28316/21.5T8LSB-A.L1-1 - Tribunal da Relação de Lisboa

1- A declaração genérica do tribunal de que não vislumbra causas de não homologação não conhece de qualquer das questões concretas que haviam sido colocadas pelas partes e que tinha por função apreciar e decidir, o que configura omissão de pronúncia, gerando nulidade nos termos do nº1, al. d) do art. 615º do CPC.

2- Para os efeitos previstos nos arts. 222º-F nº5 e 215º do CIRE apenas será não negligenciável a violação que se traduza numa lesão de tal modo grave dos interesses protegidos ou a proteger – nomeadamente de tutela da posição dos credores e do devedor - que, em concreto, mesmo ponderando o interesse da recuperação/reequilíbrio financeiro do devedor, o juiz não possa deixar de recusar-se a homologar o plano, inviabilizando com isso a recuperação.

3- Constitui violação de regra procedimental a circunstância de o devedor não negociar com credor que declarou pretender participar nas negociações, violação essa, porém, negligenciável quando o credor não desconhecia a existência e finalidade do procedimento, recaindo também sobre ele, ao abrigo dos princípios que regem as negociações, uma postura pró-ativa e a possibilidade de tomar a iniciativa de participar, nomeadamente interpelando o devedor ou o administrador judicial provisório para o efeito.

4- Resulta do art. 222º-D nº6 do CIRE e do sétimo princípio da RCM 43/2011 que, durante as negociações do Processo Especial para Acordo de Pagamento (PEAP) o sujeito obrigado à prestação de informações é o devedor. Pedir informação ao AJP para que este a peça ao devedor a informação que se entende necessária é dirigir o pedido de informação a quem não tem obrigação de a prestar ou de recolha da mesma para transmissão aos credores, não gerando a sua omissão uma violação procedimental.

5- Uma eventual procedência da impugnação do crédito do credor que assinou com o devedor a declaração prevista no art. 222º-C nº1, não tem qualquer efeito quanto à função desempenhada por essa declaração no momento inicial do processo, não fazendo desaparecer, retroativamente, um pressuposto já apreciado, relevando a primazia do processo negocial.

6- A decisão da impugnação da lista provisória não é uma decisão autonomamente recorrível, dado que não se mostra subsumível a qualquer das alíneas dos nºs 1 e 2 do art. 644º do CPC, aplicável ex vi arts. 222º-A nº3 e 17º nº1 do CIRE.

7- O princípio da igualdade obriga a que se trate por igual o que for necessariamente igual e como diferente o que for essencialmente diferente.

8- Viola o princípio da igualdade o tratamento por igual de credor garantido e de credores comuns sem qualquer justificação objetiva para o efeito.

9- O credor que requer a não homologação do acordo de pagamento com o fundamento no disposto na al. a) do nº1 do art. 216º do CIRE tem o ónus de demonstrar, em termos plausíveis, que na ausência de plano ficaria em situação mais favorável de acordo com o cenário mais provável.

(Pela Relatora)

Acordam as Juízas da 1ª secção cível do Tribunal da Relação de Lisboa

1. Relatório

RD intentou o presente processo especial para acordo de pagamento.

Foi nomeado Administrador Judicial Provisório e efetuadas as publicações previstas no nº5 do art. 222º-C do CIRE.

Foram reclamados créditos, nos termos do nº2 do art. 222º-D do CIRE, vindo o Administrador Judicial Provisório a apresentar lista provisória de credores, a qual foi impugnada pelo credor DP relativamente aos créditos constantes da lista quanto aos credores DG, HB e LA, pedindo a sua exclusão da lista.

O devedor respondeu à impugnação, pedindo a sua improcedência.

O Sr. Administrador Judicial Provisório, notificado para o efeito, veio pronunciar-se no sentido do indeferimento da impugnação.

Por decisão de 08/03/2022, foi julgada integralmente improcedente a impugnação apresentada e convertida a lista em definitiva.

Foi apresentada proposta de acordo de pagamento pelo devedor.

DP veio pedir a não homologação do plano, alegando, para o efeito que inexistiram negociações, que pediu ao Sr. AJP que o devedor fosse notificado para prestar informações sobre um negócio de alienação de capital social há menos de dois anos, informação nunca fornecida o que consubstancia violação não negligenciável das normas procedimentais aplicáveis, e que sendo um credor garantido por hipoteca, o plano não o diferencia dos demais, tratando de forma igual o que é desigual, o que importa violação do princípio da igualdade e ainda, para os efeitos do art. 216º do CIRE, que a sua situação ao abrigo do plano é previsivelmente menos favorável que na ausência de qualquer plano, dado que o bem sobre que incide a garantia está penhorado em execução suspensa e na qual receberia o produto da venda, sendo o valor do bem muito superior ao valor do crédito resultante do plano. Alegou, finalmente, que o plano não é verdadeiro, dado que o devedor alega ser sócio e gerente de uma das discotecas mais antigas do país e da relação de bens não conta qualquer participação social na referida discoteca.

O Sr. Administrador Judicial Provisório juntou aos autos o resultado da votação do plano, nos termos da qual o acordo de pagamento foi aprovado com os votos favoráveis de 63,10% dos créditos com direito de voto, correspondendo todos a créditos não subordinados, nos termos da al. b) do nº3 do art. 222º-F do CIRE.

Notificado para o efeito, o devedor veio pronunciar-se quanto ao pedido de não homologação, pedindo a sua improcedência, alegando terem ocorrido negociações, desconhecer o que foi pedido ao Sr. Administrador judicial provisório quanto a alienação de participações sociais, que o crédito do credor foi qualificado como garantido e que o valor do prédio penhorado é muito reduzido e não paga sequer 10% do crédito, tendo o valor matricial de € 15,08, um valor presumível de transação de € 3 687,00 e um valor de venda imediato de € 2.900,00.

Em 21/06/2022 foi proferida a seguinte decisão:

“Pelo exposto, homologo por sentença, nos termos do artigo 222.º-F, n.º 5 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa, o plano de pagamento do devedor RD, contribuinte n.º 197.834.906,, residente na Rua … Lisboa.

A presente decisão vincula todos os credores, mesmo que não hajam participado nas negociações – artigo 222.º-F, n.º 8 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa.

Custas pela Requerente, com taxa de justiça reduzida a ¼ - artigos 222.º-F, n.º 9 e 302.º n.º 1, ambos do CIRE - sendo o valor da acção para efeitos de custas equivalente ao da alçada da Relação, nos termos do artigo 301.º do CIRE.

Registe, notifique e publicite nos termos dos artigos 37.º e 38.º ex vi n.º 6 do artigo 17.º-F, todos do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa.”

Inconformado apelou DP, pedindo seja a sentença declarada nula por omissão de pronúncia sobre questões que devia ter apreciado ou por erro de julgamento sobre as questões que apreciou, sendo substituída por uma outra que não homologue o plano de pagamentos. e formulando as seguintes conclusões:

“1- A douta sentença recorrida, nos termos do artigo 615º, nº 1, al. d) do C.P.C., é nula porque é completamente omissa quanto a questões que foram submetidas à sua apreciação pelo ora recorrente, nomeadamente a violação não negligenciável de regras procedimentais e de regras quanto ao conteúdo do plano homologado.

2- O plano homologado trata da mesma forma o ora Recorrente que é credor com garantia real sobre bens do devedor e os credores comuns.

3- Tratar de forma igual situações que segundo a Lei são diferentes consubstancia uma violação do princípio da igualdade, previsto no artigo 194º do CIRE e aplicável no presente processo especial.

4- A violação do princípio da igualdade de tratamento dos credores traduz uma violação não negligenciável das regras aplicáveis ao conteúdo do plano e nos termos do artigo 215º do CIRE aplicável por força do artigo 222º-I, nº 4 do mesmo Código é fundamento de não homologação.

5- A situação do Recorrente ao abrigo do plano é previsivelmente menos favorável do que a que interviria na ausência de qualquer plano (artigo 216º, nº 1, al. a) do CIRE) o que é fundamento para que o Tribunal não homologue o acordo de pagamentos.

6- Com efeito, o Recorrente como credor com hipoteca sobre um bem imóvel do devedor e com penhora registada em primeiro lugar sobre esse prédio (documentos no processo) receberia o valor da venda executiva sendo esse valor previsivelmente muito superior aos 20% do crédito do Recorrente.

7- Além disso, o Recorrente receberia o preço da venda num prazo muito inferior àquele que resulta do acordo, o que aconteceria mesmo em caso de insolvência do devedor.

8- O ora recorrente não participou em nenhuma negociação tendente à obtenção de um acordo de pagamentos.

9- Não existiu qualquer negociação sobre as regras a que as negociações deviam obedecer, não existiu acordo entre todos os intervenientes sobre essas regras e o Sr. Administrador judicial provisório não comunicou aos intervenientes o conteúdo de regras que ele tivesse definido, o que consubstancia violação não negligenciável do disposto no artigo 222º-D, nº 8 do CIRE.

10- Não foi dada a oportunidade ao ora Recorrente de nomeadamente fazer participar nas negociações um perito por si contratado o que também traduz uma violação não negligenciável das regras procedimentais aplicáveis.

11- Dar conhecimento a um credor, como aconteceu com o ora Recorrente, de um projecto final de acordo de pagamentos, negociado ou elaborado não se sabe por quem, e concedendo um prazo de três dias para que o credor se pronuncie, põe em causa o interesse desse credor e constitui violação não negligenciável de normas procedimentais.

12- Foi também violado pelo Sr. Administrador as regras procedimentais previstas no artigo 222º-D do CIRE ao não solicitar ou ao não dar conhecimento aos credores de informações pedidas por um credor sobre o património do devedor, nomeadamente sobre a herança do pai deste que se havia aberto ou durante o processo ou pouco tempo antes.

13- Tendo o Sr. Administrador referido no seu relatório que o devedor era sócio gerente de uma discoteca sita … sem que dos bens arrolados pelo devedor constasse qualquer participação social e constando da declaração de rendimentos apresentada pelo devedor que este havia alienado uma quota social antes de se completarem dois anos antes do início deste processo, era dever do Administrador pedir informações ao devedor tal como lhe havia sido requerido pelo ora Recorrente e a violação desse dever consubstancia uma violação não negligenciável das regras procedimentais aplicáveis.

14- Por violação não negligenciável de normas procedimentais e de normas sobre o conteúdo do plano deveria o acordo não ter sido homologado.

15- Tendo o credor que manifestou concordância com o recurso ao processo especial de acordo de pagamentos por parte do devedor reclamado o seu crédito com titulo nulo - mútuo superior a € 25.000,00 celebrado por documento particular não autenticado- não pode ser considerado para efeitos do disposto no artigo 222º- C, nº 1 do CIRE.

16- Assim, o acordo não deve ser homologado por falta superveniente de um requisito legal de admissibilidade do presente processo.

17- A douta sentença recorrida violou o disposto no artigo 615º, nº 1, al. d) do C.P.C e o disposto nos artigos 215º, 216º e 222-C do CIRE.

18- Nestes termos deve a douta sentença ser declarada nula por omissão de pronúncia sobre questões que devia ter apreciado ou por erro de julgamento sobre as questões que apreciou, sendo substituída por uma outra que não homologue o plano de pagamentos.”

O devedor apresentou resposta ao recurso, formulando as seguintes conclusões:

“1. Os documentos juntos pelo Recorrente com o presente recurso, devem ser desentranhados, porquanto, pese embora, da articulação lógica entre o número 1 do artigo 651.º do CPC e os artigos 425 e 423 do mesmo código, resulta que a junção de documentos na fase de recurso, sendo admitida a título excecional, depende da alegação e da prova pelo interessado nessa junção de uma de duas situações: (i) a impossibilidade de apresentação do documento anteriormente ao recurso; (ii) ter o julgamento de primeira instancia introduzido na ação um elemento de novidade que torne necessária a consideração de prova documental adicional;

2. Nenhuma das situações mencionada no número anterior se verifica, pelo que, não deve ser admitida a junção dos documentos ordenando-se o seu desentranhamento;

3. A Douta sentença recorrida andou bem ao ter decido pela homologação do plano aprovado

4. A Douta sentença não padece de qualquer vicio de violação do dever de pronúncia.

5. Pronunciou-se e bem, não obstante ter sido em sentido contrário ao que o Recorrente pretendia;

6. Não se verifica qualquer violação do principio da igualdade nos termos proclamados pelo Recorrente, nem poderia haver, dado o fato de este ser o único credor que goza de garantia real.

7. O facto de a percentagem que o Devedor terá de pagar e a forma de pagamento ser igual entre os créditos do Recorrente e os demais credores comuns, não viola o principio da igualdade.

8. Acresce que, do plano consta a justificação pelo fato de o mesmo ter sido apresentado naquelas condições.

9. O Recorrente invoca que com a homologação do plano fica, previsivelmente, numa situação menos favorável que aquele que resultará da não homologação.

10. Contudo, o Recorrente não alega nem demonstra em termos plausíveis, factos, nos termos em que o disposto na alínea a) do número 1 do artigo 216.º do CIRE, exige, para que o Tribunal “a quo”, pudesse analisar e ponderar a sua não homologação.

11. Ainda que assim não se entendesse, ao Recorrente incumbia o ónus de alegar e provar que a sua situação seria previsivelmente menos favorável com a não homologação do plano, o que de todo não cumpriu.

12. Contrariamente, consta dos autos, elementos que objetivamente demonstram que mesmo com o perdão de divida considerado no plano, o Recorrente receberá mais do que em caso de não homologação do plano e consequente insolvência do Devedor.

13. Todas as regras e procedimentos atinentes ao processo de negociação do plano foram atendidas.

14. Efetivamente, com exceção do ora Recorrente mais nenhum credor demonstrou desagrado como a forma como todo o processo se desenvolveu, mesmo os demais credores que votaram desfavoravelmente a aprovação do plano.

15. Todos os créditos reclamados nos autos, estão titulados de acordo com a lei e devidamente reconhecidos, quer por via dos títulos que os titulam, que por via da própria confissão do devedor.

16. Em face do supra exposto, devem improceder totalmente as alegações do Recorrente.”

O recurso foi admitido por despacho de 29/08/2022 (ref.ª 418244338), no qual se consignou: “Nas suas alegações de recurso, o recorrente veio arguir a nulidade prevista no artigo 615.º al. d) do Código de Processo Civil.

Salvo melhor entendimento, a sentença não padece da nulidade invocada.

Aliás, o próprio recorrente refere não ter havido uma fundamentação suficiente de facto e direito para a decisão.

Ora, conforme entendimento da jurisprudência, apenas a falta de fundamentação constituiu nulidade, situação que, como o recorrente reconhece, não ocorre nos presentes autos.

Mas os Venerandos Desembargadores, como sempre, melhor decidirão.”

Foram colhidos os vistos.

Cumpre apreciar.

2. Objeto do recurso

Como resulta do disposto nos arts. 608º, n.º 2, aplicável ex vi art. 663º n.º 2, 635º n.ºs 3 e 4, 639.º n.ºs 1 a 3 e 641.º n.º 2, alínea b), todos do Código de Processo Civil, sem prejuízo do conhecimento das questões de que deva conhecer-se ex officio e daquelas cuja solução fique prejudicada pela solução dada a outras, este Tribunal só poderá conhecer das que constem nas conclusões que, assim, definem e delimitam o objeto do recurso. Frisa-se, porém, que o tribunal não está obrigado a apreciar todos os argumentos apresentados pelas partes para sustentar os seus pontos de vista, sendo o julgador livre na interpretação e aplicação do direito – art.º 5º, nº3 do mesmo diploma.

Consideradas as conclusões acima transcritas são as seguintes as questões a decidir:

- como questão prévia ao conhecimento do presente recurso, a junção de documentos requerida na interposição do mesmo;

- nulidade da sentença;

- se no procedimento e no conteúdo do acordo ocorreu violação não negligenciável de regras procedimentais;

- idêntica aferição quanto a violação não negligenciável de normas aplicáveis ao conteúdo do plano, nomeadamente o princípio da igualdade;

- se, relativamente ao credor recorrente, a sua situação ao abrigo do acordo é previsivelmente menos favorável que a que interviria na ausência de qualquer plano, para os efeitos da al. a) do nº1 do art. 216º do CIRE.

3. Fundamentos de facto

Com relevância para a decisão do recurso mostram-se assentes os factos constantes do relatório e ainda os seguintes, resultantes dos termos dos autos:

1- Com o requerimento inicial o devedor juntou declarações de rendimentos relativas aos anos de 2018, 2019 e 2020, nesta constando no anexo G (Mais –valias e outros incrementos patrimoniais) a alienação onerosa de duas participações sociais, na entidade com o NIF XXX XXX XXX, no valor de € 1.496,39 e de € 1.496,40.

2- Juntou a seguinte relação de bens:

- prédio rústico com nome/localização em .., inscrito na matriz predial urbana da freguesia de .., sob o art. 49-B;

- prédio rústico com nome/localização em .., inscrito na matriz predial urbana da freguesia de .., sob o art. 310-B.

3- A declaração prevista no art. 17º-C do CIRE foi subscrita pelo devedor e por LA.

4- O Sr. Administrador Judicial Provisório juntou aos autos nos termos do art. 17º-D nº3 do CIRE, lista provisória de créditos com o seguinte teor:

- TDU, SA – € 7.473,44, dos quais 7.186,00 comum sob condição e € 287,44 comum;

- Autoridade Tributária e Aduaneira – € 144.248,39, dos quais € 105.540,10 garantidos, € 164,35 privilegiados e € 38.433,94 comuns;

- Banco C, SA – € 4.446,67, comum;

- Banco T, SA – € 4.127,00, comum;

- DP – € 99.140,00, garantido por hipoteca sobre o prédio rústico com nome/localização em Azenha, inscrito na matriz predial urbana da freguesia de Sto. Isidoro, sob o art. 310-B;

- DG – € 90.000,00, comum;

- HB – € 40.000,00, comum;

- Instituto da Segurança Social, IP – € 416,52, comum;

- LA – € 160.000,00, comum;

- PAJ, SA – € 138.345,33, comum.

5- DP dirigiu aos autos o seguinte requerimento, em 29/12/2021:

“Exm. Senhor Dr. …

Distinto Administrador Judicial Provisório

PEAP

Juízo de Comércio de Lisboa - Juiz 2

Proc. Nº 28316/21.5T8LSB

DP, credor nos autos à margem referenciados, tendo consultado a lista provisória de credores publicada no Citius, vem requerer a V. Exa. o seguinte:

a) Para os efeitos previstos no artigo 222.º-D, nº 3 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas e nos termos do número seis do mesmo artigo, vem requerer a V.Exa. se digne disponibilizar, através de e mail, na forma mais expedita possível, o teor das reclamações de créditos e dos respectivos documentos, apresentadas pelos credores:

1- HB;

2- LA;

3- DG;

4- PAJ, S.A.

b) Considerando que na declaração fiscal apresentada pelo devedor este realizou, à menos de dois anos, um negócio de alienação de quotas sociais, vem requerer a V.Exa. que seja notificado o devedor para vir apresentar cópia do contrato de cessão de quotas respectivo que titulou a alienação.

Pede deferimento.”

6- DP apresentou em 30/12/2021, impugnação da lista provisória de credores quanto aos créditos relacionados aos seguintes credores:

a) DG;

b) HB;

c) LA.

Alegou, em síntese, que os credores apresentaram requerimentos praticamente iguais alegando que por diversas vezes emprestaram ao devedor quantias que este lhes solicitava, sem qualquer documento ou prova. O devedor nunca recebeu dos supostos credores qualquer quantia, sendo as reclamações em causa evidentes tentativas de frustração dos créditos dos verdadeiros credores. Alega ainda que nos termos do art. 1143º do CC o mútuo de valor superior a € 25.000,00 só é válido se celebrado por escritura pública e o de valor superior a € 2.500,00 por documento assinado pelo mutuário, pelo que os créditos em causa sempre seriam nulos por falta de forma legal.

Mais alega que verificando-se que o credor LA não goza de qualquer direito de crédito deixa de verificar-se o requisito de que o art. 222º-C nº1 faz depender o direito de recurso ao processo especial para acordo de pagamento.

Pediu a exclusão dos credores identificados da lista e o encerramento do processo por falta de concordância de um credor do devedor.

Juntou cópia das reclamações de créditos apresentadas pelos credores cujos créditos impugnou.

7- O devedor veio responder à impugnação, invocando o princípio do contraditório, alegando terem sido efetivamente concedidos os empréstimos, juntando os documentos que titulam os créditos, uma confissão de dívida e duas confissões de dívida e acordo de pagamento. Aponta que os créditos em causa não perfazem sequer 50% dos créditos relacionados. Mais alega que todos os empréstimos foram feitos por várias vezes ao longo dos anos em quantias inferiores a € 25.000,00.

Juntou três confissões de dívida.

8- DP veio “complementar” a impugnação de créditos apresentada, alegando ter recebido, por comunicação do Sr. AJP três documentos que constituem declarações de dívida e acordo de pagamento, impugnando as suas assinaturas e voltando a arguir a nulidade dos alegados mútuos por falta de forma.

9- Notificado para o efeito o Sr. Administrador Judicial Provisório veio pronunciar-se no sentido do indeferimento da impugnação.

10- Por decisão de 08/03/2022, o tribunal apreciou a impugnação apresentada e considerando ter sido apresentada prova documental suficiente, determinou a improcedência da impugnação e a conversão da lista em definitiva.

11- O devedor apresentou proposta de acordo de pagamento com o seguinte teor:

I) – Redução dos créditos por perdão e moratória, nos seguintes termos:

O Plano entrará em vigor quando transitar em julgado a sentença da sua homologação.

A. Estado

Instituto da Segurança Social

- Pagamento da totalidade da dívida (capital e juros) em 4 prestações mensais iguais e sucessivas;

- Juros vincendos à taxa legal em Vigor;

- O plano prestacional será implementado em execução fiscal, pela SPE competente, no mês seguinte à votação do PEAP;

- Garantias: Dispensa de garantia ao abrigo do nº 13 do artigo 199º do CPPT;

- Pagamento integral dos valores referentes a custas processuais devidas no âmbito de acções executivas que se encontram suspensas na respetiva secção de processo executivo, no prazo de 30 dias após o trânsito em julgado de sentença homologatória do plano de recuperação, devendo tal pagamento ser efectuado junto da secção de processo executivo na qual se encontra;

- As ações executivas pendentes para cobrança de dívidas à segurança social não são extintas e se mantêm suspensas após aprovação e homologação do plano de recuperação até o integral cumprimento do plano de pagamentos que venha a ser autorizado;

Autoridade Tributária

- Pagamento de 100% dos créditos de capital, juros, coimas, multas, custas ou outras quantias da mesma natureza, reclamados e não reclamados mas já existentes, ou seja cujo facto tributário seja referente a data anterior à data de início do Plano do PER, em 103 prestações mensais, iguais e sucessivas, a 1.ª prestação com vencimento até ao final do mês seguinte da data de homologação do plano;

- Os juros vencidos e vincendos deverão ser calculados com a taxa legal fixada para os juros de mora aplicáveis às dividas ao Estado;

- Inexigibilidade de garantias adicionais de garantia ao abrigo do nº 13 do artigo 199º do CPPT;

- Manutenção das garantias existentes nos termos do nº 13 do art. 199º do CPPT;

- Para os efeitos do nº 1 do art. 222º-E do CIRE, nos termos da sua parte final, a extinção dos processos fiscais só se dará nos termos do CPPT. A suspensão prevista naquele normativo cessa, conforme o que ocorrer primeiro, com o decurso das negociações ou do prazo previsto na lei para a conclusão das mesmas (nº 5 do art. 222-D do CIRE.

Restantes Credores

- Pagamento de 20% do capital num prazo de 60 meses após o trânsito em julgado da sentença de homologação do plano

- Perdão de 80% do capital e da totalidade dos juros vencidos e vincendos;

- Carência de pagamento de 12 meses.

- Perdão total de quaisquer penalidades legais, contratuais, acordadas, ou resultantes de sentença judicial, quaisquer multas, coimas e respetivos juros, bem como custas de parte;

12- Submetido a votação, o acordo foi votado nos seguintes termos:

- TDU, SA – € 7.473,44, abstenção;

- Autoridade Tributária e Aduaneira – € 144.248,39, a favor;

- Banco C, SA – € 4.446,67, abstenção;

- Banco T, SA – € 4.127,00, abstenção;

- DP – € 99.140,00, contra;

- DG – € 90.000,00, a favor;

- HB – € 40.000,00, a favor;

- Instituto da Segurança Social, IP – € 416,52, abstenção;

- LA – € 160.000,00, a favor;

- PAJ, SA – € 138.345,33, contra.

13- Mostra-se registada sobre o prédio rústico denominado .., situado nos limites de …, freguesia de …, descrito sob o nº 3972/20101117 da Conservatória do Registo Predial de Mafra, hipoteca a favor de DP, até ao montante máximo de € 86.572,00, para garantia de empréstimo.

14- O prédio referido em 13 encontra-se inscrito na matriz sob o art. 310, secção B, da freguesia de … com o valor patrimonial de € 15,08, determinado no ano de 1989.

15- Foi realizada em 27 de abril de 2022 avaliação do imóvel referido em 13, na qual se concluiu, nos termos constantes do documento junto em 29/04/2022 mediante o requerimento referência nº 42082397, que aqui se dá por reproduzido, por um presumível valor de mercado de € 3.700,00.

4. Questão prévia: admissibilidade da junção de documentos requerida pelo apelante com o requerimento de interposição de recurso

O recorrente, nas suas alegações de recurso, refere, sem qualquer indicação de base legal para o efeito, juntar três documentos.

Juntou o que aparenta ser um print screen parcial de uma mensagem de correio eletrónico, um requerimento dirigido ao Sr. AJP com o teor acima descrito em 5 da matéria de facto apurada e um outro requerimento dirigido ao Sr. AJP, sem data, solicitando, nos termos do artigo 17-D, nº 6 do CIRE e com vista a exercer o direito de voto, informação sobre a- Qual a participação social do devedor na mais “antiga discoteca do país” ? e b) tendo falecido recentemente o progenitor do devedor, quais os bens que integram a respectiva herança e qual o quinhão do devedor? Requerendo seja o devedor notificado para vir ao processo juntar certidão da matrícula, com respectivo historial de atos registais, da sociedade que detém a discoteca “…” bem como cópia da declaração modelo 1 de imposto de selo por óbito do progenitor.

O devedor, em contra-alegações, pugnou pela inadmissibilidade da junção, argumentando que a junção de documentos em fase de recurso, sendo admitida a título excecional depende da alegação e prova de uma de duas situações, a impossibilidade de apresentação do documento anteriormente ao recurso ou ter o julgamento em 1ª instância introduzido na ação um elemento de novidade que torne necessária prova documental adicional, nenhuma das situações se verificando nos autos.

Apreciando:

Estabelece o artigo 651.º do CPC, sob a epígrafe “Junção de documento e de pareceres:

«1. As partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excecionais a que se refere o artigo 425.º ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância.

2. As parte podem juntar pareceres de jurisconsultos até ao início do prazo para a elaboração do projeto de acórdão.»

A jurisprudência e a doutrina, de forma unânime, consideram que a junção de documentos em fase de recurso é de natureza excecional e ocorre mediante a alegação e demonstração de um de dois tipos de situações:

- a impossibilidade, objetiva ou subjetiva, de junção anterior, reportada ao momento temporal que se situa depois do encerramento da discussão em 1.ª instância, nos termos do art. 425º do CPC;

- quando a junção apenas se mostre necessária em virtude do julgamento proferido[1].

Na sua materialidade, os documentos cuja junção se requer[2] não se analisam, qualquer deles em parecer de jurisconsulto, pelo que o nº2 do preceito não é aplicável.

O segundo documento junto encontra-se no processo, tendo sido junto aos autos previamente à impugnação da lista de credores, pelo que não releva o respetivo pedido de junção nesta fase.

Os demais documentos cuja junção se requer eram documentos que poderiam ter sido juntos com o pedido de não homologação formulado, não o tendo sido, não se vislumbrando qualquer fundamento para a sua junção apenas na presente fase: o primeiro está datado de março de 2022, pelo que poderia ter sido junto antes, o segundo não tem qualquer data, deixando o tribunal na impossibilidade de sequer avaliar os requisitos de junção. Nenhum dos documentos se mostra necessário em função da decisão recorrida, à qual foi, nomeadamente, apontada falta de fundamentação por não ter conhecido dos fundamentos de não homologação com que, supostamente, estes documentos se relacionarão.

Assim, não há fundamento legal para a junção, em fase de recurso, de qualquer dos documentos juntos pelo recorrente com o recurso de apelação interposto.

Nestes termos, não se admite a junção dos referidos documentos nesta sede de recurso.

5. Fundamentos do recurso

5.1. Nulidade da sentença

O recorrente imputa à decisão recorrida nulidade dado ter invocado a situação prevista na al. a) do nº1 do art. 216º do CIRE, alegando que a sua situação ao abrigo do plano é previsivelmente menos favorável que a que interviria na ausência de qualquer plano. Tal questão foi trazida aos autos pela primeira vez no pedido de não homologação, não tendo sido alegado nem objeto de pronúncia previamente. Também alegou a preterição de formalidades essenciais, que se traduziam em violação não negligenciável de regras procedimentais e aplicáveis ao conteúdo do plano. A sentença não se pronunciou sobre qualquer destas questões, sendo assim nula nos termos da al. d) do nº1 do art. 615º do CPC.

Apreciando:

Dispõe o n.º 1 do art. 615º do CPC:

«1- É nula a sentença quando:

a) Não contenha a assinatura do juiz;

b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;

c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;

d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;

e) O juiz condene em quantidade superior ou em objeto diverso do pedido.»

O art. 615º do CPC prevê o elenco taxativo de nulidades que podem afetar a sentença.

Como é uniformemente prevenido pela doutrina e jurisprudência, importa sempre distinguir as nulidades de processo e as nulidades de julgamento, sendo que o regime deste preceito apenas se aplica às segundas.

Para os efeitos da alínea d) do nº1 do art. 615º do CPC, quando se comina com nulidade a sentença, em que o juiz “…deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar…” referem-se as questões que constituem o objeto da sentença. O preceito deve ser conjugado com o artº 608º, com vista à determinação das questões a resolver na sentença. Essas questões, aquelas que se impõe ao juiz resolva na sentença são, em primeira linha as questões de forma, alegadas pelas partes ou de conhecimento oficioso e finalmente as questões de fundo, que constituem o mérito da causa, suscitadas pelas partes como fundamento do pedido ou como fundamento das exceções e ainda as que o juiz deva conhecer oficiosamente – cfr. nº2 do art. 608º.

Na lição de Ferreira de Almeida[3] “Integra esta causa de nulidade a omissão do conhecimento total ou parcial do pedido, causa de pedir ou exceção cujo conhecimento não esteja prejudicado pelo anterior conhecimento de outra questão (não fundamentação jurídica adrede invocada por qualquer das partes). Não confundir, porém, questões com razões, argumentos ou motivos invocados pelas partes para sustentarem e fazerem vingar as suas posições (jurídico-processuais ou jurídico-substantivas); só a omissão da abordagem de uma qualquer questão temática central integra vício invalidante da sentença, que não a falta de consideração de um qualquer elemento da retórica argumentativa produzida pelas partes.”

Trata-se, aliás, de questão pacífica na jurisprudência, como nos apontam Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe de Sousa[4] - o dever de decidir tem por referência as questões suscitadas e bem assim as questões de conhecimento oficioso, mas que não obriga a que se incida sobre todos os argumentos, pois que estes não se confundem com “questões”.

“Na verdade, o que a lei impõe é, antes de mais, que os fundamentos e a parte dispositiva de uma decisão sejam construídos em jeito de resposta aos problemas fundamentais com que as partes construíram a causa de pedir, os pedidos ou as exceções; não em jeito de resposta aos raciocínios em que as partes suportam as suas posições. Deste modo, uma decisão não tem de ser o espelho do teor argumentativo da extensão do requerimento ou dos articulados respetivos.

Dito isto, é natural que uma decisão bem fundamentada “dialogue” com a argumentação das partes quando esta seja decisiva na substanciação da causa de pedir, pedidos ou exceções. Ou seja: a não apreciação de certo argumento expendido pela parte pode, indiretamente, ter consequências na (já referida) suficiência do mérito demonstrativo dos fundamentos da decisão, sindicável por recurso, quando admissível.”[5]

O tribunal recorrido, após concluir pela aprovação do acordo de pagamento, fundamentou pela seguinte forma a decisão de homologação

“Estando o plano aprovado, importa aferir da existência de causas de não homologação, nos termos dos artigos 215.º e 216.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas aplicáveis por remissão do artigo 222º-F, n.º 5 do mesmo diploma.

Dado que o credor DP veio requerer a não homologação do plano, em primeiro lugar será apreciado o seu requerimento. Após, caso se justifique, serão apreciados outros fundamentos de não homologação que sejam de conhecimento oficioso.

Relativamente aos fundamentos de recusa previstos no artigo 216.º, os mesmos dependem da alegação concreta e plausível pelo credor de factos suscetíveis de preencher uma das alíneas do n.º 1 deste preceito, pelo que nesta parte o requerido terá necessariamente de improceder, pois se limita a invocar o já apreciado em sede de impugnação.

Por outro lado, não se vislumbra qualquer violação não negligenciável de normas procedimentais ou aplicáveis ao conteúdo do plano que impeçam a sua homologação, não prevendo este quaisquer condições suspensivas ou quaisquer actos ou medidas que devem preceder a homologação (artigo 215º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa aplicável ex vi artigo 222.º-F n.º 5 in fine do mesmo diploma).

Deste modo, improcede o pedido de não homologação.

Assim sendo, nada obstando e tendo em conta o disposto no artigo 222.º-F, n.º 5 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa, deverá o plano de pagamento ser homologado.”

Nos termos do nº5 do art. 222º-F do CIRE, «O juiz decide se deve homologar o acordo de pagamento ou recusar a sua homologação, nos 10 dias seguintes à receção da documentação mencionada nos números anteriores, aplicando, com as necessárias adaptações, as regras vigentes em matéria de aprovação e homologação do plano de insolvência previstas no título IX, em especial o disposto nos artigos 215.º e 216.º»

No caso, o Sr. Juiz a quo iniciou o seu conhecimento pela alegação do credor ora recorrente apresentada para os efeitos previstos no art. 216º, al. a) do CIRE.

O credor alegou, para o efeito, que, sendo credor hipotecário, a sua situação ao abrigo do plano é previsivelmente menos favorável que na ausência de qualquer plano, dado que o bem sobre que incide a garantia está penhorado em execução suspensa e na qual receberia o produto da venda, sendo o valor do bem muito superior ao valor do crédito resultante do plano. O tribunal notificou o devedor para o exercício do contraditório e este veio argumentar que o valor do prédio penhorado é muito reduzido e não paga sequer 10% do crédito, tendo o valor matricial de € 15,08, um valor presumível de transação de € 3 687,00 e um valor de venda imediato de € 2.900,00. Juntou documentos para prova do valor alegado.

O mesmo credor, que pediu a não homologação e ora recorrente havia impugnado a lista provisória de créditos impugnando os créditos ali relacionados aos credores DG, HB e LA, pedindo a sua exclusão da lista, alegando para o efeito que os créditos foram reclamados como empréstimos efetuados ao devedor, que porém, nunca recebeu os montantes em causa e que, ainda que assim não fosse, se tratariam de mútuos nulos por falta de forma.

Comparando o que foi alegado na impugnação – e conhecido na altura própria - com o que foi alegado para os efeitos do art. 216º nº1, al. a) do CIRE, verifica-se que não existe qualquer coincidência. Ao julgar improcedente este fundamento de não homologação referindo que nada mais havia sido alegado além do já apreciado em sede de impugnação, o tribunal omitiu completamente o conhecimento da questão suscitada por quem tinha legitimidade para o fazer. Surpreendemos, assim, efetivamente, uma total omissão de pronúncia sobre uma das questões cujo conhecimento era devido, por ter sido alegada por quem tinha legitimidade e no momento e para o efeito previstos na lei.

O devedor defendeu a inexistência de nulidade, alegando que o requerimento de não homologação foi de tal forma vago, indeterminado e desacompanhado de prova que não cumpriu as exigências do nº1, al. a) do art. 216º do CIRE, pelo que desde logo era legítimo concluir pelo seu indeferimento como fez o tribunal.

O argumentário do devedor esbarra com a realidade processual – o tribunal não indeferiu o requerimento de não homologação formulado ao abrigo do art. 216º do CIRE por ser vago, não concretizado ou por não cumprir os requisitos previstos na lei – o tribunal indeferiu o requerimento declarando já ter apreciado o que tinha sido alegado, quando, na verdade, tal não tinha sucedido.

Também quanto aos demais fundamentos de não homologação, estes de conhecimento oficioso, alegados expressamente por este credor, ora recorrente, existe clara omissão de pronúncia.

O credor alegou, para o efeito do art. 215º do CIRE, violação não negligenciável de regras procedimentais, e violação não negligenciável de normas aplicáveis ao conteúdo do plano, nomeadamente violação do princípio da igualdade. Em concreto alegou não terem ocorrido quaisquer negociações, ter sido solicitada informação ao Sr. AJP que não foi fornecida, condicionando o seu sentido de voto, que sendo o seu crédito garantido, o seu tratamento não discriminado em relação aos demais credores viola o princípio da igualdade na vertente de tratamento igual de situações desiguais e, por fim, que o plano não é verdadeiro quanto à situação que decorreria para os credores em caso de insolvência do devedor dado ser referido que o devedor é sócio de uma das discotecas mais antigas da Europa, não contando da relação de bens qualquer participação social, pelo que em caso de insolvência qualquer ato de alienação deverá ser declarado ineficaz, o que beneficiará a generalidade dos credores.

O devedor, notificado expressamente para o efeito pronunciou-se também sobre estes fundamentos.

A estas alegações concretas o tribunal respondeu que “não se vislumbra qualquer violação não negligenciável de normas procedimentais ou aplicáveis ao conteúdo do plano que impeçam a sua homologação”, tão só.

Ou seja, o tribunal omitiu o conhecimento destas questões, que, mais uma vez, foram devidamente suscitadas – e sendo de conhecimento oficioso não necessitavam de o ter sido – por quem tinha nisso interesse, sendo todas questões relevantes para a decisão que era chamado a tomar.

Consideramos, assim, que, novamente, se verifica uma verdadeira omissão de pronúncia, dado que a mera declaração do tribunal de não ter encontrado causas de não homologação não conhece de qualquer das questões que lhe haviam sido dirigidas e que tinha por função apreciar e decidir.

Trata-se de uma nulidade suprível, nos termos do nº1 do art. 665º do CPC, aplicável ex vi arts. 222º-A nº3 e 17º nº1 do CIRE, dado que se trata, na essência, do conhecimento de questões jurídicas cujos elementos factuais se encontram disponíveis.

Dado que todas as questões cujo conhecimento foi omitido são suscetíveis de serem enquadradas como causas de não homologação, ir-se-á proceder ao respetivo conhecimento em sede de mérito do recurso, considerando também os argumentos que ambas as partes já adiantaram nas suas alegações para o efeito.

5.2. Mérito do recurso – homologação do acordo de pagamento

O processo especial para acordo de pagamento (PEAP) é um dos processos especialíssimos previstos no Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (doravante CIRE), introduzido pelo Decreto-Lei n.º 79/2017 de 30 de junho.

Este diploma, concretizando o denominado Programa Capitalizar[6] que elegia como uma das medidas “Reservar o recurso ao PER a pessoas coletivas”[7], criou um novo regime pré-insolvencial para devedores em cuja titularidade não se encontre uma empresa, declarando no seu preâmbulo “Apostou-se na credibilização do processo especial de revitalização (PER) enquanto instrumento de recuperação, reforçou-se a transparência e a credibilização do regime e desenhou-se um PER dirigido às empresas, sem abandonar o formato para as pessoas singulares não titulares de empresa ou comerciantes.”

Ao tempo a jurisprudência divergia sobre a possibilidade de o PER poder ser usado por pessoas singulares, vindo claramente a pender para a respetiva inadmissibilidade, como resulta da jurisprudência do STJ nesta matéria, que decidiu, de forma uniforme, no sentido de inaplicabilidade às pessoas singulares, não comerciantes, não empresários, do processo especial de revitalização[8].

O Decreto-Lei n.º 79/2017 “criou” o novo PEAP por decalque do antigo PER[9] aplicando algumas medidas do PER atual (no essencial a suspensão dos prazos de prescrição e caducidade oponíveis pelo devedor, a proibição de suspensão de prestação de serviços públicos essenciais, o efeito parcialmente suspensivo da sentença do recurso de não homologação e o regime de encerramento e de cessação de funções do administrador judicial provisório), e diferenciando-o pelos respetivos sujeitos – pessoas jurídicas e singulares não titulares de empresas e por uma particularidade relativa aos devedores singulares, em caso de não aprovação, com a obrigatoriedade de concessão de oportunidade para apresentação tempestiva de plano de pagamentos ou requerimento de exoneração do passivo restante.

Tal tem a vantagem, para o intérprete-aplicador, de ter já presentes e, em muitos casos discutidos e trabalhados, os aspetos essenciais deste novo regime, como é, claramente o caso dos pressupostos de homologação do plano de pagamento aprovado, previstos no nº5 do art. 222º-F do CIRE, em termos que eram essencialmente similares, ressalvadas as devidas diferenças, à previsão do art. 17º-F nº 7 do mesmo diploma: depois de prescrever, no nº2 do preceito que qualquer interessado pode solicitar a não homologação do plano, nos termos e para os efeitos previstos nos arts. 215º e 216º, com as devidas adaptações, o nº5 do art. 222º-F prescreve:

«O juiz decide se deve homologar o acordo de pagamento ou recusar a sua homologação (…) aplicando, com as necessárias adaptações, as regras vigentes em matéria de aprovação e homologação do plano de insolvência previstas no título IX, em especial o disposto nos artigos 215º e 216º.»

Trata-se de norma não alterada pela Lei nº 9/2022, de 11 de janeiro, que entrou em vigor em 11 de abril deste ano[10], diploma que introduziu profundas alterações no regime do PER, deixando porém, com modificações pontuais, essencialmente incólume o regime do PEAP tal como delineado pela lei nº 79/2017.

A decisão recorrida compõe-se de duas partes distintas: a primeira verificou a aprovação do acordo apresentado pelo devedor, aprovação não questionada no presente recurso; a segunda parte anunciou que apreciaria o pedido de não homologação e considerou não ocorrer qualquer motivo de não homologação do plano.

O recurso interposto argumenta que:

- foi violado o princípio da igualdade, previsto no art. 194º do CIRE, uma vez que o recorrente é um credor com garantia real, hipoteca sobre bem imóvel do devedor que, no tocante ao pagamento, é tratado no plano da mesma forma que os credores comuns;

- fica em pior situação do que a que resultaria na inexistência do presente processo, dado que moveu execução contra o devedor, na qual foi penhorado o imóvel sobre o qual recai a garantia e na qual pode receber o produto da venda ou pedir a adjudicação, sendo assim, satisfeito, e, mesmo em cenário de insolvência, teria prioridade sobre os demais credores quanto ao produto da venda deste bem, sendo o valor do prédio superior ao crédito do recorrente que decorre do plano (20% em prestações);

- desde que se iniciou a fase das negociações nunca o recorrente foi chamado a qualquer reunião para discutir as medidas a incluir no plano ou foi instado a dar opinião sobre as mesmas; não foi ouvido sobre as regras a seguir nas negociações, tendo apenas recebido o draft de um plano que veio a corresponder ao final e concedendo-se um prazo de 3 dias para pronúncia;

- solicitou ao Sr. AJP documentos e informações sobre o devedor que aquele não pediu e não lhe forneceu, nomeadamente sobre a alienação de participações sociais e informação sobre uma herança recebida, tendo sido violado o art. 222º-D do CIRE;

- foram identificados como credores pessoas das relações do devedor invocando créditos por empréstimos, nulos por falta de forma e sem que seja feita prova de que o dinheiro foi entregue, sendo um deles o credor que assinou a declaração de acesso ao PEAP, pelo que falta a concordância de um verdadeiro credor do devedor, não estando reunidas as condições legais para acesso ao procedimento, ocorrendo falta superveniente de requisito legal de admissibilidade.

O devedor, em resposta, aduziu como argumentos:

- o tratamento do recorrente em pé de igualdade com os credores comuns não coloca em crise o princípio da igualdade, estando justificadas as razões do tratamento e reconhecido que goza de garantia real;

- a situação do recorrente é mais favorável com a homologação do plano de que a que resultaria da não homologação; se o plano não for homologado o devedor será declarado insolvente, pelo que o processo executivo não prosseguirá e o valor do terreno não é superior ao que receberá se o plano for homologado; o devedor avaliou o terreno e fez juntar tal avaliação aos autos; aponta que a garantia do crédito foi mantida;

- existiram negociações, não tendo sido possível satisfazer todas as pretensões do credor;

- desconhece se foi ou não pedida informação ao Sr. AJP, não lhe tendo a si sido solicitado qualquer elemento, sendo além do mais a informação pedida relativa a negócios passados, matéria alheia ao PEAP;

- os credores cujos créditos foram impugnados, tal como o recorrente, são das relações pessoais do devedor e auxiliaram-no em momentos difíceis, emprestando dinheiro; o próprio recorrente não demonstrou que tivesse efetivamente entregue dinheiro ao devedor.

Importa, pois, conhecer os fundamentos do recurso, desta forma suprindo a nulidade acima verificada, apreciando, pela ordem por que estão previstos na lei, os motivos de recusa de homologação: violação não negligenciável de normas procedimentais, violação não negligenciável de normas aplicáveis ao conteúdo do acordo, e previsibilidade, para o credor recorrente, de que a sua situação ao abrigo do plano é previsivelmente menos favorável do que a que interviria na ausência de qualquer plano, nos termos dos arts. 222º-F, nº5, 215º, 194º, 195º e 216º do CIRE.

5.2.1. Violação não negligenciável de normas procedimentais

A determinação do que seja uma violação não negligenciável tem sido trabalhada desde a entrada em vigor do CIRE, constituindo mais um dos conceitos indeterminados cujo preenchimento cabe ao julgador, face aos dados concretos, seguindo certos parâmetros ou linhas orientadoras.

Como escreve Menezes Cordeiro in Manual de Direito de Trabalho, pg. 819, a propósito do conceito de justa causa de despedimento, “os conceitos indeterminados põem em crise o método da subsunção: a sua aplicação nunca pode ser automática, antes requerendo decisões dinâmicas e criativas que facultem o seu preenchimento com valorações. A concretização de um conceito indeterminado como o de justa causa obriga a uma ponderação dos valores vocacionados para intervir, perante o caso concreto.”

Continuando a citar o mesmo autor, este tipo de regulamentação remete o intérprete-aplicador para casuísmos os quais, devidamente ordenados, permitem repensar a fórmula indeterminada inicial. E conclui que “os conceitos indeterminados viabilizam fórmulas concretizadoras que, depois, devem ser confrontadas com o próprio conceito básico.”

Violação não negligenciável será “apenas aquela que importe uma lesão grave de valores ou interesses juridicamente tutelados, isto é, uma lesão de tal modo grave que nem em atenção ao princípio da recuperação e aos interesses associados a este, o juiz pode deixar de recusar-se a homologar o plano, inviabilizando com isso a recuperação. Está implícito na norma o dever de o juiz proceder a uma ponderação entre o interesse da recuperação e os interesses que sejam, em concreto, visados pela norma violada com vista a decidir se, em homenagem ao primeiro a violação pode ser negligenciada.”[11]

Carvalho Fernandes e João Labareda apontam como critérios de aferição de negligenciabilidade, sempre em concreto, numa primeira linha, a distinção entre as violações que atinjam apenas regras de tutela particular, que podem ser afastadas com o consentimento do titular da proteção e as que acarretem a produção de um resultado não autorizado por lei[12] e, de forma mais vasta, acolhendo o critério geral previsto no art. 195º do CPC, isto é, a relevância da nulidade para a boa decisão da causa, “o que significa se interfere ou não com a justa salvaguarda dos interesses protegidos ou a proteger – nomeadamente no que respeita à tutela devida à posição dos credores e do devedor nos diversos domínios em que se manifesta…”, posição que merece anotação concordante de Nuno Salazar Casanova e David Sequeira Dinis[13], frisando tratar-se sempre de uma decisão casuística.

Trata-se de posição maioritariamente acolhida na jurisprudência[14] como resulta, em amostra aleatória, dos Acs. TRP de 16/12/2015 (Inês Moura), TRP de 08/07/2015 (Manuel Domingos Fernandes), TRC de 11/10/2017 (Maria Catarina Gonçalves), TRC de 27/06/17 (Isaías Pádua), TRC de 16/03/2016 (Maria Domingas Simões), TRG de 25/05/17 (Fernando Fernandes Freitas) e TRL de 03/12/2020 (Paula Cardoso).

No caso, sendo arguida a violação de regras procedimentais, importa igualmente esclarecer o âmbito destas normas. O PEAP, tal como o PER, é um processo hibrido, decorrendo parte em tribunal, o qual intervém em momentos chave (na admissão, na decisão da impugnação da lista de créditos, na homologação do plano aprovado ou sua recusa) e parte entre o devedor e os seus credores, com a coordenação do administrador judicial provisório. Os vícios de procedimento tanto podem referir-se ao processo judicial – onde poderão inclusive cair sob a alçada das regras processuais civis, aplicáveis por via do disposto nos arts. 222º-A nº3 e 17º nº1 do CIRE – como ao processo negocial. Enquanto que os primeiros serão tratados no processo judicial nos termos “clássicos”, de arguição, contraditório e decisão, os segundos relevam apenas no momento do juízo de homologação, dado que todo o processo negocial decorreu extrajudicialmente.

“Muito embora a lei não o defina, deve entender-se que as “regras procedimentais” são aquelas que visam regular a forma como deverá desenrolar-se o processo, enquanto que as segundas (as normas de conteúdo) se reportarão ao dispositivo do plano de revitalização, bem como aos princípios que lhe devam estar subjacentes. Ou seja, as primeiras são todas aquelas que regem a atuação a desenvolver no processo, que incluem os passos procedimentais que nele devem ser dados até que os credores decidam sobre as propostas que lhes foram apresentadas – incluindo, assim, as regras que disciplinam as negociações a encetar entre os credores e o devedor e as regras que regulam a aprovação e votação do plano – e, bem assim, as relativas ao modo como o plano deve ser elaborado e apresentado, enquanto que as segundas (as normas de conteúdo) serão todas as respeitantes à parte dispositiva do plano, mas além delas, ainda aquelas que fixam os princípios a que ele deve obedecer imperativamente.”[15]

O primeiro vício procedimental invocado foi o da inexistência de negociações com o credor recorrente. Este alegou não ter sido contactado para o efeito, e o devedor alegou ter ocorrido pelos menos uma reunião, não sendo, porém, possível satisfazer todas as pretensões do credor recorrente.

Nos termos do disposto no art. 222º-D nº10 do CIRE, durante o período de negociações os intervenientes devem atuar de acordo com os princípios orientadores aprovados na Resolução do Conselho de Ministros nº 43/2011, de 25/10[16].

Esta Resolução, assim recebida, aprovou os princípios orientadores da recuperação extrajudicial de devedores, avultando, no caso concreto, os segundo e sétimo princípios:

Segundo princípio. — Durante todo o procedimento, as partes devem actuar de boa -fé, na busca de uma solução construtiva que satisfaça todos os envolvidos.

Sétimo princípio. — O devedor deve adoptar uma postura de absoluta transparência durante o período de suspensão, partilhando toda a informação relevante sobre a sua situação, nomeadamente a respeitante aos seus activos, passivos, transacções comerciais e previsões da evolução do negócio.

Em termos factuais temos um credor que alegou não ter sido contactado pelo devedor para negociar. O devedor alegou ter ocorrido uma reunião com o credor, apenas não tendo sido possível satisfazer todas as suas pretensões. No entanto não logrou juntar qualquer indício dessa reunião ou contactos preparatórios da mesma. O ónus da prova quanto aos factos negativos alegados pelo credor estava do lado do devedor e este não ensaiou, sequer, tal prova.

Frisemos, porém, que em nenhum momento o credor alegou a falta de cumprimento, pelo devedor, do disposto no art. 222º-D nº1 do CIRE, nem a falta de comunicação da proposta de acordo de pagamentos que veio a ser votada.

O que temos, assim apurado é que um credor não terá sido chamado a negociar, tendo-o sido apenas para votar uma proposta (que votou).

Tendo em conta que o art. 222º-F nº8 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas estatui expressamente que a decisão de homologação vincula os credores mesmo que não hajam participado das negociações, sem qualquer distinção de se não o fizeram porque não quiseram ou de se não o fizeram porque a tanto não foram chamados ou admitidos, temos uma violação negligenciável de regra procedimental (222º-D nºs 6 a 10 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas).

Não temos, porém, qualquer evidência que o devedor não tenha agido de boa-fé, apenas a realidade objetiva de que este credor não terá sido chamado a participar nas negociações. Não podemos, à luz do segundo princípio da Resolução do Concelho de Ministros nº 43/2011, de 29/09, afirmar que o mesmo foi violado.

O devedor deveria ter, até porque estamos a lidar com um universo de 10 credores, negociado com todos eles. No entanto, se não o fez, mais uma vez não resulta dos autos qualquer relevância no resultado final, uma vez que a lei estende a eficácia a decisão de homologação também aos credores que não participaram nas negociações, de forma abstrata, ou seja, sem valorar a causa da não participação. Por outro lado, o credor em causa pôde, como o fez, reclamar créditos, impugnar a lista e votar a proposta de acordo de pagamento.

Esta violação é, no caso concreto negligenciável porquanto o credor não desconhecia a existência do PEAP e que a sua finalidade é a de negociar com os credores. Ciente da existência do processo e da sua finalidade é de exigir uma postura pró-ativa também dos credores que não podem quedar-se na inatividade enquanto decorre o prazo que a lei prevê para as negociações.

Discordamos assim, do entendimento de que só sobre o devedor recai o encargo de agir de boa-fé buscando uma solução construtiva que satisfaça todos os interessados, entendendo que também os credores estão sujeitos a estas regras e que, não sendo impedidos de participar – como sucederia se o devedor não desse cabal cumprimento ao disposto no art. 222º-D nº1[17] –, podem e devem tomar a iniciativa de participar, nomeadamente interpelando o devedor ou o administrador judicial provisório, que tem nesta fase as funções previstas no nº 9 do art. 222º-D, caso não sejam contactados durante o período de negociações, cujos termos inicial e final conhecem, por serem determinados pelo processo que corre em tribunal.

Quanto a este primeiro fundamento de recusa de homologação, entendemos, assim, não estar o mesmo verificado.

Alega ainda o recorrente que não foi ouvido sobre as regras a que deveriam obedecer as negociações e que lhe foi enviado um draft de acordo, concedendo-lhe um prazo de pronúncia de 3 dias. Imputa, desta forma ao Administrador Judicial Provisório a violação das regras do art. 222º-D do CIRE.

Nos termos do disposto no nº8 do art. 222º-D do CIRE as negociações decorrem entre o devedor e os seus credores e regem-se, em primeira linha, pelos termos convencionados entre os intervenientes, ou seja, o devedor e os seus credores. O AJP participa nas negociações, nos termos definidos no nº9 do mesmo preceito – orientação e fiscalização, assegurar a boa marcha das negociações – e só define as regras de negociação na falta de acordo entre o devedor e os credores.

Assim, e primeira linha, os sujeitos do dever de estabelecer regras para negociar são o devedor e os próprios credores e não o AJP.

No caso concreto, em que, na verdade, a queixa é de falta de negociações, a não transmissão de qualquer regra de negociações não consubstancia, por parte do AJP, a violação de qualquer dever suscetível de vir a prejudicar o resultado final.

Alega ainda o recorrente que não lhe foi dada a oportunidade de fazer participar nas negociações um perito por si contratado o que entende também traduzir uma violação não negligenciável das regras procedimentais aplicáveis.

A regra do nº8 do art. 222º-D não prescreve qualquer dever de proporcionar oportunidade de intervenção de peritos ao AJP. A regra em causa confere aos credores o direito de, se o considerarem oportuno, fazer intervir peritos por si contratados e pagos. Mais uma vez, sendo a queixa de falta de negociações, tal consome integralmente a participação de peritos, não tendo o recorrente alegado qualquer circunstância da qual resulte a oportunidade/necessidade deste de fazer intervir peritos, dadas as caraterísticas do devedor, do procedimento e do acordo de pagamento em questão. Não há, assim, nesta matéria, qualquer violação procedimental.

O (não demonstrado) prazo de 3 dias para pronúncia sobre o plano em nada interfere com o resultado final – ou fez parte das negociações, e, no quadro de urgência e de prazos curtos que o procedimento prevê, um prazo de 3 dias não surge desproporcional – ou se tratou de um prazo prévio adicional que acresceu ao prazo de votação, caso em que nenhum efeito se lhe pode associar.

Assim, também nestas alegações não se surpreende qualquer causa de não homologação do acordo.

Passemos agora aos argumentos relativos à falta de resposta a informações.

O credor alega ter pedido, por duas vezes, estando demonstrada nos autos uma delas, informações ao AJP relativas ao devedor e assaca a este violação procedimental não negligenciável por não ter pedido ao devedor as informações e documentos pedidos.

Nos termos do nº6 do art. 222º-D do CIRE, em clara concretização do sétimo princípio acima transcrito, a lei prevê que: «Durante as negociações o devedor presta toda a informação pertinente aos seus credores e ao administrador judicial provisório que haja sido nomeado para que as mesmas se possam realizar de forma transparente e equitativa, devendo manter sempre atualizada e completa a informação facultada ao administrador judicial provisório e aos credores.»

Como resulta claramente, quer da RCM 43/2011, quer do preceito transcrito, é o devedor que é obrigado a prestar informação ao AJP e aos credores durante as negociações.

Pedir informação ao AJP para que este a peça ao devedor a informação que se entende necessária é dirigir o pedido de informação à pessoa errada. O AJP tem que ser mantido informado pelo devedor, não tem que recolher informação do devedor a pedido dos credores. O AJP pode facilitar a transmissão de pedidos de informação, mas não tem esse dever, razão pela qual nenhuma violação lhe pode ser assacada se o pedido de informação não vier a ser satisfeito.

Alega especificamente o credor recorrente que tendo o Sr. Administrador referido no seu relatório que o devedor era sócio gerente de uma discoteca sita … sem que dos bens arrolados pelo devedor constasse qualquer participação social e constando da declaração de rendimentos apresentada pelo devedor que este havia alienado uma quota social antes de se completarem dois anos antes do início deste processo, era dever do Administrador pedir informações ao devedor tal como lhe havia sido requerido pelo ora Recorrente e a violação desse dever consubstancia uma violação não negligenciável das regras procedimentais aplicáveis.

O processo especial para obtenção de acordo de pagamento é um processo pré-insolvencial, no qual não ocorre qualquer apreensão de bens ou averiguação do património alienado nos dois anos anteriores à abertura do processo. Essas são diligências a efetuar pelo Administrador da Insolvência em processo de insolvência com vista à decisão sobre a resolução de atos, nos termos dos arts. 120º e ss. do CIRE, sempre e só depois de decretada a insolvência.

Assim, o que o credor pediu fosse averiguado não cabia, nem nas funções do AJP, nem nas informações devidas pelo devedor aos credores.

Não há, assim, nesta matéria, qualquer violação procedimental que possa comprometer a homologabilidade do plano.

Finalmente o recorrente, embora sem a classificar dessa forma, veio alegar uma clara violação procedimental consubstanciada em falta de qualidade de credor do credor que assinou a declaração de acesso ao PEAP, o que determinará falta superveniente de um requisito legal de admissibilidade.

Nos termos do disposto no art. 222º-C, nº1 do CIRE, “O processo especial para acordo de pagamento inicia-se pela manifestação de vontade do devedor e de pelo menos um dos seus credores, por meio de declaração escrita, de encetarem negociações conducentes à elaboração de acordo de pagamento.”

O raciocínio do credor recorrente é de que, impugnando[18] o crédito em causa, este deixará de estar reconhecido e, porque se trata do credor que preencheu a declaração prevista no art. 222º-C nº1 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa, tal tem por efeito que deixarão de estar preenchidos os requisitos do art. 222º-C nº1 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa, o que consubstanciará uma violação procedimental que é suscetível de determinar a não homologação do plano.

A questão suscitada importa a solução de duas questões: i) se a impugnação (bem sucedida) do crédito do credor que assina a declaração prevista no art. 222º-C nº1 do CIRE tem por efeito eliminar o requisito previsto como condicionante do acesso ao procedimento; e ii) se é possível, num caso em que foi deduzida impugnação da lista com tal fundamento, improcedente, voltar a suscitar a mesma questão, com os mesmos fundamentos, no pedido de não homologação.

Começando pela 1ª questão, de ordem geral, e a resolver de acordo com os dados normativos do regime jurídico aplicado, recordamos que o processo especial para acordo de pagamento é um processo com uma natureza híbrida, misto de negociação extrajudicial e aprovação judicialmente homologada. Destina-se a permitir ao devedor que se encontre em situação económica difícil ou em situação de insolvência meramente iminente, estabelecer negociações com os respetivos credores de modo a concluir com estes um acordo de pagamento. É, pois, um processo negocial, tendente à obtenção de um acordo e decorre, essencialmente, entre o devedor e os seus credores, com intervenção de um administrador judicial provisório nomeado pelo Tribunal.

Prevê o art. 222º-D nº3 que a lista provisória de créditos é imediatamente apresentada na secretaria do tribunal e publicada no portal Citius, podendo ser impugnada no prazo de cinco dias e dispondo, em seguida, o juiz de idêntico prazo para decidir sobre as impugnações formuladas.

Da redação do preceito – aliada à especialidade do processo de acordo de pagamento – afigura-se-nos ser resultado pretendido pelo legislador e visado com esta singela tramitação, que as impugnações sejam decididas pelo Juiz em ato seguido à apresentação das impugnações, sem contraditório, sem tentativa de conciliação, sem condensação, sem julgamento, sem produção de prova que não a documental junta com a reclamação e com a impugnação da lista apresentada, afastando, em princípio, a aplicação subsidiária prevista no Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas para a verificação e graduação de créditos no âmbito de um processo de insolvência.

Por outro lado, o PEAP é um processo negocial entre um devedor e os seus credores, tendente à obtenção de um acordo de pagamento. E nesse processo não tem lugar qualquer “verificação”, “graduação” ou “posterior decisão de reconhecimento” dos créditos reclamados sobre o devedor, como se de um processo de insolvência se tratasse (a lista definitiva de créditos reclamados aliás, tem apenas efeito no que respeita ao quórum deliberativo e à maioria necessária para aprovação do plano de recuperação – art. 222º-F nº3 – e à dispensa de reclamação por parte de quem já o haja feito, caso a final do PEAP venha a ser decretada a insolvência).

Daqui é possível extrair duas importantes consequências:

- a relevância da decisão de impugnação de créditos é, essencialmente política, servindo para determinar quem pode concorrer à formação do quórum deliberativo, e não fazendo caso julgado quanto à existência/inexistência dos créditos impugnados[19];

- o fito principal do processo é o acordo entre o devedor e seus credores, sendo, assim, relevante o processo negocial preponderando sobre o processo judicial, o qual serve apenas para iniciar, decidir o quórum deliberativo, se tal questão for levantada, e, no final, homologar o acordo ou declarar a insolvência, verificados os respetivos pressupostos;

Aqui chegados podemos com facilidade concluir que o facto de ser procedente uma impugnação, designadamente relativa ao crédito do credor que subscreveu com o devedor a declaração inicial, apenas tem como consequência que o credor respetivo não poderá votar o plano. Não faz desaparecer o crédito, nem retira ao credor essa sua qualidade (se existir). Veja-se o disposto no art. 222º-F nº8 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa – a decisão de homologação vincula todos os credores, mesmo que não hajam participado nas negociações ou reclamado créditos. Assim sendo, uma eventual procedência da impugnação não teria por efeito um retrocesso ao momento inicial do processo, provocando uma reapreciação dos respetivos pressupostos.

Na verdade, os pressupostos – essencialmente formais como resulta da leitura do art. 222º-C – foram apreciados no momento inicial e iniciou-se o procedimento que levou ao desencadear do processo negocial, esse sim relevante – uma negociação do devedor com todos os seus credores e não apenas com o credor que subscreveu a declaração inicial.

O que importa é que o devedor tenha negociado com os seus credores e não se X é credor para um efeito ou para outro.

Confirmando o que se vem dizendo note-se que o art. 222º-F nº3 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa, permite que as impugnações apenas sejam conhecidas no momento da apreciação do plano já votado, independentemente de qual crédito ou credor, sem qualquer especificidade para o credor que assinou a declaração conjunta.

Ou seja, e concluindo, uma eventual procedência da impugnação do crédito do credor que assinou, com o devedor, a declaração prevista no art. 222º-C nº1, não tem qualquer efeito quanto à função desempenhada por essa declaração no momento inicial do processo, não fazendo desaparecer, retroativamente, um pressuposto já apreciado – o que interessa é o processo negocial e é ele que deve ser privilegiado.

No caso concreto acresce que este exato credor impugnou a lista provisória, alegando estes exatos fundamentos e efeito (inobservância da forma legal e nulidade do empréstimo), impugnação que foi conhecida e indeferida por decisão judicial.

A decisão da impugnação da lista provisória não surge como uma decisão autonomamente recorrível, dado que não se mostra subsumível a qualquer das alíneas dos nºs 1 e 2 do art. 644º do CPC, aplicável ex vi arts. 222º-A nº3 e 17º nº1 do CIRE[20].

Assim, tal decisão era recorrível com o presente recurso, interposto da decisão final, nos termos do disposto no nº3 do art. 644º do CPC.

Compulsado o recurso interposto, verifica-se que o seu objeto é, de forma expressa, apenas a decisão de homologação do acordo de pagamentos.

O recorrente, tendo essa opção, escolheu não interpor recurso da decisão da impugnação de créditos que havia oportunamente apresentado, razão pela qual aquela decisão, neste momento, transitou em julgado.

Assim, não é possível na presente sede – e sem prejuízo da posição já assumida quanto à relevância do sucesso da impugnação do crédito do credor que subscreveu a declaração inicial – conhecer dos fundamentos invocados em recurso para atingir a conclusão da inexistência do crédito: para os efeitos do PER o crédito do credor que assinou a declaração inicial conjuntamente com o devedor está verificado.

Improcedem, assim, todas as causas de não homologação invocadas com base em violação procedimental não negligenciável.

5.2.2. Violação de normas imperativas aplicáveis ao conteúdo do plano - violação do princípio da igualdade

Uma das regras aplicável nos termos do disposto no nº5 do art. 222º-F do CIRE é o disposto no art. 194º do mesmo diploma, no qual se estabelece:

«1- O plano de insolvência obedece ao princípio da igualdade dos credores da insolvência, sem prejuízo das diferenciações justificadas por razões objectivas.

2- O tratamento mais desfavorável relativamente a outros credores em idêntica situação depende do consentimento do credor afectado, o qual se considera tacitamente prestado no caso de voto favorável.

3- É nulo qualquer acordo em que o administrador da insolvência, o devedor ou outrem confira vantagens a um credor não incluídas no plano de insolvência em contrapartida de determinado comportamento no âmbito do processo de insolvência, nomeadamente quanto ao exercício do direito de voto.»

O princípio da igualdade arranca do tratamento, por princípio, de todos os credores por igual, permitindo, porém, diferenciações justificadas por razões objetivas.

Esta dimensão material do princípio – devem ser tratadas por igual situações iguais e de forma distinta, situações distintas -, corporiza uma das mais importantes e convocadas regras aplicáveis ao conteúdo do plano ou do acordo, e tem sido tratado pela jurisprudência como uma regra imperativa, que arranca diretamente do tecido constitucional, cuja violação é, por regra, não negligenciável[21].

Perpassa quer na jurisprudência do Supremo, quer das Relações, que, exceção feita aos créditos tributários, as razões objetivas diferenciadoras têm que constar do plano. Será essa a única forma de controlo do cumprimento do princípio.

São em geral aceites noções como credores estratégicos (não no sentido das necessidades de aprovação, mas das necessidades dos devedores), como por exemplo no Ac. TRC de 17/03/15; e, em geral, a diferenciação baseada na diferente classificação de créditos é permitida (Ac. TRE de 17/03/16 e de 10/09/15; Ac. TRP de 07/04/16; Ac. TRL de 28/01/16); ainda assim, quando baseadas na diferente classificação de créditos, a jurisprudência não tem deixado de censurar excessos: como no caso do Ac. TRE de 21/04/16, no qual todos os créditos eram perdoados à exceção do credor hipotecário, ou no caso do Ac. TRG de 25/02/16, em cujo plano o credor hipotecário recebia integralmente o seu crédito, enquanto os demais se viam reduzidos a 15%, apontando-se que a revitalização estava a ser integralmente suportada por estes últimos credores.

No caso dos autos é alegado que o tratamento por igual do credor hipotecário e dos credores comuns importa violação do princípio da igualdade por serem tratadas de forma igual situações desiguais (credores garantidos e comuns).

O devedor argumenta que tratar o credor recorrente, garantido, da mesma forma que os credores comuns não viola o princípio da igualdade.

Resulta do acordo homologado pela decisão recorrida que a previsão de pagamento é, relativamente a todos os credores que não a Segurança social e a Autoridade Tributária, a seguinte:

- Pagamento de 20% do capital num prazo de 60 meses após o trânsito em julgado da sentença de homologação do plano

- Perdão de 80% do capital e da totalidade dos juros vencidos e vincendos;

- Carência de pagamento de 12 meses.

- Perdão total de quaisquer penalidades legais, contratuais, acordadas, ou resultantes de sentença judicial, quaisquer multas, coimas e respetivos juros, bem como custas de parte.

O que significa que o devedor propõe o pagamento nas mesmas e exatas condições ao credor garantido por hipoteca, o recorrente, e aos demais credores, todos comuns: 20% em 5 anos contados do trânsito em julgado da sentença de homologação do plano.

A questão colocada e a resolver é, assim, se o princípio da igualdade não só obriga ao tratamento por igual de situações iguais, como também ao tratamento desigual de situações desiguais.

O art. 194º do CIRE, que já transcrevemos, apela diretamente ao princípio par conditio creditorum que se encontra positivado entre nós no art. 604º do CC[22] e que tem a sua raiz no princípio constitucional da igualdade[23].

O princípio da igualdade, encontra-se consagrado na CRP nos seguintes termos: Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei (art. 13º, nº 1, concretizando o nº 2 do preceito este princípio geral).

A proteção conferida por este direito abrange a proibição do arbítrio (proíbe diferenciações de tratamento sem justificação objetiva razoável ou identidade de tratamento em situações objetivamente desiguais) e da discriminação (não permite diferenciações baseadas em categorias subjetivas ou em razão dessas categorias).

Na sua vertente de proibição de arbítrio constitui um limite externo da liberdade de conformação ou de decisão dos poderes públicos, servindo o princípio da igualdade como princípio negativo de controlo: nem aquilo que é fundamentalmente igual deve ser tratado arbitrariamente como desigual, nem aquilo que é essencialmente desigual deve ser arbitrariamente tratado como tal[24].

Valendo como princípio objetivo de controlo esta regra “não significa em si mesma, simultaneamente, um direito subjetivo público a igual tratamento, a não ser que se violem direitos fundamentais de igualdade concretamente positivados (por exemplo, igualdade dos cônjuges) ou que a lei arbitrária tenha servido de fundamento legal para atos da administração ou da jurisdição lesivos de direitos e interesses constitucionalmente protegidos.”[25]

Na vertente de proibição de discriminações a regra não significa uma exigência de igualdade absoluta em todas as situações, nem proíbe diferenciações de tratamento. “O que se exige é que as medidas de diferenciação sejam materialmente fundadas sob o ponto de vista da segurança jurídica, da proporcionalidade, da justiça e da solidariedade e não se baseiem em qualquer motivo constitucionalmente impróprio.”[26]

Gomes Canotilho e Vital Moreira sublinham ainda que as decisões mais recentes do Tribunal Constitucional continuam a assinalar corretamente que o princípio da igualdade obriga a que se trate por igual o que for necessariamente igual e como diferente o que for essencialmente diferente, não impedindo a diferenciação de tratamento, mas apenas as discriminações arbitrárias, irrazoáveis, ou seja, as distinções de tratamento que não tenham justificação e fundamento material bastante, sendo o ponto central da discussão em torno do princípio da igualdade “saber se existe fundamente material bastante para diferenciações de tratamento jurídico, o que nem sempre é fácil de averiguar…”[27]

E Jorge Novais[28] esclarece que “O legislador democrático do Estado social está intrinsecamente limitado e condicionado pelo comando constitucional da igualdade, tanto quando impõe sacrifícios, como quando distribui benefícios e, em quaisquer desses planos, sente-se já, não apenas autorizado, mas também obrigado a atender às diferenças reais entre as pessoas, a preocupar-se não tanto com a forma, mas sobretudo com os resultados, a não se satisfazer com a norma geral e abstracta que, tratando da mesma forma o milionário e o mendigo, encobria e criava desigualdade e injustiça.

Igualdade do Estado social não é mais tratar tudo e todos da mesma forma, mas passa a ser entendida, num lema sempre repetido, como igualdade material traduzida na exigência de tratamento igual daquilo que é igual e tratamento desigual daquilo que é desigual. Fica claro que a generalidade nem é condição suficiente nem necessária da igualdade. Uma lei dotada da característica formal de generalidade pode ser tão profundamente inigualitária – desde que trate indiferenciadamente situações e pessoas cuja extrema desigualdade fáctica exigiria as correspondentes diferenciações de tratamento – quanto uma lei individual e concreta pode ser uma verdadeira exigência da igualdade, desde que a situação e pessoa em causa sejam tão particulares e especiais que exijam um tratamento correspondentemente individualizante.”

Também Catarina Serra[29] adverte que não pode procurar-se a igualdade justa na igualdade formal sublinhando que “o que é igual deve ser tratado de forma igual, mas o que é desigual deve ser tratado de forma desigual”[30].

Este breve excurso pela doutrina constitucional, civilista e de insolvência ilustra o princípio da igualdade como um princípio material que exige tratamento desigual na desigualdade.

No caso concreto, diferentemente do que se passa quando aplicamos o princípio na sua pureza, a própria lei estabelece causas de diferenciação (cfr. nº2 do art. 604º do CC e 47º do CIRE) que nos permitem balizar as igualdades e as diferenças, como as garantias, e privilégios creditórios. É por isso que a específica manifestação do princípio da igualdade que se concretiza no princípio par conditio creditorum é, no domínio concursal, “uma técnica de organização do concurso de credores.”[31]

E não é por, em regra, estarmos a apreciar tratamentos desiguais de credores em situações idênticas fundados em razões objetivas que nos impede de aplicar aqui o reverso do princípio e apontar que tratar da mesma forma credores em situações objetivamente diferentes é também violados do princípio da igualdade.

Percorrendo a proposta de acordo de pagamento apresentada pelo devedor não encontramos qualquer justificação objetiva para o tratamento dado ao único credor garantido por hipoteca sobre um dos bens do devedor, em comparação com o tratamento dado aos credores comuns, não obstante a alegação do devedor em contrário.

Ser um credor garantido, incidindo a garantia sobre um dos bens do património do devedor é objetivamente diferente de ser um credor comum. Significa que aquele credor tem o direito de ser pago preferencialmente pelo valor da coisa sobre a qual recai a garantia com preferência, precisamente, sobre os credores comuns – cfr. art. 686º do CC.

Ou seja, dos dois bens imóveis arrolados, este credor tem o direito a receber, até ao montante do seu crédito todo o valor de venda do mesmo.

Até pode haver razões objetivas para este credor estar a ser tratado, rigorosamente, como se fosse um credor comum. Mas não constam do acordo, e a justificação ensaiada pelo devedor, de que não pode pagar mais, não explica porque não pode pagar menos aos credores de categoria inferior para poder pagar mais ao credor de garantia superior. Ou, dar outras condições, como pagar mais rapidamente. No fundo explicar porque não diferenciou o que é objetivamente diferente.

Neste ponto tem inteira razão o recorrente, surpreendendo-se uma clara violação do princípio da igualdade na vertente de tratamento igual do que é desigual.

O acordo de pagamento não pode, assim, ser homologado, procedendo este fundamento do recurso interposto.

5.3. Não homologação a solicitação dos interessados, ao abrigo do disposto no art. 216º, nº1, al. a) do CIRE

Passemos ainda à análise de se a situação do credor que requereu a não homologação com este fundamento ao abrigo deste plano é previsivelmente menos favorável do que a que teria na ausência de qualquer plano.

Estabelece o art. 216º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, na versão aplicável aos autos:

«1. O juiz recusa ainda a homologação se tal lhe for solicitado pelo devedor, caso este não seja o proponente e tiver manifestado nos autos a sua oposição, anteriormente à aprovação do plano de insolvência, ou por algum credor ou sócio, associado ou membro do devedor cuja oposição lhe haja sido comunicada nos mesmos termos, contanto que o requerente demonstre, em termos plausíveis, em alternativa que:

a) A sua situação ao abrigo do plano é previsivelmente menos favorável do que a que interviria na ausência de qualquer plano, designadamente face à situação resultante de acordo já celebrado em procedimento extrajudicial de regularização de dívidas;

b) O plano proporciona a algum credor um valor económico superior ao montante nominal dos seus créditos sobre a insolvência, acrescido do valor das eventuais contribuições que ele deva prestar.

(…).»

Como escrevem João Labareda e Carvalho Fernandes[32] “O modo como se acha formulada a alínea a) - (…) – implica que na prova da situação nele referenciada se procede a um exercício intelectual de prognose, frequentes vezes complexo, que se traduz em comparar o que se antevê resultar da homologação do plano, para o reclamante, com aquilo que aconteceria na ausência dele.

Relativamente aos credores, isto reconduz-se a cotejar quanto recebem com o plano e quanto se estima receberiam sem ele.”

A adaptação desta norma quer ao PER, quer ao PEAP, que deve ser feita com as devidas adaptações, impõe desde logo, como refere Catarina Serra[33] excluir do universo de potenciais interessados legitimados para formular este pedido, o próprio devedor, já que a proposta foi necessariamente apresentada por ele (o que pode não suceder em processo de insolvência). Também resulta do cotejo do regime legal respetivo com o da aprovação de plano de insolvência que bastará, como manifestação de oposição ao plano ou proposta de acordo, o voto desfavorável dirigido ao Administrador Judicial Provisório[34] - circunstâncias não postas em crise na presente apelação.

Outra adaptação importante a fazer será a de imposição de um outro pré-juízo, dada a natureza pré-insolvencial do procedimento. O cenário de liquidação é conatural na previsão do art. 216º do CIRE porque tratamos de um devedor que já está declarado insolvente. Mas em procedimento preventivo a que um devedor tem acesso em situação económica difícil ou em situação de insolvência iminente, a probabilidade de, findo o procedimento, o devedor já estar insolvente e ser mais provável que se lhe siga a declaração de insolvência e a liquidação universal convive com a hipótese de o devedor, mesmo sem obter a aprovação do acordo, não estar em situação de insolvência atual[35].

Assim sendo, o credor que requer a não homologação com este fundamento deve, no mínimo, alegar a indiferença das duas possibilidades e, em caso de distinção, as consequências num e noutro cenário, não nos parecendo exigível a alegação (e muito menos a demonstração) que um dos cenários é mais provável que outro.

Analisemos ora os elementos do caso concreto.

O credor recorrente alegou ter pendente execução suspensa, na qual se encontra penhorado o imóvel sobre o qual incide a garantia, pelo que, prosseguindo a execução, será pago pelo produto da venda ou pela adjudicação do bem. Acrescenta que, mesmo em cenário de insolvência, será pago com prioridade sobre o produto de venda deste bem e que, em comum a ambos os cenários, o valor do bem é superior ao crédito do recorrente decorrente da aprovação do plano.

O devedor alega que o valor do prédio é muito reduzido, não representando sequer 10% do crédito. Juntou documentos – caderneta predial e relatório de avaliação – dos quais resulta um valor patrimonial de € 15,08 e um valor presumível de mercado de € 3.700.

Seja num cenário do prosseguimento da execução, na sequência da não homologação do acordo de pagamento, seja num cenário de liquidação em insolvência, neste caso concreto, reclamado um crédito de cerca de € 100.000,00, temos documentação que demonstra que, quanto a um dos prédios, que garantirá cerca de 90 mil euros, tem um valor patrimonial de menos de 20 euros. Mesmo que valorize muito, mesmo que a avaliação junta, de € 3.700,00, peque por defeito, não é credível que permita o pagamento do respetivo crédito garantido, remanescendo o demais como comum.

Num cenário de aprovação do plano o credor receberá, em 5 anos, € 19.828,00 (20%

99. 140,00).

O ónus da demonstração, em termos de verosimilhança, pertence ao interessado que requer a não homologação. Este não é um fundamento de não homologação oficioso, estando dependente de arguição pelo interessado e de demonstração por este, em termos plausíveis[36], considerando o contexto e prazos aplicáveis, de que a sua situação é previsivelmente menos favorável que a que interviria na ausência de qualquer plano[37].

O único elemento certo, neste momento, é o rendimento do devedor e a possibilidade de desconto no mesmo ou, em cenário de exoneração do passivo restante, o que exceda o montante mínimo de sobrevivência que venha a ser fixado pelo tribunal. No tocante ao património do devedor que serve de garantia só temos apurado o valor patrimonial e um presumível valor de mercado, que é de cerca de 4% do valor garantido.

O pressuposto de que este devedor tem um património valioso prestes a ser vendido em execução ou que apreendido em processo de insolvência permitiria melhor recuperação do crédito que este plano prestacional não está, de todo confirmado ou demonstrado, o que nos deixa num non liquet quanto ao juízo exigido pela alínea a) do nº1 do art. 216º do CIRE.

O que implica que esta questão terá que ser decidida contra o credor que requereu a não homologação da proposta de acordo de pagamento apresentada pelo devedor, dado que sobre eles recaía o ónus da demonstração de previsibilidade de que a sua situação é menos favorável ao abrigo do acordo que na ausência deste.

Improcede, assim, o fundamento de recusa de homologação previsto no art. 216º, nº1, al. a) do CIRE.

A presente apelação é, assim, procedente, dado que, pese embora a improcedência dos fundamentos de não homologação alegados quanto à violação de regras procedimentais não negligenciáveis e ao prejuízo da situação do credor nos termos do art. 216º, nº1, al. a) do CIRE, se concluiu que o conteúdo do plano viola o princípio da igualdade, na dimensão de tratamento igual do que é desigual.

O apelado, porque vencido, suportará integralmente as custas do presente recurso – arts. 663.º, n.º 2, 607.º, n.º 6, 527.º, n.º 1 e 2, 529.º e 533.º, todos do Código de Processo Civil[38].

5. Decisão

Pelo exposto, acordam as juízas desta Relação em julgar procedente a apelação e, em consequência, revogando a sentença proferida, passam a proferir a seguinte decisão:

Nos termos do art. 222º-F nºs 5 e 6 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa não se homologa o acordo de pagamento apresentado pelo RD, contribuinte nº 197 834…, residente na Rua … Lisboa.

Custas pelo devedor com taxa de justiça reduzida a ¼ - arts. 222º-F, nº 9 e 302º nº 1, ambos do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, este com as devidas adaptações - sendo o valor da ação para efeitos de custas equivalente ao da alçada da Relação, nos termos do art. 301º do CIRE.

Consigna-se que presente decisão deverá ser, após baixa dos autos, notificada, registada e publicitada.

Nos termos do disposto no art. 222º-G nºs 3 e 4 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, aplicável nos termos do nº6 do art. 222º-F do mesmo diploma, deverá o Sr. AJP ser notificado, após baixa dos autos, para, em 10 dias, e após ouvir o devedor e os credores, emitir o seu parecer sobre se o devedor se encontra em situação de insolvência.

Custas na presente instância recursiva pelo apelado.

Notifique.

Lisboa, 18 de outubro de 2022

Fátima Reis Silva

Amélia Sofia Rebelo

Manuela Espadaneira Lopes

[1] Cfr. Abrantes Geraldes em Recursos em Processo Civil, 7ª edição atualizada, Almedina 2022, pg. 286 e, entre muitos outros, o Ac. STJ de 17/10/2019 relatado por Rosa Maria Ribeiro Coelho, disponível em www.dgsi.pt.

[2] Assim se interpretando a declaração de junção de documentos com as alegações de recurso, conhecido o respetivo regime legal.

[3] Em Direito Processual Civil, Vol. II, Almedina, 2015, pg. 371.

[4] Em Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, Almedina, 2018, pg. 738.

[5] Rui Pinto, local citado, pg. 26.

[6] Aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros nº 42/2016, de 14/07/2016, publicado no DR. n.º 158/2016, Série I de 2016-08-18.

[7] Medida 25 do eixo de reestruturação empresarial.

[8] Acs. de 10/12/15 (relator Pinto de Almeida), de 05/04/16 (relator José Rainho), de 12/04/16 (relator Salreta Pereira), de 21/06/16 (relatora Ana Paula Boularot) e de 27/10/16 (relator Fernandes do Vale).

[9] Ver Catarina Serra em Lições de Direito da Insolvência, Almedina, 2018, pgs. 582 e 583.

[10] Cfr. art. 12º da referida Lei.

[11] Catarina Serra em Lições…, pg. 474.

[12] Carvalho Fernandes e João Labareda em Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 3ª edição, Quid Juria, 2015, pg. 782.

[13] Em O Processo Especial de Revitalização – Comentário aos artigos 17º-A a 17º-I do Código de Insolvência e da Recuperação de Empresas, Coimbra Editora, Março de 2014, pg. 143.

[14] Todos os arestos disponíveis em www.dgsi.pt.

[15] Ac. TRC de 27/06/17 (Isaías Pádua).

[16] Publicada no DR. 1ª série, nº 205, de 25/10/2011.

[17] Neste sentido Ac. TRC de 15/10/2019 (Arlindo Oliveira), onde se escreveu: “1.- São normas procedimentais aquelas que são destinadas a garantir a efectiva possibilidade de participação de todos os credores nas negociações sobre o plano de recuperação proposto, fornecendo-lhe, com equidade, informação atempada.

2. - Verifica-se a violação não negligenciável de normas procedimentais, se um dos credores não for convocado para os termos do processo, se não lhe for dado conhecimento da existência do processo, assim, o impedindo de nele participar ou se esse credor não for indicado como tal e o seu crédito não tiver sido sequer relacionado.”, bem como o Ac. TRE de 22/11/2018 (Francisco Xavier), onde se decidiu “A omissão de comunicação ao credor do início do processo para acordo de pagamentos e do convite a participar nas negociações, bem como a falta de relacionamento do seu crédito, por parte do devedor, previstas no artigo 222º-D, n.º 1, e 24º, n.º 1, alínea a) do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, além de traduzirem uma violação não negligenciável de regras procedimentais, configura, irregularidade susceptível de influir no exame e na decisão da causa, impeditiva de participação do credor nos actos de reclamação do seu crédito, nas negociações com vista à apresentação e votação do plano de pagamentos e na homologação deste.”

[18] E já veremos em que termos.

[19] Entre muitos outros, neste sentido, e os Acs. STJ de 01/07/14 (Salreta Pereira), Acs. TRP de 29/02/16 (Carlos Querido), e TRC de 14/04/15 (Luís Cravo), Acs. TRG de 19/03/15 (Maria da Purificação Carvalho) e TRG de 19/01/17 (Antero Veiga), e mais recentemente os Acs. TRP de 22/11/2021 (Joaquim Moura), TRC de 07/09/2021 (Maria João Areias), TRP de 12/07/2021 (Maria José Simões), TRL de 23/02/2021 (Diogo Ravara), TRG de 10/07/2019 (António Figueiredo de Almeida) e TRP de 29/02/2018 (Carlos Querido).

[20] Neste sentido a aqui relatora em Processo Especial de Revitalização – Notas Práticas e Jurisprudência Recente, Porto Editora 2014, pgs. 47 e 48 e Elisabete Assunção em Julgar nº 31, 2017, Impugnação e decisão da impugnação da lista provisória de créditos, no âmbito do processo especial de revitalização, pg. 59, disponível em http://julgar.pt/wp-content/uploads/2017/01/JULGAR31-03-EA-Impunga%C3%A7%C3%A3o-da-lista-provis%C3%B3ria-de-cr%C3%A9ditos-PER.pdf.

[21] Neste sentido, entre outros, os Acs. TRC de 17/03/15 (Henrique Antunes); TRP de 08/07/15 (Manuel Domingos Fernandes); TRL de 09/06/16 (Ondina Carmo Alves); TRL de 28/04/2020 (Paula Cardoso).

[22] No qual se estabelece:

«1. Não existindo causas legítimas de preferência, os credores têm o direito de ser pagos proporcionalmente pelo preço dos bens do devedor, quando ele não chegue para integral satisfação dos débitos.

2. São causas legítimas de preferência, além de outras admitidas na lei, a consignação de rendimentos, o penhor, a hipoteca, o privilégio e o direito de retenção.»

[23] Neste sentido Catarina Serra em “Tutela dos credores e par conditio creditorum, em II Encontros de Direito Civil – A tutela dos credores, Universidade Católica Editora, 2020, pg. 87 e António Menezes Cordeiro, em anotação ao art. 604º do CC, em Código Civil Comentado, II Vol., Das Obrigações em Geral, Almedina/CIDP, 2021, pg. 669.

[24] Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, 4ª edição revista, Coimbra Editora, 2007, pg. 339.

[25] Autores e loc. cit. na nota anterior.

[26] Autores e loc. cit., pg. 340.

[27] Autores e loc. cit., pg. 341.

[28] Em Princípios Estruturantes de Estado de Direito, Almedina, 2021, pgs. 70 e 71.

[29] Em Tutela…, pg. 94.

[30] Em Tutela, pg. 94, nota 31.

[31] Catarina Serra em Tutela…, pgs. 93 e 94.

[32] em Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, já citado, em anotação ao preceito transcrito, pg.

[33] Em Lições, pg. 475.

[34] Neste sentido Nuno Salazar Casanova e David Sequeira Dinis, O Processo Especial de Revitalização, Coimbra Editora, 2014, pg. 146.

[35] Referindo a temática Nuno Salazar Casanova e David Sequeira Dinis, O Processo Especial de Revitalização…, pg. 147 e ss. e a aqui relatora em Processo Especial de Revitalização – Notas Práticas e Jurisprudência Recente, Porto Editora, 2014, pg. 65.

[36] A expressão é de Catarina Serra, em Lições…, pg. 476.

[37] Neste sentido, entre outros, ver os Acs. Ac. TRP de 11/10/2018 (José Manuel de Araújo Barros), TRP de 12/07/17 (Carlos Portela), TRP de 07/04/2016 (Carlos Querido), TRG de 27/09/2018 (Paulo Reis), TRE de 22/02/2018 (Ana Margarida Leite) e Ac. TRL de 15/10/2019 (Isabel Fonseca).

[38] Vide neste sentido Salvador da Costa in Responsabilidade das partes pelo pagamento das custas nas ações e nos recursos, disponível em https://blogippc.blogspot.com/.