8013/10.8TBBRG.G2.S1-A - Supremo Tribunal de Justiça

Deve ser rejeitado o recurso para uniformização de jurisprudência se os acórdãos alegadamente em oposição convocam contextos factuais e jurídicos diversos e justificativos das decisões de sentido contrário: no acórdão fundamento, relevou o facto de se ter apurado que o banco X havia assumido a responsabilidade pelo reembolso dos valores despendidos pelos autores em papel comercial que, por isso, foi condenado a pagá-los; no acórdão recorrido não se apurou tal responsabilidade por parte do banco Y, nem outra que justificasse a sua condenação, que, por isso, foi absolvido.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1- Relatório.

AA veio interpor, em 23/6/16, recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência, por entender que o acórdão proferido pelo STJ em 5/5/16 (acórdão recorrido) está em contradição com outro anteriormente proferido pelo mesmo Tribunal, em 17/3/16 (acórdão fundamento), no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito (arts.688º e segs., do CPC – serão deste Código os demais artigos citados sem menção de origem).

Nesse recurso, suscitou o recorrente a questão prévia relacionada com o trânsito em julgado do acórdão recorrido, alegando que o acórdão proferido em 5/5/16, de que foi notificado em 9/5/16, transitaria em julgado no dia 24/5/16, se contra ele não tivesse sido deduzida reclamação, pelo que o termo do prazo de 30 dias, contados do trânsito em julgado do acórdão recorrido, a que alude o art.689º, nº1, ocorreria no dia 28/6/16, ou no dia 23/6/16, caso se considere inaplicável ao caso o disposto no art.139º, nº5.

Mais alega que, no dia 19/5/16, o recorrente reclamou do acórdão de 5/5/16, por nulidade (omissão de pronúncia), mas que tal reclamação ainda não foi decidida, sendo que, se a mesma for considerada manifestamente infundada, nos termos do art.670º, o que o recorrente apenas admite como mera hipótese e contra as suas mais convictas expectativas, o referido acórdão considera-se, para todos os efeitos, transitado em julgado, por força do disposto no nº5, do art.670º.

Alega, ainda, que se ocorresse tal eventualidade, poderia frustrar-se a possibilidade de interposição deste recurso extraordinário pelo decurso do respectivo prazo, já que este se conta a partir do trânsito em julgado do acórdão recorrido, o qual se reportaria a 24/5/16 e fixaria o termo do prazo deste recurso no dia 23/6/16.

Por isso que, por mera cautela e, ainda, por considerar que, se a reclamação pendente não vier a ser considerada manifestamente infundada, como espera, poderá renovar o recurso, interpôs, desde logo, em 23/6/16, o presente recurso.

2- Fundamentos.

2.1. O recorrente remata as suas alegações com mas seguintes conclusões:

1. O douto acórdão recorrido adoptou o entendimento de que o intermediário financeiro não incumpre qualquer dever de informação perante o seu cliente quando, apesar de lhe ter assegurado que o produto financeiro proposto era um instrumento substancialmente idêntico a um deposita a prazo (disponibilidade do capital investido, acrescido dos juros remuneratórios acordados), não o informou dos riscos associados ao investimento proposto.

2. Tal entendimento está em frontal oposição com o sufragado, no domínio da mesma legislação e com base num quadro factual sobreponível, pelo Acórdão STJ de 17-03-1016 (procº 70/13.1TBSEI.C1.S1), no sentido de que o intermediário financeiro incumpre os seus deveres de informação perante o cliente sempre que, apesar de lhe ter assegurado que o produto financeiro proposto era um instrumento sem qualquer risco, com reembolso do capital e juros garantidos, não o informou dos riscos associados ao investimento proposto.

3. Justifica-se e impõe-se, por isso, a prolação de acórdão para uniformização de jurisprudência sobre esta questão controvertida.

4. Os intermediários financeiros devem prestar aos seus clientes - maxime aos investidores não qualificados - todas as informações necessárias para que estes tomem decisões de investimento esclarecidas e fundamentadas (artigo 312º, 1, CVM), sendo essa necessidade aferida de acordo com os fatores que o investidor em causa subjetivamente considera relevantes para a sua decisão, e assumindo-se, na ausência de indicações em sinal contrário, que para o concreto investidor em causa são relevantes aquelas informações que são tipicamente relevantes para um investidor com as suas características.

5. São relevantes para a decisão do investidor o conhecimento da natureza e dos riscos associados ao instrumento financeiro objeto do investimento, em particular, do risco de perda da totalidade do investimento, devendo estes ser explicitados com um grau suficiente de pormenorização (artigos 312º, 1, al. d), primeira parte, e artº 312º-E, 1, parte final, e 2, al. a), parte final, CVM).

6. É, de igual modo, relevante para a decisão do investidor o conhecimento dos riscos especiais envolvidos nas operações a realizar (artigo 312°, 1, al. e), CVM).

7. As informações divulgadas pelo intermediário financeiro a investidores não qualificados não devem dar ênfase a quaisquer benefícios potenciais de uma atividade de intermediação financeira ou de um instrumento financeiro, sem darem igualmente uma indicação correta e clara de quaisquer riscos relevantes (artigo 312º-A, 1, al. a), CVM), e devem ser apresentadas de modo a serem compreendidas pelo destinatário médio (artigo 312º-A, 1, al. b), CMV).

8. Devem tais informações ser completas, verdadeiras, atuais, claras, objetivas e licitas (artº 7º, 1, CVM), e apresentadas de modo a serem compreendidas pelo seu destinatário, tendo em conta a sua experiência como investidor, os seus conhecimentos técnicos, a sua base informativa prévia à comunicação, e demais fatores que podem influir na apreensão por este do significado de declaração informativa (artº 312º­A, 1, al. e), CVM).

9. Quando o intermediário dê ênfase a quaisquer beneficios potenciais de uma atividade de intermediação financeira ou de um instrumento financeiro deve indicar também, de forma correta e clara e sem qualquer ambiguidade, quaisquer riscos relevantes, i.e., quaisquer riscos suscetíveis de influir na decisão de investimento do seu destinatário (artigo 312º -A, 1, al. b) CVM).

10. A natureza e os riscos do tipo de instrumento financeiro em causa devem ser «explicitados com um grau seficiente de pormenorização».

11. Os citados preceitos do CVM, bem como todo o regime dos deveres de informação dos intermediários financeiros, operam parte da transposição da Diretiva dos Mercados e Instrumentos Financeiros (Diretiva 2004/39/CE), e da sua diretiva de implementação (Diretiva 2009/73/CE).

12. Na eventualidade de formulação de acórdão uniformizador de jurisprudência que interprete direito interno correspondente à transposição de normas de diretivas europeias (em conformidade com as quais aqueles preceitos de direito interno devem impreterivelmente ser interpretados) em sentido contrário às exigências do direito da União Europeia, constitui-se o risco de se desencadear uma multiplicação de decisões jurisdicionais violadoras do direito da União Europeia, com potenciais consequências indemnizatórias para o Estado.

13. Deve, por isso e por imposição do disposto no artº 267º, § lº, al. b) do Tratado Sobre o Funcionamento da União Europeia, ser suscitada ao Tribunal de Justiça da União Europeia, pelo Supremo Tribunal de Justiça, a seguinte questão prejudicial:

«Devem os artigos 19º da Diretiva 2004 / 3 9 / CE, 17° e 31 º da Diretiva n. o 2006 / 7 3 / CE, ser interpretados no sentido de impor aos Estados-Membros que estabeleçam normas que vinculem os intermediários financeiros a informar os seus clientes dos riscos do seu investimento, mesmo em casos em que esse investimento beneficia de uma garantia de capital e de rentabilidade? Mais particularmente, decorre daqueles artigos a obrigatoriedade de os Estados-Membros estabelecerem normas que vinculem os intermediários financeiros a informar os seus clientes dos riscos do investimento que subsistam, ainda que mitigados, apesar da estipulação dessas garantias, e dos riscos de não fundonamento dessas garantias, quando estas sejam estipuladas?»

14. Revertendo ao caso concreto: os contratos sub judice apresentam os seguintes traços comuns:

- o Recorrente adquiria à BB um conjunto de ações da CC, S.A.;

- o Recorrente ficava com a opção de vincular a BB à recompra dessas ações, em momento pré-definido e posterior à celebração de cada contrato;

- sendo o preço de recompra das ações definido através da soma do valor inicialmente pago pelo Recorrente pelas ações e de um valor correspondente a uma taxa percentual aplicada, ao ano, sobre o valor da aquisição das ações, definido como "rendimento".

15. A estipulação conjunta da aquisição de ações e da opção de revenda a um preço fixo acrescido de uma remuneração pré-estabelecida apresenta­-se como um mecanismo de garantia do capital e da estabilidade do investimento independente do valor de mercado das ações e sem risco de liquidez.

16. Nessa medida, tais contratos apresentam alguma similitude com depósitos a prazo, que eram o único tipo de investimento que o Recorrente aceitaria realizar, como se provou.

17. Sobre tais similitudes prevalecem, contudo, acentuadas diferenças:

- a recuperação do capital e a perceção do rendimento depende do exercício da opção de revenda;

- a entrega de capital e a sua recuperação na "maturidade" do investimento não são movimentos unilaterais, como sucede nos depósitos a prazo, mas contraprestações da transmissão das ações em sentido inverso;

- logo, a recuperação do capital investido e o auferimento da remuneração estipulada pressupõem a possibilidade da sua revenda na "maturidade" do investimento.

18. O DD não facultou ao Recorrente - que é um investidor não qualificado - qualquer informação, muito menos informação pormenorizada, correta, verdadeira, dara e sem qualquer ambiguidade, acerca dos riscos relevantes do investimento,

19. induzindo-o a efetuar o investimento não obstante ter ficado provado que:

- o Recorrente nunca fez qualquer aplicação na bolsa, nem adquiriu a nenhum banco qualquer produto diverso dos depósitos a prazo e era avesso a esse tipo de aplicações, sempre tendo colocado as suas economias em depósitos a prazo;

- o DD, através de um seu administrador, garantiu ao Recorrente que os contratos de transmissão de ações eram aplicações substancialmente iguais aos depósitos a prazo,

em especial quanto ao seu prazo e à sua remuneração;

- sem a garantia de que os contratos celebrados eram substancialmente idênticos aos depósitos a prazo, o Recorrente nunca teria aceite o negócio;

- o DD sabia que sem tal garantia, o Recorrente nunca teria aceite celebrar o negócio;

- se o Recorrente tivesse previsto a hipótese de os contratos celebrados não constituírem verdadeiros depósitos a prazo, não aceitaria formalizá-los, e teria exigido que fossem formalizados como depósitos a prazo, o que teria sido aceite pelo DD;

- o Recorrente apenas aceitou a prorrogação do prazo de maturidade da aplicação para 5 de Abril de 2010 por o presidente e administrador do DD terem reconhecido expressamente que todas as aplicações que o autor detinha no Banco eram verdadeiros depósitos a prazo.

20. É clamoroso que a informação prestada pelo DD ao Recorrente de que as aplicações em causa "eram substancialmente idênticas a depósitos a prazo", além de falsa - pela enorme disparidade dos riscos associados a uma e outros - não observa os requisitos de qualidade cominados pelos arts 7º, 1, e 312º-A, CVM.

21. O DD incumpriu, assim, os deveres a que, enquanto intermediário financeiro, estava adstrito, tendo, por isso, incorrido em ilicitude, e agiu com culpa, que, aliás, se presume (arts 799º, 1, CC, e 304º-A, 2, CVM),

22. pelo que se constitui na obrigação de indemnizar o Recorrente, nos termos por ele peticionados e reconhecidos pelo acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães que o douto acórdão do STJ revogou.

23. O douto acórdão impugnado fez errada valoração dos factos e aplicação do direito, consagrando uma interpretação do regime jurídico aplicável que está em rota frontal de colisão com a interpretação que, num quadro normativo em tudo idêntico, foi adotada no acórdão-fundamento.

24. Impõe-se, por conseguinte, a uniformização da jurisprudência no sentido de que:

“os intermediários financeiros estão obrigados a informar os clientes – em especial os investidores não qualificados - dos riscos do seu investimento, mesmo quando este beneficie de uma garantia de capital e de rentabilidade, devendo facultar-lhes a informação necessária, clara, rigorosa e completa para que eles possam tomar uma decisão esclarecida e fundamentada, devendo a informação ser apresentada de tal modo que seja suscetível de ser compreendida por um elemento médio do grupo a que se dirige ou por quem é suscetível de ser recebida”.

25. e a revogação do douto acórdão recorrido, decidindo-se conforme vinha decidido pelo acórdão do Tribunal da Relação acima citado.

2.2. A recorrida DD – ..., S.A., contra-alegou, concluindo nos seguintes termos:

I. Não está verificado nenhum dos pressupostos para que haja um recurso uniformizador de jurisprudência, a saber: ser o recurso interposto no prazo de 30 dias do acórdão recorrido; contradição do acórdão recorrido com outro proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça sobre a mesma questão fundamental de Direito; que ambos os acórdãos sejam proferidos no domínio da mesma legislação.

II. O presente recurso é intempestivo, porque interposto antes do trânsito em julgado do Acórdão proferido por este venerando Supremo Tribunal de Justiça.

III. A questão identificada pelo Recorrente, como sendo a questão fundamental de direito, não é verdadeiramente questão fundamental para qualquer decisão nestes autos.

IV. Por isso é que, levando a hipótese ao absurdo, ainda que o recurso fosse admitido, nunca a decisão a proferir teria a virtualidade de resolver o processo de forma diferente da que o acórdão recorrido resolveu.

V. É que o Recorrente construiu todo o processo sobre uma causa de pedir clara e inequívoca - a prestação errada (não suficiente) de informação pelo Banco Recorrido. Por isso é que começa por pedir o cumprimento do contrato que diz pensar ter celebrado e nunca deduz pedido que se funde na intermediação financeira.

VI. Nunca o Autor suscitou no processo a questão da eventual violação do dever de informação pelo Recorrido, enquanto intermediário financeiro, e muito menos a violação de quaisquer especiais deveres em casos, também não alegados, de produtos de "reembolso garantido".

VII. Esta é urna questão nova no processo.

VIII. E era obrigação do Recorrente ter feito essa alegação, por irnpender sobre este a obrigação de alegar e provar o pressuposto da ilicitude, por forma a obter a peticionada condenação do Réu, em sede de responsabilidade.

IX. A prestação de informação falsa - que enganou o Autor, corno este próprio afirmou - é realidade substancialmente distinta da prestação de informação incompleta, não exaustiva, mas verdadeira.

X. Foi aquela e não esta a realidade que o Recorrente alegou.

XI. Tendo sido aquela a realidade alegada, é indiferente para a decisão a uniformização de jurisprudência no sentido proposto.

XII. A factualidade relevante no acórdão recorrido, conforme foi sintetizada pelo Recorrente na sua alegação, está incorrecta e falseada por confundir realidades e tempos distintos, com o objectivo de fazer passar a ideia de que foi o Banco Recorrido quem assumiu os compromissos aqui em crise com o Autor e assim assemelhar o acórdão recorrido e o acórdão fundamento.

XIII. A fim de viabilizar o seu recurso, o Recorrente cria urna categoria de instrumentos financeiros "à força" que identifica como sendo aqueles em que "são estipuladas obrigações que garantem o capital e a rendibilidade desse investimento".

XIV. Porém, o dever de informação quanto a esta categoria de instrumentos assim ad hoc criada pelo Recorrente não tem alterações de maior. A qualidade da informação exigida por lei não deriva do risco e muito menos poderia variar em função inversa ao grau de segurança do instrumento financeiro sob negociação. A variação do dever de informação dá-se unicamente em função da extensão e profundidade do seu destinatário. Daqui não significa, no entanto, que o intermediário financeiro tenha que advertir O investidor de riscos que não são próprios - porque inaplicáveis - do tipo de investimento escolhido.

XV. Não há similitude entre a matéria de facto e a questão fundamental de direito entre o acórdão fundamento e o acórdão recorrido.

XVI. O douto acórdão recorrido qualifica - e bem! - a situação dos autos como sendo a de um negócio indirecto e concluí depois que o Recorrente celebrou esse negócio porque bem o compreendeu e assim o quis, afastando por conseguinte o cenário da contratação pelo Autor em estado de erro. Depois, concluí "não ser passível assacar ao Banco um comportamento desleal ou artificioso que conduzisse o autor por sendas ou percursos não queridos e devidamente assumidos" afastando destarte a responsabilidade do Banco e apontando a questão acertadamente para o incumprimento pela Ré BB da obrigação de compra assumida nas opções de venda.

XVII. O acórdão fundamento versa sobre situação absolutamente díspar e incomparável. Nessa situação, o Banco Réu, agindo como intermediário financeiro, proporcionou a um seu cliente a aquisição de Papel Comercial de uma empresa (pertencente ao mesmo grupo de empresas que integrava o próprio Banco). Nessa operação, o Banco assegurou ao cliente que o investimento era seguro e que ele próprio cumpriria, se necessário, as obrigações de reembolso de capital e juros. Tal circunstância levou à condenação do Réu Banco "por verificação dos pressupostos da responsabilidade contratual, decorrente do acordo de garantia do capital e de juros feito com o cliente". Assim, é fácil concluir que, neste caso, a violação do dever de informação é meramente acidental à decisão proferida.

XVIII. Enquanto no acórdão recorrido se discute, entre outras coisas, se o intermediário financeiro cumpriu ou não o seu dever de informação, no acórdão fundamento discute-se já a possibilidade do cumprimento defeituoso de tal dever poder incorporar verdadeira declaração negocial que tenha vinculado o intermediário financeiro.

XIX. Por último, tão pouco está verificado o requisito de ambos os acórdãos terem sido proferidos no âmbito da mesma legislação (se entendermos o critério - como pensamos ser devido - como aplicação da mesma lei às situações decidendas em ambos os acórdãos). É que, no acórdão fundamento, a subscrição do Papel Comercial CNE foi feita em 25/01/2008 e portanto quando já estava em vigor o CdVM com a redacção que lhe foi dada pelo D.L. 357-A/2007 de 31/10 que transpôs a D.M.I.F.; enquanto as operações realizadas no acórdão recorrido foram feitas em 07/04/2007, 02/07/2007, 10/09/2007 e 27/11/2007, sendo todas elas anteriores àquelas alterações, com excepção da última.

XX. Tal alteração legislativa tem interesse, pois o invocado art. 312º do CdVM tinha outra redacção (bem menos exigente no que toca aos deveres de informação) e os arts. 312º-A, 312º-B, 312º-C, 312º-D, 312º-E, 312º-F e 312º-G nem sequer existiam!

XXI. Acresce ainda que, na situação do acórdão recorrido, por efeito do disposto no art. 249º do Tratado de Roma, a Directiva 2004/39/CE - ainda que não transposta em tempo - não tem efeito no direito nacional, designadamente o efeito horizontal, estando os particulares impedidos de invocar o seu teor junto dos tribunais, podendo apenas estribar na Directiva efeitos verticais, relacionados com pedidos de condenação do Estado.

Sem prescindir,

XXII. Os deveres de informação podem ser categorizados segundo o momento em que devem ser cumpridos (informação pré-contratual ou informação contratual) ou também segundo a estrutura própria dos negócios de intermediação financeira.

XXIII. Trata-se, em suma, de sistematizar os deveres de informação, consoante se referem: i) ao negócio de cobertura - a saber, o contrato de intermediação propriamente dito celebrado entre o intermediário financeiro e o cliente-; ii) ao negócio de execução - a saber, os contratos que o intermediário celebra com terceiros com base nos poderes que lhe foram conferidos pelo negócio de cobertura, ou até mesmo os contratos celebrados entre o cliente e o terceiro, com intermediação do intermediário -; iii) ao instrumento financeiro propriamente dito.

XXIV. Esta segmentação do dever de informação pode ser claramente vista no corpo do nº 1 do art. 312º do CdVM, donde resulta que os deveres de informação aí previstos dizem respeito ao negócio de cobertura, com excepção da alínea d) do referido nº 1 que se refere aos instrumentos financeiros propriamente ditos.

XXV. Os arts. 323º, 323º-A, 323º-B e 323º-C do CdVM tratam dos deveres de informação próprios, relativos, inerentes ou decorrentes dos negócios de execução.

XXVI. O art. 312º do CdVM serve como verdadeiro índice programático dos deveres de informação que são aí genericamente afirmados, para depois serem densificados nos preceitos seguintes. Por isso, não tem qualquer cabimento a alegação do Recorrente de que o Recorrido violou as disposições vertidas no art. 312º nº 1 alíneas d) e e). A afirmação desses deveres não assume qualquer autonomia, tendo antes que se buscar na densificação desses preceitos o conteúdo do dever de informação aí genericamente afirmado.

XXVII. A menção do art. 312º nº 1 alínea e) quanto aos riscos especiais envolvidos nas operações a realizar refere-se necessariamente ao negócio de intermediação financeira, enquanto negócio de cobertura e não pode nunca equivaler ao dever de informação sobre o instrumento financeiro em si. Por isso o art. 312º nº 1 alínea e) invocada pelo Recorrente em nada se relaciona com a matéria invocada para a uniformização de jurisprudência.

XXVIII. O dever de informação previsto no art. 312º nº 1 alínea d) do CdVM respeitante aos instrumentos financeiros e às estratégias de investimento propostas é depois densificado no art. 312º-E nºs 1 e 2.

XXIX. A referência do nº 1 deste artigo à natureza do instrumento financeiro refere-se às características e funcionamento do instrumento financeiro.

XXX. O que, no caso presente e conforme concluiu o acórdão recorrido, foi profusamente cumprido pelo Banco Recorrido, conforme resulta da boa análise dos documentos de fls 45 a 60 dos autos (aplicações nº 2 a 5).

XXXI. A menção do art. 312º-E nº 1 do CdVM quanto aos riscos do tipo do instrumento financeiro remete para o nº 2 do mesmo preceito, onde o legislador esclareceu a que riscos se refere e sobre os quais está o intermediário financeiro obrigado a informar o investidor, desde que tais riscos sejam aplicáveis, claro está, ao tipo de instrumento financeiro escolhido para o investimento.

XXXII. Nos termos da lei, são estes e apenas estes os riscos do tipo do instrumento financeiro sobre os quais o intermediário financeiro tem que prestar informação.

XXXIII. Os riscos a que se refere o art. 312º-E nº2 são riscos endógenos e próprios do tipo de instrumento financeiro e não motivados por quaisquer factores extrínsecos aos mesmos.

XXXIV. Ora, o investimento sobre que versa o acórdão recorrido foi feito num instrumento financeiro - valores mobiliários - que é "casado" com outro - a opção de venda das acções por preço pré-determinado -, que assim converte em certo um retorno do capital e uma rendibilidade, que seriam à partida incertos (conforme é característico do valor mobiliário acções).

XXXV. A opção de venda é um instrumento financeiro derivado (art. 2º nº 1 alínea e), ponto 1 do CdVM) que assumiu neste caso em concreto a função de mecanismo de cobertura de risco.

XXXVI. Essa é uma característica endógena e nuclear do tipo de instrumento financeiro OPÇÃO. Característica essa que exclui o risco de perda da totalidade do investimento na compra de acções.

XXXVII. Logo, não há necessidade de que a advertência do risco da perda da totalidade do investimento seja feita, porque a mesma não é aplicável ao caso, porque não é inerente ao produto!

XXXVIII. E não se confunda (como faz o Recorrente) o cumprimento do dever de informação quanto ao risco da perda da totalidade do investimento com a necessidade de advertência do investidor sobre os riscos de incumprimento pelo obrigado da obrigação de compra decorrente do cumprimento da opção de venda, ou sequer com qualquer advertência sobre uma hipotética insolvência desse mesmo obrigado.

XXXIX. É que essa característica excludente do risco de perda da totalidade do investimento em nada se confunde ou exclui o risco geral de incumprimento de toda e qualquer obrigação.

XL. De facto, esse é um RISCO GERAL e latente de toda e qualquer obrigação e não qualquer risco específico do tipo de instrumento financeiro escolhido e, portanto, não se insere naquela previsão do art. 312º-E nº 2 alínea a).

Acresce ainda que,

XLI. O regime do CdVM anterior ao D.L. 357-A/2007. de 31/10 é o que se aplica, pelo menos, às aplicações n2 2, 3 e 4, em crise nos presentes autos.

XLII. A redacção do CdVM anterior à D.M.I.F. era muito mais ligeira na obrigação do dever de informação do intermediário financeiro do que a redacção resultante daquele Decreto-lei, que transpôs a identificada Directiva.

XLIII. De facto, o elenco dos deveres de informação do art. 312º nº1 era muito menor e não existiam sequer os arts. 312º-A a 312º-G.

XLIV. Por isso é que, à data da contratação das referidas aplicações, não existia sequer qualquer dever de informação quanto aos riscos associados ao instrumento financeiro ou quanto ao risco de perda da totalidade do investimento, conforme hoje decorre do art. 312º-E nº 2 al. a).

XLV. Na redacção então em vigor o intermediário financeiro apenas tinha que advertir o cliente acerca dos riscos associados às operações a realizar (art. 312º nº 1 alínea a) da redacção então em vigor do CdVM).

XLVI. Essa expressão refere-se aos riscos próprios dos contratos de intermediação, como resultava dos arts. 336º e 345º do CdVM.

XLVII. Ao contrário do que hoje sucede, não havia na anterior redacção do CdVM qualquer norma que taxativamente obrigasse o intermediário financeiro a prestar informações acerca dos riscos do tipo do instrumento financeiro em que se pretendia investir. Essa foi a grande inovação da D.M.I.F. e do diploma que a transpôs!

Por último,

XLVIII. o reenvio prejudicial para o TJUE não é imperativo nem obrigatório, por decorrência do mero requerimento das partes.

XLIX. O Tribunal nacional tem que concluir, isso sim, pela verificação de qualquer problema interpretativo de uma norma comunitária ou de norma nacional que implique prévia interpretação daquela e que justifique a intervenção interpretativa do TJUE.

L. Há ainda a este respeito que recordar a jurisprudência do TJUE (acórdão Cilfit de 06/10/1982) quanto à "teoria do acto claro" que preconiza a inexistência de obrigação de reenvio prejudicial, sempre que a questão não seja essencial ao bom julgamento do processo nacional, quando o TJUE já se tenha pronunciado sobre a questão em causa, ou quando o Tribunal nacional não tenha dúvidas razoáveis quanto ao sentido da interpretação a dar à norma comunitária, por esse sentido ser claro e evidente.

LI. Ora, as normas comunitárias a respeito da questão levantada pelo Recorrente são claras e evidentes e não se descortina onde possa residir a dúvida.

LII. E a interpretação dessas normas só pode ser aquela que supra foi avançada, até porque as normas foram transpostas da Directiva com exactidão e clareza, o que apenas permite aquela supra adiantada conclusão e interpretação.

LIII. Razão pela qual não há qualquer necessidade de reenvio prejudicial para o TJUE.

LIV. Sendo ainda certo também que sempre essa questão sugerida redundaria numa resposta inócua para os presentes autos, pois nunca essa questão foi colocada nos mesmos até à presente data.

LV. Insiste-se assim que quer a questão colocada para o reenvio prejudicial para o TJUE, quer a questão fundamental de direito levantada são uma verdadeira não-questão!

LVI. Em conclusão, deve o presente recurso ser rejeitado e, na hipótese que não se concede, de ser o mesmo admitido, sempre se não justifica o reenvio prejudicial e, deverá o acórdão de uniformização a proferir acolher as posições subjacentes ao acórdão recorrido.

2.3. Entretanto, o recorrente, em 20/9/16, veio informar que, por acórdão proferido no dia 14/7/16, foi indeferida a reclamação atrás referida, não tendo sido considerado manifestamente infundado o respectivo incidente, pelo que não se verifica a hipótese prevista no citado art.670º, nº5, tendo aquele acórdão transitado em julgado no dia 15/9/16, estando, pois, em tempo para renovar a vontade de recorrer.

De seguida, passou o recorrente a reproduzir, nos seus precisos termos, a alegação anteriormente apresentada.

A recorrida respondeu, alegando que o recurso interposto tem que ser considerado intempestivo, porque ainda não estava verificado o requisito do trânsito em julgado do acórdão recorrido.

Mais alega que, para o caso de assim se não entender, dá por reproduzidas as alegações já entregues nestes autos.

2.4. São, fundamentalmente, duas as questões que importa apreciar no presente recurso:

1ª a questão prévia de saber se o recurso foi interposto fora de prazo, por não se ter verificado o trânsito em julgado do acórdão recorrido (prematuridade);

2ª na hipótese de se considerar que o recurso foi apresentado atempadamente, saber se, no caso, se verifica a alegada divergência jurisprudencial.

2.4.1. Quanto à questão prévia atrás referida, vejamos, antes do mais, o que consta do processo em termos estritamente processuais:

- o acórdão do STJ de 5/5/16 foi notificado ao recorrente por correio registado de 6/5/16;

- desse acórdão reclamou o recorrente, por nulidade (omissão de pronúncia), no dia 19/5/16;

- por correio registado de 23/6/16, o recorrente enviou o seu requerimento de interposição de recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência, alegando que o faz por mera cautela, prevenindo a hipótese de o Tribunal vir a considerar manifestamente infundada a aludida reclamação e atento o disposto no art.670º, nº5, do CPC;

- por acórdão do STJ, de 14/7/16, foi indeferida aquela reclamação, a qual não foi considerada manifestamente infundada;

- tal acórdão foi notificado às partes por correio registado de 15/7/16, não tendo sido objecto de reclamação;

- por correio registado de 20/9/16, o recorrente renovou a vontade de interpor recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência, alegando não restarem, então, dúvidas de que está satisfeito o pressuposto do trânsito em julgado do acórdão do STJ de 5/5/16, reproduzindo, nos seus precisos termos, a alegação já antes apresentada.

Nos termos do disposto no art.689º, nº1, do CPC, «O recurso para uniformização de jurisprudência é interposto no prazo de 30 dias, contados do trânsito em julgado do acórdão recorrido».

Importa, pois, determinar a data exacta em que o acórdão recorrido se considera transitado em julgado.

É que, por um lado, o direito ao recurso preclude passados 30 dias depois do trânsito em julgado, e, por outro lado, em princípio, o recurso não pode ser apresentado enquanto o acórdão estiver pendente, designadamente, de alguma reclamação relacionada com arguição de nulidades (cfr. os arts.615º, 666º e 685º).

Quer no 1º caso (extemporaneidade), quer no 2º (prematuridade), a consequência é a falta de uma condição de admissibilidade do recurso extraordinário.

No caso dos autos, o acórdão recorrido transitou em julgado no dia 15/9/16, uma vez que o acórdão que decidiu a respectiva reclamação por nulidade foi proferido em 14/7/16 e notificado às partes por correio registado de 15/7/16, não tendo este sido objecto de qualquer reclamação.

Porém, por correio registado de 23/6/16, o recorrente enviou o seu requerimento de interposição de recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência, alegando que o fazia à cautela, nos termos atrás referidos, invocando o disposto no art.670º, nº5.

Nos termos deste último artigo, «A decisão impugnada através de incidente manifestamente infundado considera-se, para todos os efeitos, transitada em julgado».

Trata-se de uma norma sobre defesa contra as demoras abusivas, a qual visa sancionar as partes que procuram, através da apresentação de sucessivos requerimentos, obstar ao cumprimento ou ao trânsito em julgado do acórdão final do tribunal de recurso.

Assim, o nº1, do citado art.670º, prevê a situação de o acórdão do tribunal superior ter transitado em julgado ou ser imediatamente exequível e a parte pretender impedir o cumprimento do julgado, a baixa do processo ou a remessa para outro tribunal, caso em que a conferência pode ordenar o processamento do incidente em separado.

O nº2 visa sancionar a parte que procura obstar ao trânsito em julgado da decisão através da suscitação de incidentes manifestamente infundados, posteriores ao acórdão final, como, por exemplo, arguição de nulidades, aplicando-se também o disposto no nº1 (processamento do incidente em separado).

O nº3 prevê que a qualificação, pela conferência, do incidente suscitado como manifestamente infundado, implique a organização de um processo no tribunal de recurso, com base em traslado imediatamente extraído, remetendo-se, entretanto, o processo ao tribunal recorrido para aí prosseguir os seus termos.

Do nº4 decorre que, no traslado, a decisão final do incidente suscitado só possa ser proferida após a contagem do processo a final e desde que o requerente tenha pago tudo o que, de acordo com a conta, seja da sua responsabilidade.

O nº5, atrás transcrito, equipara a decisão impugnada através de incidente manifestamente infundado à decisão transitada em julgado.

O nº6 prevê a situação de o tribunal de recurso dar razão ao requerente, por decisão proferida no traslado, o que será pouco frequente na prática, caso em que cessa a equiparação do trânsito em julgado.

Verifica-se, pois, que, como refere Abrantes Geraldes, in Recursos no Novo Código de Processo Civil, 3ª ed., pág.299, a prolação da decisão que visa contrariar demoras abusivas na tramitação atribui formalmente à decisão recorrida efeito de caso julgado sob condição resolutiva.

Por isso que, afirma mais adiante (ob.cit., pág.301), que « … a asserção de que o facto de a parte suscitar incidente não afecta o trânsito em julgado da decisão parece menos correcta, pois do que se trata efectivamente é da sujeição desse trânsito a uma condição resolutiva».

Por seu turno, Lebre de Freitas, in Código de Processo Civil, Anotado, vol.3º, 2ª ed., pág.138, refere que «Não deixa de ser dogmaticamente discutível a formação de um caso julgado que pode vir a ser transitório».

Seja como for, o que é certo é que existe a possibilidade legal de a conferência qualificar o incidente suscitado como manifestamente infundado e, em consequência, de se considerar transitada em julgado a decisão impugnada através daquele incidente.

E foi por existir essa possibilidade legal que o recorrente, por mera cautela, interpôs o presente recurso em 23/6/16, apesar de reconhecer que, em princípio, nessa data, o acórdão recorrido ainda não tinha transitado.

Isto porque, nessa data - 23/6/16 -, o incidente por si suscitado (arguição de nulidade) ainda não tinha sido decidido e havia a possibilidade legal de se considerar transitada em julgado a decisão impugnada, com o consequente decurso do prazo de 30 dias previsto para a interposição do recurso para uniformização de jurisprudência.

Mas como o aludido incidente não foi qualificado como manifestamente infundado, embora tenha sido indeferida a arguição de nulidade por acórdão do STJ de 14/7/16, tendo as partes sido notificadas desse acórdão por correio registado de 15/7/16, o acórdão recorrido transitou em julgado em 15/9/16.

Daí que o recorrente tenha renovado a vontade de interpor recurso para uniformização de jurisprudência por correio registado de 20/9/16, nos termos atrás referidos, por ser, então, certo que já havia transitado em julgado o acórdão recorrido.

Por conseguinte, como refere Abrantes Geraldes, ob. cit., pág.299, a prolação da decisão que visa contrariar demoras abusivas na tramitação, atribuindo formalmente à decisão recorrida o efeito de caso julgado sob condição resolutiva, não extingue, por si, a instância de recurso.

Esta ocorrerá, designadamente, quando o incidente for julgado, sendo que essa decisão, a proferir no traslado, pode ser no sentido de dar razão ao requerente, embora na prática, como já se acentuou, seja pouco frequente (cfr. o nº6, do art.670º).

De todo o modo, dúvidas não restam que a lei admite a formação dum caso julgado que pode vir a ser transitório, apesar de tal solução poder ser dogmaticamente discutível, segundo o autor atrás citado.

Mas, sendo assim, não poderá dizer-se que, então, também o requerimento de interposição de recurso para uniformização de jurisprudência, quando tenha havido reclamação do acórdão recorrido, pode ser considerado apresentado sob condição, neste caso suspensiva?

Ou seja, o reclamante que não vê a sua reclamação decidida dentro do prazo de 30 dias para a interposição daquele recurso, pode ter interesse em interpô-lo antes da decisão da reclamação, para evitar a consequência de essa decisão ser, eventualmente, no sentido de qualificar como manifestamente infundado o incidente suscitado.

Consequência essa que é a de se atribuir, formalmente, à decisão recorrida o efeito de caso julgado.

Assim, o recurso para uniformização de jurisprudência, cujo prazo de interposição se conta a partir do trânsito em julgado do acórdão recorrido, seria interposto sob condição suspensiva.

Isto é, só produziria os seus efeitos se a decisão da conferência qualificasse como manifestamente infundada a reclamação.

Se aquela decisão não fizesse tal qualificação, tudo se passaria como se o recurso não tivesse sido interposto, nada impedindo que este fosse renovado, já que agora era certa a data do trânsito em julgado do acórdão recorrido.

E foi isso que aconteceu no caso dos autos, já que o requerente interpôs o recurso para uniformização de jurisprudência à cautela (que o mesmo será dizer, sob condição), prevenindo a hipótese (embora dela discorde) de a conferência qualificar o incidente por si suscitado como manifestamente infundado.

Mas como tal hipótese não se verificou, tudo se passa como se o seu recurso de 23/6/16 não tivesse sido interposto, nada impedindo que o mesmo fosse renovado, como foi, em 20/9/16, ou seja, dentro do prazo de 30 dias contados do trânsito em julgado do acórdão recorrido.

A nosso ver, esta solução é a que está de acordo com os princípios fundamentais que enformam todo o nosso sistema processual civil actual, que coloca em evidência os aspectos de natureza substancial, sobrepondo-os a critérios puramente formais, apostando claramente na maleabilização do processado e privilegiando a obtenção de uma decisão de mérito sobre as decisões de pura forma, deste modo acentuando a instrumentalidade do processo civil relativamente ao direito substantivo.

Sendo certo que o elemento sistemático é um dos que deve ser tido em consideração pelo intérprete e aplicador do direito, nos termos do art.9º, do C.Civil.

Como refere Lebre de Freitas, in Introdução ao Processo Civil, ed. Coimbra Editora, 1997, pág.75, nota 5, o recurso aos grandes princípios do nosso sistema processual civil constitui um instrumento fundamental para a busca das soluções mais acertadas e resolução de dúvidas que ao intérprete se deparam.

O que vale por dizer que as normas processuais devem ser aplicadas tendo sempre presentes as razões que estiveram na sua génese e o espírito que presidiu à respectiva criação.

Note-se que, segundo cremos, caso o requerimento de interposição de recurso para uniformização de jurisprudência, apresentado em 23/6/16, tivesse sido indeferido oportunamente, por prematuridade, nada impediria que, posteriormente, após o trânsito em julgado do acórdão recorrido, fosse interposto novo recurso.

E o mesmo se passaria se, em vez de renovar o recurso em 20/9/16, o recorrente tivesse desistido do interposto em 23/6/16 e se limitasse a interpor outro naquela data.

Parece-nos, pois, que em ambas as situações não seria posta em causa a admissibilidade deste último recurso.

O que não nos parece adequado, do ponto de vista dos aludidos princípios fundamentais, é que, no caso dos autos, se tenha em consideração, apenas, o requerimento de interposição de recurso apresentado em 23/6/16, para se indeferir o mesmo, por prematuridade, ignorando-se, pura e simplesmente, o apresentado em 20/9/16 e as circunstâncias que estiveram na base da interposição de ambos os recursos, atrás referidas.

Haverá, assim, que concluir que o recurso em questão não foi interposto fora de prazo, por prematuridade, antes se entendendo que foi atempadamente interposto, nada obstando ao conhecimento do seu objecto.

2.4.2. Cumpre, agora, decidir da verificação dos pressupostos do recurso, incluindo a contradição invocada como seu fundamento.

O fundamento do recurso para unificação de jurisprudência encontra-se previsto no art.688º, nos seguintes termos:

«1. As partes podem interpor recurso para o pleno das secções cíveis quando o Supremo Tribunal de Justiça proferir acórdão que esteja em contradição com outro anteriormente proferido pelo mesmo tribunal, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito.

2. Como fundamento só pode invocar-se o acórdão anterior com trânsito em julgado, presumindo-se o trânsito.

3. O recurso não é admitido se a orientação perfilhada no acórdão recorrido estiver de acordo com jurisprudência uniformizada do Supremo Tribunal de Justiça.»

Assim, segundo Abrantes Geraldes, ob.cit., págs.429 a 431, o recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência depende dos seguintes vectores fundamentais:

«a) Contradição entre o acórdão recorrido e outro acórdão do Supremo relativamente à mesma questão fundamental de direito;

b) Anterioridade do acórdão-fundamento e trânsito em julgado deste acórdão;

c) Carácter essencial da questão em que se manifesta a divergência relativamente a ambos os arestos;

d) Identidade substantiva do quadro normativo em que se insere a questão;

e) Qualquer dos acórdãos deve ter transitado em julgado, presumindo-se este relativamente ao acórdão fundamento;

f) Como acórdão fundamento poderá ser invocado, não apenas o proferido com intervenção de três juízes no âmbito da revista normal ou excepcional, mas ainda algum acórdão de uniformização que tenha sido desrespeitado pelo próprio Supremo;

g) Impede a admissão de recurso extraordinário o facto de o acórdão recorrido ter adoptado jurisprudência anteriormente uniformizada pelo Supremo ou o facto de o acórdão recorrido ser ele mesmo um acórdão uniformizador.»

O pressuposto essencial do recurso em causa reside na contradição jurisprudencial, pelo que é de exigir ao recorrente uma clara demonstração da identidade e da essencialidade da questão que foi objecto de respostas, alegadamente, divergentes, sendo insuficientes discrepâncias relativas a aspectos meramente secundários.

Tanto mais quanto é certo que estamos perante um mecanismo cuja consagração foi feita a título extraordinário (cfr. os Acórdãos do STJ, de 26/3/15, de 29/1/15 e de 2/10/14, in www.dgsi.pt).

Deste modo, a natureza extraordinária do recurso e a circunstância de visar a impugnação de um acórdão do Supremo impõem que se deva ser rigoroso, quer no cumprimento dos requisitos materiais e formais, quer na verificação desse cumprimento.

Justifica-se, pois, que tal recurso seja reservado para situações que, inequivocamente, preencham os pressupostos legais, atrás referidos, com especial destaque para a verificação de uma verdadeira contradição jurídica essencial.

Não basta, por conseguinte, que em ambos os acórdãos se tenha abordado o mesmo instituto jurídico, antes devendo verificar-se uma relação de identidade entre a questão que foi objecto de um e outro acórdão.

O que pressupõe que a subsunção jurídica feita em qualquer das decisões contraditórias tenha operado sobre o mesmo núcleo factual (cfr. os Acórdãos do STJ, de 11/11/14 e de 2/6/15, ambos em www.dgsi.pt, e de 4/5/10, CJSTJ, tomo III, pág.63).

Exige-se, assim, a identidade do núcleo central da situação de facto, havendo oposição relevante sempre que um caso concreto caracterizado por um núcleo factual idêntico é julgado com base na mesma norma de direito, num acórdão num sentido e noutro em sentido contrário (cfr. os Acórdãos do STJ, de 13/11/14, de 28/10/14 e de 9/9/14. In www.dgsi.pt).

A contradição de julgados só poderá, pois, verificar-se quando, para além de estarem em causa os mesmos preceitos legais, haja coincidência essencial entre os factos que a eles se subsumam nos acórdãos ditos em conflito (cfr. o Acórdão do STJ, de 12/7/12, in www.dgsi.pt).

Por outro lado, a oposição deve ser frontal e não apenas implícita ou pressuposta, apresentando-se a questão de direito com natureza essencial para o resultado que foi alcançado em ambas as decisões (cfr. Teixeira de Sousa, in Estudos Sobre o Novo Código de Processo Civil, 2ª ed., págs.556 e 557).

Vejamos, agora, o caso dos autos para, depois, se analisar se se confirma ou não a invocada contradição jurisprudencial.

Comecemos pelo acórdão fundamento e pela matéria de facto aí dada como provada:

«1. O autor é titular da conta nº ..., do Balcão de ... do «DD – ...» [alínea A)].

2. No dia 25 de janeiro de 2008 tinha depositados nessa conta, pelo menos, € 150 000,00 [alínea B)].

3. Por sugestão da gerente desse balcão, EE, o autor decidiu aplicar esse dinheiro num produto que lhe concedesse uma taxa de juro favorável [alínea C)].

4. Foi-lhe então proposto pela dita gerente que investisse tal quantia em papel comercial emitido pela «CNE, S.A.», subscrevendo o autor o documento denominado “Comunicação Cliente” de fls. 7vº [alínea D)].

5. Na sequência dessa subscrição, em 2 de janeiro de 2009, o «DD – ...» creditou-lhe € 1 937,68, a título de juros [alínea E)].

6. Em 4 de março de 2009, creditou-lhe mais € 2 400,00 desses juros [alínea F)].

7. Em 1 de abril de 2009, creditou-lhe novamente € 2 400,00, também a título de juros estipulados [alínea G)].

8. O «DD – ...» recusa o reembolso do capital e juros respeitantes ao produto aludido em 4. e remete para o «FF, S.A.», empresa que já foi declarada insolvente [alínea H)].

9. O «DD – ...», na sequência de operação de fusão registada na competente Conservatória do Registo Comercial, tem hoje a denominação de «Banco ..., S.A.», mantendo assim, na íntegra, a titularidade de todos os direitos e obrigações daquele [alínea I)].

10. A Lei nº 62-A/2008, de 11 de novembro “nacionaliza todas as ações representativas do capital social do ..., S.A., e aprova o regime jurídico de apropriação pública por via de nacionalização” [alínea J)].

11. Aquando do facto descrito em 3. e 4., o autor alertou expressamente a gerente da agência, EE, que só “investiria” aquele dinheiro se o rendimento e a recuperação dos valores aplicados fossem 100% seguros [ponto 1º].

12. Foi-lhe então assegurado por aquela gerente, que a aplicação descrita em 4. tinha uma rendibilidade anual garantida de 5,553% e que, sendo uma aplicação de uma empresa do grupo, estava assegurado o reembolso do capital e juros, não comportando qualquer risco [pontos 2º, 3º].

13. Ao tempo, o «DD – ...» era uma instituição bancária que oferecia total confiança ao investidor [ponto 4º].

14. Confiando nessas informações, o autor aceitou então aplicar € 150 000,00 naquele papel comercial, em três tranches de € 50 000,00 cada, no dia 25 de janeiro de 2008, subscrevendo o documento aludido em 4., já previamente manuscrito por alguém da agência [ponto 5º].

15. Os pagamentos de juros aludidos em 5. a 7. reforçaram a confiança do autor que tinha apostado num produto credível e seguro [ponto 6º].

16. Além dos juros aludidos em 5. a 7., o «DD – ...», ora réu «Banco BIC Português, S.A.», não procedeu ao pagamento de mais nenhuns juros [ponto 7º].

17. Surpreendido com o facto, o autor procurou obter explicações, tendo-lhe sido dito que estava em curso uma reestruturação mas o reembolso estava assegurado [pontos 8º, 9º].

18. Como isso não voltou a suceder, em data não apurada, o autor pediu o retorno do capital, o que foi negado, remetendo o réu a responsabilidade para a «CNE, S.A.» [pontos 10º, 11º].

19. Nunca foi facultada ao autor uma nota informativa acerca da natureza e funcionamento desse produto, o papel comercial «FF, S.A.» [ponto 12º].

20. As orientações e comunicações internas existentes no «DD – ...», que este transmitia aos seus comerciais e respetivos balcões, consistiam em afirmar a segurança e fidelidade do produto em causa, a sua solidez, a sua rentabilidade que vinha demonstrada desde 2001, e assegurar que sendo a «FF, S.A.» uma empresa pertencente ao grupo empresarial do Banco, este cobriria sempre a solvabilidade do produto [ponto 13º].

21. Sendo esta estratégia de sucesso veiculada internamente de forma reiterada [ponto 14º].

22. A nota de serviço (IS) nº 19/01, datada de 5 de fevereiro de 2003, cujo tema é “mercado de capitais” e subtema “papel comercial”, em vigor aquando da comercialização daquele produto, determinava que a entidade garante da solvabilidade do papel emitido era o “DD e/ou Banco HH” [ponto 15º].

23. À data da realização do investimento, a nacionalização do capital do Banco e a sua separação do universo «CC, ..., S.A.» a que a «FF, S.A.» pertencia era totalmente imprevista e imprevisível [ponto 19º]».

24. Aquando da subscrição da aplicação aludida em 4., o autor foi informado que se tratava de produto com garantia de reembolso idêntica à do próprio Banco, uma vez que a empresa emitente – a «FF, S.A.» – era do mesmo grupo empresarial em que o Banco se achava integrado».

Com base nos factos atrás elencados, foi aduzida a seguinte fundamentação de direito:

«I- Qualificação jurídica da operação bancária

O acórdão recorrido qualificou a operação bancária entre o autor e o réu, como uma atividade de intermediação financeira.

Entendemos, também, ser esta a natureza jurídica da operação.

A intermediação financeira designa o conjunto de atividades destinadas a mediar o encontro entre oferta e procura no mercado de capitais, assegurando o seu regular e eficaz funcionamento.

O papel comercial, cujo regime jurídico está definido no DL n.º 69/2004, de 25-‑03, está qualificado como um valor mobiliário de natureza monetária (cf. art. 1.º, n.º 1, do mesmo diploma) e é utilizado para suprir necessidades de liquidez imediata ou para servir de sucedâneo à emissão de garantias sobre contratos de concessão de crédito (cf. Paulo Câmara, Manual de Direito dos Valores Mobiliários, Almedina, Coimbra, 2011, p. 198)

O Código dos Valores Mobiliários não define intermediação financeira, mas afirma quem são os intermediários financeiros e quais os serviços e atividades de investimento.

O art. 289º, nº 1, a), do CVM estabelece que são atividades de intermediação financeira os serviços e atividades de investimento em instrumentos financeiros. Por sua vez, intermediários são, nos termos do art. 293º, nº 1, a), do mesmo diploma, as instituições de crédito (e as empresas de investimento) que estejam autorizadas a exercer atividades de intermediação financeira em Portugal. Finalmente, são serviços e atividades de investimento em instrumentos financeiros, segundo o art. 290º, nº 1, a) e b), do mesmo código, a receção e a transmissão de ordens por conta de outrem, bem como a execução de ordens por conta de outrem.

Resulta dos factos provados 4., 12., 14. e 24, que o Autor fez um investimento de 150.000,00 euros em papel comercial emitido pela «CNE, S.A.» (empresa do mesmo grupo empresarial em que o Banco se achava integrado), adquirindo papel comercial da CNE junto do Banco Réu, a quem deu ordem de compra do mesmo, o que o Réu fez, por conta do Autor.

Donde resulta que a qualificação jurídica da intervenção do Réu não pode deixar de ser considerada como um serviço e uma atividade de intermediação financeira e o contrato celebrado entre o autor e o réu um contrato de intermediação financeira enquanto categoria contratual autónoma aberta, representada por um conjunto de contratos financeiros que se encontram subordinados a um regime jurídico mínimo comum, e que têm a natureza de contratos comerciais celebrados entre um intermediário financeiro e um cliente (investidor) relativos à prestação de atividades de intermediação financeira (cf. Engrácia Antunes, «Os contratos de intermediação financeira», BFDC, vol. 85, 2009, p. 281-282).

Estes contratos têm por objeto mediato não apenas os tradicionais valores mobiliários (ações, obrigações, unidades de participação, direitos destacados, etc.), mas genericamente qualquer tipo de instrumento financeiro, incluindo instrumentos monetários (bilhetes do tesouro, papel comercial, obrigações de caixa) e instrumentos derivados (futuros, opções, swaps, forwards, etc).

(…)

III- Responsabilidade civil do intermediador pelos danos causados ao cliente

4. Não tendo prescrito o direito do autor, importa agora conhecer do fundo da questão. Responderá o banco réu pelos danos que o autor sofreu?

A responsabilidade do intermediário financeiro, in casu um Banco, a que alude o artigo 314º do CVM, é uma responsabilidade contratual, cujos pressupostos estão definidos pelo artigo 798º do CC.

Nos termos do art. 314.º, n.º 1: «Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitante ao exercício da sua atividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública».

Tendo o Banco réu avançado para a aquisição do produto financeiro aqui em causa, sem observar os deveres de informação, torna-se responsável pelos prejuízos causados ao autor, nos termos do art. 314.º n.º 1 do Código de Valores Mobiliários, sendo certo também que não se mostra ilidida a presunção a que alude o n.º 2 do citado art. 314.º e que impende sobre o Banco Réu.

É fonte de tal responsabilidade a violação do dever de informação a que estão obrigados os bancos, definido no artigo 75º, nº 1 do regime jurídico das instituições bancárias, aprovado pelo DL n.º 298/92, de 31-12 (artigo 77º, n.º 1 e 5, em face das redações introduzidas pelos DL n.º 1/2008 e 211-A/2008).

Trata-se de uma modalidade de responsabilidade civil que se situa numa zona intermédia entre a responsabilidade contratual e a extracontratual, e que aqui qualificamos como responsabilidade contratual, aplicando-se em consequência o regime do art. 799.º do CC.

O art. 77.º, n.º 1 do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras dispõe o seguinte:

«As instituições de crédito devem informar com clareza os clientes sobre a remuneração que oferecem pelo fundos recebidos e os elementos caracterizadores dos produtos oferecidos, bem como sobre o preço dos serviços prestados e outros encargos a suportar pelos clientes».

A culpa na responsabilidade contratual presume-se, nos termos do art. 799.º do CC. Esta norma, segundo Menezes Cordeiro, contém uma dupla presunção de ilicitude e de culpa. «Perante a falta de cumprimento, presume-se que: o devedor não cumpriu, violando as normas jurídicas que mandam cumprir – ilicitude; o devedor incorre no correspondente juízo jurídico de censura – culpa”» (cf. Menezes Cordeiro, Direito Bancário, 5.ª Edição revista a atualizada, Almedina, Coimbra, 2014, pp. 431-432).

Na presença de um acordo entre o banqueiro e o seu cliente a «falta do resultado normativamente prefigurado implica presunções de culpa, de ilicitude e de causalidade» (cf. Menezes Cordeiro, Direito Bancário, ob. cit., p. 432).

Assim, numa situação de tipo obrigacional, a mera falta de informação do beneficiário responsabiliza, automaticamente, o obrigado. O responsabilizado só se liberará se lograr provar que, afinal, prestou a informação ou se beneficiou de alguma causa de justificação ou de excusa (cf. Menezes Cordeiro, Direito Bancário, ob. cit., p. 433).

No domínio do direito bancário, a relação entre o Banco e o cliente é uma relação particular, em que as partes são levadas a confiar uma na outra. Sobretudo, o sujeito que se encontra na posição de cliente não profissional, e que não tem formação nem experiência na área financeira, baixa as suas defesas naturais por conferir à instituição bancária uma total competência para cuidar dos seus investimentos, depositando nela uma especial confiança, tornando-se, por isso, ainda mais vulnerável, sobretudo, se as primeiras aplicações produziram rendimentos e ele é assim induzido a confiar ainda mais no produto. Gera-se assim uma situação em que os envolvidos descuram a preocupação de obter informações, pelos seus próprios meios. Esta realidade humana deve ser tutelada pelo Direito e, por isso, se cria uma situação que dá azo a obrigações específicas de informar a cargo do Banco, fruto de responsabilidade obrigacional, no caso de inobservância.

Estas questões começaram a progressivamente, a partir da crise de 2008, a fazer parte da produção jurisprudencial, devido ao aumento da atividade bancária e à consciencialização crescente, por parte dos pequenos clientes, dos seus direitos.

O art. 304.º do CVM determina que os intermediários financeiros estão obrigados a orientar a sua atividade no sentido da proteção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado (n.º 1). Além disso, devem conformar a sua atividade aos ditames da boa fé, agindo de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência (n.º 2).

O art. 304.º-A, aditado ao CVM pelo DL n.º 357-A/2007, de 31 de Outubro, dispõe o seguinte:

«1- Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação dos deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua atividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.

2- A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação».

O art. 312.º contém os princípios gerais ao nível dos deveres de informação.

«1- O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes:

(…)

d) Aos instrumentos financeiros e às estratégias de investimento propostas;

e) Aos riscos especiais envolvidos nas operações a realizar».

Nos termos do n.º 3 do art. 312.º «A circunstância de os elementos informativos serem inseridos na prestação de conselho, dado a qualquer título, ou em mensagem promocional ou publicitária não exime o intermediário financeiro da observância dos requisitos e do regime aplicáveis à informação em geral».

No caso concreto, estamos perante um investidor não qualificado, devendo, portanto, a informação ser apresentada de modo a ser compreendida pelo destinatário médio e de modo a não ocultar ou subestimar elementos, declarações ou avisos importantes (art. 312.º - A, n.º 1, als. c) e d) do CVM), como será o caso do risco associado à operação, o que resulta também do art. 312.º-E, n.º 1 do mesmo Código, segundo o qual «O intermediário financeiro deve informar os investidores da natureza e dos riscos dos instrumentos financeiros, explicitando, com um grau suficiente de pormenorização, a natureza e os riscos do tipo de instrumento financeiro em causa» e referindo-se no n.º 2 aos elementos que a descrição dos riscos deve incluir.

A informação deve ser prestada com a antecedência suficiente à vinculação a qualquer contrato de intermediação financeira ou, na pendência de uma relação de clientela, antes da prestação da atividade de intermediação financeira proposta ou solicitada (art. 312.º -B, n.º 1, do CVM).

O Banco assegurou ao cliente que o produto financeiro proposto era um instrumento de uma empresa do mesmo grupo, sem qualquer risco, com reembolso do capital e juros garantidos.

A declaração do Banco, segundo a qual “estava assegurado o reembolso do capital e dos juros, não comportando qualquer risco”, interpretada à luz dos critérios interpretativos das declarações negociais fixados no art. 236.º, n.º 1 do CC e que remetem para a perceção do declaratário médio ou normal, significa a assunção de um compromisso perante o cliente, segundo o qual o investimento não comportaria riscos para o capital investido e de garantia ao cliente do reembolso do capital, implicando assim uma assunção de responsabilidade. Neste sentido também se orientou o acórdão deste Supremo Tribunal, de 10-01-2013, (proc. n.º 89/10.4TVPRT.P1.S1), relatado pelo Conselheiro Tavares de Paiva, segundo o qual «(…) trata-se de um quadro negocial, a que seguramente não é alheio todo o relacionamento contratual de confiança existente entre a autora e o banco Réu desenvolvido ao longo dos anos e que num contexto negocial do tipo do que vem provado, à própria luz do art. 236 nº 1 do CPC, não pode deixar de ser interpretado como um compromisso contratual por parte do banco réu para com a autora traduzido precisamente naquele compromisso de garantir o reembolso do capital que foi aplicado na aquisição dos identificados activos financeiros.)»

Mesmo após de ter deixado de pagar os juros de tal aplicação, o réu voltou a afirmar que o reembolso estava assegurado, o que constitui uma posterior assunção de responsabilidade, conforme facto provado n.º 17.

A confiança do cliente, investidor não qualificado, nestas informações, deve ser protegida pela ordem jurídica, sob pena de se minar o valor coletivo da segurança jurídica.

Neste caso, sendo o prestador das informações um Banco, a questão da responsabilidade coloca-se com mais acuidade. O dador aparece, perante o destinatário, portador de qualidades específicas que o habilitam a fornecer tais informações e que induzem o mesmo destinatário a nelas fazer fé, pois o cliente presume uma competência e organização, uma profissionalização específica, que os bancos objetivamente possuem (Agostinho Cardoso Guedes, «A Responsabilidade do Banco por informações à luz do art. 485 do Código Civil», Revista de Direito e Economia, Ano XIV, 1988, pp. 138 e 139).

5. Quanto à determinação do sujeito responsável pelo pagamento da indemnização, há que ter em conta que o réu não informou o autor da natureza da aplicação a subscrever nem que a entidade emitente era outra que não o DD.

Para o autor tratava-se de um investimento gerido e assegurado pelo DD: o investimento foi feito no DD, com a gerente do DD, em papel timbrado do DD e com garantia do DD, e só do DD dependia, para si e de acordo com a informação que lhe foi prestada, a solvabilidade e o reembolso do produto.

O DD à data, Janeiro de 2008, era uma instituição bancária que oferecia total confiança ao investidor como demonstra a matéria de facto provada (facto n.º 13).

Segundo o facto provado n.º 20 «As orientações e comunicações internas existentes no «DD – ...», que este transmitia aos seus comerciais e respetivos balcões, consistiam em afirmar a segurança e fidelidade do produto em causa, a sua solidez, a sua rentabilidade que vinha demonstrada desde 2001, e assegurar que sendo a «FF, S.A.» uma empresa pertencente ao grupo empresarial do Banco, este cobriria sempre a solvabilidade do produto».

A declaração de que se tratava de uma empresa do grupo reforça a convicção de um cidadão médio de que o grupo DD garante o reembolso do investimento.

Da nota de serviço n.º 19/01, de 5-02-2003, a fls. 35-36, cujo tema é “mercado de capitais” e sub-tema “papel comercial”, em vigor aquando da comercialização do produto, também se deduz que a entidade garante da solvabilidade do produto era o DD e/ou o Banco Efisa.

O DD elaborou e emitiu esta instrução de serviço por forma a regular a comercialização do papel comercial que colocava nos seus balcões junto do seus clientes. Ao fazê-lo assumiu, por vontade expressa, a obrigação solidária (juntamente com a CNE, SA e com o Banco Efisa) de garante da solvabilidade do produto, nos termos dos artigos 512.º e 513.º do CC.

No mesmo sentido, se orientou este Supremo Tribunal de Justiça, no citado acórdão de 10-01-2013):

«I- Embora a comercialização de produto financeiro com informação de ter capital garantido responsabilize em primeira linha a entidade emitente do produto, não significa que essa responsabilidade não se estenda também ao intermediário financeiro, se no relacionamento contratual que desenvolve com o cliente, assumir em nome desse relacionamento contratual também o reembolso do capital investido.

II- E provando-se, no caso em apreço, que o gerente do banco em 2001 propôs à autora uma aplicação financeira mediante a aquisição de um produto com garantia do capital investido e que a autora deu a sua anuência à concretização da aplicação, por se tratar de um produto comercializado pelo Private Banking do DD, SA com capital garantido – informação de capital garantido que veio posteriormente a ser confirmada pela administração do DD, SA, quando, em Maio de 2008, decidiu honrar os compromissos assumidos pelos banco, através do pagamento do valor nominal dos títulos aos inúmeros clientes afectados, entre os quais a autora – constitui uma realidade negocial que configura da parte do banco um compromisso feito seguramente em nome desse relacionamento contratual existente entre a autora e o banco réu que se desenvolveu ao longo dos anos e nomeadamente durante a vigência dos títulos financeiros adquiridos (2001 a 2008) e, como tal, o banco é responsável pelas obrigações contratuais assumidas, como seja, o reembolso do capital investido nessa aquisição dos identificados activos financeiros».

As modalidades de responsabilidade civil aqui em causa são a responsabilidade civil pré-contratual ou culpa in contrahendo (art. 227.º do CC), porque nos preliminares do contrato o Banco informou o autor que estava garantido o retorno, e a responsabilidade civil contratual porque o Banco violou o compromisso assumido no acordo feito com o cliente (garantia de restituição do capital e dos juros) e executou o contrato, violando os deveres de boa fé (art. 762.º do CC).

Segundo afirma a doutrina (cf. Agostinho Cardoso Guedes, ob. cit., pp. 147 e 148), «Sempre que alguém se dirige a um banco para com ele celebrar um contrato (um depósito bancário, um empréstimo, a compra de títulos da sociedade proprietária do banco, um desconto, um empréstimo hipotecário, depósito de títulos etc.) e se inicie uma actividade comum dos contraentes destinada à análise e elaboração do projecto de negócio não parece restar qualquer dúvida que qualquer dos contraentes fica imediatamente vinculado aos deveres resultantes do art. 227.º».

A este propósito Menezes Leitão («Informação Bancária e Responsabilidade», Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor. Inocêncio Galvão Telles, Volume II, Direito Bancário, Almedina, 2002, p. 230) considera «(…) que mesmo nos casos em que o banco presta conselhos ou recomendações sobre negócios (consultoria em relação a decisão de investimento, intermediação em operações sobre valores mobiliários, etc.) mesmo neste âmbito, sempre que a informação prestada tenha um cariz objectivo, se deve presumir a culpa do banco nos termos do art. 799 do CC que como entidade especializada na matéria se compromete à prestação de informações exactas, cabendo a ele ilidir sempre essa presunção com a demonstração de que o cumprimento defeituoso não procede de culpa sua».

No caso concreto, os pressupostos da responsabilidade contratual decorrente do acordo de garantia do capital e de juros feito com o cliente, verificam-se: a ilicitude, por violação do dever de informação e do compromisso de garantia do capital e de juros; a culpa, a qual se presume nos termos do art. 799.º, n.º 1 do CC, e a causalidade, ou seja, o nexo entre o facto e o dano, que a doutrina também considera estar abrangida pela presunção do art. 799.º, n.º 1 do CC (cf. Menezes Cordeiro, Direito Bancário, ob. cit., p. 432).

Não se pode afirmar, como consta da sentença do tribunal de 1.ª instância, que não se verifica o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano – a perda do capital – por se entender que a causa da desvalorização dos títulos é a crise financeira global de 2008 e não a informação enganosa.

O nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação e o dano causado ao autor (art. 563.º do CC) deve ser analisado através da demonstração, que decorre claramente da matéria de facto, de que se tais deveres de informação tivessem sido cumpridos, o autor não teria investido naquela aplicação, mas noutra que lhe garantisse um retorno seguro, condição que ele colocou para fazer o investimento.

O valor do dano é o equivalente ao capital investido – 150.000,00 euros – valor que o Banco assegurou ao cliente que não estava em risco, acrescido dos juros remuneratórios que foram garantidos pelo Banco de acordo com uma rentabilidade anual de 5,553 %, durante o período de tempo em que durou a aplicação, ou seja, desde Janeiro de 2008 até ao fim do ano de 2011, descontando-se os juros recebidos.

Ao valor assim encontrado acrescem os juros de mora, à taxa legal, desde a data da citação até efetivo e integral pagamento.

IV- Decisão

Pelo exposto, concede-se a revista e revoga-se o acórdão recorrido, condenando-se o réu ao pagamento do montante de 150.000,00 euros, acrescido dos juros remuneratórios garantidos pelo banco de acordo com uma rentabilidade anual de 5,553%, durante o período de tempo em que durou a aplicação, ou seja, desde Janeiro de 2008 até ao fim do ano de 2011, descontando-se os juros recebidos.

A este valor acrescem juros de mora desde a citação até efetivo e integral pagamento».

Por seu turno, a matéria de facto dada como provada no acórdão recorrido é do seguinte teor:

“1. O autor é empresário.

2. O réu DD - ..., S.A. é uma instituição financeira que está autorizada a efectuar a generalidade das aplicações bancárias não vedadas por lei, conforme certidão de fls. 315 a 332 e cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos.

3. A ré BB - ...., S A é uma sociedade que tem por objecto a gestão de participações sociais noutras sociedades como forma indirecta do exercício de actividades económicas, conforme documentos de fls. 258 a 278 e 334 a 344 e cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos.

4. A sociedade II tem o NIPC 505 713 187 e o seu objecto social compreende a compra e venda de imóveis, conforme documentos de fls. 281 a 292 e cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos.

5. A sociedade CC, ..., S.A. tem o NIPC 504 265 369 e é actualmente denominada ..., SGPS, SA, conforme documentos de fls. 293 a 302 e 306 a 319 e cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos.

6. A BB, SGPS, S.A. teve a sua sede na ... entre 19.6.2002 e 11.2.2009, conforme documentos de fls. 258 a 278 e cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos, deles constando, designadamente, que tem o NIPC 505 238 373.

7. A II - Sociedade Imobiliária, S.A. teve a sua sede na Avenida António Augusto de Aguiar, n.º 132, em Lisboa entre 3.11.2005 e 11.2.2009, conforme documentos de fls. 281 a 292 e cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos.

8. A CC, SGPS, S.A. teve a sua sede na Avenida António Augusto de Aguiar, n.º 132, em Lisboa, entre 16.7.2002 e 26.11.2008, conforme documentos de fls. 293 a 302 e 306 a 319 e cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos, dos quais consta, designadamente, que tem o NIPC 504 265 369.

9. José Oliveira e Costa foi Presidente do Conselho de Administração das sociedades “DD, SA”, “BB, SGPS, S.A.”, “II - Sociedade Imobiliária, S.A.” e “CC, SGPS, S.A.”, tendo renunciado ao cargo nas três últimas em 19.2.2008, conforme documentos de fls. 258 a 302 e cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos.

10. A partir do momento em que a ré “BB - SGPS, SA” foi transformada em sociedade anónima (deliberação tomada em 28.5.04 levada a registo em 3.9.04), a forma de obrigar tal sociedade era a seguinte:

a) com a assinatura de dois administradores;

b) pela assinatura de um administrador e um mandatário ou procurador;

c) pela assinatura do administrador-delegado;

d) pela assinatura de um único administrador em actos e contratos relativamente aos quais tal tenha sido expressamente deliberado, conforme documentos de fls. 258 a 278 e cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos.

11. O Presidente do Conselho de Administração JJ foi designado administrador delegado da “BB - SGPS, SA” por deliberação tomada em 30.09.04 e levada ao registo em 29.12.04, conforme documentos de fls. 258 a 278 e cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos.

12. O autor procedeu à abertura e movimentação de depósitos a prazo e à ordem na ré “DD, S.A.”, nomeadamente, o depósito à ordem número 14229967.10.001, domiciliado no balcão de ... do DD (Balcão 079-0020).

13. O autor assinou a ficha de assinaturas particulares para abertura de conta no DD, conforme documento de fls. 113 e 116 e cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos.

14. E subscreveu ainda, em 13.01.2003, um documento que constitui uma ficha de assinaturas particulares do “SPN Cayman” de fls. 117 a 119 e cujo teor se dá por integralmente

15. O autor transferiu as suas economias para o “DD, SA” no dia 5 de Maio de 2003, por insistência do seu director coordenador, Dr. LL.

16. O autor assinou, em branco, a "ficha de assinaturas - particulares", para abrir conta de depósitos à ordem no DD.

17. E apenas por solicitação e insistência dos representantes deste.

18. E assinou, também em branco e sem a percepção nem consciência de que se tratava dum documento relativo a um banco ou filial offshore o documento aludido em 14.

19. O autor nunca fez qualquer aplicação na bolsa, nem adquiriu a nenhum banco qualquer produto diverso dos depósitos a prazo e era avesso a esse tipo de aplicações, sempre tendo colocado as suas economias em depósitos a prazo.

20. O que era do conhecimento do DD.

21. No ano de 2004, um administrador do DD deslocou-se a ..., acompanhado do Dr. LL, para reunir com o autor, como reuniu, manifestando-lhe o interesse do DD em transmitir-lhe acções que o Banco detinha no capital da “CC, S. A.”.

22. E solicitando-lhe que as adquirisse.

23. Com data de 15.06.2004, o autor assinou e endereçou à "CC, SA" a carta que consta de fls. 244 dos autos, na qual se propõe adquirir acções do capital social desta empresa até ao valor de "7.250.000,00", pondo como condição que esta assuma que "até Junho de 2006" lhas recompre pelo mesmo valor "sem qualquer penalização ou imposto", "com um rendimento liquidado calculado e pago nunca inferior a 5,25% liquido de impostos", e, com data de 18.06.2004 o autor recebeu da "BB" a carta que consta de fls. 245 dos autos, na qual a mesma assume o compromisso de comprar ao autor as 2.636.364 acções, pelo valor de € 2,75 cada, "acrescido de um rendimento líquido calculado à taxa de 4,75% a.a.".

24. Com data de 23.11.2004, o autor recebeu da "CC" a carta que consta de fls. 246 dos autos, cujo teor se dá aqui por reproduzido, na qual esta assume o compromisso de comprar ao autor as 2.185.601 acções, pelo valor unitário da compra, "acrescido de um rendimento líquido calculado à taxa de 4,75% a.a.", carta esta que está escrita em papel timbrado da "BB-SGPS, S.A.", e firmado com o selo branco do DD;

25. Com data de 6.06.2005, o autor recebeu da "CC" a carta que consta de fls. 247 dos autos, cujo teor se dá aqui por reproduzido, na qual esta assume o compromisso de comprar ao autor as 537.715 acções, pelo valor unitário da compra, "acrescido de um rendimento líquido calculado à taxa de 4,75% a.a.".

26. Com data de 23.08.2005, o autor recebeu da "CC" a carta que consta de fls. 248 dos autos, cujo teor se dá aqui por reproduzido, na qual esta assume o compromisso de comprar ao autor as 821.429 acções, pelo valor unitário da compra, "acrescido de um rendimento líquido calculado à taxa de 4,75% a.a.", carta esta que está escrita em papel timbrado da "BB-SGPS, S.A.".

27. Vencendo-se estas primeiras quatro aplicações no dia 28 de Junho de 2006.

28. Nesse dia 28 de Junho de 2006, o autor aceitou que o capital dessas aplicações e o respectivo juro, no valor global de 17.381.659,70 €, fossem aplicados na subscrição de acções, e autorizou que a sua conta de depósitos à ordem fosse debitada de mais 2.618.340,30 €, para completar o montante de 20.000.001,90 € aplicado pelo autor na designada subscrição de 6.578.948 de acções da CC, S.A.

29. Tendo o DD retirado da conta de depósitos à ordem do autor € 20.000.001,90 (vinte milhões e um euro e noventa cêntimos).

30. Naquela data, o autor e o DD acordaram que a aplicação seria remunerada à taxa líquida anual de 5% (cinco por cento) e vigoraria por dois anos.

31. Aquando da deslocação a Braga do administrador do DD, referida em 21 e 22, este garantiu ao autor que a transmissão, para si, das acções aí referidas era uma aplicação substancialmente igual a depósitos a prazo, em especial quanto ao prazo e à sua remuneração [[1]].

32. Esta remuneração ficava estabelecida através duma taxa de juros mínima pré-fixada e líquida.

33. E o DD assumia o compromisso expresso de recomprar as acções na data acordada, pelo valor da compra, pagando ao autor juros sobre esse valor e pelo período correspondente, à taxa que ficasse pré-estabelecida.

34. E por ter ficado convencido de que estava perante uma modalidade de aplicação do seu dinheiro cuja substância não diferia dos depósitos a prazo e apenas devido à garantia que lhe foi dada de que se tratava de uma aplicação substancialmente igual a depósitos a prazo, o autor consentiu em que lhe fossem transmitidas as acções referidas em 23 a 26.

35. Tendo assinado e endereçado à CC as cartas referidas em 23 a 26.

36. Sem tal garantia o autor nunca aceitaria o negócio, o que o DD sabia.

37. O autor subscreveu a carta, datada de 2007.03.30, e entregue ao DD que se encontra junta como documento de fls. 44 e aqui dada por reproduzida na íntegra, endereçada à “CC.- Sociedade Lusa de Negócios, SA” e dirigida aos “Exmos. Senhores Doutores JJ e MM”, “conforme reunião havida comigo e Vossas Exas no sentido de poder adquirir acções do capital social da CC, S.A.” propondo-se adquirir acções até ao valor de € 8.750.002,30, pondo como condição que “essa entidade que Vossa Exa. preside assuma que em 2010.04.05 as recompra pelo mesmo valor … sem qualquer penalização ou imposto para AA readquirindo-as nessa data se o detentor as pretender vender com um rendimento líquido calculado e pago a favor de AA de 5,75% líquido de impostos a.a….”.

38. Foi dirigida ao autor a carta, datada de 2007/04/03, que se encontra junta como documento de fls. 45 a 47 e aqui se dá por reproduzida na íntegra, passada em papel timbrado da Ré “BB” e assinada pelo Presidente do seu Conselho de Administração JJ, na qual se diz “Conforme o pedido através da carta datada de 2007.03.30 bem como o acordado com V. Exa na reunião realizada e na sequência da subscrição de 2.611.941 acções escriturais e nominativas … representativas do capital social da SLN – Sociedade, de que é titular, e que se encontram depositadas na nossa conta de valores mobiliários escriturais, informamos que à data de 05.Abr.2010 … tem direito de opção a uma das seguintes modalidades: … 2. Venda das acções adquiridas …”. “3. Se a opção for a venda, a SLN-Valor, SGPS, SA, ou quem esta indicar, obriga-se a adquiri-las nas condições indicadas nos números seguintes”, estabelecendo-se o “preço global de € 10.283.135,57 (…), que corresponde a uma valorização líquida de 5,75% a.a….”.

39. O autor subscreveu a carta, datada de 2007.06.30, e entregue ao DD que se encontra junta como documento de fls. 48, aqui dada por reproduzida na íntegra, dirigida à “CC.- Sociedade Lusa de Negócios, SA”, que contém os mesmos dizeres acima transcritos em 37.

40. Foi dirigida ao autor a carta, datada de 2007/07/02, que se encontra junta como documento a fls. 49 a 51 e aqui se dá por reproduzida na íntegra, passada em papel timbrado da Ré “CC” e assinada pelo Presidente do seu Conselho de Administração JJ, que contém os mesmos dizeres acima transcritos em 38.

41. O autor subscreveu a carta, datada de 2007.09.10, e entregue ao DD que se encontra junta como documento de fls. 52, aqui dada por reproduzida na íntegra, dirigida à “CC. -..., SA”, que contém os mesmos dizeres acima transcritos em 37.

42. Foi dirigida ao autor a carta, datada de 2007/09/18, que se encontra junta como documento de fls. 53 a 55 e aqui se dá por reproduzida na íntegra, passada em papel timbrado da Ré “CC” e assinada pelo Presidente do seu Conselho de Administração JJ, que contém os mesmos dizeres acima transcritos em 38.

43. O autor subscreveu a carta, datada de 2007.11.23, e entregue ao “DD” que se junta como documento de fls. 56, aqui dada por reproduzida na íntegra, dirigida à “CC - ..., SA”, que contém os mesmos dizeres acima transcritos em 37.

44. Foi dirigida ao autor a carta, datada de 2007/11/27, que se encontra junta como documento de fls. 57 a 59 e aqui se dá por reproduzida na íntegra, passada em papel timbrado da Ré “CC” e assinada pelo Presidente do seu Conselho de Administração JJ que contém os mesmos dizeres acima transcritos em 38.

45. Com data-valor de 4.4.2007 e conforme fora acordado, o “DD” retirou da conta de depósitos à ordem do autor o montante de € 8.750.002,30 (oito milhões setecentos e cinquenta mil e dois euros e trinta cêntimos).

46. Com data-valor de 2.7.2007 e conforme fora acordado, o “DD” retirou da conta de depósitos à ordem do autor o montante de € 3.599.997,10 (três milhões quinhentos e noventa e nove mil novecentos e noventa e sete euros e dez cêntimos).

47. Com data-valor de 18.09.2007 e conforme fora acordado, o “DD” retirou da conta de depósitos à ordem do autor o montante de € 4.000.000,50 (quatro milhões de euros e cinquenta cêntimos).

48. Com data-valor de 3.12.2007 e conforme fora acordado, o “DD” retirou da conta de depósitos à ordem do autor o montante de € 1.750.006,50 (um milhão setecentos e cinquenta mil e seis euros e cinquenta cêntimos).

49. Foi também devido ao convencimento e garantia referidos em 34 que o autor consentiu que lhe fossem transmitidas as acções referidas em 37 a 44. [[2]]

50. O autor limitou-se a subscrever os documentos que lhe foram apresentados pessoalmente pelo gerente do DD de ..., NN, documentos que eram trazidos de Lisboa pelo Dr. MM, que os entregava ao Dr. LL, expedindo-os este, pelo correio, para aquele gerente de Braga.

51. E por instrução daqueles.

52. Entregando-lhes as cartas elaboradas por eles.

53. Sempre sob invocação do interesse do DD.

54. Sempre com a garantia de que se tratavam de aplicações que substancialmente constituíam depósitos a prazo e com conhecimento pelo DD de que tal era uma condição essencial do negócio.

55. Sempre com prazo fixo de vigência.

56. E sempre com garantia de remuneração e com efectivo pagamento de uma taxa de juros líquida fixa sobre o capital aplicado.

57. Devido à confiança que depositava no DD, o autor nunca prestou grande atenção ao conteúdo dos diversos documentos que, nas circunstâncias referenciadas, lhe foram sendo apresentados pelos seus representantes.

58. Ao contrário do que consta naqueles documentos, o autor nunca reuniu com o Dr. JJ sobre esta matéria.

59. O autor nunca teve nenhum relacionamento, nem dialogou com os representantes “CC, SA”, a quem eram endereçadas.

60. O autor nunca teve qualquer relacionamento ou reuniões com representantes da ré “BB, SGPS, S.A.”.

61. E não pretendeu adquirir as acções da “CC, S A” e da “CC - SGPS, SA” identificadas em 23 a 26 e 37 a 44 [[3]].

62. Se o autor tivesse previsto a hipótese de os negócios acima referidos de 23 a 26 e de 37 a 44 que celebrou com o DD não constituíssem verdadeiros depósitos a prazo, não aceitaria formalizá-los, e teria exigido que fossem formalizados, como depósitos a prazo [[4]].

63. O que o DD teria querido e aceitaria.

64. Nas datas em que os quantitativos aludidos em 45 a 48 foram retirados da sua conta de depósitos à ordem, nem o DD nem a SLN eram titulares das acções transaccionadas e que só depois dessas datas foram formalmente lançadas pelo DD numa carteira de títulos do autor.

65. No dia 18 de Setembro de 2008, numa reunião que manteve na sede do DD com o Presidente do Conselho de Administração do Banco, Dr. OO, e com o seu Administrador, Dr. PP, o autor, aceitou manter essa aplicação e o correlativo acordo "em vigor até 05 de Abril de 2010, sendo-lhe pagos os juros contados (...) e alterando-se o rendimento líquido nele previsto que, desde 28 de Junho de 2008", passaria "a ser calculado à taxa líquida de 6,25% ao ano".

66. O autor, no dia 6 de Outubro de 2008, enviou ao Dr. OO, para a sede do DD, a carta cuja cópia se encontra junta a fls. 37, solicitando-lhe o envio de documento para formalizar o que tinha sido acordado na reunião referida em 28., propondo para esse documento a redacção que consta de fls. 120 e 121, que se dão aqui por reproduzidos.

67. Em resposta a essa interpelação, o DD enviou ao autor a carta datada do dia 10 de Outubro de 2008, cuja cópia se encontra junta a fls. 38 e 39, subscrita pelos Administradores Drs. PP e QQ e cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos, aí se afirmando que o Banco quanto às acções referidas em 2. (as supra referidas em 65) “assume o cumprimento pontual do compromisso em causa” e “Quanto às acções referidas em 3 (as acima referidas de 37-44) o DD tudo fará para que tais compromissos sejam pontual e integralmente cumpridos”, acrescentando-se “Relativamente às restantes 8 210 307 acções não existe qualquer compromisso da parte do DD”.

68. O autor entendeu aquela carta, de fls. 38 e 39, como expressão do que tinha sido acordado e transmitiu essa sua posição ao Presidente do DD, conforme documento de fls. 40 e cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos.

69. O autor aceitou o aludido em 65 apenas pelo facto do DD, representado pelos referidos Presidente e Administrador, ter reconhecido expressamente que todas as aplicações que o autor detinha no Banco eram verdadeiros depósitos a prazo [[5]].

70. E de se ter comprometido a colocar à ordem do autor, na data dos respectivos vencimentos, o capital e os juros de outras aplicações de natureza idêntica que, naquela data e ao contrário da primeira aplicação, ainda não estavam vencidas.

71. O DD, com data-valor de 4.08.2010, transferiu para a conta de depósitos à ordem que nele mantém o autor a quantia de € 22.663.196,62, correspondente ao capital e juros remuneratórios, à taxa líquida de 6,25%.

72. No dia 22 de Abril de 2009, o autor enviou ao DD a carta que cuja cópia se encontra junta como documento de fls. 242, repudiando depósitos realizados no DD Cayman, feitos sem o seu consentimento e cuja existência desconhecia, exigindo que a anomalia fosse corrigida de imediato.

73. Foi dirigida ao autor, com data de 7.05.2009, carta em papel timbrado do DD, contendo nota de lançamento com o teor do documento de fls. 243 e cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos.

74. No dia 12 de Janeiro de 2010, o DD enviou ao autor a carta que consta de fls. 14, em que afirmava que "tem procurado [...] sensibilizar a referida BB, SGPS, S.A. para a necessidade de cumprir pontualmente os compromissos formalmente assumidos perante V.Exª. não podendo, porém, ultrapassar as limitações óbvias de quem não possui o controlo das decisões de uma entidade terceira" e que "continuará a efectuar todos os seus melhores esforços no sentido de influenciar, na medida do que lhe for possível, aquela Sociedade como é o caso da referida “BB, SGPS, S.A.”, anexando a essa carta cópia duma outra que, no dia 6 de Janeiro de 2010, enviou à “BB - SGPS, S.A.”, através da qual "insta" esta sociedade "ao necessário cumprimento pontual das obrigações financeiras assumidas" por ela, conforme documento de fls. 15 e 16, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

75. No dia 31 de Março de 2010, a ré “DD, SA” celebrou com a BB - SGPS, S.A. o "contrato de mútuo com penhores financeiros e de créditos" mediante o qual lhe concedeu um empréstimo de € 140.000.000,00 (cento e quarenta milhões de euros), “para liquidação de responsabilidades da MUTUÁRIA perante os subscritores de Papel Comercial, emitido pela mesma, cuja obrigação de reembolso se venceu em 19/06/2009 e 04/08/2009” exigindo-lhe e obtendo "para garantia de todas e quaisquer quantias que sejam ou venham a ser devidas ao DD pela MUTUÁRIA no âmbito do presente contrato de empréstimo” o penhor de todo o património da BB - SGPS, S.A., no que se incluíam 149.089.202 acções escriturais nominativas, representativas de 31,66% do capital social da sociedade “CC, SGPS SA … registadas na conta de valores mobiliários escriturais aberta pela MUTUÁRIA junto do DD”, conforme documento de fls. 60 a 75 e cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos.

76. Em 2008, o capital social da então “CC, SGPS, SA” era no valor de € 470.925.000,00 e a sua situação líquida era no valor de € 317.845.000,00, conforme documento de fls. 189 a 191 e cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos.

77. Nesta data, o capital próprio da “BB SGPS, SA” era de € 187.397.569,00 e o valor do seu activo era de € 327.056.224,00, conforme documento de fls. 189 a 191 e cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos.

78. O autor participou na reunião da assembleia geral da então “SLN, SGPS, SA” tida em 26.05.2006, exercendo direitos de voto correspondentes a 3.757.737 acções, conforme documentos de fls. 124 a 154 e cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos.

79. Em Julho de 2008, no âmbito da chamada "operação cabaz", o autor participou num aumento de capital da então “SLN, SGPS, SA” e numa alienação de acções próprias pela mesma sociedade, tendo preenchido um documento de subscrição, cuja cópia consta de fls. 155 a 156 e cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos.

80. O autor participou ainda na reunião da assembleia geral da então “SLN, SGPS, SA” tida em 18.12.2008, exercendo direitos de voto correspondentes a 19.466.908 acções, conforme documentos de fls. 157 a 186 e cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos.

81. O autor esteve presente nas reuniões da Assembleia Geral da “CC, SGPS, SA” que tiveram lugar nos dias 26 de Maio de 2006 e 18 de Dezembro de 2008, apenas por iniciativa e a pedido do “DD”.

82. Sem, de facto, ter qualquer interesse nessa participação nem verdadeiro conhecimento das matérias em discussão.

83. Na primeira reunião, o autor esteve sempre acompanhado pelos Drs. LL e MM, votando conforme estes decidiram.

84. Na segunda reunião, o Dr. LL foi impedido de entrar na sala, onde, todavia, esteve presente o Dr. MM, cujo sentido de voto o autor seguiu.

85. O autor assinou as folhas de presença dessas reuniões sem que tivesse prestado a menor atenção ao conteúdo das mesmas.

84. No âmbito dos contactos subsequentes à interpelação para cumprir o contratado, o Dr. OO, que, então, presidia à Administração do DD, convenceu o autor, numa reunião que manteve com ele, e para a qual o convocou, de que era essencial a sua participação na "operação cabaz", - que se destinava a realizar 300 milhões de euros, de que o DD necessitava -, argumentando que seria chamado ao Banco de Portugal se ele, autor (atento o volume dos depósitos que mantinha no Banco), não participasse nessa operação.

85. O autor jamais desejou celebrar com a ré CC os contratos aludidos em 37 a 44.

86. A CC contestante também jamais quis celebrar com o autor tais contratos [[6]].

87. Tais contratos foram efectuados pelo Dr. JJ como forma de remunerar depósitos de clientes do Banco DD.

88. E de modo a permitir que estas operações não constassem do balanço do banco “DD”, a cujo Conselho de Administração presidia.

89. E a escondê-las das entidades supervisoras, como o Banco de Portugal ou a CMVM.

90. Através daquele ou deste estratagema, o valor dos depósitos e os juros acordados deixavam de constar do passivo do Banco.

91. E também não figuravam nas contas do balanço da ré CC

92. O Dr. JJ nunca submeteu tais contratos à deliberação anterior, coeva ou posterior de qualquer órgão social da CC.

93. O DD era determinado e presidido pelo Dr. JJ como este bem entendia.

94. O valor real das acções já era à data e continua a ser inferior ao nominal.”

Com sustentação na matéria de facto atrás mencionada, foi desenvolvida a seguinte argumentação jurídica, na parte que ora releva:

«Ajaezados com os ensinamentos doutrinais e jurisprudenciais citados, e na volta ao caso, somos de entender que as instâncias não quadraram correctamente a actuação do banco/recorrente.

Vem provado, muito sinteticamente, que o conglomerado de empresas que se associou e girava sob a designação “CC, S.A.”, “BB, SGPS, S.A.” e “...” – em actuação que se dessume interconexa, de interesses difusos e conchavados e de objectivos associados e isonómicos – terá contactado o autor para i) abrir conta na instituição bancária adrede; ii) e num momento posterior angariar meios financeiros de modo a financiar uma das sociedades. De mais colimado com a questão que vem debatida, representantes do banco/recorrente ter-se-ão aproximado do autor para que ele procedesse ao ingresso de capital financeiro numa das sociedades através de uma proposta de compra (aquisição) de acções que num prazo estipulado e garantido poderia revender à “BB – SGPS”, pelo preço nominalmente investido, acrescido de juros contratualmente fixados.

Os representantes do banco teriam informado o autor – e tendo em conta o seu perfil de investidor prudente e acautelado – que o investimento se perfilava e configurava como um depósito a prazo, isto é como um contrato em que o banco se compromete a ficar com a guarda do capital financeiro que lhe foi entregue e que findo o prazo acordado se obriga a devolvê-lo acrescido de um correspondente quantitativo em dinheiro equivalente aos interesses (juros) compactuados.

Ao negócio (indirecto) os contraentes deram o nomen juris de aquisição de acções com opção de revenda.

Trata-se, como adequadamente o qualifica o Professor António Pinto Monteiro, no douto parecer que vem junto de fls. 3990 a 4051, de uma sorte de negócio jurídico indirecto, cuja função é lograr um objectivo económico e um interesse e utilidade pessoais que está para além da função normal do contrato tipificado. (“O negócio indirecto mobiliza um negócio típico (o chamado negócio-meio), cujos efeitos são realmente queridos pelas partes, mas que vem a ser concluído por um motivo ou para um escopo ulterior diverso dos que estão de acordo com a função característica (causa) desse tipo negocial e correspondente a outro negócio típico ou tipificável.” – fls. 4030)

Ao autor, como vem exuberantemente provado, foi-lhe dito, pelos representantes do banco, que o negócio que levava a efeito se traduziria, a final, num depósito a prazo em que a remuneração do capital investido, findo o prazo estipulado, seria no montante acordado/garantido.

O contrato tinha como objecto um lote de acções pertencentes a uma das sociedades envolvidas e com a obrigação reportada a uma delas – “BB – SGPS, S.A.” – de proceder à sua recompra no final do prazo.

A alteração da decisão de facto operada pelo tribunal de apelação – cfr. fls. 57 e 58 do acórdão –permite consolidar a que: i) “Das acções identificadas em 23 a 26 e de 37 a 44, o Autor não pretendeu adquirir as da “BB, SGPS, S.A.” e pretendia ficar com as acções da “CC - ..., S.A.” apenas durante o prazo que ficou estabelecido em cada uma das aquisições”; ii) “Se o Autor tivesse previsto a hipótese de os negócios referidos de 23 a 26 e de 37 a 44 não serem considerados como aplicações substancialmente iguais a depósitos a prazo não aceitaria formalizá-los e teria exigido que fossem formalizados como depósitos a prazo”; iii) “O Autor aceitou o aludido em 65 apenas pelo facto do DD, representado pelos referidos Presidente e Administrador, ter reconhecido expressamente que todas as aplicações que o Autor detinha no Banco eram substancialmente iguais a depósitos a prazo”; e que iv) a “BB”, contestante, quis celebrar com o Autor tais contratos”.

Esta facticidade permite dessumir que: i) o autor sabia que estava a adquirir acções da sociedade “CC”; ii) que pretendeu ficar com essas acções durante o prazo nelas fixado; iii) que se não se não fossem tratadas como depósitos a prazo teria exigido que esse fosse o contrato a formalizar; iv) os representantes do banco recorrente deram-lhe garantias de que se tratava de um negócio com a utilidade e fim precípuo de um contrato de depósito a prazo; e finalmente, v) que a “BB quis celebrar com o autor os ditos contratos.

Em escorreita e lhana interpretação da matéria provada, poder-se-á asseverar que o banco/recorrente intermediou uma operação de venda de acções da sociedade “CC, S.A.”, que o autor foi informado (pelos representantes do banco-intermediário), e lhe foi asseverado, que a aquisição de acções tinha as mesmas características e com ela obtinha um resultado precípuo e utilitário idêntico ao que resultaria de um contrato de depósito a prazo, e, finalmente, que a “BB” foi interveniente no contrato (naturalmente nos termos indicados nas missivas que foram trocadas entre o autor e os demais intervenientes no negocio).

Com este quadro factual, substancialmente diverso do que vinha adquirido da primeira instância, a subsunção jurídico-conceptual da figura contratual “enviesada” que esteve na génese da relação estabelecida entre o autor e as demais intervenientes compagina-se e atina com aquela que lhe é conferida pelo Professor Pinto Monteiro no douto parecer supra referido.

Para responsabilização do banco importará indagar se na formação do negócio jurídico usou de dolo ou infringiu/postergou algum dos deveres axiais a que está compelido um intermediário financeiro.

Ancorados nos ensinamentos que supra deixamos aflorados quer-nos parecer que o banco não usou de artificio falacioso ou de subterfúgios ardilosos para obter o assentimento do autor na compra das acções.

Na verdade, e quanto ao essencial do negócio, o autor foi informado que se tratava de uma aquisição de acções (da SLN) que tinham substancialmente o mesmo resultado do que uma operação de depósito a prazo (no banco, DD), o que significava que findo o prazo teria a disponibilidade do capital investido acrescido dos juros pactuados.

Com este quadro factual não se nos afigura ser passível de assacar ao banco um comportamento desleal ou artificioso que conduzisse o autor por sendas ou percursos não queridos e devidamente assumidos.

A matéria de facto adquirida consente inferir que ocorreu, na relação contratual estabelecida entre o autor e o detentor das acções e aquela entidade que se obrigou a recompra-las (a “BB, SGPS, S.A.”), uma ruptura do compromisso pactuado.

Na verdade, em consonância com a matéria de facto agora adquirida – depois da alteração operada pelo tribunal de apelação – evidencia-se uma ruptura de uma prestação assumida por uma das partes (a “BB, SGPS, S.A.”) – recompra das acções (da “CC”) – que se havia comprometido adquirir findo o prazo estabelecido para cada umas das aplicações financeiras elencadas na factualidade provada.

O incumprimento tal como se configura conforma uma situação de resolução do contrato e a correspectiva devolução do prestado por cada um dos contraentes.

A resolução surge como um remédio para uma perturbação da estabilidade contratual e como forma de evitar efeitos perversos nos interesses postos em jogo através da convenção contratual querida e assumida pelos intervenientes na relação contratual.

Proença Brandão define resolução “[como] poder unilateral de extinguir um contrato válido em virtude de circunstâncias (subjectivas e objectivas) posteriores á sua conclusão e frustrantes do interesse de execução contratual ou desequilibradoras da relação de equivalência económica entre as prestações.” [[7]]

Como estrutura negocial, a resolução surge como negócio jurídico unilateral receptício, integrando, normalmente, uma declaração extrajudicial não sujeita a qualquer formalidade (artigos 436.º e 224.º do Código Civil). A resolução de um vinculo contratual pode ocorrer por convenção ou vontade das partes e/ou fundada na lei – cfr. artigo 432.º, n.º 1 do Código Civil. [[8]]

Para além das situações em que a lei prevê especialmente a possibilidade de uma das partes resolver o contrato – cfr. a título de exemplo os artigos 437.º (alteração anormal das circunstâncias que fundaram a decisão de contratar); 891.º (Compra e venda de coisas sujeitas a contagem, pesagem ou medição); 966.º (doação); 1140.º (comodato); 1150.º (mútuo); 2248.º (resolução de disposição testamentária) – a resolução pode ser accionada quando um contraente deixe, definitiva e culposamente, de cumprir a prestação a que estava adstrito – cfr. artigos 798.º e 801.º, n.º 2 do Código Civil.

A simples mora não confere ao contraente fiel o direito (potestativo) de pedir a resolução do contrato, mas tão só o direito de pedir a reparação dos prejuízos que o retardamento causou ao credor – cfr. artigo 804.º, n.º 1 do Código Civil. [[9]]

Dependendo o exercício do direito à resolução da ponderação de interesses terá que existir uma adequação entre a eficácia extintiva da figura e os pressupostos/limites que conformam o instituto. “Paradigma do fundamento resolutivo é o incumprimento superveniente, culposo, total ou parcial, traduzido na falta definitiva de cumprimento (por impossibilidade ou recusa de cumprimento) dos deveres de prestação e certos deveres de conduta tidos por relevantes no contexto contratual.” “Essa exigência de um fundamento importante, de um fundamental breach, na linguagem anglo-saxónica, isto é de um incumprimento com determinada gravidade (apreciada sobretudo pela intensidade da possível culpa, pela amplitude, pelas consequências o reiteração da violação e, portanto, em função do todo da relação contratual) está em sintonia com a finalidade do instituto da resolução (ratio extrema ou ultima ratio) e permite submeter a figura a um controlo axiológico balizado pela boa-fé e, mais concretamente, pelo abuso do seu exercício perante um incumprimento insignificante, pouco prejudicial, ou alegando o credor mera conveniência pessoal ou um aproveitamento das circunstâncias. [Há] que valorar a natureza do dever violado (podemos estar perante um dever principal ou um dever acessório impeditivo do cumprimento do principal, um dever de prestação sujeito a um termo essencial ou absolutamente fixo, um dever lateral importante, etc.), a forma como se manifesta (estamos a pensar na recusa intencional, clara e inequívoca de cumprimento manifestada por um dos contraentes) tudo em ordem à afectação negativa da substância do contrato e a fundar, enquanto causa adequada, a pretendida ou declarada cessação negocial.” [[10]]

A situação moratória prolongada ou dilatada, pela razoabilidade prudencial do credor, prolonga a mora que estava constituída no momento em que o credor estipula um prazo (razoável) e só termina, ou decede, com a exaustão desse prazo (razoável). Só a partir desse momento é que o credor fica habilitado, pelo ultimato moratório que concedeu ao devedor, a converter ou reverter, a seu favor, a mora, transfigurando-a ou conferindo-lhe uma nova roupagem jurídica, qual seja o incumprimento definitivo. [[11]]

O incumprimento, ou a ruptura consolidada do vínculo contratual, só se verifica, ou fica adquirida para o credor, a partir do momento em que o prazo (razoável) se exaure, ficando a partir deste momento, o credor empossado, potestativamente, no direito de alancear o inadimplente com a “arma” da interpelação admonitória.

O artigo 808.º, n.º 1 do Código Civil tem como escopo salvar a relação contratual, ainda possível, concedendo ao devedor, mediante uma concessão do credor, de um prazo (razoável) para que a prestação seja efectuada. Trata-se de um manifestação de vontade de realização (possível) do contrato, mostrando o credor interesse em que a prestação em falta (em mora) possa ser ajaezada pelo devedor, por forma a concluir o contrato. O credor, reconhecendo a impossibilidade de cumprimento por parte do devedor, concede-lhe um prazo, que estima ser o necessário e suficiente para que o devedor se capacite ou prepare a prestação a que está adstrito de modo a dar cumprimento ao sinalagma.

A razoabilidade do prazo para cumprimento, a que alude o artigo 808.º, nº 1 do Código Civil, inculca, pois, a ideia que o credor, estimando ser possível a realização da prestação, e atendendo a circunstâncias atinentes com o desenvolvimento da relação contratual, nomeadamente pelo surgimento de factores perturbadores da possibilidade de cumprimento por parte do devedor, considera que, dentro do prazo, que estima ser razoável, o devedor pode desassorear e remover os obstáculos que estão a impedir o cabal e perfeito cumprimento do contrato e, findo esse prazo, o devedor fica em condições de realizar a prestação a que está adstrito. Se ainda assim o devedor, findo o prazo que o credor estimou ser razoável e que aceitou como bom e razoável, não cumprir, o credor, exaurido o prazo, fica em condições perfeitas e plenas de interpelar, admonitoriamente, o devedor para cumprir a sua prestação e este não poderá opor-lhe qualquer objecção ou impedimento para a sua não prestação.

A situação moratória prolongada ou dilatada, pela razoabilidade prudencial do credor, prolonga a mora que estava constituída no momento em que o credor estipula um prazo (razoável) e só termina, ou decede, com a exaustão desse prazo (razoável). Só a partir desse momento é que o credor fica habilitado, pelo ultimato moratório que concedeu ao devedor, a converter ou reverter, a seu favor, a mora, transfigurando-a ou conferindo-lhe uma nova roupagem jurídica, qual seja o incumprimento definitivo.

O incumprimento, ou a ruptura consolidada do vínculo contratual, só se verifica, ou fica adquirida para o credor, a partir do momento em que o prazo (razoável) se exaure, ficando a partir deste momento, o credor empossado, potestativamente, no direito de alancear o inadimplente com a “arma” da interpelação admonitória.

Para Baptista Machado “[O] incumprimento é uma categoria mais vasta onde cabem: a) O incumprimento definitivo, propriamente dito; b) A impossibilidade de cumprimento; c) A conversão da mora em incumprimento definitivo – art. 808.º, nº1, do C. Civil; d) A declaração antecipada de não cumprimento e a recusa categórica de cumprimento, antecipada ou não; e) E, talvez ainda, o cumprimento defeituoso.” [[12]]

O sistema jurídico inglês consolidou a ideia de que são três as modalidades de incumprimento que podem dar lugar à resolução: “a renúncia ou negativa (renunciation ou repudiation); a impossibilidade imputável ao devedor (impossibillity by his own act or default) e o que poderíamos chamar incumprimento substancial (substantial failure to perform)”. [[13]]

Para que ocorra uma situação transformadora da situação jurídica estabelecida num contrato, a lei exige a eclosão de um estado patológico da relação contratual que torne impossível a continuação do sinalagma que se havia estabelecido entre os sujeitos da relação contratual. Não basta, portanto, um estado subjectivo paralisante da relação, mas, outrossim, que o nível ou grau de incumprimento de uma das partes seja de tal modo relevante e influente na relação jurídica que torne inviável e invadeável a sua manutenção, ou seja uma “substantial failure to perform”.

Não colhe dicotomia/binómio que durante algum tempo vingou na jurisprudência espanhola [[14]] “una voluntad deliberadamente rebelde al incumplimiento”/””un facto obstativo que de modo absoluto, definitvo e irreformable impida el incumplimiento”, sendo que nos parece ser de acolher a doutrina que acabou por se firmar como definitiva, qual seja a de aceitar uma causa aceitável e juridicamente relevante de uma faculdade resolutiva “um dado objectivo da injustificada falta de cumprimento, sempre que tenha a entidade suficiente para motivar a frustração do fim do contrato.” [[15]]

Queda definitivamente aceite que para que um sujeito da relação contratual possa usar da faculdade de resolver um contrato se torna imprescindível e invadeável que exista uma razão substancialmente idónea e inconsútil para que a relação contratual não possa prosseguir, ou pelo menos manter-se nos termos em que tinha sido consolidada por vontade liberta das partes.

O pedido formulado em D) prefigura uma situação em que ocorre uma situação de incumprimento (definitivo) imputável ao emissor das acções (“SLN, SGPS), dado que, no prazo indicado nos contratos celebrados, não cumpriu com a obrigação de recompra das acções, nem se dispôs a reembolsar o autor do montante investido nas acções. O incumprimento (definitivo) permite ao credor a resolução do contrato. Na verdade, tanto a condenação da SLN, como do banco-intermediário, só pode ser efectivada se se declarar/verificar uma situação compaginável com a resolução do contrato de aquisição de acções com obrigação de recompra e se com base nesse incumprimento se pudesse inferir, concomitantemente, uma situação de responsabilização aquiliana do banco.

Para tal têm de ocorrer os pressupostos que determinam a resolução de um contrato, a saber uma situação de incumprimento definitivo e a interpelação do devedor para cumprir em prazo que lhe venha a ser fixado pelo credor.

Tratando-se de obrigações com prazo certo torna-se desnecessária a interpelação para cumprimento – cfr. artigo 805º, n.º 2, alínea a) do Código Civil – pelo que não tendo efectuado a respectiva prestação, no prazo em que foi acordado, pode o credor pedir a resolução do contrato, por incumprimento definitivo.

A resolução do contrato, nos termos do artigo 433º do Código Civil, é equiparável “quanto aos seus efeitos, á nulidade ou anulabilidade do negócio jurídico, com ressalva do disposto nos artigos seguintes.”

Reza o artigo 289º do Código Civil que “tanto a nulidade como a anulação do negócio têm efeito retroactivo, devendo ser restituído tudo o que tiver sido prestado, ou se a prestação em espécie não for possível, o valor correspondente.”

Assim, e em conclusão, i) deve ser decretada a resolução do contrato de aquisição de acções da “SLN, SGPS” que o autor adquiriu, com intermediação (financeira) do banco “DD”, ii) não deve o banco ser responsabilizado por deficiente e malversa conduta na preparação/formação do negócio jurídico (indirecto) que o autor celebrou com a emitente das acções; iii) por incumprimento definitivo (na recompra das acções objecto do negócio) deve o contrato ser declarado resolvido; iv) deve em consequência da resolução que se irá decretar, a sociedade “BB – SGPS, S.A.”, que se obrigou a proceder à recompra das acções ser condenada a devolver ao autor o montante correspondente ao valor das aplicações indicadas; v) deve o autor ser condenado a entregar à sociedade emissora as acções que esta lhe vendeu.

Com a solução que resulta das conclusões extractadas quedam prejudicadas as apreciações elencadas no apartado sob a enunciação das questões a apreciar e relativas ao pedido do recorrente: condenação por danos incertos e hipotéticos; bem como o relativo à ampliação do recurso atinente à nulidade do acórdão por omissão de pronúncia (artigo 615.º, n.º 1, alínea d) do Código Processo Civil).

III. – DECISÃO.

Na defluência do exposto, acordam os juízes que constituem este colectivo, na 1.ª secção (cível) do Supremo Tribunal de Justiça, em:

- Conceder provimento ao recurso, pelas apontadas razões e, consequentemente:

a) - condenar a demanda “BB –SGPS, S.A.” a pagar ao autor as quantias integrantes do pedido formulado sob o item designado com a letra D);

b) – condenar o autor a devolver à CC as acções que adquiriu e designadas no pedido sob a letra D) como aplicações n.º 2 a 5».

Tendo em conta a matéria de facto e de direito constante de ambos os acórdãos, constata-se, desde logo, que a situação de facto que subjaz a cada uma das decisões é diversa, diversidade esta que se estende ao respectivo enquadramento jurídico.

Assim, no acórdão fundamento estava em causa a aquisição pelo aí autor de papel comercial emitido pela FF, S.A., tendo o DD assegurado ao autor que aquele produto financeiro era um instrumento de uma empresa do mesmo grupo, sem qualquer risco, com reembolso do capital e juros garantidos.

E mesmo depois de ter deixado de pagar os juros de tal aplicação, o DD voltou a afirmar que o reembolso estava assegurado.

Tais declarações do DD foram consideradas pelo acórdão fundamento como significando uma assunção de responsabilidade por parte daquele banco, actualmente denominado Banco BIC Português, S.A

Por outro lado, naquele acórdão, foi atribuído igual significado à nota de serviço nº19/01, de 5/2/03, cujo tema é «mercado de capitais» e sub-tema «papel comercial», em vigor à data da comercialização do produto, de onde se deduz que a entidade garante da solvabilidade do produto era o DD e/ou o Banco Efisa.

Ou seja, entendeu-se que o DD, ao elaborar e emitir aquela instrução de serviço, assumiu por vontade expressa a obrigação solidária de garante da solvabilidade do produto, nos termos dos arts.512º e 513º, do C.Civil.

Considerou-se, pois, que se verificou uma assunção, por parte daquele banco, da responsabilidade pelo reembolso do capital investido pelo autor e respectivos juros.

E por se terem considerado verificados os pressupostos da responsabilidade contratual decorrente do acordo de garantia do capital e de juros feito com o autor, sendo o valor do dano o equivalente ao capital investido - € 150.000,00 – acrescido dos juros remuneratórios que foram garantidos pelo banco, foi este condenado ao pagamento daquele montante e referidos juros, descontando-se os já recebidos, e, ainda, juros de mora desde a citação.

Já no acórdão recorrido, o que consta é que o autor, que é empresário, propôs a acção contra «DD – ..., SA» e «BB – SGPS, SA – Sociedade Gestora de Participações Sociais», tendo-se aí apurado que o contrato tinha como objecto um lote de acções pertencentes a uma das sociedades envolvidas e com a obrigação reportada a uma delas - «BB – SGPS, S.A.» - de proceder à sua recompra no final do prazo.

Isto é, o autor adquiria tais acções que, num prazo estipulado, poderia revender à «BB – SGPS», pelo preço nominalmente investido, acrescido de juros contratualmente fixados.

A este negócio os contraentes deram o nomen juris de aquisição de acções com opção de revenda, tratando-se, como se diz no acórdão recorrido, de uma sorte de negócio jurídico indirecto.

Em sede de interpretação da matéria de facto, concluiu-se, naquele acórdão, que o DD intermediou uma operação de venda de acções da sociedade «CC, S.A.», que o autor foi informado pelos representantes do banco-intermediário que a aquisição de acções tinha as mesmas características e com ela obtinha um resultado idêntico ao que resultaria de um contrato de depósito a prazo, e, ainda, que a «BB» foi interveniente no contrato.

Mais se concluiu que, face ao quadro factual apurado, não se afigura ser passível de assacar ao DD um comportamento desleal e artificioso que conduzisse o autor por percursos não queridos.

Concluiu-se, também, que aquela matéria de facto consente inferir que ocorreu, na relação contratual estabelecida entre o autor e o detentor das acções e aquela entidade que se obrigou a recomprá-las (a «BB, SGPS, S.A») uma ruptura do compromisso pactuado.

Isto é, evidencia-se uma ruptura de uma prestação assumida por uma das partes (a «BB, SGPS, S.A.») – recompra das acções (da «SLN») – que se havia comprometido adquirir findo o prazo estabelecido para cada um das aplicações financeiras elencadas na factualidade provada.

E como se entendeu que o pedido subsidiário formulado pelo autor sob a al.D prefigura uma situação em que ocorre incumprimento definitivo imputável ao emissor das acções («SLN, SGPS»), sendo que, no prazo indicado nos contratos celebrados, não cumpriu com a obrigação de recompra das acções, nem se dispôs a reembolsar o autor do montante investido nas acções, concluiu-se que tal incumprimento permite ao autor a resolução do contrato.

Daí que se tenha, por último, concluído nos seguintes termos: «i) deve ser decretada a resolução do contrato de aquisição de acções da «SLN, SGPS» que o autor adquiriu, com intermediação (financeira) do banco «DD»; ii) não deve o banco ser responsabilizado por deficiente e malversa conduta na preparação/formação do negócio jurídico (indirecto) que o autor celebrou com a emitente das acções; iii) por incumprimento definitivo (na recompra das acções objecto do negócio) deve o contrato ser declarado resolvido; iv) deve em consequência da resolução que se irá decretar, a sociedade «BB – SGPS, S.A.», que se obrigou a proceder à recompra das acções, ser condenada a devolver ao autor o montante correspondente ao valor das aplicações indicadas; v) deve o autor ser condenado a entregar à sociedade emissora as acções que esta lhe vendeu».

Por isso que, em sede de decisão final, o acórdão recorrido condenou a demandada «BB – SGPS, S.A.» a pagar ao autor as quantias integrantes do pedido formulado sob o item designado com a letra D e o autor a devolver à CC as acções que adquiriu e designadas no pedido sobre a letra D como aplicações nºs 2 a 5.

Em suma, dir-se-á, em termos sintéticos, que, no acórdão fundamento, relevou essencialmente o facto de se ter apurado que o DD havia assumido a responsabilidade pelo reembolso dos valores em causa e, por isso, foi condenado a pagá-los, ao passo que, no acórdão recorrido, não se apurou a assunção de tal responsabilidade por parte do DD, nem qualquer outra que justificasse a sua condenação e, por isso, não foi condenado a qualquer pagamento.

Por conseguinte, parece-nos notória a diversidade de contextos factuais e jurídicos relevantes em cada uma das situações que foi objecto de pronúncia judicial.

Na verdade, a subsunção jurídica feita em qualquer das decisões não operou sobre o mesmo núcleo factual.

Não se verifica, pois, a identidade da situação que subjaz a cada uma das decisões e a contradição do acórdão recorrido com o acórdão fundamento.

Haverá, assim, que concluir que não se confirma a contradição jurisprudencial em questão, alegadamente decisiva para a obtenção de cada um dos resultados.

O que significa que falta, desde logo, o pressuposto essencial do recurso em causa, pelo que nem haverá necessidade de se analisarem os demais pressupostos.

Razão pela qual, tal recurso não poderá deixar de ser rejeitado.

Consequentemente, não se coloca qualquer questão prejudicial que deva ser suscitada perante o Tribunal de Justiça da União Europeia, como pretendia o recorrente, na eventualidade de formulação de acórdão uniformizador de jurisprudência (cfr. o art.267º, do Tratado Sobre o Funcionamento da União Europeia).

3- Decisão.

Face ao exposto, acorda-se em rejeitar o recurso para uniformização de jurisprudência.

Custas a cargo do recorrente.

Roque Nogueira (Relator)

Alexandre Reis

Gabriel Catarino (vencido)

[1] A facticidade transcrita sob os n.ºs 31 a 36 corresponde às respostas aos artigos 4.º-A a 4.º F, aditados à base instrutória (B.I.) – cfr. fls. 1338 e 1339 (V vol.)

[2] A facticidade aqui transcrita é a resposta ao artigo 5º da B.I. – cfr. fls. 1338 e 1339 (V vol.)

[3] Alterada a redacção que ficou com o seguinte teor – cfr. fls. 57 da decisão: “Das acções identificadas em 23 a 26 e de 37 a 44, o Autor não pretendeu adquirir as da “S.L.N. Valor, SGPS, S.A.” e pretendia ficar com as acções da “S.L.N. - Sociedade Lusa de Negócios, S.A.” apenas durante o prazo que ficou estabelecido em cada uma das aquisições”.

[4] Alterada a redacção que ficou com o seguinte teor – cfr. fls. 57 da decisão: “Se o Autor tivesse previsto a hipótese de os negócios referidos de 23 a 26 e de 37 a 44 não serem considerados como aplicações substancialmente iguais a depósitos a prazo não aceitaria formalizá-los e teria exigido que fossem formalizados como depósitos a prazo”.

[5] Alterada a redacção que ficou com o seguinte teor – cfr. fls. 57-58 da decisão: “O Autor aceitou o aludido em 65 apenas pelo facto do DD, representado pelos referidos Presidente e Administrador, ter reconhecido expressamente que todas as aplicações que o Autor detinha no Banco eram substancialmente iguais a depósitos a prazo”.

[6] Alterada a redacção que ficou com o seguinte teor – cfr. fls. 58 da decisão: “A “S.L.N. Valor”, contestante, quis celebrar com o Autor tais contratos”.

[7] Cfr. Brandão Proença, José Carlos, in “Lições de Cumprimento e não Cumprimento das Obrigações”, Coimbra Editora, 2011, pág. 288. “A resolução, enquanto poder dispositivo do contraente legitimado, procura tutelar, na fase de cumprimento, essa conexão entre as prestações, essa relação de proporcionalidade (que também está na génese da excepção de não cumprimento), ao mesmo tempo que surge ligada a eventos objectivos não neutros (por ex. a insolvência) ou ao significado da perda de confiança, com inexigibilidade de manutenção vinculativa, por violação dos deveres de conduta arvorados a deveres fundamentais”. Ou noutra versão do mesmo autor in “A resolução do Contrato no Direito Civil – Do enquadramento e do regime”, Coimbra Editora, (Reimpressão), 2006, pág. 74 “[a] resolução nos surge como o poder unilateral de extinguir um contrato (maxime bilateral) válido, em virtude de circunstâncias posteriores à sua conclusão e frustrantes (o facto subjectivo de um certo incumprimento) do interesse na execução contratual ou desequilibradoras (o facto objectivo de uma anómala alteração ou a não verificação das condições contratuais pressupostas) da relação de equivalência económica entre as prestações e desencadeando uma normal “liquidação” retroactiva”. Vide ainda Antunes Varela, in “Das Obrigações em Geral”, vol. II, pág. 242 e Pessoa Jorge, in “Direito das Obrigações”, págs. 211 e 647 (a rescisão como vontade vinculada apta a “sanar” uma “inexecução ilícita”).

[8] Cfr. Acórdão deste Supremo Tribunal, relatado pelo Conselheiro Moreira Alves, de 22-03-2011, em que se escreveu: “I - A resolução do negócio pode fundar-se na lei ou em convenção (cf. art. 432.º do CC): a) se a resolução se funda na lei, está-se perante a condição resolutiva tácita, que consiste no direito potestativo, conferido a um dos contraentes, de ter o contrato por resolvido em virtude da outra parte não ter cumprido a sua prestação; b) se a resolução se funda em convenção, está-se perante a condição resolutiva expressa, que se traduz na destruição da relação contratual com base num facto posterior à sua celebração, não tendo tal facto de estar necessariamente ligado ao incumprimento, podendo consistir numa simples razão de conveniência. II - O beneficiário de uma condição resolutiva expressa não poderá exercer o direito à resolução do contrato se, por acordo das partes, se alterou a situação nela prevista (v.g. prorrogação do prazo previsto no contrato-promessa para a outorga da escritura pública de compra e venda).”

[9] Cfr. neste sentido o acórdão deste Supremo Tribunal de 12-01-2010, relatado pelo Conselheiro Paulo Sá, em que a propósito se escreveu: “I – A mora nos termos do art. 804.º, n.º 1, do CC, apenas constitui o devedor na obrigação de reparar os danos causados ao credor e não lhe confere o direito à resolução do contrato; no caso de contrato-promessa de compra e venda, em que tenha havido lugar à constituição de sinal, só o incumprimento definitivo e culposo dá lugar às cominações previstas no art. 442.º, n.º 2, não bastando, para o efeito, a simples mora, porquanto nada justifica que se excepcione o contrato-promessa do regime geral aplicável à generalidade dos contratos. II – O prazo fixado para a execução de um contrato – incluindo o prazo para a celebração do contrato prometido –, pode ter a natureza de prazo absoluto ou de prazo relativo: a) sendo absoluto – o que sucederá quando as partes fixarem um prazo para o cumprimento de determinada obrigação, de modo que a prestação seja efectuada dentro dele, sob pena de o negócio já não ter interesse para o credor –, decorrido o prazo para a celebração do contrato prometido sem que este seja realizado, caduca o contrato-promessa; b) sendo relativo, determina a simples constituição em mora, conferindo ao credor o direito a pedir o cumprimento, a sua resolução (verificados os demais pressupostos legais) ou a indemnização legal moratória. III – A determinação da natureza do prazo depende da natureza do negócio ou da interpretação da vontade das partes, devendo, em caso de dúvida, ter-se como estabelecido um prazo absoluto, por ser de presumir que os outorgantes quiseram efectivamente vincular-se de harmonia com os termos do contrato. IV – Além das situações de não observância de prazo fixo absoluto, contratualmente estipulado, o carácter definitivo do incumprimento do contrato-promessa verifica-se nas três hipóteses seguintes: a) se, em consequência de mora do devedor, o credor perder o interesse na prestação; b) se, estando o devedor em mora, o credor lhe fixar um prazo razoável para cumprir e, apesar disso, aquele não realizar a prestação em falta; c) se o devedor declarar inequívoca e peremptoriamente ao credor que não cumprirá o contrato. V – A lei admite a resolução convencional, facultando às partes, de acordo com o princípio da autonomia da vontade, o poder de expressamente, por convenção, atribuir a ambas ou a uma delas o direito de resolver o contrato, quando ocorra certo e determinado facto (v.g. não cumprimento ou não cumprimento nos termos devidos, segundo as modalidades estabelecidas, de uma obrigação). A esta estipulação contratual dá-se o nome de cláusula resolutiva expressa. VI – Em termos de culpa, importa ter em consideração a presunção prevista no art. 799.º, n.º 2, do CC, em conjugação com o art. 487.º, n.º 2, presunção essa que se aplica à culpa na impossibilidade do cumprimento. VII – Quem se assume como promitente-vendedor de fracção a construir, recebendo do promitente-comprador um sinal, terá de prever toda uma série de diligências de natureza burocrática e eventuais obstáculos administrativos e, em relação a eles, precaver-se atempadamente.”

[10] Cfr. Brandão Proença, “Lições de Cumprimento e não Cumprimento das Obrigações”, págs. 288, 289, 290 e 291.

[11] Cfr. os acórdãos deste Supremo Tribunal de Justiça, de 06-02-2007, in www.dgsi.pt, relatado pelo Conselheiro Sebastião Póvoas onde se sumariou: “2) Na ausência de convenção diversa, e no caso de mora, a sua translação em incumprimento impõe uma interpelação admonitória, com fixação de um prazo suplementar cominatório. 3) Se um dos promitentes estiver em mora relativamente à celebração do contrato definitivo, o outro deve notificá-lo, concedendo-lhe um prazo razoável para o cumprimento, sob pena de considerar definitivamente não cumprido o contrato. 4) No caso de o credor perder o interesse na prestação ou de esta não ser realizada dentro do prazo que razoavelmente for fixado pelo credor, é que se considera para todos os efeitos não cumprida a obrigação, com o consequente direito potestativo de resolução. 5) A interpelação/notificação admonitória só produz o efeito previsto no artigo 808º nº1 do CC (conversão da mora em incumprimento definitivo) se se traduzir numa intimação para o cumprimento, dentro de um prazo razoável em vista dessa finalidade, e em termos de directamente deixar transparecer a intenção do credor de ter a obrigação como definitivamente não cumprida se não se verificar o cumprimento dentro daquele prazo. 6) O prazo cominatório destina-se (e é fixado para) à celebração do contrato prometido, que não para o cumprimento de quaisquer outras obrigações acessórias ou complementares que integrem o “iter” negocial. 7) A recusa de cumprimento – “repudiation of a contract” – tem de se traduzir numa declaração absoluta, inequívoca e clara que anuncie o propósito de não cumprir. 8) Verificando-se essa inequívoca e peremptória recusa, há equivalência à interpelação antecipada, sendo dispensada a interpelação admonitória. 9) Para que se tenha por demonstrada a falta de interesse do credor na prestação (artigo 808º do CC) não basta o juízo valorativo arbitrário do próprio credor, antes aquela há-de ser apreciada objectivamente, com base em elementos susceptíveis de serem valorados, sendo revelador da não perda do interesse a formulação de um pedido subsidiário consistente na fixação de novo prazo para cumprimento da obrigação”. Ou ainda do mesmo relator, o acórdão deste mesmo Tribunal de 28-06-2011, de cujo se respiga a parte interessante. “2. O incumprimento definitivo restringe-se a quatro situações: recusa de cumprimento (“repudiation of a contract” ou “riffuto di adimpieri”); termo essencial (prazo fatal); cláusula resolutiva expressa (impositiva de irretractibilidade); perda do interesse na prestação. 3. A “anticipatory breach of contract” tem de traduzir-se numa declaração absoluta, inequívoca, peremptória do propósito de não outorgar o contrato definitivo. 4. O termo essencial deve ser clausulado em termos claros, e explícitos, salvo se resultar da natureza ou da modalidade da prestação, sob pena do incumprimento desse prazo se traduzir num mero retardamento, ou mora.”

[12] Cfr. Batista Machado, João, in “Pressupostos da Resolução por Incumprimento”, in Estudos em Homenagem ao Prof. J.J. Teixeira Ribeiro – II Jurídica, págs. 348/349.

[13] Cfr. Bruno Rodriguez-Rosado, in op. loc. cit. p. 207.

[14] Cfr. Diez-Picazo, citado por Bruno Rodriguez-Rosado, p. 215.

[15] Cfr. Sentença do Tribunal Supremo, de 26 de Setembro de 2007. Do mesmo passo a sentença deste Supremo Tribunal de 17 de Março de 2011, ditava que “[basta] atender ao dado objectivo da injustificada falta de cumprimento ou produzida por causa não imputável aquele que pede a resolução, sempre que tenha entidade suficiente para motivar a frustração do contrato.”