livrança, por violação do regime das cláusulas contratuais gerais, segue-se que os embargantes ficaram na posição jurídica apenas enquanto subscritores de uma livrança em branco, ou seja, nos estritos termos da obrigação cambiária.

V- E, nessa qualidade de subscritores da livrança que foi emitida pela exequente e que a esta foi entregue, não pode deixar de se concluir que, ao menos de forma implícita, os executados-embargantes autorizaram a exequente a preencher a livrança para obter o pagamento daquilo que viesse a tornar-se credora durante a vigência daquele contrato de locação financeira.

Proc. nº 6312/12.3TBVNG-A-Embargos de Executado

Origem: Tribunal Judicial da Comarca do Porto-Juízo de Execução do Porto - Juiz 3

Acordam os Juízes do Tribunal da Relação do Porto

I. RELATÓRIO

1. Por apenso à execução para pagamento de quantia certa que lhes moveu “B…,S.A.” vieram os executados, C… e D…, com os sinais nos autos, deduzir os presentes embargos de executado, pretendendo a procedência dos mesmos com a extinção da execução.

Na petição inicial, alegaram, em suma, a deserção da instância executiva; a prescrição do direito exequendo; a ineptidão do requerimento executivo por insuficiência da causa de pedir; e ainda a nulidade do título executivo por força da nulidade das cláusulas penais e, bem assim, do dever de comunicação e a extinção do contrato por revogação na data de entrega do bem locado.

2. Notificada para contestar, a exequente fê-lo pela forma que consta de fls. 32 e seguintes dos autos, onde pugna pela improcedência dos presentes embargos de executado, prosseguindo a execução a sua normal tramitação.

Alegou, em suma, que celebrou um contrato de locação financeira mobiliária com os executados que vieram a incumprir o mesmo; tendo sido, depois, devolvida a viatura em causa à exequente por acto voluntário dos executados; resolveu o contrato, sendo devidas as penalizações aplicadas por força do clausulado nesse mesmo contrato.

3. Foi proferido despacho saneador (onde foram apreciadas e julgas improcedentes a ineptidão do requerimento executivo, a prescrição e ainda a pretendida deserção da instância executiva) e foi feita a fixação do objecto do litígio e a enunciação dos temas da prova, sem ter sido apresentada qualquer reclamação.

E quanto à deserção da instância executiva o tribunal recorrido exarou despacho cujo teor se reproduz na parte em que após tecer considerações genéricas sobre a figura jurídica processual da deserção da instância, enquanto forma de extinção da relação processual por inércia da parte em causa, reportou-se ao caso dos autos :

“Ora, no caso vertente, não sucede essa situação, na medida em que a inércia processual que a execução espelha é apenas devida à omissão por banda da agente de execução, inicialmente nomeada. Situação que levou até à substituição da AE, por iniciativa da exeuenye- conforme a mesma também demonstrou nestes autos ( vide fls 56 e ss).

Nessa conformidade, não há qualquer deserção da instância executiva, para o efeito previsto no artigo 281º, nº 5º do CPC, pois nenhuma censura se pode assacar à exequente que traduza negligência processual da sua parte ; ou seja , o impulso processual que ficou em falta é apenas devido à agente de execução e não à exequente.

Nestes termos, indefiro a pretendida deserção da instância executiva.Notifique.”

4. Realizou-se a audiência de discussão e julgamento com a observância do formalismo legal, como da acta respectiva consta.

5. Foi proferida sentença que julgou os presentes embargos de executado parcialmente procedentes, em consequência do que determinou a prossecução da execução, com redução da quantia exequenda, que se fixou em € 5.134,31 (cinco mil cento e trinta e quatro euros e trinta e um cêntimos), acrescida dos juros de mora nos moldes peticionados no requerimento executivo.

6. Inconformados, os executados recorreram do despacho que indeferiu a pretensão da declaração de verificação da extinção da instância executiva, por deserção, bem como, da sentença proferida, formulando as seguintes Conclusões:

I. Vem interposto o presente recurso da douta sentença proferida pelo Tribunal de primeira instância, que considerou os embargos apenas parcialmente procedentes, e, consequentemente, determinou a prossecução da execução, com redução da quantia exequenda para €5.134,31 (cinco mil cento e trinta e quatro euros e trinta e um cêntimos), acrescida dos juros de mora nos moldes peticionados no requerimento executivo.

II. Vem, ainda, e a título prévio, o presente recurso interposto do Douto Despacho, proferido pelo Tribunal a quo Douto Despacho proferido pelo Tribunal a quo no dia 23 de Maio de 2018, o qual julgou improcedente a deserção da instância invocada pelos Recorrentes em sede de questão prévia aos Embargos, ex vi art. 281ºn.º 5 CPC.

III. Sem prescindir, e caso V. Exas. assim não entendam e confirmem o Douto Despacho de 23 de Maio de 2018, sempre deverá ser revogada a Douta Sentença proferida a final, substituindo-se por outra que declare os embargos de executado totalmente procedentes, por provados e, consequentemente, extinta a acção executiva, prima facie por força de um indevido enquadramento legal dos factos provados, assim violando o direito aplicável, e bem assim, em virtude de um julgamento incorrecto de diversos pontos da matéria de facto, atendendo à prova documental carreada e a testemunhal produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, a cuja transcrição parcial procederá em cumprimento do ónus vertido no n.º 2 do art. 640º.

IV. A título de questão prévia aos embargos de executado, os Recorrentes requereram a declaração da extinção da instância nos termos do art. 281º n.º 5 CPC, em virtude da total ausência de movimentação processual durante vários anos, por causa imputável ao Recorrido, já que, enquanto Exequente, lhe competia impulsionar os autos.

V. O Tribunal a quo não partilhou desse entendimento, indeferindo a invocada deserção, fundamentando tal decisão no facto de o legislador exigir a inércia processual negligente do exequente há mais de seis meses, negligência essa que, de acordo com a decisão sindicada, não se verifica in casu.

VI. Os Recorrentes não se resignam quanto à interpretação do conceito de “inércia processual negligente” ínsita à decisão sindicada, que considera que os atrasos do Agente de Execução não podem ser assacados ao Exequente.

VII. Como é consabido, é ao Exequente que compete impulsionar os autos, o que a Recorrida não fez pelo menos entre 14/9/2012 e 22/10/2015, data em que o Recorrido requer a substituição da Exma. Sr.ª Agente de Execução.

VIII. Ainda que esta absoluta ausência de tramitação se possa ter devido, em parte, à procrastinação da Exma. Sr.ª Agente de Execução, não poderá deixar de se reputar como negligente a conduta processual do Recorrido, que não podia ignorar que penhora alguma havia sido concretizada e, bem assim, que os Recorrentes não estavam citados, assim omitindo o dever de acompanhar os termos processuais e de reagir nos termos que considerasse adequados à putativa incúria verificada durante esse lapso temporal.

IX. A falta de impulsionamento dos autos por parte do Recorrido voltaria a verificar-se após a substituição da Agente de Execução, já que, não obstante o requerimento para substituição date de Outubro de 2015, apenas em Outubro de 2017 seria concretizada a penhora de vencimentos do Recorrente.

X. A deserção, nos termos do art. 281º n.º 5 CPC não carece de declaração judicial prévia, sendo antes um efeito automaticamente produzido com o transcurso do prazo de 6 meses sem que tramitação alguma tenha operado. Por conseguinte, mal andou a Primeira Instância quando decidiu que “a inércia processual que a execução espelha é apenas devida à omissão por banda da agente de execução inicialmente nomeada. Situação que levou até à substituição da AE, por iniciativa da exequente – conforme a mesma demonstrou também nestes autos (vide fls. 56 e seguintes)”.

XI. Ante todo o exposto, deverá ser revogado o Douto Despacho de 23 de Maio de 2018 e ser substituído por decisão que declare extinta a instância executiva por deserção, nos termos conjugados dos art. 281º n.º 5 e 750º n.º 2 CPC, anulando-se, consequentemente, todos os actos processuais posteriores.

XII. Caso V. Exas. assim não entendam e seja confirmado, na íntegra, o sentido do Despacho recorrido, o que por mero excesso de cautela de concebe, sempre deverá a Douta Sentença proferida ser revogada e substituída por outra que considere totalmente procedentes os embargos de executado e, em consonância, decrete a extinção da acção executiva, seja por incorrecta decisão quanto à matéria de direito, seja por incorrecto julgamento quanto a determinados pontos da matéria de facto.

XIII. A decisão sindicada violou os arts. 5º, 6º, 8º e 9º do Decreto-Lei n.º446/85 de 25-10 (RCCG) e o art. 334º do Código Civil.

XIV. A decisão recorrida é perfeitamente inatacável no enquadramento jurídico do negócio subjacente ao título executivo, qualificando-o de contrato de adesão, por munido de cláusulas com a natureza de “cláusulas contratuais gerais”. Destarte, bem andou a Primeira Instância ao submeter o negócio em questão à disciplina do RCCG, traçado pelo Decreto-Lei n.º 466/85.

XV. Ocorre que, não obstante o Tribunal a quo viesse a concluir que, por força do art. 9º do referido diploma legal, consideravam-se excluídas desse contrato todas as cláusulas que não tenham sido comunicadas, i.e., todo o clausulado, o certo é que viria a paralisar os efeitos da declaração de nulidade, por apelo ao instituto do abuso de direito, plasmado no art. 334º C. Civil.

XVI. Ressalvado o devido respeito por melhor opinião, consideram os Recorrentes que o Tribunal a quo procedeu a uma interpretação contra legem do instituto do abuso de direito, que, se correctamente aplicado, não seria aplicado ao caso sub iudicio, já que abuso de direito algum existe e, em bom rigor, nem sequer foi apresentada uma fundamentação consistente para tal decisão.

XVII. A figura do abuso do direito serve como válvula de escape a situações excepcionais, a casos contados em que se excedam manifestamente os limites traçados pelo princípio da boa-fé.

XVIII. Sem prejuízo de se poder reconhecer a bondade da aplicação do instituto do abuso de direito, no contexto do RCCG, em casos pontuais, essa aplicação não poderá deixar de ser parcimoniosa, seja pela excepcionalidade do próprio instituto, seja pelo facto de, naquele concreto contexto, conduzir à protecção dos interesses do financiador em detrimento dos do consumidor o que, naturalmente, contraria a teleologia do instituto.

XIX. As mais das vezes, o consumidor não poderá invocar a protecção qualificada que lhe é conferida pelo RCCG senão quando ocorre uma patologia na relação contratual, o que, evidentemente, não sucede no seu início, mas sim com uma vigência plena e dilatada,m que ambas as partes não duvidavam da validade do contrato. O cerne da questão é que, dos dois contraentes, apenas o predisponente tinha obrigação de conhecer o vício ab initio, o que, dificilmente se coaduna com a aplicabilidade do art. 334º C. para protecção dos seus interesses, antes a dispensando.

XX. Como é de meridiano entendimento, nenhum contraente poderá invocar o desconhecimento de uma determinada cláusula – que lhe não foi comunicada e explicada – até que a contraparte dela se queira fazer valer. E não é, como parece considerar o Tribunal recorrido, pelo facto de o consumidor utilizar o bem cuja aquisição ou locação foi obtida por via do financiamento materializado num contrato de adesão, que este passa a conhecer (ou ser obrigado a conhecer) todo o clausulado contratual.

XXI. Muito menos, do facto de as rendas ou prestações serem pagas há vinte, trinta, ou quarenta meses, se pode inferir que o aderente saiba que, na falta de pagamento, será sujeito à retoma da viatura e ao pagamento de uma quantia a título de cláusula penal, sob penade se confundir as prestações típicas do contrato (v.g. o pagamento das rendas e o gozo do bem) com as cláusulas que o enformam, as quais, as mais das vezes, além de redigidas pelo contraente mais forte, têm um grau de complexidade que desafia mesmo um experimentado jurista. Enquanto as primeiras são, forçosamente, conhecidas do consumidor desde o primeiro momento ainda que o contrato não lhe tenha sido explicado ou sequer entregue exemplar assinado do mesmo, o mesmo não se passa com as segundas.

XXII. Como tal, impõe-se ao julgador, à luz do caso concreto, que distinga essas diferentes camadas do complexo obrigacional com que se depara. Assim não fazendo, rapidamente se correrá o risco de se fazer tábua-rasa do RCCG, que passará a ser o ecossistema,por natureza, de um instituto que se pretende seja de aplicação correctiva, residual e excepcional.

XXIII. A nulidade do contrato dos autos não decorre da mera falta de entrega de um exemplar do contrato aquando da assinatura, vício igualmente verificado, mas sim pela fragrante violação dos deveres de comunicação e informação do clausulado, já que deixou a cargo de um funcionário de um stand de automóveis a tarefa de negociar o contrato e libertar o bem por sua via financiado.

XXIV. Incumbia ao Tribunal recorrido analisar a conduta dos Recorrentes e avaliar se a invocação da nulidade contratual evidenciava, ou não, uma conduta censurável e injustificada, com grave prejuízo para o Recorrido ou, nas palavras de Manuel de Andrade, se o direito foi exercido “em termos clamorosamente ofensivos da justiça”, o que não foi feito.

XXV. Salvo o devido respeito, o Tribunal a quo limitou-se a observar que, durante dois anos, os Recorrentes se serviram da viatura, tendo pago as suas prestações, pelo que não poderia agora beneficiar da declaração de nulidade do contrato com que o Recorrido não podia contar. A decisão recorrida não analisou, e por isso não explicou, em que medida a confiança do Recorrido no cumprimento do contrato foi defraudada, o que, vale por dizer que a Sentença em crise não explicou em que medida se encontram preenchidos os pressupostos doutrinalmente traçados (vg. Pelo Prof. Menezes Cordeiro) para o accionamento da válvula de escape que é o instituto do abuso de direito, mormente uma situação de confiança conforme com o sistema e traduzida na boa-fé subjectiva e ética, própria da pessoa que, sem violar os deveres de cuidado que ao caso caibam, ignore estar a lesar posições alheias.

XXVI. Em boa verdade, o Tribunal recorrido fundamenta o recurso ao instituto do abuso de direito para paralisar a propalada nulidade do contrato dos autos, com base em factos operados após a entrega da viatura, designadamente a missiva de 29/11/2010. Afirmar, como fez o Tribunal a quo, que após dois anos de pagamento de rendas, os Recorrentes estariam a beneficiar abusivamente da declaração de nulidade contratual “em clara violação da confiança que induziram na parte contrária sobre a não invocação dessa nulidade contratual”, é negar, em absoluto, o RCCG e aplicar o instituto do abuso de direito muito para além do seu restrito âmbito de aplicação.

XXVII. Olvida o Tribuna a quo de esclarecer que confiança é essa que pretende proteger; olvida dilucidar qual foi o investimento na confiança, explicitação essa que seria particularmente árdua, se tivermos presente que foi provado que o bem foi entregue com apenas três prestações e meia em mora; quando afirma que os Recorrentes “circularam e utilizaram, a seu bel prazer, o veículo automóvel em apreço, sem arguir qualquer dúvida perante a exequente e tendo até entregue voluntariamente”, o Tribunal confunde as prestações principais do contrato com toda a sua estrutura clausular, cuja explicação não é pressuposto do conhecimento das obrigações típicas e muito menos pode ser presumida judicialmente.

XXVIII. Em síntese, o Tribunal a quo violou o art. 334º do C. Civil e, simultaneamente, o RCCG (arts. 5º, 6º e 8º e 9º) que não poderia ceder, nas circunstâncias especificas em apreciação nos autos, perante o instituto do abuso de direito. Destarte, deverá a sentença recorrida ser revogada e substituída por decisão de declare a nulidade do contrato dos autos e, em consequência, decrete a procedência dos embargos de executado.

XXIX. Acresce que, analisada a prova produzida nos autos, testemunhal, por declarações de parte e documental, os Recorrentes não se podem conformar com a decisão quanto a determinados pontos da decisão da matéria de facto, que consideram ter sido incorrectamente julgados em Primeira Instância já que o substrato probatório dos autos não só não franqueava portas a quaisquer dúvidas sobre a credibilidade da versão dos Recorrentes, como impunha uma decisão diametralmente oposta da sub iudicio.

XXX. Desde logo, e ainda que não tenha sido levado à matéria de facto provada, ficou provado que o clausulado contratual não foi explicado aos Recorrentes, conforme resulta de toda a economia da decisão recorrida. Destarte, impõe o rigor lógico, que seja aditado um ponto primeiro à matéria de facto provada, do qual conste que “a Embargada não explicou o clausulado contratual aos Embargantes, antes de ter assinado o referido contrato”, que é pressuposto da nulidade nos termos do art. 9º n.º 2 RCCG, reconhecida mas não declarada pelo Tribunal a quo.

XXXI. Consequentemente, mal andou a decisão sindicada no julgamento que fez do segundo facto não provado (não numerado pelo Tribunal a quo). Este facto deveria ter sido dado como provado, por evidente contradição com o facto supra aditado e com os factos provados n.º s 3, 4 e 8. Ao dar-se como provado que a livrança dos autos foi subscrita aquando da assinatura do contrato, que o pacto de preenchimento estava exarado na cláusula 21ª e que os Recorrentes não tiveram qualquer possibilidade de negociação dos termos contratuais, impunha-se que o Tribunal a quo desse igualmente como provado que o Recorrido “não lhes tenha dado qualquer explicação quanto aos termos desse preenchimento da livrança (vide art. 28º da petição inicial).” Consequentemente, dever-se-á considerar provada a matéria constante deste ponto.

XXXII. Também o facto provado n.º 5 foi incorrectamente julgado, Este ponto deveria ter sido julgado não provado, de harmonia com as declarações do Recorrente, que, de forma coerente e isenta, a instâncias da Ilustre Mandatária do Recorrido (aos 25m19s do seu depoimento, passagem transcrita no ponto 86 das alegações), afirmou que não foi entregue qualquer cópia do contrato, pelo menos aquando da sua assinatura. A alteração a este facto deverá desembocar na declaração de nulidade do contrato também por violação desta obrigação legal, nos termos conjugados dos arts. 286º C. Civil e do art. 13º n.º 1 do D.L. 133/2009 de 2-6, aplicável ao caso sub iudicio.

XXXIII. A Sentença recorrida processe, ademais, a um incorrecto julgamento da matéria constante no facto provado n.º 7. O depoimento da testemunha E…, concatenado com as declarações do Recorrente C…, impunha que se desse como provados os factos alegados nos arts. 17º, 18º, 19º, 124º, 129º, 178º, 179º, 180º, 181º, 182º, 183º e 184º da petição inicial.

XXXIV. A testemunha E… depôs de forma clara, isenta e equidistante, revelando ter assistido à entrega da viatura e à afirmação, expressa e inequívoca, por parte do representante do Recorrido, de que, com aquela, tudo ficaria resolvido e que, ademais, essa invocação foi determinante para a formação da vontade dos Recorrentes (cf. declarações da testemunha aos 02m35s, transcritas nos pontos 138º e 139º das alegações).

XXXV. O Recorrente prestou declarações assertivas e desapaixonadas, revelando um conhecimento pessoal dos factos que, não obstante o seu envolvimento directo e necessário interesse no desfecho da causa, mereciam ter sido valoradas pelo Tribunal a quo. As suas declarações confirmaram, na íntegra, o depoimento de E…, desde logo por esclarecerem que esta testemunha não faltou à verdade quando afirmou que foi o Recorrente marido, e não a Recorrida, quem procedeu à entrega material da viatura (cf. declarações aos 07m00s, transcritas no ponto 145º e 147º das alegações, e declarações aos 10m04s, transcritas no ponto 148º das alegações)

XXXVI. Finalmente, as declarações do Recorrente permitiram confirmar que o representante do Recorrido asseverou que a entrega “resolveria o assunto”, pelo que nem haveria qualquer interesse num acordo” (cf. ainda, declarações aos 10m04s, transcritas no ponto 148º das alegações, e declarações aos 13m52, transcritas no ponto 149).

XXXVII. Quanto ao facto provado n.º 10: A matéria vertida neste ponto deverá ser expurgada da expressão “resolução”, que tem uma natureza técnico-jurídica, passando dele a constar que “[a]pesar de interpelados, os embargantes nada mais liquidaram, por conta do seu débito para com o embargado, o que determinou o envio, em 17-01-2011, de uma carta registada com aviso de recepção (a qual foi recepcionada por estes) na qual lhes foi comunicado que o contrato se considerava resolvido por incumprimento, os montantes em dívida à data - €6.724,33, com junção de extracto de conta com descrição da origem de tais valores (rendas, juros de mora, indemnização pela rescisão do contrato e outras despesas contratualmente estabelecidas) – vide docs. de fls. 66 a 71 destes autos, cujo teor, no mais, se dá aqui por integralmente reproduzido;

e artigo 83º da contestação.”.

XXXVIII. À luz da alteração da matéria de facto ora propugnada, não poderá a decisão recorrida deixar de ser revogada e substituída por outra que, em seu lugar, considere os Embargos de Executado integralmente procedentes, por provados.

XXXIX. A título meramente subsidiário, sempre se deveria revogar a decisão a quo, absolvendo os Recorrentes do pagamento das rendas vencidas após a entrega voluntária da viatura e respectivos juros moratórios, por se referirem a um período em que aqueles não beneficiaram do gozo de que as rendas são correspectivo.

Por todo o exposto, o (…)o despacho de 23 de Maio de 2018 ser revogado, decretando-se a extinção da instância por deserção, nos termos do art. 281º n.º 5 C.P.C.. Caso assim se não entenda, deverá a Sentença recorrida ser revogada, por violação dos arts. 5º, 6º, 8º e 9º do RCCG e do art. 334º C. Civil ou, se assim se não entender, por incorrecta decisão quanto à matéria de facto, devendo em qualquer caso ser substituída por outra que considere os Embargos de Executado totalmente procedentes, por provados.

Foram apresentadas contra-alegações.

7. Entretanto, por acórdão proferido em 24.01.2019 os juízes do Tribunal da Relação do Porto acordaram em anular a decisão proferida em sede de despacho-saneador sobre o fundamento dos embargos relacionado com a alegada deserção da instância executiva, determinando-se, assim, que o tribunal recorrido proceda à fixação da matéria de facto necessária à decisão daquela questão, nos termos referidos, ficando para já, prejudicada a apreciação e decisão do recurso interposto relativamente à sentença proferida.

8. Remetidos os autos ao Tribunal da comarca foi proferida decisão cujo teor integral se reproduz:

“Questão prévia:

A presente decisão versará apenas acerca do cumprimento do superiormente determinado pelo Acórdão do Tribunal da Relação do Porto quanto à omissão da discriminação dos factos provados relativamente à pretendida deserção da instância executiva, conforme fundamento esgrimido pelos embargantes no seu petitório – de harmonia.

Complemento do despacho saneador proferido nestes autos, no que tange à invocada deserção da instância executiva – em obediência ao Acórdão do Tribunal da Relação do Porto proferido nestes autos. Desta forma, esse despacho saneador, na parte restante, mantém-se nos moldes anteriormente proferidos neste tribunal de 1ª instância (vide fls. 83 a 89 dos autos).

Da invocada deserção da instância executiva:

Nesta sede, pretendem os embargantes que seja decretada a deserção da instância executiva por a instância em causa ter estado sem impulso durante vários anos.

Por seu turno, a exequente refuta essa tese alegando, em suma, que não lhe pode ser assacada a inércia processual em causa.

Para ser decidida esta questão mostram-se provados os seguintes factos:

1. A execução de que estes autos constituem um apenso foi instaurada a 12 de Julho de 2012.

2. Foram realizadas as primeiras pesquisas pela Srª. Agente de Execução, F…, a 7-07-2012, por forma a apurar bens penhoráveis dos executados (vide fls. 48 a 57 dos autos de execução, cujo teor, no mais, se dá aqui por integralmente reproduzido).

3. Por requerimento datado de 17-07-2012, a Srª Agente de Execução, F…, requereu ao juiz do processo executivo em causa autorização para levantar o sigilo bancário com vista a penhora de saldos bancários (vide fls. 58 dos autos de execução, cujo teor, no mais, se dá aqui por integralmente reproduzido).

4. Em 13-05-2012 foram feitas novas pesquisas pela Srª. Agente de Execução, F…, por forma a apurar bens penhoráveis dos executados (vide fls. 70 a 76 dos autos de execução, cujo teor, no mais, se dá aqui por integralmente reproduzido).

5. Por requerimento datado de 13-05-2013, a Srª. Agente de Execução, F…, requereu ao juiz do processo executivo em causa autorização para levantar o sigilo bancário com vista a penhora de saldos bancários (vide fls. 77 e 78 dos autos de execução, cujo teor, no mais, se dá aqui por integralmente reproduzido).

6. A 24-09-2013 foi a Srª Agente de Execução, F…, notificada pelo tribunal do subestabelecimento apresentado em que os anteriores mandatários constituídos pela exequente subestabeleceram, sem reserva, os poderes conferidos pela exequente na Srª Drª G… e demais mandatários indicados no respectivo subestabelecimento (vide fls. 90 a 95 dos autos de execução, cujo teor, no mais, se dá aqui por integralmente reproduzido).

7. A 20-05-2014, a Srª Agente de Execução, G…, procedeu a novas pesquisas com vista a apurar bens penhoráveis dos executados (vide fls. 98 a 108 dos autos de execução, cujo teor, no mais, se dá aqui por integralmente reproduzido).

8. Por requerimento datado de 22-10-2015, veio a exequente informar que pediu a substituição da Srª Agente de Execução, F…, por inércia processual pela Srª Agente de Execução, H…, junto da CAAJ (vide fls. 109 a 113 dos autos de execução, cujo teor, no mais, se dá aqui por integralmente reproduzido).

9. A CAAJ notificou, nos autos de execução, por ofício datado de 27-09- 2017, o deferimento da substituição referida em 8, sendo a Srª Agente de Execução, F…, substituída nos autos em causa pela Srª Agente de Execução, H… (vide fls. 117 dos autos de execução, cujo teor, no mais, se dá aqui por integralmente reproduzido).

10. Com data de 2-10-2017, a Srª Agente de Execução, H…, notificou o “Condomínio do Edifício I…”, para proceder à penhora de 1/3 do salário auferido pela aqui executada (vide fls. 9 a 14 dos autos de execução, cujo teor, no mais, se dá aqui por integralmente reproduzido).

Elencada a factualidade provada com relevo para a presente decisão urge apreciar e decidir se procede a pretendida deserção da instância executiva.

Na esteira da decisão anteriormente proferida nos autos entendo que não pode proceder a pretendida deserção da instância executiva.

Conforme decorre do disposto no art. 281º, nº 5, do CPC, para que haja deserção da instância executiva terá de existir inércia processual negligente da parte processual a quem incumbe o impulso em sede de acção executiva – isto é, da aqui exequente.

Verifica-se, pois, do citado normativo que o pressuposto essencial é a negligência processual da exequente em impulsionar os termos do processo executivo.

Conforme defendem Abrantes Geraldes, Luís Filipe Sousa e Paulo Pimenta (in “Código de Processo Civil Anotado”, Vol. I, p. 331), as eventuais omissões do agente de execução não se repercutem na posição processual do exequente, sendo a inércia deste que deve ser valorada para efeitos de declaração de deserção – com indicação jurisprudencial apoiada no Acórdão da Relação de Évora de 23-03-2017.

Perante estas doutas considerações doutrinárias, estamos em condições de afirmar que no caso vertente nãos e pode assacar o juízo de negligência processual, por banda da exequente, que leva à conclusão da deserção da instância em causa.

Com efeito, na linha da factualidade dada como provada supra, não podemos concluir (como se mostra mister para o efeito da pretendida deserção) que a exequente tenha negligenciado o impulso processual da execução em apreço.

Se algum juízo de negligência processual é assacável é apenas à anterior Srª AE, F….

Com efeito, a inércia processual desta agente de execução, em impulsionar devidamente os autos de execução em apreço, não se pode reflectir na posição processual da exequente de molde a fazê-la repercutir na deserção da instância executiva.

Aliás, como se observa com meridiana clareza da factualidade provada, a apontada inércia processual da referida Srª AE levou a que a exequente tivesse de lançar mão do mecanismo da substituição de agente de execução, pelo qual conseguiu obter a substituição da referida Srª AE F… pela Srª AE, H….

Ademais, a demora na decisão quanto a essa requerida substituição de agente de execução também não é imputável á exequente mas apenas à entidade competente para o efeito – a CAAJ.

Conforme resultou apurado, por requerimento datado de 22-10-2015, veio a exequente informar que pediu a substituição da Srª Agente de Execução, F…, por inércia processual pela Srª Agente de Execução, H…, junto da CAAJ (vide fls. 109 a 113 dos autos de execução, cujo teor, no mais, se dá aqui por integralmente reproduzido).

Mais se provou que a CAAJ notificou, nos autos de execução, por ofício datado de 27-09-2017, o deferimento da substituição referida em 8, sendo a Srª Agente de Execução, F…, substituída nos autos em causa pela Srª Agente de Execução, H… (vide fls. 117 dos autos de execução, cujo teor, no mais, se dá aqui por integralmente reproduzido).

Acresce que logo que foi decidida tal substituição de agente de execução, a nova AE (e que se mantém nestes autos nessa cargo) prontamente diligenciou pela tramitação do processo executivo, mormente por via da penhora de salário da executada.

Aqui chegados, temos de concluir que não se verificou qualquer deserção da instância executiva, para o efeito plasmado no art. 281º, nº 5, do CPC, sendo certo que nenhuma censura se pode assacar à exequente que traduza negligência processual da sua parte.

Destarte, indefiro a pretendida deserção da instância executiva. Notifique.

9. Por requerimento apresentado a 12-07-2019, os embargantes declararam reiterar o quanto expederam em sede de recurso relativamente à invocada deserção da instância executiva.

10. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

11. Questão prévia.

Antes de mais, importa ainda precisar, fazendo uma interpretação restritiva do dispositivo do acórdão anteriormente proferido, que pese embora aí tenha sido determinado a anulação do segmento do despacho-saneador restrito ao fundamento dos embargos relacionado com a alegada deserção da instância executiva, o que ali foi visado, foi o aperfeiçoamento desse segmento decisório fazendo verter ali a matéria de facto que foi pressuposto necessário daquele segmento decisório do despacho saneador que é objecto do recurso interposto.

E como resulta deste relatório esse aperfeiçoamento foi feito e o objecto do recurso continua a abranger aquele segmento do despacho-saneador restrito ao fundamento dos embargos relacionado com a alegada deserção da instância executiva com o complemento entretanto efectuado na instância recorrida e, bem assim, a sentença proferida nestes embargos de executado, tratando-se, portanto do mesmo recurso.

Precisado deste modo o objecto do recurso, cumpre prosseguir.

II- DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO

Considerando o teor das Conclusões as questões que importa decidir são as seguintes:

1. Apreciar e decidir se os presentes embargos de executado procedem com fundamento na deserção da instância executiva - art. 281º/5 do NCPC

2. Em caso negativo:

a. Apreciar e decidir a impugnação da decisão sobre a questão-de-facto.

b. Apreciar e decidir o mérito do recurso, concretamente:

- apreciar e decidir se no caso dos autos ocorre um exercício abusivo do direito invocado pelos embargantes ao arguirem a nulidade do contrato de locação financeira na parte em que está integrado por Condições Gerai, celebrado com entre a exequente e os execuatados, por falta de comunicação e de informação quanto ao teor das cláusulas gerais nele contidas.

- saber, devendo ter-se por excluídas desse contrato as cláusulas vertidas nas Condições Gerais 14ª, b) nº3 e 21ª ao abrigo das quais o banco exequente procedeu ao preenchimento da livrança dada à execução, se pode este mesmo assim fazer valer contra os embargantes o título cambiário dado à cobrança.

III. FUNDAMENTAÇÃO.

3.1- Da Deserção da Instância Executiva.

Conforme resulta do relatório elaborado o despacho entretanto proferido a 05-07-2019 em complemento do despacho saneador, no que tange à invocada deserção da instância executiva, procedeu à necessária fixação da matéria de facto necessária à decisão daquela questão.

E por relevarem reproduzem-se aqui os fatos julgados provados na primeira instância, os quais, não foram objecto de impugnação:

1. A execução de que estes autos constituem um apenso foi instaurada a 12 de Julho de 2012.

2. Foram realizadas as primeiras pesquisas pela Srª. Agente de Execução, F…, a 7-07-2012, por forma a apurar bens penhoráveis dos executados (vide fls. 48 a 57 dos autos de execução, cujo teor, no mais, se dá aqui por integralmente reproduzido).

3. Por requerimento datado de 17-07-2012, a Srª Agente de Execução, F…, requereu ao juiz do processo executivo em causa autorização para levantar o sigilo bancário com vista a penhora de saldos bancários (vide fls. 58 dos autos de execução, cujo teor, no mais, se dá aqui por integralmente reproduzido).

4. Em 13-05-2012 foram feitas novas pesquisas pela Srª. Agente de Execução, F…, por forma a apurar bens penhoráveis dos executados (vide fls. 70 a 76 dos autos de execução, cujo teor, no mais, se dá aqui por integralmente reproduzido).

5. Por requerimento datado de 13-05-2013, a Srª. Agente de Execução, F…, requereu ao juiz do processo executivo em causa autorização para levantar o sigilo bancário com vista a penhora de saldos bancários (vide fls. 77 e 78 dos autos de execução, cujo teor, no mais, se dá aqui por integralmente reproduzido).

6. A 24-09-2013 foi a Srª Agente de Execução, F…, notificada pelo tribunal do subestabelecimento apresentado em que os anteriores mandatários constituídos pela exequente subestabeleceram, sem reserva, os poderes conferidos pela exequente na Srª Drª G… e demais mandatários indicados no respectivo subestabelecimento (vide fls. 90 a 95 dos autos de execução, cujo teor, no mais, se dá aqui por integralmente reproduzido).

7. A 20-05-2014, a Srª Agente de Execução, F…, procedeu a novas pesquisas com vista a apurar bens penhoráveis dos executados (vide fls. 98 a 108 dos autos de execução, cujo teor, no mais, se dá aqui por integralmente reproduzido).

8. Por requerimento datado de 22-10-2015, veio a exequente informar que pediu a substituição da Srª Agente de Execução, F…, por inércia processual pela Srª Agente de Execução, H…, junto da CAAJ (vide fls. 109 a 113 dos autos de execução, cujo teor, no mais, se dá aqui por integralmente reproduzido).

9. A CAAJ notificou, nos autos de execução, por ofício datado de 27-09- 2017, o deferimento da substituição referida em 8, sendo a Srª Agente de Execução, F…, substituída nos autos em causa pela Srª Agente de Execução, H… (vide fls. 117 dos autos de execução, cujo teor, no mais, se dá aqui por integralmente reproduzido).

10. Com data de 2-10-2017, a Srª Agente de Execução, H…, notificou o “Condomínio do Edifício I…”, para proceder à penhora de 1/3 do salário auferido pela aqui executada (vide fls. 9 a 14 dos autos de execução, cujo teor, no mais, se dá aqui por integralmente reproduzido).

Cumpre assim apreciar e decidir em face da descrição da factualidade relevante em sede de tramitação da acção executiva se ocorreu a invocada deserção da instância executiva.

Resulta do art. 281º, nº 5, do CPC que para que haja deserção da instância executiva terá de existir inércia processual negligente da parte processual a quem incumbe o impulso em sede de acção executiva – isto é, da aqui exequente.

Conforme já tivemos oportunidade de referir e é enfatizado pela jurisprudência maioritária: “ a deserção da instância cominada no art. 281º/5 do NCPC só deve ser declarada se os autos permitirem concluir no sentido de que: i) decorreu um prazo de seis meses sem impulso processual da parte sobre a qual impende o respectivo ónus, o que não equivale necessariamente a um incumprimento da obrigação do agente de execução de manter actualizado o registo dos actos por si praticados; ii) a falta desse impulso seja imputável a negligência activa ou omissiva da parte assim onerada, em termos de poder concluir-se que a falta de tramitação processual seja imputável a um comportamento da parte dependente da sua vontade.(neste sentido, AC TRCoimbra de 22-11-2016, proferido no processo º3108/14.1T8CBR-A.C1)

Acresce que não tem essa virtualidade, por princípio, a ausência de tramitação que seja imputável ao agente de execução, porque carente da prática de actos que sejam da sua exclusiva competência, a menos que o exequente seja notificado dessa situação de inércia do agente de execução em termos de para ele ser transferido um qualquer ónus de praticar actos tendentes a pôr-lhe cobro, requerendo por exemplo a realização de concretas diligências executivas ou mesmo a destituição do agente de execução.

Verifica-se, pois, do citado normativo que o pressuposto essencial é a negligência processual da exequente em impulsionar os termos do processo executivo

Isto posto, apreciando a factualidade descrita e julgada como provada, não se vislumbra qualquer facto que aponte no sentido ser imputável à inércia da exequente-embargada a paragem dos autos de execução por períodos superiores a 6(seis) meses.

Efectivamente, como refere a decisão recorrida:

“Com efeito, na linha da factualidade dada como provada supra, não podemos concluir (como se mostra mister para o efeito da pretendida deserção) que a exequente tenha negligenciado o impulso processual da execução em apreço. Se algum juízo de negligência processual é assacável é apenas à anterior Srª AE, F….

Com efeito, a inércia processual desta agente de execução, em impulsionar devidamente os autos de execução em apreço, não se pode reflectir na posição processual da exequente de molde a fazê-la repercutir na deserção da instância executiva.

Aliás, como se observa com meridiana clareza da factualidade provada, a apontada inércia processual da referida Srª AE levou a que a exequente tivesse de lançar mão do mecanismo da substituição de agente de execução, pelo qual conseguiu obter a substituição da referida Srª AE F… pela Srª AE, H….

Ademais, a demora na decisão quanto a essa requerida substituição de agente de execução também não é imputável á exequente mas apenas à entidade competente para o efeito – a CAAJ.

Conforme resultou apurado, por requerimento datado de 22-10-2015, veio a exequente informar que pediu a substituição da Srª Agente de Execução, F…, por inércia processual pela Srª Agente de Execução, H…, junto da CAAJ (vide fls. 109 a 113 dos autos de execução, cujo teor, no mais, se dá aqui por integralmente reproduzido).

Mais se provou que a CAAJ notificou, nos autos de execução, por ofício datado de 27-09-2017, o deferimento da substituição referida em 8, sendo a Srª Agente de Execução, F…, substituída nos autos em causa pela Srª Agente de Execução, H… (vide fls. 117 dos autos de execução, cujo teor, no mais, se dá aqui por integralmente reproduzido).

Acresce que logo que foi decidida tal substituição de agente de execução, a nova AE (e que se mantém nestes autos nessa cargo) prontamente diligenciou pela tramitação do processo executivo, mormente por via da penhora de salário da executada.(…)”

Em face do exposto e sem necessidade de mais considerações é nosso entendimento que a decisão recorrida, no segmento que decidiu não se verificar a invocada deserção da instância executiva não merece qualquer censura, o que, determina a improcedência do recurso de apelação nessa parte.

3.2. Do recurso de apelação na parte que contende com a sentença que julgou improcedentes os embargos de executado.

3.2.1. Impõe-se agora prosseguir e apreciar e decidir este segmento do recurso.

E porque releva, assinala-se que como tem sido enfatizado pela jurisprudência a quem se pretende fazer valer das cláusulas gerais cabe provar a comunicação/informação das cláusulas ao aderente (arts. 1º/3 e 5º/3 do DL 446/85).

A significar que na decisão sobre a questão de facto o julgador deve verter na decisão sobre a questão de facto (nos factos provados ou nos fatos não provados) o fato positivo traduzido na comunicação e informação das cláusulas contratuais gerais (artigo 5º do Decreto – lei nº 446/85) pela predisponente-utilizadora das cláusulas contratuais gerais ao potencial aderente das cláusulas contratuais gerais (artigo 5º do Decreto – lei nº 446/85).

Ora, analisada a decisão de facto verifico que nela não consta nos factos provados, nem nos factos não provados o seguinte facto positivo:” que tenham sido comunicadas e explicadas aos executados as condições a que estavam a aderir, nomeadamente, a cláusula penal a que alude a 14ª Condição Geral, b) nº3 e a 21ª Condição geral relativa ao preenchimento da livrança”, sendo certo que, tendo os embargantes alegado que a embargada exequente não lhes comunicou nem os informou sobre as condições gerais a que estavam a aderir, cabia à embargada-exequente provar o fato positivo traduzido na comunicação e informação sobre as condições gerais do contrato a que os embargantes-executados estavam a aderir.

Todavia, lida a decisão recorrida e procedendo à sua interpretação, de acordo com os critérios referidos no artigo 236º do CCivil, concluímos que o tribunal recorrido, julgou não provado que a exequente-embargada tenha comunicado e explicado aos executados as condições a que estavam a aderir, nomeadamente, a cláusula penal a que alude a 14ª Condição Geral, b) nº3 e a 21ª Condição geral relativa ao preenchimento da livrança.

Basta para tanto, atentar nos segmentos da decisão que a seguir se reproduzem:

“Isto é, estamos perante um verdadeiro contrato de adesão.

Face a tal natureza do contrato, subjacente à emissão da livrança exequenda, temos de apreciar e decidir se ocorreu alguma das nulidades apontadas pelos embargantes, mormente a referente à falta de explicação do teor das cláusulas contratuais gerais nele apostas (com a consequente exclusão destas, incluindo a que prevê o pacto de preenchimento da livrança em branco) ou à proibição da cláusula nº 14, nº 3, al. b) (que fundou o pedido de indemnização incluído no pedido exequendo global).

Aqui chegados, já verificamos que não ocorreu qualquer preenchimento abusivo da livrança, visto que os embargantes foram devidamente informados por missiva da exequente do preenchimento que iria ser feito caso não pagassem a dívida, no prazo que lhes foi concedido. Logo, não há qualquer livrança incompleta e qualquer preenchimento abusivo – sem prejuízo do que infra será decidido quanto à redução da cláusula penal reclamada pela exequente.

Foquemo-nos, então, na natureza do contrato de adesão e nas nulidades reclamadas pelos embargantes.

Os embargantes invocaram, em primeira linha, a violação, por parte da exequente, dos deveres de informação e de comunicação das cláusulas gerais por força do regime previsto no D.L. nº 446/85, de 25 de Outubro No caso vertente, o contrato subjacente à livrança dada à execução mostra-se munido de cláusulas com a jaez das referidas cláusulas contratuais gerais.

Nesta matéria, apenas se provou que no contrato existe a seguinte menção:“TODOSOS CONTRAENTES DECLARAM TER CONHECIMENTO E ACEITAR PLENAMENTE AS CONDIÇÕES GERAIS E PARTICULARES DESTE CONTRATO”.

Ora, no caso sub judice, verifica-se que a aqui exequente não cumpriu esse seu dever de comunicação - bastando atentar que a aqui exequente não provou, contra o ónus que lhe incumbia, que aos aqui embargantes, antes de ter assinado o referido contrato, lhes tenha sido explicado o seu clausulado (o mesmo é dizer, as suas cláusulas contratuais gerais).

Ou seja, da prova feita e supra referida resulta que a aqui exequente não cumpriu o seu dever de comunicação e informação do conteúdo do contrato em causa aos aqui embargantes. Tal dever legal mostra-se previsto, para além do regime jurídico das cláusulas contratuais gerais referido, no art. 12º, nº 3, do citado D.L. nº 133/2009, cuja omissão é fulminada de anulabilidade nos termos plasmados no seu art. 13º, nº 3.

Em conformidade, não cumpriu o ónus de prova que sobre si impendia ao abrigo do citado art. 5º, nº 3, do D.L. nº 220/95, de 31/08, pelo que terá de suportar as consequências da não demonstração dessa realidade.

Com efeito, acresce a cargo de quem utilize as referidas cláusulas contratuais gerais um dever de informação, consagrado no citado artigo, cuja extensão dependerá das circunstâncias, por forma a tornar acessível ao aderente a compreensão do seu conteúdo, mormente dos aspectos técnicos envolvidos. Devem, ainda, ser prestados, nos termos da lei, todos os esclarecimentos razoáveis que tenham sido solicitados.

O conteúdo deste dever de informação, bem como os termos em que deve ser feita a comunicação prévia das cláusulas contratuais gerais, dependem das circunstâncias, sendo de considerar, designadamente, o facto de já existirem anteriores relações contratuais ou de o aderente ser uma empresa ou um simples consumidor (vide, entre outros, Acórdão da Relação do Porto de 10/11/2005, in www.dgsi.pt).

Por outro lado, impendia sobre o aqui exequente o ónus da prova de ter sido efectuada aos aqui embargantes a comunicação adequada e efectiva das referidas cláusulas (vide, entre outros, Acórdão da Relação de Lisboa de 26/06/1997, in CJ, tomo III, pág. 128; Acórdão da Relação de Lisboa de 1/07/1999, in CJ, tomo IV, pág. 83; e Acórdão da Relação de Coimbra de 18/03/2003, in CJ, tomo II, pág. 16).

Em consequência, e por força do disposto no art. 9º, do referido diploma legal, consideram-se excluídas desse contrato todas as cláusulas que não tenham sido comunicadas, isto é, todo o teor do clausulado nesse contrato (ao nível das suas condições gerais, rectius, cláusulas contratuais gerais).

Assim sendo, sempre seria decretada, por esta via, a invalidade do aludido contrato, nos termos do citado art. 9º, nº 2, do referido diploma legal.”

Em face do exposto, iremos prosseguir com a apreciação do recurso sobre a questão-de-fato, dando por assumido que nos factos não provados foi julgado não provado que a exequente-embargada tenha comunicado e informado os executados as condições a que estavam a aderir, nomeadamente, a cláusula penal a que alude a 14ª Condição Geral, b) nº3 e a 21ª Condição geral relativa ao preenchimento da livrança.

3.2. 2 Da admissibilidade do recurso sobre a questão-de-facto:

Considerando que no recurso interposto foram cumpridos os requisitos legalmente exigidos para a admissão do recurso da decisão da questão de facto a que alude o artigo 640º do CPC admitimos esse segmento do recurso.

Os recorrentes, no essencial, pretendem:

1. aditamento aos factos provados que o clausulado não contratual não foi explicado aos recorrentes antes da assinatura do referido contrato.

2. Impugnação do facto julgado não provado cuja redacção é a seguinte: “não lhes tendo dado qualquer explicação quanto aos termos desse preenchimento dessa livrança” e consequente aditamento aos fatos provados desse fato.

Para tanto alega que nesta parte a decisão recorrida contraia os fatos provados nºs 3, 4 e 8.

3. Impugnação do fato provado nº5, na parte em que aí se refere “ que os embargantes ficaram com um exemplar desse contrato”, com convocação das declarações do recorrente, concluindo os recorrentes que esse facto deveria ser julgado como não provado.

4. Impugnação do facto provado nº7 com convocação do depoimento da testemunha E… e das declarações do recorrente, que, alegadamente confirmam o depoimento daquela testemunha, pedindo que se julguem provados os factos alegados nos artigos 17º, 18º, 19º, 124º, 129º, 178º, 179º, 180º, 181º, a 184º da petição inicial.

5. Expurgação da expressão “ resolução” do facto nº10 julgado provado.

Apreciando e decidindo:

1. Considerando que foi por nós assumido que o tribunal recorrido julgou não provado que a exequente-embargada tenha comunicado e explicado aos executados as condições a que estavam a aderir, nomeadamente, a cláusula penal a que alude a 14ª Condição Geral, b) nº3 e a 21ª Condição Geral relativa ao preenchimento da livrança e considerando que cabe à apelada/ predisponente provar o fato positivo da comunicação e informação ao aderente potencial das cláusulas contratuais, consideramos que não reveste qualquer interesse para a causa o aludido aditamento referido no ponto 1 do facto negativo conforme pretendido pelos recorrentes.

2. No que concerne ao facto julgado não provado vertido no nº2, assinalamos desde já que este segmento da decisão não contraria os fatos provados nºs 3, 4 e 8.

Efectivamente, deve distinguir-se a comunicação e informação das condições gerais pelo utilizador ao potencial aderente antes da assinatura do contrato e a comunicação durante a vigência do contrato e perante o incumprimento desse contrato por parte do aderente dos termos em que vai ser preenchida a livrança.

Ora no caso dos autos, considerando a petição inicial de embargos, lida a decisão de facto e reapreciando as missivas de fls 63 e seguintes, atinentes a informar a embargante que o contrato ainda estava em vigor após a referida entrega voluntária do bem locado, bem como as cartas de resolução desse contrato por incumprimento e ainda a informar sobre o preenchimento da livrança (caso não houvesse pagamento do débito no prazo aí concedido), com a explicação das verbas que formavam o valor global em causa, entendemos que a exequente durante a vigência do contrato informou previamente os embargantes acerca do preenchimento que iria ser feito na livrança em causa, na hipótese de não ocorrer o pagamento do débito no prazo concedido.

A significar que é entendimento deste tribunal que não está provado que a exequente “ não lhes tendo dado qualquer explicação aos embargantes-recorrentes quanto aos termos do preenchimento dessa livrança”. Em consequência do exposto, improcede o recurso de impugnação da questão de fato na parte em que se pretendia dar como provado o fato vertido nos factos não provados cujo conteúdo se descreveu.

3. Impugnação do fato provado nº5, na parte em que aí se refere “ que os embargantes ficaram com um exemplar desse contrato”, com convocação das declarações do recorrente.

Nesta parte, os embargantes convocam as declarações de parte do embargante, concluindo os recorrentes que esse facto deveria ser julgado como não provado.

Apreciando e decidindo:

Nesta parte, pese embora os recorrentes convoquem apenas as declarações de parte do embargante, por forma a podermos avaliar melhor a prova produzida procedemos à audição integral dessas declarações, bem como dos depoimentos de E…, que disse conhecer há longos anos os executados, J…, que disse conhecer os executados informando o tribunal que o embargante tem um estabelecimento de óptica e que o veículo locado era um K… de dois lugares, que no ano de 2008 acompanhou o recorrente numa viagem até a um stand sito em Barcelos para levantar o carro tendo ficado no carro enquanto o embargante foi levantar o carro, de L…, consultor da exequente para a área da recuperação de crédito e que se referiu , revelando conhecimento directo, ao incumprimento contratual em causa, concretamente, as rendas que foram pagas e aquelas que ficaram em débito, confirmou a resolução do contrato comunicada aos embargantes pela exequente e ainda o teor da ficha de entrega de viatura no decurso de vigência do contrato.

E dessa reapreciação resulta que o embargante é e era uma pessoa experiente, revelando conhecer a natureza dos contratos de locação financeira, revelou ter já feito outros contratos com recurso a financiamento, afirmou que nunca lhe foi explicado para que serviria o título de crédito e a seguir afirmou que sabia para que servia a livrança que assinou, designadamente, sabia que se contrato fosse incumprido a livrança seria preenchida, confirmando o teor da carta -documento nº7, junta com a contestação, na qual, a exequente, na sequência da resolução por incumprimento do contrato dos autos informou que iria proceder ao preenchimento da livrança subscrita pelo montante de 7.104,80€, correspondente aos valores vencidos e não pagos, acrescidos dos juros, encargos e penalidades contratualmente estabelecidos, comunicando a data de vencimento da livrança, interpelando os embargantes para procederem ao pagamento da quantia em débito.

E quanto ao facto invocado pelos recorrentes no sentido de não lhes ter sido entregue um exemplar do contrato de locação financeira antes da assinatura do contrato, assinalamos que pese embora o embargante tenha feito essa afirmação, certo é que, não nos convenceu, porquanto, como resulta da petição inicial de embargos, os embargantes juntaram cópia desse exemplar, e aquele facto negativo só agora em sede de recurso foi alegado, a significar que a mera afirmação pelo executado desse facto não tem força probatória para por si só convencer este tribunal da veracidade daquela afirmação.

De resto, não tendo este facto negativo sido alegado na petição inicial como fundamento dos embargos, sempre estaria vedado a este tribunal dar-lhe relevância em termos de o fazer constar da decisão de facto. Em face do exposto, improcede também nesta parte o recurso sobre a decisão de facto.

4. Impugnação do facto provado nº7 com convocação do depoimento da testemunha E… e das declarações do recorrente, que, alegadamente confirmam o depoimento daquela testemunha. Concluem, pedindo que se julguem provados os factos alegados nos artigos 17º, 18º, 19º, 124º, 129º, 178º, 179º, 180º, 181º, a 184º da petição inicial.

Apreciando e decidindo:

Da análise dos artigos referidos da petição inicial resulta que nos artigos 17º a 19º da petição inicial, por um lado, e nos artigos 129º, 178º a 184º do mesmo articulado, por outro lado, os embargantes alegaram e repetem que com a entrega do veículo locado à embargada-exequente ficou extinto o contrato de locação –financeira, uma vez que esta recebeu a viatura, respectivos documentos e chaves na mesma data da entrega, que a entrega foi precedida de conversações entre as partes, nas quais, a exequente, através dos seus funcionários, teria garantido aos embargantes –recorrentes que com a entrega da viatura o contrato cessava e nada mais haveria a pagar.

Todavia, da reapreciação por nós feita da prova produzida, sobretudo da reapreciação do documento de fls 62, relativo à ficha de entrega da viatura, na qual, a executada-embargante declara a 17.11.2010 que nessa data entregou de livre e espontânea vontade a viatura à exequente, nos termos vertidos no facto provado nº 6, da conjugação desse facto com a análise dos documentos de fls 63, cujo conteúdo está vertido no facto provado nº 9, de fls 66, cujo conteúdo está vertido no facto provado nº 10, de fls 67 que consubstancia o extracto de conta enviado à embargante, de fls 72, cujo conteúdo está vertido no fato provado nº 11, de fls 75, na parte em que está impresso um email enviado pelo executado-recorrente à recorrida propondo um possível acordo de pagamento, não nos convencemos sobre a veracidade da alegação feita nos artigos referidos da petição inicial de embargos.

Acresce que também nesta parte as declarações de parte do recorrente, às quais nos referimos, não convenceram sobre a veracidade dessa alegação, sendo que o comportamento assumido pelo embargante após a resolução do contrato contraria aquela alegação.

Também o depoimento da testemunha E… se revelou para nós não merecedor de credibilidade na parte em que nos quis convencer que “ a pedido do embargante se deslocaram à entrada dos … para proceder à entrega do veículo, que o embargante propôs acordo e a pessoa a quem iria ser feita a entrega da viatura disse que ficava tudo resolvido com a entrega”.

Efectivamente, resulta do documento de fls 62 que foi a embargante-mulher que procedeu à entrega da viatura à exequente, na pessoa de um recuperador de crédito, revelando-se despedido de qualquer força probatória o depoimento da testemunha convocada. De resto, nas suas declarações o recorrente não logrou explicar a sua tese nesta parte, uma vez que não logrou convencer-nos sobre a razão de alegadamente ter sido ele a fazer a entrega da viatura ao recuperador de crédito, que, lhe teria assegurado que com essa entrega o contrato cessava, resultando para nós ser inverosímil essa versão dos factos, uma vez que o documento comprovativo da entrega da viatura ao recuperador de crédito surge assinado pela sua esposa e pelo recuperador de crédito e uma vez que resulta dos documentos já referidos que o embargante após a entrega da viatura propôs à embargada – exequente um acordo prestacional para pagar a dívida ao exequente.

Assim, não foram atendidos neste segmento do recurso da decisão-de-facto os meios de prova convocados, a significar que também nesta parte improcede o recurso sobre a matéria de facto.

5. Expurgação da expressão “ resolução” do facto nº10 julgado provado.

Nesta parte, alega o caracter técnico-jurídico da palavra usada.

Apreciando e decidindo:

Nesta parte desde já adiantamos que a redacção do fato provado nº10 não merece censura, porquanto, o que releva é que aí está vertido aquilo que foi comunicado pela exequente aos embargantes por carta registada com aviso de recepção de 17.01.2011, conforme assunto aí descrito à esquerda, revelando os autos que os recorrentes compreenderam essa palavra. Saber o que essa expressão traduz e apreciar os efeitos dessa carta é questão que contende com o mérito da decisão.

Assim, improcede também nesta parte o recurso sobre a matéria de facto, assinalando-se, todavia, que na decorrência das considerações expostas passa a constar dos factos não provados que “ a exequente-embargada tenha comunicado e informado os executados as condições a que estavam a aderir, nomeadamente, a cláusula penal a que alude a 14ª Condição Geral, b) nº3 e a 21ª Condição geral relativa ao preenchimento da livrança”

3.2.3. Do Mérito da decisão.

Procedendo à análise da decisão recorrida, resulta que nesta o contrato celebrado entre as partes a que aludem os fatos provados nºs 2, 3, 4, 5 e 8 foi qualificado como um contrato de locação financeira cujo clausulado, na parte em que é integrado por Condições Gerais, que não foram objecto de livre negociação entre as partes, integra um verdadeiro contrato de adesão, em cuja elaboração, os aderentes, os aqui embargantes, não tiveram possibilidade de negociação.

Foi analisado à luz do regime das cláusulas contratuais gerais vertido no Decreto – lei nº 446/85 de 25-10,

E resulta do recurso interposto que os recorrentes aceitam a sentença recorrida nessa parte e também na parte em que essa sentença afirmou que o Banco não cumpriu com os deveres que lhe são impostos pelos arts. 5º e 6 º do citado DL 446/85.

Assim, não constitui objecto deste recurso a aplicação do regime das cláusulas contratuais gerais ao clausulado inserido no corpo contratual individualizado cujo conteúdo, previamente elaborado, os embargantes- destinatários não puderam influenciar.

Estipula o citado artigo 5º sob a epígrafe “ Comunicação”:

1- As cláusulas contratuais gerais devem ser comunicadas na íntegra aos aderentes que se limitem a subscrevê-las ou a aceitá-las.

2- A comunicação deve ser realizada de modo adequado e com a antecedência necessária para que, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento completo e efectivo por quem use de comum diligência.

3- O ónus da prova da comunicação adequada e efectiva cabe ao contratante que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais.

E o artigo 6º dispõe: Dever de informação

1- O contratante que recorra a cláusulas contratuais gerais deve informar, de acordo com as circunstâncias, a outra parte dos aspectos nelas compreendidos cuja aclaração se justifique.

2- Devem ainda ser prestados todos os esclarecimentos razoáveis solicitados.

E como resulta das prestações impostas pelos arts. 5.º e 6.º da LCCG, o respectivo cumprimento e prova onera o predisponente , convocando deveres pré-contratuais de comunicação das cláusulas (a inserir no negócio) e de informação (prestação de todos os esclarecimentos que possibilitem ao aderente conhecer o significado e as implicações dessas cláusulas), enquanto meios que radicam no princípio da autonomia privada, cujo exercício efectivo pressupõe que se encontre bem formada a vontade do aderente ao contrato e, para tanto, que este tenha um antecipado e cabal conhecimento das cláusulas a que se vai vincular, sob pena de não ser autêntica a sua aceitação.[1]

E conforme é frequentemente assinalado na jurisprudência e na doutrina esse cumprimento deve ser assumido na fase de negociação e feito com antecedência necessária ao conhecimento completo e efectivo do aderente, tendo em conta as circunstâncias (objectivas e subjectivas) presentes na negociação e na conclusão do contrato, a importância deste, a extensão e a complexidade (maior ou menor) das cláusulas e o nível de instrução ou conhecimento daquele, para que o mesmo, usando da diligência própria do cidadão médio ou comum, as possa analisar e, assim, aceder ao seu conhecimento completo e efectivo, para além de poder pedir algum esclarecimento ou sugerir qualquer alteração.

Assinala-se também que as exigências especiais da promoção do efectivo conhecimento das cláusulas contratuais gerais e da sua precedente comunicação, que oneram o predisponente, têm como contrapartida, também por imposição do princípio da boa-fé, o aludido dever de diligência média por banda do aderente e destinatário da informação, com intensidade e grau dependentes da importância do contrato, da extensão e da complexidade (maior ou menor) das cláusulas e do nível de instrução ou conhecimento daquele, de quem se espera um comportamento leal e correcto, nomeadamente pedindo esclarecimentos, depois de materializado que seja o seu efectivo conhecimento e informação sobre o conteúdo de tais cláusulas.

Tendo por base os citados normativos (arts 5º, 6º do citado DL nº 446/85) a sentença recorrida concluiu que “da prova feita e supra referida resulta que a aqui exequente não cumpriu o seu dever de comunicação e informação do conteúdo do contrato em causa aos aqui embargantes.” Isto é, conclui que: “ A exequente-embargada não cumpriu o ónus de prova que sobre si impendia ao abrigo do citado art. 5º, nº 3, do D.L. nº 220/95, de 31/08, pelo que terá de suportar as consequências da não demonstração dessa realidade.”

De seguida afirmou:

“Em consequência, e por força do disposto no art. 9º, do referido diploma legal, consideram-se excluídas desse contrato todas as cláusulas que não tenham sido comunicadas, isto é, todo o teor do clausulado nesse contrato (ao nível das suas condições gerais, rectius, cláusulas contratuais gerais).

Assim sendo, sempre seria decretada, por esta via, a invalidade do aludido contrato, nos termos do citado art. 9º, nº 2, do referido diploma legal.”

Todavia, prosseguindo, o tribunal recorrido viria a paralisar os efeitos da declaração de nulidade por apelo ao instituto do abuso de direito, plasmado no artigo 334º do CC, na modalidade do “ venire contra factum proprium”, entendimento que não é sufragado pelos ora recorrentes.

Assim, como referimos, no âmbito deste recurso, não é objecto de controvérsia o enquadramento do contrato celebrado entre exequente e executados, traduzido num típico e denominado contrato de locação financeira, (cujo regime jurídico foi aprovado pelo DL n.º 149/95, de 24 de Junho (cuja redacção mais resulta resulta do DL n.º 30/2008, de 25/02), as respectivas condições gerais, nos designados contratos de adesão por conterem cláusulas elaboradas sem prévia negociação individual, o que, corresponde à orientação dominante na doutrina e na jurisprudência- cfr art 1º do Dec-Lei nº 446/85 de 25.10, ultimamente alterado pelo DL n.º 323/2001, de 17/12. E na verdade, o nº2 do referido artigo 1º desse diploma prevê a sua aplicabilidade às cláusulas inseridas em contratos individualizados, mas cujo conteúdo previamente elaborado o destinatário não pode influenciar.

Também não é objecto de controvérsia que efectivamente a exequente-embargada não logrou provar que cumpriu efectivamente os deveres de comunicação e informação impostos pelos arts 5º e 6º da LCCG, devendo apenas assinalar que conforme é jurisprudência dominante [2] «O dever de comunicação das cláusulas contratuais constante do artigo 5º do Decreto-lei nº 466/85 de 25 de Outubro destina se a que o aderente conheça antecipadamente o conteúdo contratual, isto é, as clausulas a inserir no negócio. Esse dever acontece na fase de negociação, ou pré-contratual, e deve ser acompanhado de todos os esclarecimentos necessários, possibilitando ao aderente conhecer o significado e as implicações das cláusulas.»

E no caso dos autos sucedeu que o contrato referido em 2 foi assinado perante o vendedor do veículo automóvel, com poderes para apresentar o mutuante-financiador, sem a presença deste, sendo certo que, conforme entendimento da jurisprudência dominante, no cumprimento dos deveres de comunicação e de informação sobre o clausulado contratual pre-elaborado não é admitida a delegação de competência a terceiro, designadamente ao fornecedor do bem que não recorreu a clausulas contratuais gerais.[3]

Mostrando-se, assim, omitido o cumprimento daqueles ónus de comunicação e informação em relação ao clausulado no contrato de locação financeira celebrado entre a exequente e os executados, importava considerar exluídas do contrato as claúsulas do contarto celebrado, como o fez a sentença recorrida.

E a propósito cabe salientar que ratio do dever de atempada comunicação das cláusulas contratuais gerais não fica preenchida com as declarações a que alude o ponto 5 dos fatos provados, pelas quais, todos os contraentes declararam ter conhecimento e aceitar plenamente as condições gerais e particulares deste contrato. Efectivamente, a inserção no documento que titula o contrato de locação financeira de declarações de confirmação desse contrato, antes das respectivas assinaturas, de uma cláusula de feição manifestamente pré determinada e padronizada, segundo a qual os aderentes declaram estarem plenamente conhecedores do conteúdo operação, declarando terem conhecimento e aceitarem as condições gerais e particulares deste contrato, não tem o efeito de desvincular o Banco do ónus de demonstrar o cumprimento adequado do dever de comunicação e informação, cominado imperativamente pela norma do nº 3 do art. 5 do DL 446/85. [4]

Assim, também o ac. do TRP de 23/02/2012 (359/06.6TBARC-A.P1) vai no mesmo sentido, dizendo, na esteira de Almeno de Sá, que:

“De facto, o contrato insere uma cláusula desse teor, chamada cláusula de confirmação. Para justificar a sua global aceitação por parte do mutuário, o mutuante elimina, na prática, as exigências legais que sobre ele, como utilizador de cláusulas contratuais gerais, impendem quanto àqueles deveres de comunicação e informação. Não basta a existência de uma declaração de concordância ou aceitação do cliente. É necessário que o utilizador tenha procedido à efectiva comunicação das cláusulas contratuais gerais e lhe tenha conferido a possibilidade de um conhecimento real do seu conteúdo. Aquela cláusula, por infringir normas imperativas, sempre seria nula mas fica, em qualquer caso, destituída de qualquer relevância jurídica e, por isso, não surte quaisquer efeitos.”

Assim, a cláusula em que os aderentes declaram conhecer e aceitar as CCG constantes do documento que estão a assinar é uma cláusula de confirmação que não substitui a necessidade de comunicação de tais cláusulas, pelo que, não se provando esta, tais CCG serão excluídas também por força do art. 8-d da LCCG.[5]

Posto isto, e avançando, importa agora também precisar, que não obstante não se ignorar a controvérsia doutrinária gerada a propósito da qualificação jurídica da sanção prevista no Dec- Lei nº 446/85 ( nulidade, anulabilidade ou inexistência), para a falta de cumprimento do dever de comunicação e informação de todas as cláusulas vertidas nas Condições Gerais, é nosso entendimento, seguindo posição doutrinária e jurisprudencial que se nos afigura mais consistente [6], que a lei, “ao dizer que as mesmas se consideram excluídas dos contratos reputa-as de inexistentes “, a significar que a exclusão das CCG imposta pelo artigo 8º da LCCG resulta de uma inexistência jurídica, a qual, é um vício mais grave que a nulidade.

De resto, sendo a inexistência uma invalidade mais acentuada do que a nulidade, não poderemos deixar de concluir que também ela é invocável a todo o tempo por qualquer interessado e pode ser declarada oficiosamente pelo tribunal – art. 286º do CC.

Feitas estas considerações, importa agora apreciar e decidir se o comportamento dos embargantes nos autos constitui abuso de direito por contender com as regras da boa-fé, na medida em que, conforme afirmado na sentença recorrida, “ a posse e o gozo do veículo locado por mais de dois anos(…) sem questionar a exequente acerca do teor das cláusulas contratuais gerais apostas naquele contrato, pagando as rendas que se iam vencendo, traduz um comportamento manifestamente indiciador de que aqueles jamais iriam colocar em dúvida a validade e a eficácia desse contrato, designadamente por falta comunicação e de informação das cláusulas gerais nele previstas.

Apreciando e decidindo:

Da análise da factualidade apurada resulta que, no caso concreto, existe claramente entre a exequente (credora cambiária e emitente da livrança) e os embargantes-subscritores da livrança, uma relação causal, subjacente à emissão e subscrição da livrança, por via da qual se estipulou determinado pacto de preenchimento para a livrança em branco subscrita pelos locatários.

Quer dizer, que no caso, estamos no domínio de relações imediatas, pelo que, era lícito aos embargantes chamar à colação o não cumprimento do dever de comunicação das cláusulas contratuais gerais integradas no contrato de locação financeira junto a fls 19-verso a 20 dos autos, designadamente daquelas relacionadas com o não cumprimento e com o preenchimento da livrança avalizada.

Isto dito, dúvidas não existem de que, parte do contrato em apreço, é representado por cláusulas contratuais gerais.

Todavia, também é certo, que do mesmo constam cláusulas particulares, negociadas e conformadas directamente entre as partes.

Corporizado em documento próprio do embargado figuram nas condições particulares dizeres segundo os quais é celebrado um contrato de locação financeira mobiliária, seguido da identificação das parte contratantes e logo após 12 cláusulas particulares relativas à caracterização da operação, identificação do móvel, identificação do fornecedor, preço de aquisição do bem pela exequente-locadora, prazo do contrato, número, periodicidade e tipo de rendas, indexação das rendas, TAEG, montante e data de vencimento das rendas, valor residual do bem e local de utilização do bem.

Pelo que, ao contrário do que resulta da sentença recorrida, o contrato de locação financeira subjacente à livrança exequenda não pode ser considerado, no seu todo, como um contrato de simples adesão.

Segue-se depois, efectivamente, um conjunto composto por diversas cláusulas impressas, designadas por Condições Gerais, constando entre elas a cláusula 14º, b) nº3 e a cláusula 21º que parcialmente se reproduzem:

“14. Resolução do Contrato.(…)

b) Em caso de resolução, qualquer que seja o seu fundamento, o locatário fica obrigado a. 3 Pagar a título de indemnização por perdas e danos a importância igual a vinte por cento da soma das rendas vincendas e do valor residual, acrescida de juros calculados à atx contratual, bem como dos encargos suportados pelo locador por força da resolução, sempre sem prejuízo do direito do locador à reparação integral dos seus…”

21. Garantia. Livrança. O Locatário obriga-se a entregar ao locador uma livrança, a título de garantia, uma livrança, com local de pagamento no Porto, não integralmente preenchida mas devidamente subscrita pelo locatário e assinada pelo (s) avalista(s), que poderá ser livremente preenchida pelo locador, designadamente no que se refere às datas de emissão e de vencimento, pelo valor correspondente aos créditos de que em cada momento o locador seja titular por força do presente contrato ou de encargos e despesas dele decorrentes. O locador poderá, descontar essa livrança e utilizar o seu produto para cobrança dos seus créditos.§1. O E… poderá accionar ou descontar a livrança que lhe é entregue pelo Cliente no caso de incumprimento das obrigações assumidas no Contrato. (…)

Assim, porque o contrato em questão é integrado, em parte, por cláusulas contratuais gerais, há que ter em consideração o regime emergente do D. Lei 446/85, de 25 de Outubro, com as alterações introduzidas pelos D. Lei 220/95, de 31 de Agosto e 249/99, de 7 de Julho.

Aquele primeiro diploma foi alterado pelos dois subsequentes, alterações motivadas pela Directiva Comunitária nº 93/13/CEE, de 5/4/93, procurando adaptar o diploma de 1985 aos princípios vigentes no normativo comunitário.

Decorre, desde logo, do plasmado no artigo 75.º, nº 1, do Regime Geral das Instituições Financeiras de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto Lei nº. 298/92 de 31 de Dezembro, alterado pelo Decreto Lei nº. 232/96, que “as instituições de crédito devem informar os clientes sobre…o preço dos serviços prestados e outros encargos suportados por aqueles”, impondo nesta área de actividade creditícia e financeira, a observância do dever geral de boa fé na formação e cumprimento das obrigações, o que releva para o caso dos autos, atendendo à função creditícia, presente na locação financeira.

Efectivamente, a locação financeira envolve uma relação jurídica trilateral, entre o fornecedor da coisa locada, o financiador, que a adquire e a dá em locação, e o locatário, que a goza em contrapartida de uma remuneração e nela descortinamos, ao longo da sua execução, uma operação financeira, na qual, a sociedade locadora assume a posição de intermediário entre o fornecedor e o locatário, o qual, por falta de recurso ou não querendo pagar de uma vez só o preço de aquisição do bem, a ela recorre para o que o adquira e posteriormente o disponibilize. Trta-se assim, que consiste num financiamento à possível ou efectiva compra do bem ( dependendo do exercício do direito de opção de compra) correspondendo as prestações a liquidar à amortização da sua aquisição.[7] Na locação financeira a remuneração a pagar pelo locatário visa o reembolso do valor aplicado pelo locador.

Por seu turno, nos termos dos artigos 5.º e 6.º do citado D. Lei, as cláusulas contratuais gerais devem ser integralmente comunicadas aos aderentes que se limitem a subscrevê-las ou a aceitá-las, recaindo sobre o proponente o ónus da prova da comunicação adequada e efectiva e informá-los dos aspectos nelas compreendidos. Tendo-se por excluídas do contrato as cláusulas que não tenham sido adequadamente comunicadas aos aderentes-artigo 8.º do mesmo diploma legal.

Procura-se deste modo facultar ao aderente um conhecimento completo das estipulações que irão integrar o contrato que se propõe firmar, evitando que se vincule a cláusulas cujo conteúdo, por não ter participado na sua elaboração, não ponderou devidamente.

Na situação em apreço, recaía sobre o banco embargado o ónus da provar que fez aos embargantes recorrentes a adequada e efectiva comunicação do teor das cláusulas gerais constantes do contrato em apreciação-nº 3 do citado artigo 5.

Não logrou, porém, demonstrar que tenha cumprido o dever de comunicação decorrente do contrato de crédito subjacente ao preenchimento da livrança dada à execução, como se depreende da matéria de facto que o tribunal deu como não provada.

Posto isto, considerando o estabelecido nos artigos 8.º al. a) e 9º do Decreto Lei 446/85 de 25 de Outubro a consequência jurídica para as cláusulas contratuais gerais que não tenham sido comunicadas é a de não chegarem sequer a fazer parte do contrato celebrado, consideram-se excluídas, ou seja, têm-se por não escritas.

Em seu lugar e de acordo com o estipulado no artigo 9.º do D. Lei 446/85, aplicar-se-á o regime legal supletivo, tendo o legislador optado por manter o negócio mas sem a parte viciada. (art. 239º Civil). Esta regra da subsistência dos contratos singulares apenas cede em duas hipóteses, sanciondo com a nulidade os contratos, quando, não obstante o recurso às normas supletivas, ocorra uma indeterminação insuprível de aspectos essenciais ou um desequilíbrio nas prestações gravemente atentório da boa –fé ( cf.art 9º, nº2 do DL nº 446/85.

Todavia, no caso em apreço, como referimos, mostrando-se omitido o cumprimento daquele ónus de comunicação e dever de informação em relação ao clausulado no contrato de locação financeira celebrado entre a exequente e os executados, o que, não constitui objecto do recurso, o tribunal recorrido partindo da consideração do decurso do tempo e da reiteração no cumprimento do contrato sem arguir a invalidade do contrato, encontrou nesse facto argumento bastante para condenar como abusiva, na modalidade de venire contra factum proprium, a conduta dos aderentes ao invocarem a questão da não comunicação já muito tempo depois da conclusão do contrato.

Todavia, desde já adiantamos que não acolhemos a posição seguida pelo tribunal recorrido, porquanto, no essencial, afigura-se-nos que não existem factos provados que permitam de forma consistente afirmar que a conduta dos embargantes - traduzida na alegação da violação dos deveres de comunicação e informação que incumbem ao utilizador –predisponente - evidencia que o direito exercido através dos presentes embargos de executados foi exercido “em termos clamorosamente ofensivos da justiça”.

Como refere Vânia Raquel Oliveira Cruz[8] : « O artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 446/85 estabelece no seu n.º 1 que “[a]s cláusulas contratuais gerais devem ser comunicadas na íntegra aos aderentes que se limitem a subscrevê-las ou a aceitá-las”, acrescentando no n.º 2 que “[a] comunicação deve ser realizada de modo adequado e com a antecedência necessária para que, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento completo e efectivo por quem use de comum diligência”.

Do preceituado logo resultam três importantes considerações: (i) as cláusulas contratuais gerais têm de ser comunicadas na íntegra; (ii) as cláusulas contratuais gerais têm de ser comunicadas adequadamente; (iii) as cláusulas contratuais gerais têm de ser comunicadas prévia e atempadamente à celebração do contrato. Na verdade, não só se exige um acto de comunicação para que a contraparte possa conhecer da existência das cláusulas (55), como ainda que esse acto observe determinados requisitos quanto ao modo e ao tempo da sua realização (56).

Numa primeira observação, ressalve-se que, contrariamente ao que vem afirmando alguma da doutrina, não estamos aqui diante de um qualquer dever jurídico de comunicação, antes em face de um ónus (57) que recai sobre o predisponente/utilizador de cláusulas contratuais gerais (58). De facto, na exacta medida em que pretenda prevalecer-se das cláusulas contratuais gerais nos contratos singulares por si celebrados, o predisponente terá para tanto, e desde logo, a necessidade de: (i) proceder à comunicação das mesmas de acordo com o previsto nos n.º 1 e 2 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 446/85; (ii) provar essa comunicação, nos termos do n.º 3 do referido preceito (59 ). Não o fazendo, e independentemente de culpa, as cláusulas ter-se-ão por excluídas dos contratos singulares (cf. art. 8.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 446/85), sendo esta a única consequência (desvantagem) que resulta para o predisponente (60).

A comunicação integral, adequada e antecipada corresponde, assim, ao sacrifício imposto ao predisponente como meio de este obter a vantagem da inclusão das cláusulas contratuais gerais nos concretos contratos que celebra, sendo que ao realizar a comunicação em seu benefício, a adopção de uma tal conduta funciona, ainda, no interesse do aderente, visto possibilitar que este pondere e reflicta sobre o conteúdo de tais cláusulas e, assim, forme a sua vontade de modo livre, consciente e esclarecido.

Variando a adequação e a oportunidade da comunicação consoante “a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas”, e considerando que o objectivo do legislador ao prever o artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 446/85 é o de possibilitar o completo e efectivo conhecimento das cláusulas ao aderente que “use de comum diligência” (61) - isso mesmo resultando da parte final do n.º 2 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 446/85 - , o que se exige do predisponente é o desenvolvimento de uma actividade apta a atingir um tal desiderato (62), não se revelando suficiente ou até idónea a assunção de uma atitude de inércia por parte do utilizador de cláusulas contratuais gerais, o mesmo é dizer que não se satisfaz o legislador com o mero não agravamento da situação de desconhecimento em que eventualmente se encontre o aderente (63).

Procura-se, pois, obviar a um estado de ignorância no que concerne à existência das cláusulas contratuais gerais e ao seu conteúdo, por parte daquele que, em princípio, se apresenta como parte mais débil da relação contratual (64). Mas mais do que isso, procura-se garantir que o “acordo” firmado entre as partes cobriu todas aquelas cláusulas, por forma a salvaguardar-se o exercício efectivo da autonomia privada.

Na aferição do preenchimento dos pressupostos legalmente prescritos, a realizar à luz das circunstâncias concretas, haverá, assim, a considerar, entre outros factores: a inteligibilidade das cláusulas, a coerência na sua sistematização, as circunstâncias que envolvem a celebração do contrato, a eventual existência de anteriores relações contratuais entre as partes, o facto de o aderente ser um consumidor ou empresário/profissional (65).

Para conformação dos esforços a desenvolver para que a possibilidade da tomada de conhecimento das cláusulas seja viável refere-se, ainda, a lei, à necessidade de o predisponente se determinar pelo padrão de um aderente de “comum diligência”. Tem-se em vista o critério do homem médio, aferido em abstracto mas atento o concreto contrato (cfr. art. 487.º, n.º 2, do Código Civil) (66). Por conseguinte, sempre que o predisponente desenvolva uma actividade capaz de promover o conhecimento das cláusulas contratuais gerais junto da contraparte, conformando-se para tanto com aquele padrão de diligência, ter-se-á por observada a regra da comunicação.

A conclusão precedente tem um importante alcance, pois apesar de do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 446/85 não se retirar qualquer prescrição de comportamento relativamente ao destinatário das cláusulas (67), veja-se que o legislador não vem de o tratar como indivíduo inábil ou incapaz, pelo que resultando o desconhecimento das cláusulas não da não comunicação (porque, desde logo, o predisponente cumpriu com as exigências previstas no artigo 5.º) mas antes da sua própria falta de diligência, as mesmas ter-se-ão como incluídas no concreto contrato singular (68), revelando-se acertada a afirmação de que “[…] não constitui requisito de integração num contrato concreto o conhecimento completo e efectivo das cláusulas” (69).

Com efeito, da imposição de diligenciar no sentido de (tão só) possibilitar o “conhecimento completo e efectivo” das cláusulas contratuais gerais àquele a quem as mesmas são “propostas”, não se retira a exigência de o predisponente assegurar que o aderente conhece efectivamente as cláusulas, antes a mera necessidade de adoptar os meios que possibilitem esse conhecimento, caso pretenda a inclusão das cláusulas nos contratos que celebra (70), independentemente, repete-se, de o modo e a oportunidade da comunicação variarem de acordo com o caso concreto (cf. artigo 5.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 446/85).

(…)

A distinção entre a “comunicação” a que se reporta o artigo 5.º e o dever de informação não é apenas (e isto é muito importante) uma distinção quanto à sua natureza (73), mas também quanto aos objectivos que de uma e outro decorrem. Assim, se, por um lado, deixamos estabelecido que com o artigo 5.º se preocupou o legislador em “[…] salvaguardar, em primeira linha, uma correcta e eficiente transmissão dos termos do contrato […]” (74), por forma a permitir ao aderente aceder de modo pleno às cláusulas contratuais gerais que o predisponente pretende integrar no concreto contrato; já o dever de informação tem como principal objectivo assegurar que o aderente compreende o teor das referidas cláusulas, devendo por conseguinte o predisponente “[…] informar, de acordo com as circunstâncias, a outra parte dos aspectos nelas compreendidos cuja aclaração se justifique” (cf. art. 6.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 446/85), bem como, prestar “[…] todos os esclarecimentos razoáveis solicitados” (cf. art. 6.º, n.º 2, do mesmo diploma).

Dirigindo-se, no essencial, à percepção do conteúdo de cláusulas contratuais gerais (75), verifica-se que o dever de informação é desdobrável em duas vertentes: numa primeira, em que a iniciativa de esclarecimento se impõe, sem mais, ao contratante que recorre à utilização de cláusulas contratuais gerais nos contratos que celebra, não dependendo de um qualquer pedido de aclaração da contraparte; numa segunda, em que a adstrição do predisponente a um dever de informar (que se configura como um dever de resposta) deriva necessariamente de uma eventual solicitação por parte do aderente no sentido de ver esclarecidos determinados aspectos atinentes ao clausulado.

Em todo o caso, destaque-se que ambas as hipóteses pressupõem sempre a comunicação integral, prévia e adequada das cláusulas contratuais gerais, afigurando-se incorrecto falar num dever de informação que se impõe ao predisponente ou mesmo num dever de diligência do aderente no pedido de esclarecimentos, relativamente a cláusulas que não tenham sido comunicadas (76). Entre o acatamento do ónus da comunicação e o cumprimento do dever de informação existe, assim, uma relação lógica de complementaridade, funcionando aquele primeiro como pressuposto necessário deste último.»

Avançando, atentemos agora no instituto do abuso de direito.

Conforme é pacificamente aceite pela doutrina e pela jurisprudência no apelo ao instituto do abuso do direito consagrado no artigo 334º do CCivil[9] importa atentar no seguinte:

«O abuso do direito abrange o exercício de qualquer direito por forma anormal, quando à intensidade ou à sua execução de modo a poder comprometer o gozo dos direitos de terceiros e a criar uma desproporção objectiva entre a utilidade do exercício do direito, por parte do seu titular, e as consequências que outros têm que suportar» (Ac. do STJ de 24/2/1999, BMJ 484º-246).

O nosso código adopta a concepção objectiva de abuso de direito, a qual, desligando-se da intenção ou da atitude psicológica do titular do direito, dá relevância ao alcance objectivo da sua conduta, de acordo com o critério da consciência pública.

Conforme referem P.Lima e A.Varela, CC Anot., 4ª ed. Vol. I, p. 298: «Não é necessária a consciência de se excederem, com o seu exercício, os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do direito; basta que se excedam esses limites» (P.Lima e A.Varela, CC Anot., 4ª ed. Vol. I, p. 298).

Concluímos, assim, convocando a lição de Orlando de Carvalho[10], que a aferição da ilegitimidade do exercício de um direito deve realizar-se por referência a critérios estritamente objectivos, ponderando que os direitos subjectivos estão serviço de um poder vinculado funcionalmente à satisfação de interesses, devendo ser desenvolvidos com respeito pelos limites daquele poder de autodeterminação, de acordo com a função para que juridicamente se reconhece este último e que consiste na prossecução de interesses, assinalando-se que a configuração do instituto como solução de natureza subsidiária exige concomitantemente a demonstração da susceptibilidade de o comportamento do titular do direito provocar um prejuízo significativo na esfera jurídica de outrem, como resulta da necessidade de o comportamento do titular do direito ter de revestir o carácter de um excesso manifesto.

Assim, no caso dos autos apenas relevará o alcance objectivo da conduta dos embargantes e que é censurada pela recorrida.

A boa-fé pode ser vista como um estado de espírito que se exprime pelo convencimento da ignorância da ilicitude de certo comportamento ou como exigindo que as pessoas devem ter um comportamento honesto, correcto, leal, nomeadamente no exercício dos direitos e deveres, não defraudando a legítima confiança ou expectativa dos outros. «(...) a doutrina moderna, sobretudo a alemã, tem elaborado, com base na jurisprudência dos tribunais, uma série de “hipóteses típicas” ou “figuras sintomáticas” concretizadoras da cláusula geral da boa fé» (v. Jorge Coutinho de Abreu, Do Abuso do Direito, p. 59 e 60).

Heinrich E. Horster (A Parte Geral do CC Português, pp 284 e ss) destaca hipóteses típicas, concretizadoras da cláusula geral da boa fé: «O “venire contra factum proprium” (ou comportamento contraditório), onde foi adoptado pelo titular do direito um comportamento positivo no sentido de não querer exercer o mesmo, tendo esta atitude como consequências as correspondentes disposições da outra parte...»; «a perda do direito (“Verwirkung”)», correspondendo, aproximadamente, à caducidade, quando o titular do direito não invoca o mesmo durante bastante tempo; «a exigência injustificada...»; «um comportamento desleal...»; «a inobservância dos princípios gerais das obrigações...».

E a propósito do “ venire contra factum proprium” hipótese sintomática da violação da boa –fé contratual, importa referir que consiste no exercício de uma posição jurídica em manifesta contradição com uma conduta anteriormente assumida pelo agente, que, suscitou, justificadamente, a confiança da outra parte.

Feitas estas considerações e ponderando o caso afigura-se-nos que assiste razão aos recorrentes.

Desde logo, não existem factos comprovativos que os executados-embargantes tivessem tomado conhecimento das cláusulas contratuais gerais durante os dois anos do período de vigência do contrato das CCG, o que nada tem de estranho. Efectivamente, há que ter em conta que não é normal que as pessoas andem a analisar os contratos que celebraram, se não surgirem problemas na sua execução. Lêem-nos quando os têm de ler, isto é, quando surgem problemas.

Conforme ideia que foi muito claramente expressa pelo STJ em acórdão de 02/12/2013, [306/10.0TCGMR.G1.S1] ainda que no domínio paralelo dos contratos de seguro: «Não poderá ser o menor ou maior lapso de tempo decorrido entre a celebração do contrato e a invocação, pelo aderente, da não comunicação das cláusulas que deverá ditar a procedência ou improcedência do exercício do direito»

O direito será legitimamente exercido, independentemente do tempo vivido desde a conclusão do contrato, sempre que ainda esteja em causa a protecção dos interesses que o legislador quis acautelar com a consagração do direito em causa: no caso, a não submissão do aderente a um conteúdo contratual que desconhece.

O ac. do STJ de 13/09/2016, proc. 1262/14.1T8VCT-B.G1.S1 é particularmente significativo na defesa de que não se verifica abuso de direito; diz ele:

VIII- O factum proprium apto a violar a boa-fé ou a confiança da recorrente e a constituir o aqui invocado exercício abusivo do direito pela embargante pressuporia, enquanto facto voluntário, a ciência e a vontade dessa violação. Ora, no caso, a exequente não provou ter propiciado à embargante o efectivo conhecimento da discutida cláusula, pelo que, no contexto, assim configurado, do incumprimento dos deveres de comunicação e de informação que sobre ela impendiam, não podem ser avocados os (inverificados) pressupostos cognitivos da liberdade de contratar por parte da embargante, que integrariam, simultaneamente, o elemento subjectivo da putativa violação da confiança.

IX- Por consequência, não podendo ser subjectivamente imputado à embargante o alegado comportamento anterior, ou a referida conduta voluntária, fica arredada a invocada violação da expectativa ou confiança supostamente gerada na recorrente.

Assim, no caso dos autos a tese da exequente-embargada da existência de um abuso de direito por parte dos aderentes-embargantes - recorrentes, a qual, foi acolhida pelo tribunal recorrido, revela as seguintes falhas: a tese: (i) esquece que foi a predisponente-recorrida que deu origem ao problema ao não ter cumprido o dever legal de comunicação e informação das cláusulas contratuais que inseriu no contrato, (ii) bem como que não se prova qualquer conduta dos aderentes que fizesse crer à autora que nunca iriam levantar a questão (até porque não se prova que eles tivessem conhecimento da mesma) e que, por isso, (iii) nem sequer se pode dizer que a autora tivesse algum razão para ter feito algum investimento – aliás, em quê? – que a invocação da exclusão viesse a afectar.

Em face do exposto, afigura-se-nos que no caso dos autos não constitui abuso de direito a conduta dos recorrentes-aderentes do contrato de locação financeira, que, decorridos cerca de dois anos após a celebração do contrato, invocam a nulidade do mesmo com a exclusão de cláusulas contratuais gerais por falta do cumprimento dos deveres de comunicação e de informação, sendo completamente natural e nada contraditório, que os embargantes, cidadãos comuns, assinem o contrato, confiando que não vão encontrar percalços na sua execução, e reajam apenas quando esses percalços, normalmente imprevisíveis na data da celebração do contrato, surgem.[11]

Por último, importa assinalar que também a doutrina e jurisprudência recente segue neste mesmo sentido, conforme nos dá nota o citado Ac TRlisboa de 14/09/2017, citando Maria Raquel Guimarães, em As cláusulas contratuais gerais bancárias na jurisprudência recente dos tribunais superiores, II Congresso de Direito Bancário, 2017, págs. 208 a 211.

Assim, diz esta ilustre Professora o seguinte:

«[…]

[…N]ão será o simples não exercício do direito durante um lapso de tempo considerável que desencadeará a hipótese do abuso de direito. Estando em causa direitos que poderão ser exercidos a todo o tempo ou mesmo durante um determinado prazo, o seu titular terá sempre a possibilidade de os exercer, a todo o tempo, ou até ao final do prazo, nos demais casos. A admissibilidade de uma suppressio não parece ser compatível com uma concepção de direito subjectivo enquanto “espaço aberto à autonomia de cada um", "mecanismo de intervenção jurisgénica” ou "instrumento da autodeterminação pessoal”. Não poderá ser o menor ou maior lapso de tempo decorrido entre a celebração do contrato e a invocação, pelo aderente, da não comunicação das cláusulas que deverá ditar a procedência ou improcedência do exercício do direito. E esta ideia foi muito claramente expressa pelo STJ em acórdão de 02/12/2013, [306/10.0TCGMR.G1.S1] ainda que no domínio paralelo dos contratos de seguro:

Não constitui abuso do direito a situação do segurado que, decorridos seis anos após a celebração do contrato de seguro, invoca a exclusão de uma cláusula por falta do cumprimento dos deveres de comunicação e de informação, sendo completamente natural e nada contraditório, que o cidadão assine o contrato, confiando que não vai encontrar percalços na sua execução, e reaja apenas quando esses percalços, normalmente imprevisíveis na data da celebração do contrato, surgem.»

Concluímos assim que o direito será legitimamente exercido, independentemente do tempo vivido desde a conclusão do contrato, sempre que ainda esteja em causa a protecção dos interesses que o legislador quis acautelar com a consagração do direito em causa: no caso, a não submissão do aderente a um conteúdo contratual que desconhece.

Também é relevante anotar que a recente jurisprudência entende que : "Estando em causa a nulidade do contrato fundada na violação do regime das cláusulas contratuais gerais, logo, de conhecimento oficioso, não pode convocar-se o instituto do abuso de direito.”

Questão diferente, também analisada por Raquel Guimarães, in obra e local citados, e que extravasa o domínio específico das cláusulas contratuais gerais, embora relacionada com a questão dos autos, será a de saber se a invocação de um abuso de direito poderá ter o alcance de travar a aplicação de regras que visam proteger, essencialmente, interesses públicos e que levam à exclusão de determinadas cláusulas dos clausulados contratuais.

Ora nesta parte, considerando que o regime das cláusulas contratuais gerais constitui um regime especial que visa proteger os aderentes que são confrontados com organizações dotados de uma supremacia económica/ estrutural que retira aqueles qualquer poder negocial em relação à fixação do conteúdo dos contratos que assinam, sem possibilidade de negociar e fazer contrapropostas e sem alternativas à aceitação formal de cláusulas redigidas pela contraparte, aceitar a convocação do instituto do abuso de direito por parte do utilizador-predisponente como forma de paralisar a sanção da exclusão das cláusulas gerais não comunicadas, redundaria,quanto a nós, na frustração do objectivo tido em mente pelo legislador, deslocando a questão relativa à comunicação das cláusulas contratuais gerais da esfera do predisponente para a esfera do aderente, onerando este último com a necessidade de desenvolver por si só a actividade essencial para que o conhecimento de tais cláusulas se efetive[12] e presumindo-se um tal conhecimento apenas com base numa atitude passividade por ele demonstrada durante um longo período de tempo.

E como nota Vânia Raquel Oliveira Cruz[13]: « (…parece-nos que a orientação que pugna pela conformação do aderente com o teor das cláusulas contratuais gerias não comunicadas, esquece a destrinça operada pelo legislador entre o “ ónus de comunicação” previsto no art. 5º e o “ dever de informação” a que se reporta o art. 6º.

Com efeito, não releva convocar o dever de esclarecimento que incumbe ao aderente tanto na fase anterior à celebração do contrato, como na fase de execução, para tentar suprir essa falta de comunicação das cláusulas contratuais gerais por parte do utilizador, porquanto, esses pedidos de esclarecimento inscrevem-se já no âmbito do artigo 6º nº2 do DL nº 446/95 e apenas têm razão de ser no que concerne a cláusulas que tenham sido comunicadas, o que, no caso, como vimos não sucede.

A adopção desta posição de princípio levaria a que a avaliação dos requisitos do abuso de direito ficasse, desde logo, prejudicada, não cabendo aos tribunais a sua equação».

Em face do exposto, é nosso entendimento que sendo a exclusão das CCG, imposta pelo art. 8º da LCCG, uma inexistência jurídica, que é um vício mais grave que a nulidade, e que também é de conhecimento oficioso (art. 286 do CC), a questão do abuso de direito de invocar essa exclusão não tem razão de ser, pois que, mesmo que os aderentes não o pudessem fazer, sempre o juiz poderia e deveria excluir as CCG.

Isto dito, considerando o estabelecido nos artigos 8.º al. a) e 9º do Decreto Lei 446/85 de 25 de Outubro a consequência jurídica para as cláusulas contratuais gerais que não tenham sido comunicadas é a de não chegarem sequer a fazer parte do contrato celebrado, consideram-se excluídas, ou seja, têm-se por não escritas.

Em seu lugar, e de acordo com o estipulado no artigo 9.º do D. Lei 446/85, aplicar-se-á o regime legal supletivo, tendo o legislador optado por manter o negócio mas sem a parte viciada

Importa pois retirar as devidas consequências desse entendimento, o que passamos a fazer no que concerne ao cálculo da importância global inserida na livrança que constitui o título de crédito no qual se funda a execução apensa ( €1.581,41-valor das rendas vencidas à data do envio da carta de resolução do contrato de locação financeira por incumprimento + €34,92-valor dos juros de mora vencidos + valor da indemnização decorrente da rescisão contratual e €544,70, correspondente a outras despesas), assinalando-se que o cálculo desses valores foi feito pela exequente com base nas cláusulas 14º, a), nº6 e b) nºs 2 e 3 e 21ª do contrato de locação financeira subscrito pelas partes.)

Coloca-se assim a questão de apreciar e decidir se, devendo ter-se por excluída do contrato a cláusula geral 21º, ao abrigo da qual o banco exequente procedeu ao preenchimento da livrança dada à execução, se pode mesmo assim fazer valer contra os embargantes o referido título cambiário, sendo certo que, resulta do anteriormente referido que no caso em apreço, existe uma relação subjacente entre a exequente-credor cambiário e os subscritores da livrança (os embargantes)- embora tenha sido arguida de inválida- na qual se estipulou determinando “ pacto de preenchimento para a livrança em branco subscrita pela executada, pacto este destinado a vincular todos os outorgantes, designadamente o banco exequente e os embargantes- subscritores da livrança e, portanto, tal como já se referiu a propósito do dever de informação e comunicação das cláusulas contratuais gerais, também aqui os embargantes podiam discutir o alegado preenchimento abusivo da livrança que subscreveram.

E a propósito, importa salientar que apesar daquela exclusão, existem no contrato de locação financeira que se mostra junto a fls 18-verso a 20 dos autos com a petição de embargos de executado, condições particulares que o integram, as quais também foram assinadas pelos embargantes recorridos, pelo que, forçoso é concluir que as referidas cláusulas particulares, porque válidas e perfeitas, são aplicáveis, também a estes, designadamente, na parte em que é confirmada a existência de um contrato de locação financeira mobiliária celebrado entre as partes, o veículo automóvel, o fornecedor do bem, o preço de aquisição, o prazo de locação financeira, o número, montante e datas de vencimento das rendas, o valor residual do veículo automóvel a TAEG.

E no que concerne à livrança subscrita pelos embargantes, urge atentar que na petição inicial de embargos, são os próprios embargantes que nos artigos 6º, 7º, 15º, 16º, 22º 29º e 30º daquela peça admitem que subscreveram a livrança dos autos e a respectiva finalidade não podendo, como é evidente escamotear-se essa realidade face ao disposto no artigo 46.º do CPCivil.

Assim, está colocada nos autos a seguinte questão.

A exclusão das cláusulas das Condições Gerais do designado contrato de locação financeira em virtude de não ter sido cumprido o disposto no artigo 5º, nºs 1 e 2 do DL nº 446/85, determina que a embargada não possa fazer valer contra os embargante o referido título cambiário por esta emitido e por aqueles subscrito?

Do que atrás foi referido, porque o título executivo é a livrança subscrita em branco pelos executados e o seu portador imediato é o banco-exequente e locador, aqueles podem opor-lhe quaisquer meios de defesa, incluindo a extinção da relação subjacente. Efectivamente, porque estamos no domínio das relações imediatas, ou seja, nas relações estabelecidas entre os subscritores e o sujeito cambiário imediato, naquelas em que os sujeitos cambiários são concomitantemente os das convenções extra-cartulares, tudo se passando como se a obrigação cambiária deixasse de ser abstracta e literal[14].

Assim, também nestes autos de embargos de executado os embargantes recorrentes podiam discutir o alegado discutir o alegado preenchimento abusivo da livrança.

Todavia, no caso dos autos coloca-se outra questão: Será que os embargantes –recorrentes podem prevalecer-se das duas excepções em simultâneo, isto é, invocar a nulidade das cláusulas gerais, designadamente da cláusula 21º e o preenchimento abusivo da livrança?

Respondendo a esta questão, e seguindo a solução acolhida no Acórdão deste Tribunal da Relação de 29.06.2015, relatado por Manuel Domingos Fernandes, dúvidas não existem de que os embargantes ao lançar mão da excepção da invalidade da cláusula 21ª relativa ao preenchimento da livrança se colocaram, por acto próprio, fora da intervenção no acordo de preenchimento e, consequentemente, fora do posicionamento que detinham no campo das relações imediatas com a beneficiária da livrança, e a coberto das quais poderia invocar e fazer valer a excepção do preenchimento abusivo.

Os embargantes, enquanto obrigados cambiários como subscritores da livrança dada à execução, pretendem desvincular-se da obrigação de pagamento da quantia constante do título a pretexto de, como alegam, não haver qualquer pacto de preenchimento válido, porque excluída a cláusula que o previa, por violação do regime das cláusulas contratuais gerais.

Porém, não se alcança como se possa invocar o preenchimento abusivo, ou seja, que o tomador ou beneficiário da livrança desrespeitou os termos em que lhe estava autorizado o preenchimento, mediante acordo com os embargantes, se estes não aceitam a existência ou eficácia de tal acordo, no caso, esse acordo foi excluído do contrato de locação outorgado entre as partes.

É que, excluído o pacto constante do contrato de locação financeira, a excepção liberatória haverá de ter por objecto a violação de um outro acordo, formalizado ou não, expresso ou tácito, que a emissão de um título de crédito em branco necessariamente implica.

E como se escreveu naquele acórdão desta Relação do Porto: “se em substituição do pacto inválido e excluído nenhum outro se invoca, como obrigação desrespeitada no acto de preenchimento da livrança, então não há objecto sobre o qual possa ser alegado e discutido preenchimento abusivo, carecendo o avalista de fundamento para discutir uma eventual excepção”

Concluímos, assim que no caso em apreço os embargantes tinham duas opções não cumuláveis:

.ou aceitavam a validade do pacto consubstanciado na cláusula 21ª do contrato e, relativamente ao respectivo conteúdo obrigacional, opunham a excepção ao banco exequente o que não fizeram, ou, então, arguindo, como arguiram a invalidade e exclusão desse pacto, para sustentar o concurso da excepção, teriam de invocar a violação de um outro pacto, o que também não fizeram.[15]

Em face do exposto, torna-se evidente, que os embargantes ficaram na posição jurídica apenas enquanto subscritores de uma livrança em branco, ou seja, nos estritos termos da obrigação cambiária, fora das relações imediatas.

Dispõe o artigo 10º da Lei Uniforme sobre Letras e Livranças ( aplicável às livranças por força do art. 77º da mesma LULL) que “ se uma letra incompleta no momento de ser passada tiver sido completada contrariamente aos acordos realizados, não pode a inobservância desses acordos ser motivo de oposição ao portador, salvo se este tiver adquirido a letra de má –fé ou, adquirindo-a, tenha cometido uma falta grave”.

A análise desta norma permite extrair a conclusão que nenhum obstáculo se coloca à perfeição da obrigação cambiária quando a livrança, incompleta, contém uma ou mais assinaturas destinadas a fazer surgir tal obrigação, ou seja, quando as assinaturas nela apostas exprimam a intenção dos respectivos signatários de se obrigarem cambiariamente, quer se entenda que a obrigação cambiária surge apenas com o preenchimento, quer antes, no momento da emissão, a ele retroagindo a efectivação constante do título por ocasião do preenchimento.

Necessário é que se mostre preenchida até ao momento do acto de pagamento voluntário.[16]

Na ausência de violação do contrato de preenchimento, ou de outro pacto posterior, o preenchimento do título tem de considerar-se, em princípio, legítimo, dele decorrendo a perfeição da obrigação cambiária incorporada na livrança e a correspondente exigibilidade, nomeadamente em relação aos subscritores da livrança.

No caso em apreço, como se colhe da norma do mencionado artigo 10.º, a obrigação cambiária dos subscritores da livrança surge com a aposição das respectivas assinaturas nessa qualidade e com a emissão do título.

Os embargantes ficaram, pois, obrigados quando subscreveram a livrança emitida pela exequente e que a esta foi entregue.

E, por assim ser, como decorre do anteriormente exposto quanto à excepção de preenchimento abusivo e relações imediatas/mediatas, os embargantes ao colocarem-se na posição de não poderem opor à portadora da livrança uma eventual excepção do preenchimento abusivo, continuam obrigados nos precisos termos resultantes da obrigação cambiária inerente à subscrição da livrança –artigos 28ºº e 77.º da LULL, tanto mais, como atrás se referiu, são os próprios embargantes que admitiram na petição inicial a subscrição da livrança dada à execução e a respectiva finalidade.

Destarte, afigura-se-nos que no caso em apreço não se pode concluir pela desresponsabilização dos embargantes a coberto da invalidade e exclusão do contrato do pactuado sobre o preenchimento, seja por via do regime das Cláusulas Gerais não comunicadas seja fosse por qualquer outro fundamento, conducente à eliminação ou desconsideração do substrato negocial que integra esse pacto ou acordo legitimador da invocação da excepção.

A propósito, sempre se deve assinalar que o mesmo raciocínio deve ser aplicado à alegada exceção da extinção do contrato de locação financeira, pretensamente preenchida com a verificada entrega do veículo automóvel locado à locatária antes do termo final do prazo do contrato, alegando que essa entrega traduz uma pretensa revogação do contrato.

De resto, tratando - se no caso em apreço de um contrato de locação financeira, destinado a proporcionar a outrem um financiamento pela via do uso do bem, no qual as rendas não são consideradas rendas no sentido próprio da locação, não representando a contrapartida da utilização do bem, objecto do contrato, e antes constituem a amortização da quantia total despendida pelo locador-financiador com cobertura dos respectivos encargos e a margem de lucro, por a possibilitar que, no seu termo, o locatário possa exercer a opção de compra, pelo valor residual[17], é nosso entendimento que a entrega do veículo a que se referem os factos provados nºs 6, 7, 9 , porque foi seguida do envio pela exequente aos embargantes da missiva a que alude o fato provado nº9, não é susceptível de ser interpretada como consubstanciando uma revogação por mútuo acordo do contrato de locação financeira.

Ao contrário. Aquela missiva revela que a embargada - exequente não aceitou sem qualquer reserva a entrega do veículo automóvel locado, informando os embargantes que o contrato estava em vigor e apontando a estes o incumprimento do contrato por parte dos embargantes, ora recorrentes.

Assim, aquela entrega do veículo, acompanhada do não pagamento das rendas traduz afinal o incumprimento do contrato de locação financeira por parte dos embargantes-locatários.

Do exposto, resulta que na decorrência das considerações feitas o resultado deste recurso seria bem mais desfavorável aos executados-embargantes do que a sentença recorrida.

Todavia, atento o disposto no nº5 do artigo 635º do CPC, os efeitos do julgado, na parte não recorrida, não podem ser prejudicados pela decisão do recurso.

A proibição da reformatio in pejus – aqui consignada - tem longíssima tradição no nosso processo civil. Consiste, segundo Teixeira de Sousa (Estudos Sobre o Novo Processo Civil, 467), em a decisão do recurso não poder ser mais desfavorável ao recorrente do que a decisão recorrida.

Daqui resulta que, tendo a sentença recorrida decidido julgar os presentes embargos de executado parcialmente procedentes, em consequência do que determinou a prossecução da execução, com redução da quantia exequenda, que se fixou em €5.134,31 (cinco mil cento e trinta e quatro euros e trinta e um cêntimos), acrescida dos juros de mora nos moldes peticionados no requerimento executivo e ponderando que apenas apenas foi interposto recurso da sentença de 1.ª instância pelos embargantes, não pode este tribunal proferir decisão de sentido mais desfavorável para os embargantes-recorrentes , uma vez que a decisão recorrida na parte em que determinou o prosseguimento da execução naquela medida já transitou em julgado.

Donde, na decorrência da proibição da violação do caso julgado formado pela decisão recorrida na parte não impugnada e da proibição da reformatio in pejus a sentença recorrida deve ser mantida, o que implica que improcede o recurso interposto, mantendo-se a decisão recorrida.

IV- DISPOSITIVO.

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os Juízes deste Tribunal em julgar improcedente o recurso interposto, mantendo a sentença recorrida.

Custas do recurso a cargo dos recorrentes, sem prejuízo do apoio judiciário concedido.

Notifique.

Porto, 2.07.2020

Francisca da Mota Vieira

Paulo Dias da Silva

João Venade

[1] Ac. STJ, de 13.09.2016.

[2] Ac do STJ de 18.04.2006, relatado por Sebastião Póvoas.

[3] Ac do STJ de 28.04.2009 citado na sentença recorrida.

[4] Ac. do STJ de 04/05/2017, proc. 1961/13.5TVLSB.L1.S1

[5] Ac. do TRL de 28/06/2012, proc. 2527/10.7TBPBL.L1-2:

[6] Jorge Morais de Carvalho lembra (Os limites à liberdade contratual, Almedina 2016, pág. 204) o ac. do TRL de 18/06/2009, proc. 626/1998.L1-2, que defende que a lei, “ao dizer que as mesmas se consideram excluídas dos contratos reputa-as de inexistentes […] Tratando-se de uma questão de inexistência jurídica, é permitido o seu conhecimento oficioso.” No mesmo sentido, decidiu o ac. do TRL de 10/04/2014, proc. 877/127TVLSB.

Ana Filipa Morais Antunes, Comentário à Lei das CCG, págs. 184/185, refere vária doutrina que defende que se trata da inexistência e segue essa doutrina.

Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 4ª edição por António Pinto Monteiro e Paulo Mota Pinto, Coimbra Editora, 2005, pág. 617, diz que a inexistência é uma figura autónoma, com consequências mais graves do que a nulidade e a anulabilidade.

[7] Sebastião Nóbrega Pizarro, in O contrato de locação financeira, Almedina,pags 29º e segs.

[8] Dissertação de Mestrado da autoria de Vânia Raquel Oliveira Cruz- O Abuso de Direito na invocação da não comunicação de cláusulas contratuais gerais- sob a orientação da Professora Doutora Maria Raquel Guimaraes.- pags 26 e seguintes.

[9] « É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito».

[10] Teoria Geral do Direito Civil, 3ª edição, Coimbra, Coimbra Editora, pp. 101

[11] Neste sentido , Ac do TRL de 13/10/2016, proc. 28382/15.2YIPRT.L1-2 mencionado no Ac da mesma Relação de 14/09/2017.

[12] Dissertação de Mestrado da autoria de Vânia Raquel Oliveira Cruz- O Abuso de Direito na invocação da não comunicação de cláusulas contratuais gerais- sob a orientação da Professora Doutora Maria Raquel Guimaraes.- pags 33 e seguintes.

[13] Pag 44 da dissertação citada.

[14] Ferrer Correia, “Lições de Direito Comercial”, Volume III, “Letra de Câmbio”, 1975, pág. 70.

[15] Como se escreveu naquele acórdão de 29.06.2015: “ Efectivamente, para que se coloque uma questão de preenchimento abusivo, enquanto excepção pessoal do obrigado cambiário, é necessário que se demonstre a existência de um acordo, em cuja formação tenham intervindo o avalista e o tomador-portador do título, acordo que este último, ao completar o respectivo preenchimento tenha efectivamente desrespeitado”

[16] Cfr. Pinto Coelho, “As Letras”, II, 2ª, 30 e ss; Ferrer Correia, “Lições de Direito Comercial”pág. 483; Vaz Serra BMJ, 61º-264; Oliveira Ascenção “Direito Comercial”, III, 116, Abel Delgado, LULL, anotação ao artigo 10º pgs 80 e segs.

[17] Acs do STJ de 17.03.98 e 03.02.04.