04519/23.7BELSB - Supremo Tribunal Administrativo

I- As certificações através das normas ISO atestam o modo como determinando concorrente desenvolve uma atividade, pelo que, uma vez emitidas pela entidade competente, certificam um determinando concorrente e não concretas instalações onde o mesmo preste serviços.

II- Pertence à Administração Pública a competência exclusiva para escolher qual o procedimento pré-contratual a adotar e para estabelecer o critério de adjudicação, tratando-se de um poder que se insere na margem de livre apreciação ou das prerrogativas de avaliação de que dispõe, o que não significa que esse poder possa ser atuado de forma arbitraria.

III- Por força do disposto no n.º 2 do art.º 74º do CCP, quando seja adotada a modalidade multifator deve ser elaborado um modelo de avaliação das propostas nos termos do art.º 139º do CCP, sem prejuízo do disposto na alínea b) do n.º 2 do art.º 115º do mesmo Código.

IV- De acordo com a fórmula determinada no modelo de avaliação para cada subfactor referente ao fator preço, resultou uma pontuação final superior para a Contrainteressada, razão pela qual, à luz do critério de adjudicação definido, é a proposta desta a que é economicamente mais vantajosa, sendo, por isso, a mais apta e adequada a prosseguir o interesse público inerente ao objeto contratual em apreço, que foi definido pela decisão de contratar.

(Sumário elaborado pela relatora – art.º 663º, n.º 7 do Cód. Proc. Civil).

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

I. RELATÓRIO

RECURSO «PER SALTUM»

1. A..., Ld.ª (Recorrente), melhor sinalizada nos autos, vem, na presente ação de contencioso pré-contratual por si proposta contra ATEC- Associação de Formação para a Indústria, também identificada nos autos, e em que figura como contrainteressada B..., S.L., também sinalizada nos autos (Recorridas), apresentar recurso jurisdicional dirigido ao Tribunal Central Administrativo Sul, da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa em 25/03/2024, nos termos da qual foi julgada totalmente improcedente a presente ação.

A Recorrente propôs a presente ação contra a Recorrida ATEC, peticionando (i) a anulação da aprovação do relatório final do júri e do ato de adjudicação proferido em 28/11/2023, nos termos do qual o contrato concursado foi adjudicado à proposta da Contrainteressada, bem como (ii) a condenação da Recorrida Atec a adjudicar-lhe o contrato concursado.

2. A Autora/recorrente formulou alegações que terminou com o seguinte quadro conclusivo:

«A) Mal andou o douto Tribunal a quo ao julgar a presente ação totalmente improcedente, absolvendo a Entidade Demandada do pedido;

B) Com efeito, a douta decisão recorrida procedeu a uma errada interpretação e aplicação da lei, incorrendo assim em erro de julgamento de direito, nos termos que melhor constam da fundamentação do presente recurso;

C) É manifesto o erro de julgamento em que incorre o julgador a quo ao considerar não existir qualquer desconformidade nos certificados juntos pela Contrainteressada, determinante da exclusão da respetiva proposta;

D) Como resulta da matéria de facto dada como provada – documento correspondente ao certificado ISO 14001 (bem como ao certificado ISO www.bindrl.pt 9001) junto pela Contrainteressada, aqui recorrida - a certificação em apreço não identifica a concorrente B... SLU como entidade certificada naquele específico âmbito;

E) Antes de mais, referir que, na verdade, conforme demonstrado supra, os certificados juntos pela Contrainteressada foram concedidos pela C... ao Grupo B...;

F) O que se extrai da matéria de facto dada como provada supra é exatamente o oposto do que vem militado pelo Tribunal a quo: o âmbito da certificação emitida está diretamente relacionado com a entidade e instalação expressamente identificada nos certificados emitidos. Em termos que impõem sobre o Júri do Procedimento o dever de excluir a proposta cuja entidade e local de atuação não estejam (cumulação de verificação obrigatória) – como não está na situação sub judice – expressamente previstos nos certificados emitidos;

G) Também relativamente ao âmbito das demais certificações apresentadas pela Contrainteressada, relativamente à ISO 14001 e ISO 9001, mal andou o douto Tribunal a quo ao considerar que o mesmo coincide com o objeto da prestação de serviços objeto do presente Concurso;

H) Ora, daqui se extrai que, por um lado, integra o objeto do contrato a atividade de confeção e preparação das refeições e, por outro lado, que tal atividade não poderá deixar de ser realizada ou levada a cabo nas instalações/refeitório da ATEC. Sendo essa, naturalmente, a razão pela qual se estipula, logo na cláusula 1.ª/2, do Caderno de Encargos, a afetação da cozinha e equipamentos dela constantes, bem como das instalações contíguas ao refeitório, à execução do objeto do contrato;

I) Portanto, só uma deficitária análise das peças do procedimento, em especial das especificações técnicas atinentes à operacionalização das refeições, poderia levar a adotar o entendimento equívoco que foi adotado no aresto em crise;

J) Nestes termos, afigura-se evidente que mal andou o doutro Tribunal a quo ao entender que o objeto do concurso não integrava a confeção de www.bindrl.pt refeições, as quais, naturalmente, teriam de ser confecionadas/preparadas no refeitório da ATEC;

K) Impondo-se, por isso, a revogação do aresto proferido, com as legais consequências;

L) Acresce que, a sentença incorreu em erro de julgamento, ao concluir que a decisão de adjudicação da proposta da Contrainteressada não merece qualquer censura. E ao fazê-lo, sobretudo, com fundamento na invocação da discricionariedade da Entidade Demandada na escolha do critério de adjudicação, no estabelecimento dos fatores e subfactores e respetivos coeficientes de ponderação;

M) Pela análise do critério de adjudicação fixado nas peças do Concurso, verificamos que, no caso, a Entidade Demandada considerou que a escolha da proposta economicamente mais vantajosa assentaria na avaliação do (melhor) preço e na (maior) variedade das ementas;

N) Sendo que, urge salientar, a Entidade Demandada atribuiu maior peso e ponderação ao Fator Preço – 60% - por comparação com o Fator Variedade das ementas – 40%. Tal significa que, no juízo da Entidade Demandada, o preço mais baixo seria um fator de maior relevo e importância na determinação da proposta vencedora;

O) A Entidade Demandada teve, assim, total liberdade para definir o critério de adjudicação a adotar na seleção da proposta economicamente mais vantajosa. Exigindo-se, no entanto, que a aplicação desse critério e o resultado que da mesma advier conduza, nos termos legal e regulamentares previstos, à efetiva escolha da proposta economicamente mais vantajosa. O que não sucedeu in casu;

P) Aqui se funda, pois, o invocado erro de julgamento;

Q) No caso em apreço, o Tribunal a quo, escudado no argumento de que estavam em causa valorações próprias da atividade administrativa, deixou de se pronunciar optou por desprezar a invocada violação do princípio de prossecução do interesse público, por ter sido escolhida uma proposta que www.bindrl.pt não é a economicamente mais vantajosa, tal como a mesma havia sido delineada pela Entidade Demandada nas peças do Concurso;

R) Razão pela qual, a decisão recorrida ter-se-á por ilegal, devendo, em consequência, a mesma ser revogada com as legais consequências;

S) Por todo o exposto, atentos os erros de julgamento de que padece a sentença recorrida, quer quanto à conformidade das certificações ISO face ao normativo legal e regulamentar aplicável, quer quanto à determinação da proposta economicamente mais vantajosa e à discricionariedade que lhe subjaz, deverá a sentença recorrida ser revogada, com as legais consequências.

NESTES TERMOS,

E nos demais de Direito que V. Exa. doutamente suprirá, deve o presente recurso ser julgado totalmente procedente, por provado, e em consequência, ser revogada a sentença recorrida, com as legais consequências.

Deverá, ainda, julgar-se a ação administrativa totalmente procedente, por provada e, em consequência, anulados os atos impugnados, consubstanciados na aprovação do Relatório Final elaborado pelo Júri do Procedimento e de admissão e adjudicação da proposta apresentada pela Contrainteressada e, em consequência, ser adjudicada a proposta apresentada pela Autora, aqui recorrente, com as legais consequências.

3. A Contrainteressada B..., S.L juntou contra-alegações, que finalizou com as seguintes conclusões:

«a. O objeto do presente recurso assenta em parte da causa de pedir constante da PI, designadamente os vícios traduzidos no pretenso erro sobre os pressupostos de facto e de direito quanto à matéria que atine às certificações ISO, por um lado, e na putativa violação do Princípio da Prossecução do Interesse Público, por outro.

b. Facilmente se constata que nenhum dos fundamentos que sustentam o recurso merece acolhimento, tendo o Tribunal a quo decidido em conformidade com a melhor interpretação e aplicação do normativo legal e regulamentar aplicável. Senão vejamos:

c. Afirma a Recorrente que a CI não se encontra certificada na ISO 14001 e 9001, invocando que tais certificações não foram emitidas a favor da pessoa coletiva que detém a posição jurídica de concorrente, por um lado, e que as certificações estão diretamente associadas a uma localização/instalação específica, não sendo certificada, somente, a CI, isto é, sem associação a uma qualquer entidade/localização/instalação específica, por outro.

d. Salvo o devido respeito, nenhuma das alegações da Recorrente, ora expostas, merece procedência, tendo o aresto em apreço decidido bem, conforme se passa a demonstrar.

e. Antes de mais, recorde-se que a Autora sustentou na PI, por referência a tais alegações, que a proposta da CI deveria ter sido excluída nos termos do disposto nos artigos 70.º, número 2, alínea a) e 146.º, número 2, alíneas d) e e) do CCP, por desrespeitar o objeto do contrato a celebrar, não apresentando “um dos atributos, termos ou condições exigidas”, nos termos do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP.

Ora,

f. Todavia, como bem expendeu a Sentença recorrida, “não está em causa um documento constitutivo da proposta cuja omissão a lei impõe que seja sancionada com a exclusão. Isso mesmo resulta do disposto no artº 146º, nº 2, al. d), do CCP, que reserva a exclusão das propostas para a omissão dos “documentos exigidos nos termos do disposto nos nºs 1 e 2 do artigo 57º”.

g. Em suma, como bem propugnou o Tribunal a quo, o programa do procedimento não exigia a apresentação dos certificados ISO com a proposta.

h. Ao invés, a titularidade dos certificados ISO 9001, 14001, 22000 e 45001 estava prevista enquanto obrigação do adjudicatário, e não como um qualquer ónus dos concorrentes no sentido de instruírem as suas propostas com tais documentos, como a letra e a própria inserção sistemática da norma no CE o revelam, de forma inequívoca, sem margem para dúvidas (vd. cláusula 4.ª, número 23, do CE, que dispõe sobre “as obrigações principais do adjudicatário”).

i. Precisamente por essa razão, previa-se que os documentos comprovativos da detenção dos referidos certificados ISO 9001, 14001, 22000 e 45001 tivessem de ser apresentados pelo adjudicatário “no prazo máximo de 10 dias antes do início da produção de efeitos do contrato” (vd. cláusula 4.ª, número 23, alínea e), do CE), e não aquando da entrega da proposta.

j. Talvez por força de tal conspícua evidência, a Recorrente não reserva, nas alegações de recurso, uma única menção sobre a qualificação jurídica de tal exigência do CE, não indicando uma única norma do CCP (!) que neste âmbito terá sido violada, em momento algum referindo uma qualquer causa de exclusão prevista no CCP que fundamentasse a exclusão da proposta da Autora.

k. Na medida em que a Recorrente entende que a proposta da CI deveria ter sido excluída e que o artigo 639.º do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA exige que o recorrente indique a norma que, no seu entender terá sido violada, a Recorrente deveria ter indicado a norma do CCP que fundamentasse tal exclusão.

l. O que não fez, talvez por saber que a exigência das certificações ISO estava concebida, nas peças concursais, como uma obrigação do adjudicatário e não como um atributo/termo/condição da proposta, assim inexistindo qualquer causa de exclusão que achasse aplicação no caso concreto.

m. Assim, bem andou o Tribunal a quo ao ter decidido que os atos impugnados não padecem do vício de violação da lei que lhe é imputado pela Recorrente, julgando improcedente o argumento deduzido pela Recorrente, o que se peticiona ver confirmado pelo Tribunal ad quem.

n. No mais, quanto às alegações da Recorrente de que a CI não detém tais certificações ISO, “em termos que impõem ao Júri do Procedimento o dever de excluir a proposta cuja entidade e local de atuação não estejam (cumulação de verificação obrigatória)”, inexiste qualquer base legal ou regulamentar que possa sustentar tal afirmação.

Com efeito,

o. A Recorrente fala numa “cumulação de verificação obrigatória” que corresponderia à detenção das certificações ISO, tanto de forma isolada como por referência às instalações da ATEC, sem que para tanto invoque qualquer base legal e/ou regulamentar fundamentadora de tal asserção, que inexiste.

p. Bem andou o Tribunal a quo quando refere, replicando as palavras do Júri do procedimento, que “a própria certificação especifica que são as entidades do Grupo que se encontram certificadas com a ISO 14001, entre elas, a concorrente B... SLU, pelo que é possível concluir que a concorrente em questão é certificada com a ISO 14001”.

q. Por outro lado, quanto ao alcance das certificações, expende o Tribunal a quo que “uma vez emitidas pela entidade competente, certificam o concorrente/organização e não as instalações onde presta os serviços, pelo que resulta irrelevante a referência que aí consta a uma localização/instalações específica (ou às instalações da ATEC).

r. Sendo, portanto, falso que a CI não seja titular das certificações exigidas na cláusula 4.ª, número 23, do CE.

s. Pelo que bem andou o Tribunal a quo ao ter decidido que os atos impugnados não padecem do vício de violação da lei que lhe é imputado pela Recorrente, julgando improcedente o argumento deduzido pela Recorrente, o que se peticiona ver confirmado pelo Tribunal ad quem. Por seu turno, quanto ao objeto/âmbito do contrato:

t. De acordo com a Recorrente, da cláusula 1.ª, número 2, bem como das especificações técnicas constantes do Anexo I do CE, “resulta evidente que o âmbito do contrato exigia, obrigatoriamente, que a preparação das refeições fosse realizada nas instalações da ATEC”.

u. Mais uma vez, não merecem procedência as alegações produzidas pela Recorrente, as quais parecem – novamente – ignorar aquilo que resulta de forma cristalina das peças do concurso.

Com efeito,

v. Do artigo 1.º, número 2 do PC, e da cláusula 1.ª, número 2 e 3, do CE, resulta que o que as peças do concurso exigem é o fornecimento de refeições no refeitório da ATEC, em momento algum se exigindo a obrigatoriedade da confeção de tais refeições na cozinha daquela entidade.

w. Precisamente, por isso, se autoriza a utilização da cozinha, enquanto faculdade ao dispor do adjudicatário, e não como dever ou obrigação contratual: a entidade adjudicatária não tem de preparar as refeições naquelas instalações, mas, caso o queira fazer (decisão que é apenas sua, desde que cumpridas as normas das peças do concurso), está autorizada para tal.

x. Pelo que bem andou o Tribunal a quo ao ter decidido que os atos impugnados não padecem do vício de violação da lei que lhe é imputado pela Recorrente, julgando improcedente o argumento deduzido pela Recorrente, o que se peticiona ver confirmado pelo Tribunal ad quem. Já quanto ao alegado erro de julgamento relativo à alegada violação do princípio da prossecução do interesse público:

y. Após transcrever parcialmente os fatores do critério de adjudicação multifator previstos no artigo 15.º do PC (mas, curiosamente, nada referindo quanto aos subfatores previstos), afirma a Recorrente que “assim, pela análise do critério de adjudicação fixado nas peças do concurso, verificamos que, no caso, a Entidade Demandada considerou que a escolha da proposta economicamente mais vantajosa assentaria na avaliação do (melhor) preço e na (maior) variedade das ementas”.

z. Pelo que, conclui a Recorrente, que “dúvidas não restam que, no âmbito da avaliação do fator preço – com um peso preponderante (60%) no cômputo global da avaliação das propostas – a proposta da Recorrente deveria ter uma melhor pontuação e, portanto, ficar ordenada em 1.º lugar. Só assim se cumpriria o desígnio da Entidade Demandada, plasmado no modelo de avaliação das propostas adotado, de valorizar a proposta de preço mais baixo”.

Ora,

aa. Antes de mais, a CI não alcança o sentido das afirmações da Recorrente, quando esta refere que não pretende uma aferição da legalidade do critério de adjudicação, mas sim a aferição da legalidade da aplicação do critério de adjudicação fixado, que, por sinal, a Recorrente não terá por ilegal.

bb. Compreender-se-ia tal alegação se, concomitantemente, a Recorrente alegasse um qualquer lapso ou erro no cálculo da pontuação global da proposta (vd. artigo 15.º, número 2, do PC), que atende aos diferentes pesos relativos dos fatores e subfatores do critério de adjudicação, o que em momento algum foi alegado pela Recorrente.

Assim,

cc. A ED aplicou o critério de adjudicação previsto nas peças do concurso, o qual é composto por dois fatores, mas também por diversos subfatores, cada um com a sua ponderação relativa, e que se acharam previstos nas peças concursais, conhecidos por todos os concorrentes em condições de plena igualdade e concorrência, não tendo, inclusivamente, suscitado quaisquer dúvidas a qualquer um dos concorrentes.

dd. Diz a Recorrente que a ED atribui um maior peso e ponderação ao fator preço por comparação ao fator variedade das ementas, o que é verdade, esquecendo-se, porém, de referir que, dentro do fator preço, a ED atribui maior peso e ponderação a alguns preços unitários por comparação a outros, os quais traduziam subfatores dentro do fator preço. Assim, cumpre à CI recordar novamente:

ee. O peso relativo do fator “preço”, que é de 60%, é, pois, densificado, pelos seguintes subfatores (vd. artigo 15.º, número 1, do PC):

- Subfator “Preço Unitário Refeições (REF)”, com o peso relativo de 60%;

- Subfator “Preço Unitário Coffee-break Light (CBL)”, com o peso relativo de 4%;

- Subfator “Preço Unitário Coffee-break 1 (CB1)”, com o peso relativo de 4%;

- Subfator “Preço Unitário Coffee-break 2 (CB2)”, com o peso relativo de 4%;

- Subfator “Preço Unitário Coffee-break 3 (CB3)”, com o peso relativo de 4%;

- Subfator “Preço Unitário Coffee-break 4 (CB4)”, com o peso relativo de 10%;

- Subfator “Preço Unitário Working Lunch 1 (WL1)”, com o peso relativo de 4%; - Subfator “Preço Unitário Working Lunch 2 (WL2)”, com o peso relativo de 4%;

- Subfator “Preço Unitário Working Lunch 3 (WL3)”, com o peso relativo de 4%;

- Subfator “Preço Unitário águas (AGU)”, com o peso relativo de 1%;

- Subfator “Preço Unitário cafés (CAF)”, com o peso relativo de 1%.

ff. A avaliação de tais fatores é graduada por uma pontuação de 0 a 20 (vd. artigo 15.º, número 2, do PC), sendo que a pontuação concretamente aplicada aos (sub)fatores é resultado objetivo das fórmulas aritméticas constantes do artigo 15.º, número 2, do PC.

gg. Como já resulta destes autos, a CI apresentou preço unitários (substancialmente) mais baixos nos subfatores “Coffee break Light Mercado”, “Coffee Break 1 Mercado”, “Coffee Break 2 Mercado”, “Coffee Break 3 Mercado”, “Coffee Break 4 Mercado”, “Working Lunch 1”, “Working Lunch 2”, “Working Lunch 3” e “Águas”, enquanto a Recorrente apresentou preços unitários (ligeiramente) mais baixos apenas nos subfatores “refeições” e “café expresso”

hh. Donde facilmente se constata a razão pela qual, à luz do critério de adjudicação definido, é a proposta da CI aquela que é economicamente mais vantajosa, sendo, por isso, a mais apta e adequada a prosseguir o interesse público inerente ao objeto contratual em apreço.

ii. Não é ao Tribunal – muito menos à Recorrente - que compete definir e graduar o interesse público que é definido e moldado pela ED.

jj. Não estando em causa qualquer erro na aplicação do modelo de avaliação das propostas, previsto no artigo 15.º do PC, só por desespero de causa se poderá compreender que a Recorrente, de forma oca e lacónica, apele a um qualquer interesse público que não se ache prosseguido pela decisão de adjudicação em apreço, confundindo o interesse público definido e prosseguido pela ED com o seu interesse particular na adjudicação do contrato.

kk. Em face do exposto, bem andou o Tribunal a quo quando asseverou que “no caso concreto, nada nos autos permite ao Tribunal concluir que a opção tomada no procedimento quanto ao peso/ponderação atribuído aos fatores/subfatores de avaliação se mostra eivada de desvio de poder, é arbitrária ou manifestamente desajustada à prossecução do interesse público”.

ll. Ademais, como refere a douta Sentença, “(…) o critério de adjudicação, assim definido, foi divulgado nas peças do procedimento e, nesse âmbito, foi dado a conhecer a todos os concorrentes, atempadamente e em igualdade de condições, sendo certo que nenhum deles (incluindo a Autora, portanto), oportunamente, manifestou dúvida ou objeção sobre o peso / ponderação atribuída a cada um dos fatores/subfatores enunciados, designadamente através de um pedido de esclarecimentos e/ou de denúncia de erros e omissões”.

mm. Como resulta inequivocamente destes autos, a Recorrente aceitou o critério de adjudicação previamente definido no âmbito da margem de discricionariedade da ED, conformou a sua proposta em função dele, tendo a proposta da CI merecido vencimento em função daquele mesmo critério, e não tendo ocorrido qualquer lapso na avaliação das propostas em função da fórmula de cálculo definida nas peças do concurso.

nn. Pelo que bem andou o Tribunal a quo ao ter decidido que os atos impugnados não padecem do vício de violação da lei que lhe é imputado pela Recorrente, julgando improcedente o argumento deduzido pela Recorrente, o que se peticiona ver confirmado pelo Tribunal ad quem.

Nestes termos e nos demais de Direito que V/Exas. doutamente suprirão, não deverá ser dado provimento ao presente recurso, mantendo-se a decisão recorrida, da qual resulta a absolvição da Entidade Demandada, ora Recorrida, e a condenação da Autora, ora Recorrente, em custas e demais encargos com o processo.»

4. A Entidade Adjudicante/ ATEC – Associação de Formação para a Indústria juntou contra-alegações, que rematou com as conclusões que se seguem:

«A. A douta Sentença proferida pelo Tribunal a quo não deve merecer qualquer reparo, devendo a mesma permanecer na ordem jurídica nos seus precisos termos.

B. A Sentença proferida pelo Tribunal a quo não padece de qualquer tipo de erro de julgamento relativamente à conformidade das certificações ISO apresentadas pela Contrainteressada - B..., S.L.

C. Face à matéria de facto dada como provada – in casu, o Facto D), Facto F) e Facto H) da douta sentença proferida pelo Tribunal a quo –, os certificados ISO apresentados pela Contrainteressada são conformes e respondem aos requisitos patenteados nas peças do procedimento pelo órgão competente para a decisão de contratar.

D. Quer no âmbito da ISO 14001, quer no âmbito da ISO 9001, são as próprias certificações que indicam e especificam quem são as entidades do grupo que se encontram certificadas, entre elas a Contrainteressada - B..., S.L.

E. Face à factualidade dada como provada, bem andou o Tribunal a quo quando considerou que a Contrainteressada era titular da certificação ISO 14001 e da certificação ISO 9001.

F. Nos termos das peças do procedimento patenteadas pelo órgão competente para a decisão de contratar – veja-se o Ponto D) dos factos dados como provados –, apenas se exigia aos concorrentes a entrega das certificações ISO, nomeadamente a certificação ISO 14001 e da certificação ISO 9001, sendo que nada mais era exigido, nomeadamente a existência de um âmbito mais específico dentro das certificações que eram exigidas nas peças do procedimento.

G. A norma ISO 9001 atesta como os Concorrentes desenvolviam a sua atividade por consideração ao sistema de gestão de qualidade e a norma ISO 14001 atestava como os Concorrentes desenvolveriam a sua atividade por consideração ao sistema de gestão ambiental.

H. As certificações ISO, uma vez emitidas pela entidade competente, certificam um concorrente concreto e não as instalações onde presta serviços, entendimento jurisprudencial vertido no ACÓRDÃO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL, de 04.10.2012, Proc. n.º 09099/12, disponível em www.dgsi.pt), facto que contraria a argumentação que a Recorrente alega na Conclusão F) das alegações de recurso.

I. Por outro lado, tal como decorre da Cláusula 1.ª/2 e 3 do CE, fica evidente que não era exigido aos Concorrentes a obrigatoriedade da confeção/preparação das refeições nas instalações da Recorrida, razão pela qual se deve considerar improcedente o alegado na Conclusão H) das alegações de recurso da Recorrente, facto que é bem patente pelo disposto na Cláusula 1.ª/3 do CE, ao conceder a possibilidade - “poderá utilizar” – de utilizar os equipamentos, diga-se a cozinha, cujas instalações são contíguas ao Refeitório da Recorrida

J. A Sentença proferida pelo Tribunal a quo não padece de qualquer tipo de erro de julgamento relativamente à determinação da proposta economicamente mais vantajosa, bem como à discricionariedade que lhe subjaz.

K. Nos termos do disposto no art. 30.º/3 do CPC, aplicável ex vi do disposto no art. 1.º do CPTA., o tribunal a quo aprecia a relação material controvertida tal como ela é configurada pelo Autor, in casu, a Recorrente.

L. Na Conclusão O) e Conclusão P) das alegações de recurso, a Recorrente refere um alegado vício da sentença, não por força do critério de adjudicação, o qual a Recorrente reconhecer a existência de discricionariedade na respetiva fixação, mas sim relativamente à aplicação do critério de adjudicação.

M. Em sede de recurso, vem a Recorrente alegar uma versão diferente dos vícios anteriormente invocados na PI, na tentativa de assacar um alegado vício à douta Sentença recorrida, que manifestamente não existe, razão pela qual, não pode este Venerando Tribunal apreciar este novo vício alegado inovatoriamente pela Recorrente.

N. Não obstante - e caso assim não se entenda, o que não se concede - sempre deverá este Venerando Tribunal julgar improcedente qualquer tipo de vício imputado à Sentença proferida pelo Tribunal a quo no sentido de que existe um qualquer tipo de erro de julgamento no que diz respeito à aplicação do critério de adjudicação.

O. A aplicação do critério de adjudicação mais não corresponde do que à atividade levada a cabo pelo júri do procedimento relativamente à avaliação os atributos das propostas, de acordo com os fatores e subfactores de avaliação previamente fixados nas peças do procedimento pelo órgão competente para a decisão de contratar.

P. Se a Recorrente reconhece existir discricionariedades na fixação dos critérios de adjudicação (Conclusão O) das alegações de recurso), mas não imputa qualquer tipo de erro à avaliação efetuada pelo júri do procedimento sobre as propostas apresentadas, salvo o devido respeito, não pode a Recorrente concluir no sentido de que foi a aplicação do critério de adjudicação que determinou, alegadamente, a não escolha da proposta economicamente mais vantajosa.

Q. Nos termos do modelo de avaliação patenteado pelo órgão competente para a decisão de contratar é possível concluir que, quer o fator preço, quer o fator variedade das ementas, foram desdobrados em vários subfactores de avaliação, com diferentes pesos ponderativos, reconhecendo-se, quanto a este aspeto, uma margem de discricionariedade da entidade adjudicante enquanto espaço de valoração próprio do exercício da função administrativa.

R. Por decorrência dos limites funcionais da jurisdição administrativa, tal como decorre do disposto no art. 3.º/1 do CPTA, apenas caso existisse um erro manifesto é que seria legítimo ao poder jurisdicional fiscalizar o exercício do poder administrativo, erro manifesto que não ocorreu, a Recorrente nunca o alegou, muito menos provou.

S. A tese da Recorrente, na alegada aplicação do critério de aplicação, centrar-se-á no facto de que, tendo a Recorrente apresentado uma proposta com um valor global inferior ao valor global da proposta apresentada pela Contrainteressada, deveria ter uma pontuação superior, no fator preço, quando comparada com a proposta da Contrainteressada.

T. O que a Recorrente não refere é que não bastava apresentar uma proposta com um preço global inferior para que, imediatamente, tivesse uma pontuação mais elevada quando comprada a sua proposta com as demais propostas.

U. Tudo pelo simples facto de que o fator preço apenas seria obtida por via da sua decomposição em vários subfactores, com diversas ponderações, facto devidamente salientado na douta Sentença proferida pelo Tribunal a quo (v. Sentença proferida pelo Tribunal a quo, cit., p. 65).

V. A Recorrente só não ganha o procedimento pré-contratual sub judice pela simples razão de ter apresentado preços base unitários muito superiores, com exceção do item “Refeições” e do item “Café Expresso”, quando comparados com os preços base unitários que a Contrainteressada apresenta na sua proposta.

W. Existindo diferentes ponderações para cada um dos preços base unitários que decompõe o fator preço, necessária será a conclusão que, preços base unitários com um valor superior, necessariamente teriam uma pontuação inferior, o que foi o que sucedeu à proposta apresentada pela Recorrente.

X. Também por este motivo, improcede o alegado pela Recorrente relativamente à existência de um alegado erro de julgamento suscetível de ser assacada à douta Sentença proferida pelo Tribunal a quo, relativo à determinação da proposta economicamente mais vantajosa, razão pela qual deve a mesma permanecer no ordenamento jurídico nos seus precisos termos.

Termos em que, com o douto suprimento de V. Exas., deve o presente Recurso ser julgado improcedente, confirmando-se a douta Sentença recorrida, como é de Lei e de Justiça!

5. Notificado nos termos do artigo 146.º, n.º 1 do CPTA, o Magistrado do Ministério Público, junto do TCA Sul, pronunciou-se no sentido da improcedência do recurso, e pela confirmação da decisão proferida pela 1.ª Instância, concluindo nos seguintes termos, que consideramos útil transcrever:

«[…]

7. Na situação vertente, sem necessidade de acrescida argumentação, sufragando a assertiva e desenvolvida sentença do tribunal a quo, entende-se ainda acompanhar, em toda a extensão, o sentido e fundamentação constante das contra-alegações apresentadas pelas recorridas ATEC – Associação de Formação para a Indústria e B..., S.L. e cujos fundamentos se subscrevem, sem necessidade de qualquer fundamentação adicional.

8. Nessa linha, pode mesmo concluir-se que a recorrente se limita a discordar do decidido em 1ª instância, quanto às questões que volta a suscitar no presente recurso jurisdicional no qual repete os argumentos que já tinha vertido na petição inicial e que foram rechaçados na sentença recorrida, sendo certo que, face aos fundamentos nela aduzidos, os quais são claros e acertados, só se pode concluir no sentido da falta de razão da autora/recorrente.

Nestes termos, somos do parecer que o presente recurso deverá improceder, devendo manter-se o julgado, por a decisão sob recurso não padecer de quaisquer vícios, nomeadamente os que lhe vêm imputados».

6. Em 15/10/2024, o Tribunal Central Administrativo Sul proferiu despacho a remeter os autos a este Supremo Tribunal Administrativo, por considerar caber recurso «per saltum» da sentença proferida pelo TAC de Lisboa, atento o disposto no artigo 151.º do CPTA.

7. Em 11/12/2024, proferiu-se despacho a admitir o presente recurso de revista «per saltum» (n.º 5 do artigo 151.º do CPTA) e ordenou-se a notificação do Ministério Público para efeitos do artigo 146.º, n.º1, do CPTA.

8. O Ministério Público junto deste Supremo Tribunal não se pronunciou.

9. Dispensados os vistos legais, vai o processo à Conferência para julgamento.

II. QUESTÕES A DECIDIR

10. Tendo em conta as conclusões das alegações apresentadas pelas Recorrentes - as quais delimitam o objeto do recurso, nos termos dos artigos 635.º nº 4 e 639º nº 1 do CPC, ex vi, artigos 1º e 140.º n.º 3 do CPTA (sem prejuízo de eventual matéria de conhecimento oficioso) - está em causa aferir se o saneador-sentença recorrido incorreu em erro de julgamento em matéria de direito decorrente:

b. 1.da errada interpretação que fez da conformidade das certificações ISO face ao normativo legal e regulamentar aplicável;

b. 2.do erro em que incorreu quanto à determinação da proposta economicamente mais vantajosa e à discricionariedade que lhe subjaz.

III. FUNDAMENTAÇÃO

A. DE FACTO

9. Com relevo para a decisão a proferir, a 1.ª Instância julgou provada a seguinte matéria de facto:

A) No dia 13/09/2023, por despacho do Conselho de Administração da Entidade Demandada, foi determinada a abertura de procedimento de concurso público para aquisição de “fornecimento de refeições, em refeitório, e de coffee-breaks”, com autorização da realização da despesa, aprovação das peças do procedimento e designação do júri do procedimento [cfr. despacho a fls. 2 e 3, do doc. n.º 009404361, de 2024-01-08 SITAF].

B) O procedimento foi publicitado no Diário da República, n.º 184 – II Série, de 21/09/2023, através do anúncio de procedimento n.º 15769/2023 e no Jornal Oficial da União Europeia, de 22/09/2023, através do anúncio de concurso com a referência 2023/S 183-568393 [cfr. anúncio do procedimento no DR a fls. 4 a 8, do doc. n.º 009404361, de 2024-01-08 SITAF e anúncio de concurso no JOUE a fls. 60 a 62, do doc. n.º 009404361, de 2024-01-08 SITAF].

C) Consta do programa do procedimento, o seguinte:

“(...)

Artigo 1.º - Identificação e Objeto do Concurso

1. O presente concurso adota a designação de “Concurso Público Internacional para o Fornecimento de Refeições, em Refeitório, e de Coffee-Breaks”.

2. O presente concurso tem por objeto o fornecimento de refeições, no refeitório, e de Coffee-breaks, nas instalações da ATEC em ..., nos termos e condições estabelecidos nas peças do concurso. O fornecimento de refeições e Coffee-breaks será efetuado pela entidade adjudicatária, no refeitório existente no Edifício ATEC, sito em ..., no Parque Industrial ..., Quinta ..., Quinta ..., e a ATEC autoriza-a, nesse âmbito e para a exclusiva execução do objeto do contrato, a utilizar a cozinha, bem como os equipamentos dela constantes e as instalações contíguas ao Refeitório identificadas no Caderno de Encargos.

(...)

Artigo 9.º - Documentos que Constituem a Proposta

1. A proposta é constituída pelos seguintes documentos

a) Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP), aprovado pelo Regulamento de Execução (EU) 2016/7 da Comissão, de 5 de janeiro de 2016, elaborada em conformidade com o modelo e instruções constantes do Anexo I do Programa do Concurso;

b) Tratando-se de agrupamento de empresas, declaração conforme modelo apresentado no Anexo II do Programa do Concurso;

c) Proposta de preço, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo III do Programa do Concurso;

d) Ementas de refeições elaboradas segundo as indicações constantes do Anexo I do Caderno de Encargos, em conformidade com o modelo constante do Anexo VIII do Programa do Concurso;

f) Documentos que evidencie a implementação do sistema HACCP.

(...)

Artigo 15.º - Critério de Adjudicação

1. O critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade multifator atendendo aos fatores e subfatores que a seguir se estabelecem por ordem decrescente de importância:

a) Fator Preço - 60%;

a1) Subfator Preço Unitário Refeições (REF) – 60%

a2) Subfator Preço Unitário Coffee-break Light (CBL) – 4%

a3) Subfator Preço Unitário Coffee-break 1 (CB1) – 4%

a4) Subfator Preço Unitário Coffee-break 2 (CB2) – 4%

a5) Subfator Preço Unitário Coffee-break 3 (CB3) – 4%

a6) Subfator Preço Unitário Coffee-break 4 (CB4) – 10%

a7) Subfator Preço Unitário Working Lunch 1 (WL1) – 4%

a8) Subfator Preço Unitário Working Lunch 2 (WL2) – 4%

a9) Subfator Preço Unitário Working Lunch 3 (WL3) – 4%

a10) Subfator Preço Unitário águas (AGU) – 1%

a11) Subfator Preço Unitário cafés (CAF) – 1%

b) Fator Variedade das ementas - 40%;

b1) Subfator Variedade das Refeições de carne – 30%

b2) Subfator Variedade das Refeições de peixe – 30%

b3) Subfator Variedade das Refeições de dieta – 20%

b4) Subfator Variedade das Refeições de opção – 20%

2. As propostas serão avaliadas de acordo com o seguinte modelo de avaliação:

[IMAGEM]

• Nota: Preencher os espaços em branco com a proposta de ementa, para cada um dos pratos e dia útil, de acordo com as indicações constantes do Anexo I do Caderno de Encargos (...).” [cfr. programa do procedimento a fls. 64 a 90, do doc. n.º 009404361, de 2024-01-08 SITAF].

D) Consta do Caderno de Encargos, o seguinte:

“(...)

Cláusulas Gerais

[IMAGEM]

(...)”.

[cfr. caderno de encargos a fls. 9 a 58, do doc. n.º 009404361, de 2024-01-08 SITAF].

E) Consta da proposta da Autora o seguinte:

“(...) Anexo III – Proposta De Preço

A. .., LDA., (...), tendo tomado completo e perfeito conhecimento do procedimento de Procedimento de Concurso Público Internacional para o Fornecimento de Refeições, em Refeitório, e de Coffee-Breaks - ST/CPI/2/2023/ATEC, a que se refere o anúncio datado de 21/09/2023, obriga-se a executar o objeto do procedimento, em conformidade com o Caderno de Encargos e demais peças do procedimento, pelos seguintes preço unitários, acrescidos de IVA à taxa legal em vigor:

[IMAGEM]

(…)

Anexo III – Proposta de Preço

(de acordo com lista de artigos referidos na Cláusula 7ª do Caderno de Encargos)

A. .., LDA. (...) tendo tomado completo e perfeito conhecimento do procedimento de Procedimento de Concurso Público Internacional para o Fornecimento de Refeições, em Refeitório, e de Coffee-Breaks - ST/CPI/2/2023/ATEC, a que se refere o anúncio datado de 21/09/2023, obriga-se a executar o objeto do procedimento, em conformidade com o Caderno de Encargos e demais peças do procedimento, pelos seguintes preço unitários, acrescidos de IVA à taxa legal em vigor:

[IMAGEM]

Proposta – Apuramento Valor Global

(...)

➢ Apuramento do valor global da proposta, tendo por base preços unitários e dados do Caderno Encargos

[IMAGEM]

(...)

[Anexo VIII – Ementas De Refeições]

[IMAGEM]

(...)”.

[cfr. proposta a fls. 16 a 486, do doc. n.º 009374884, de 2023-12-07 SITAF].

F) Consta da proposta da Contrainteressada o seguinte:

“(...)

[IMAGEM]

(...)

Anexo VIII – Ementas De Refeições

(Almoços)

[IMAGEM]

Anexo VIII – Ementas De Refeições

(Jantares)

[IMAGEM]

(...)

[IMAGEM]

(…)”.

[cfr. proposta a fls. 11 a 20, do doc. n.º 009374885, de 2023-12-07 SITAF].

G) Em 30/10/2023 o júri do procedimento solicitou à Contrainteressada o seguinte esclarecimento:

“(...), na análise dos documentos não identificamos os seguintes certificados, de acordo com o pedido no

nº 23 clausula 4ª do caderno de encargos:

b) ISO 14001 – Sistema de gestão ambiental ou equivalente;

d) ISO 45001 – Sistema de gestão da segurança e saúde no trabalho ou equivalente; aguardamos o envio dos documentos solicitados no prazo de 2 dias úteis (...)”.

[cfr. pedido de esclarecimentos a fls. 151, do doc. n.º 009404370, de 2024-01-08 SITAF].

H) Em 31/10/2023, em resposta ao pedido de esclarecimentos referido no ponto anterior, a Contrainteressada apresentou cópias dos certificados ISO 14001 e ISO 45001, dos quais consta o seguinte:

“(...)

[IMAGEM]

(…)

[IMAGEM]

(…)

[IMAGEM]

(…)

[IMAGEM]

(…)

[IMAGEM]

(...)”.

[cfr. resposta a pedido de esclarecimentos a fls. 151 e cópia de certificados a fls. 152 a 156, todas constantes do doc. n.º 009404370, de 2024-01-08 SITAF].

I) Em 06/11/2023, o júri do procedimento elaborou o Relatório Preliminar, onde consta o seguinte:

“(…)

[IMAGEM]

(…)” [cfr. relatório preliminar a fls. 157 a 162, do doc. n.º 009404370, de 2024-01-08 SITAF].

J) A Autora apresentou pronúncia em sede de audiência prévia [cfr. documento de audiência prévia a fls. 163 a 170, do doc. n.º 009404370, de 2024-01-08 SITAF].

K) Em 24/11/2023 o júri do procedimento elaborou o Relatório Final onde consta o seguinte:

“(...)

[IMAGEM]

(…)” [cfr. relatório final a fls. 1 a 9, do doc. n.º 009374880, de 2023-12-07 SITAF].

L) Com data de 28/11/2023, por decisão do Conselho de Administração da Entidade Demandada, foi determinada a adjudicação da proposta da Contrainteressada pelo valor de €1.531.973,20, acrescido de IVA [cfr. decisão a fls. 10 e 11, do doc. n.º 009374880, de 2023-12-07 SITAF].

III. B.DE DIREITO

b. 1 da errada interpretação das normas, legal e regulamentares, relativas à «certificação ISO»

10. O Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (TAC de Lisboa) proferiu saneador-sentença que julgou improcedente a ação proposta pela Autora, sendo contra essa decisão que a Autora, ora Recorrente, se insurge, sustentando que aquele Tribunal incorreu em erro de julgamento em matéria de direito quando prima facie decidiu que a proposta da CI cumpria com as exigências do CE quanto às certificações ISO.

11. Para tanto sustenta, em termos similares ao que já tinha alegado na p.i., que os certificados ISO 14001 (Sistemas de gestão ambiental ou equivalente) e ISO 9001(Sistemas de gestão da qualidade ou equivalente) apresentados pela CI não se mostram conformes com o exigido pelo procedimento do concurso e pela lei.

12. No que concerne à certificação ISO 14001 entende que a mesma “não foi concedida à pessoa coletiva que assume a qualidade de concorrente no presente procedimento, pois que esta foi concedida ao GRUPO B...”, pelo que “não foi emitida a favor da pessoa coletiva que detém a posição jurídica de concorrente, e daí que, quanto à contrainteressada, não se mostre cumprida a exigência de certificação em 14001 nos termos exigidos na cláusula 4.ª/23, do Caderno de Encargos”.

13. A respeito desta questão a 1.ª Instância, decidiu nos seguintes termos: «Se é certo, como diz a Autora, que a certificação ISO 14001 foi concedida ao Grupo B..., também é certo, conforme resulta da análise de tal documento, e vem referido pelo júri, que “a própria certificação específica quem são as entidades do Grupo que se encontram certificadas com a ISO 14001, entre elas, a concorrente B... SLU, pelo que é possível concluir que a concorrente em questão é certificada com a ISO 14001” Também como corretamente aduz a Entidade Demandada na contestação, as certificações ISO, uma vez emitidas pela entidade competente, certificam o concorrente/organização e não as instalações onde presta serviços, pelo que resulta irrelevante a referência que aí consta a uma localização/instalação específica [ou às instalações da ATEC].»

14. Na motivação do recurso, a Recorrente sustenta ser manifesto o erro de julgamento da decisão recorrida que é evidenciado “pela simples análise e leitura do documento correspondente ao certificado ISO 14001(bem como ao certificado ISO 9001)”, conquanto “a certificação em apreço não identifica a concorrente B... SL como entidade certificada naquele específico âmbito”.

15. Em acréscimo, sustenta que, nos certificados ISO 9001 e 14001 apresentados pela CI, todas as certificações estão diretamente associadas a uma localização/instalação especifica, pelo que, não é apenas certificada a CI, isto é, em ligação a uma qualquer entidade/localização/instalação específica, razão pela qual não pode aquiescer com a decisão recorrida quando conclui que “ as certificações ISO, uma vez emitidas pela entidade competente, certificam o concorrente/organização e não as instalações onde presta serviços, pelo que resulta irrelevante a referência que aí consta a uma localização/instalação especifica ( ou às instalações da ATEC)”.

16. A seu ver, o que se extrai da matéria de facto dada por assente leva a uma conclusão contrária à que foi retirada pelo Tribunal recorrido, ou seja, leva a que se conclua que “o âmbito da certificação emitida está diretamente relacionado com a entidade e instalação expressamente identificada nos certificados emitidos. Em termos que impõem ao Júri do Procedimento o dever de excluir a proposta cuja entidade e local de atuação não estejam (cumulação de verificação obrigatória)- como não está na situação sub judice- expressamente previstos nos certificados emitidos”.

17. Daí que, a seu ver, quanto à ISO 14001, a CI “não se encontra certificada na referida norma internacional que permite às empresas demonstrar o compromisso assumido com a proteção do ambiente através da gestão dos riscos ambientais associados à atividade desenvolvida”- ver também conclusões A) a F).

Que dizer?

18. Quer da Lei, quer do quadro regulamentar aplicável, não se descortina a existência de nenhuma norma que preveja a necessidade de a certificação abranger cumulativamente a «entidade / instalação especifica”, que, de resto a Autora não identifica. Na verdade, o que as certificações através das normas ISO atestam é o modo como determinando concorrente desenvolve uma atividade. Assim, em relação à norma ISO 9001, o que a mesma atesta é a forma como os Concorrentes desenvolviam a sua atividade por referência ao sistema de gestão de qualidade. Já quanto à norma ISO 14001 o que esta atestava é a forma como os Concorrentes desenvolveriam a sua atividade por referência ao sistema de gestão ambiental, pelo que tais certificações, uma vez emitidas pela entidade competente, certificam um determinando concorrente e não umas concretas instalações onde preste serviços.

19. Esta conclusão que retiramos, é corroborada pelas próprias entidades certificadoras quando referem na descrição das ISO, que “A certificação …ajuda as organizações a desenvolver e melhorar o desempenho, demonstrando altos níveis de qualidade ao oferecer as suas propostas de contrato. A certificação ocorre após uma conclusão bem-sucedida de uma auditoria…permite à organização: Operar com mais eficiência; Cumprir requisitos legais e regulatórios; Alcançar novos mercados; Identificar e solucionar riscos” – cfr. https://www.sgs.com/pt-ao/servicos/iso-9001-certificacao-sistemas-de-gestao-da-qualidade.

20. Conforme adiantou o Júri do Procedimento em causa, e vem dito na decisão recorrida, no caso, “a própria certificação especifica quem são as entidades do Grupo que se encontram certificadas com a ISO 14001, entre elas, a concorrente B... SLU, pelo que é possível concluir qual a concorrente em questão é certificada com a ISO 14001”, e “ uma vez emitidas pela entidade competente, certificam o concorrente/organização e não as instalações onde presta os serviços, pelo que resulta irrelevante a referência que aí consta a uma localização/instalações especifica ( ou ás instalações da ATEC)”.

21. Efetivamente, é essa a conclusão a que se chega quando se atenta no teor do certificado em causa (ver alínea H) do elenco dos factos assentes) e a alínea F), quanto à norma ISO 9001.

22. De contrario, veja-se que a ser como propugna a Recorrente, tal teria como contraponto uma limitação incompreensível da concorrência, posto que, então, apenas reuniriam condições para concorrer aquelas entidades que possuíssem uma certificação por referência às instalações da ATEC ( ou seja, às instalações da Entidade Adjudicante), o que pressupunha, que então, só poderiam ser adjudicatárias da prestação de serviços objeto do presente procedimento entidades que já tivessem prestado serviços à ATEC, o que não é sequer concebível que pudesse suceder.

23. Considerando a matéria de facto assente nas alíneas H) e F) do elenco dos factos assentes, nas quais se encontra reproduzido o teor dos certificados ISO 14001 e ISO 9001, o que se pode concluir de forma inequívoca é que a CI é titular da certificação ISO 14001 e ISO 9001, sendo as próprias certificações a indicar quais as entidades do Grupo que se encontram certificadas, entre as quais figura a CI.

Termos em que improcedem os presentes fundamentos do recurso.

24. No que tange às certificações ISO 14001- alínea H) do elenco dos factos assentes- e ISO 9001- alínea F) do elenco dos factos assentes-, a Recorrente insurge-se ainda contra a decisão sob recurso alegando que o Tribunal a quo errou ao decidir que o âmbito dessas certificações “coincide com o objeto da prestação de serviços objeto do presente concurso”, por ter assente no pressuposto de que aquilo que é exigência do CE é que sejam fornecidas refeições no refeitório da Entidade Demandada, e que nada vem referido sobre a obrigatoriedade de a confeção/preparação terem de ser executadas naquele local, quando assim não é.

25. De acordo com a Recorrente, considerando o disposto na Cláusula 1.ª, n. º2 das especificações técnicas do Anexo I ao CE “resulta evidente que o âmbito do contrato exigia, obrigatoriamente, que a preparação das refeições fosse realizada nas instalações da ATEC”. Para a Recorrente, decorre do capítulo I do Anexo I do CE “que, por um lado, integra o objeto do contrato a atividade de confeção e preparação das refeições e, por outro lado, que tal atividade não poderá deixar de ser realizada ou levada a cabo nas instalações/refeitório da ATEC. Sendo essa, naturalmente, a razão pela qual se estipula, logo na cláusula 1.ª/2, do Caderno de Encargos, a afetação da cozinha e equipamentos dela constantes, bem como das instalações contíguas ao refeitório, à execução do objeto do contrato. Portanto, só uma deficitária análise das peças do procedimento, em especial das especificações técnicas atinentes à operacionalização das refeições, poderia levar a adotar o entendimento equívoco que foi adotado no aresto em crise”.- vide conclusões G) a K) das alegações de recurso.

Sem razão.

26. Prima facie, conforme decorre da matéria de facto assente na alínea D) do elenco dos factos provados, as peças do procedimento apenas exigiam aos candidatos a entrega das certificações ISO, máxime, das certificações ISO 14001 e ISO 9001.

27. Por outro lado, das peças do procedimento resulta de forma inequívoca que não era exigido aos concorrentes a obrigatoriedade da confeção/preparação das refeições nas instalações da ATEC, tratando-se tão-somente de uma possibilidade à disposição daqueles.

28. Para assim concluirmos, basta atentarmos no teor gramatical do artigo 1.º, n.º2 do PC, onde se estabelece que o presente concurso “ tem por objeto o fornecimento de refeições, no refeitório, e de Cofffe- breaks, nas instalações da ATEC em ..., nos termos e condições estabelecidos nas peças do concurso. O fornecimento de refeições e Coffee-breaks será efetuado pela entidade adjudicatária, no refeitório existente no Edifício ATEC, sito em ..., no Parque Industrial ..., Quinta ..., Quinta ..., e a ATEC autoriza-a, nesse âmbito e para exclusiva execução do objeto do contrato, a utilizar a cozinha, bem como os equipamentos dela constantes e as instalações contíguas ao Refeitório identificadas no Caderno de Encargos”.

29. De modo idêntico, estabelece-se na cláusula 1.ª, n.º 2, do CE que “O fornecimento de refeições e de Coffee-breaks será efetuado pela entidade adjudicatária, no refeitório existente no Edifício ATEC, sito em ..., no Parque Industrial ..., Quinta ..., Quinta ..., e a ATEC autoriza-a, nesse âmbito e para exclusiva execução do objeto do contrato, a utilizar a cozinha, bem como os equipamentos dela constantes e as instalações contíguas ao Refeitório identificadas no Anexo II”. E no n.º3 dessa mesma cláusula esclarece-se que “ para os fins previstos no presente Caderno de Encargos, a entidade adjudicatária poderá utilizar os equipamentos listados no Anexo II durante a vigência do Contrato, bem como as instalações contíguas ao Refeitório não lhe conferindo a referida utilização, qualquer direito real ou de outra natureza sobre os mesmos”.

30. O artigo 9.º, n. º1 do Cód. Civil prescreve que «[a] interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada» (n.º 1). Resulta deste preceito, que o enunciado linguístico da lei é o ponto de partida de toda a interpretação, mas exerce também a função de um limite, já que, conforme estabelece o n.º2 dessa norma, não pode «ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso» (n.º 2).

31. O elemento gramatical da referida norma do PC (que é um regulamento) constitui um critério hermenêutico de interpretação inequívoco, ou seja, sem margem para qualquer ambiguidade no sentido de que apenas se exige à entidade adjudicatária do concurso que as refeições sejam fornecidas no refeitório da ATEC, sendo a confeção/preparação dessas refeições em instalações daquela uma faculdade consentida pelas peças do procedimento, mas não imposta à entidade adjudicatária. O que é obrigatório é que as refeições sejam servidas no dito refeitório.

32. Adiante-se que, se as refeições tivessem obrigatoriamente se ser confecionadas/preparadas nas instalações da ATEC, o disposto no PC não tinha qualquer sentido, uma vez que, para esse caso, a Entidade Adjudicante não tinha de nelas se referir a uma qualquer autorização para uso da cozinha e instalações em causa, antes tinha de prever uma imposição/exigência na utilização da dita cozinha e instalações em causa.

33. Como conclui a CI, “Precisamente, por isso, se autoriza a utilização da cozinha, enquanto faculdade ao dispor do adjudicatário, e não como dever ou obrigação contratual: a entidade adjudicatária não tem de preparar as refeições naquelas instalações, mas, caso o queira fazer (decisão que é apenas sua, desde que cumpridas as normas das peças do concurso), está autorizada para tal.”

Assim sendo, a decisão recorrida não acomoda as críticas que lhe são assacadas pela Recorrente, impondo-se a sua confirmação, por improcedentes os invocados fundamentos de recurso.

b. 2.do erro em que a decisão recorrida incorreu quanto à determinação da proposta economicamente mais vantajosa e à discricionariedade que lhe subjaz

34. Na motivação que apresenta, sintetizada nas conclusões de recurso que formula sob as alíneas L) a Q), a Recorrente sustenta que perante o critério de adjudicação que consta do artigo 15.º do PC, a Entidade Demandada “considerou que a escolha da proposta economicamente mais vantajosa assentaria na avaliação do (melhor) preço e na (maior) variedade das ementas” e que “não obstante o fator preço ter um maior peso na avaliação das propostas, não foi a proposta de preço mais baixo que foi selecionada”, concluindo, assim, que “dúvidas não restam que, no âmbito da avaliação do fator preço- com um peso preponderante (60%) no cômputo global da avaliação das propostas- a proposta da Recorrente deveria ter uma melhor pontuação e, portanto, ficar ordenada em 1.º lugar. Só assim se cumpriria o desígnio da Entidade Demandada, plasmado no modelo de avaliação das propostas adotado, de valorizar a proposta de preço mais baixo”.

35. Ademais, a Recorrente sustenta que “contrariamente ao que refere o Tribunal a quo, não estamos a entrar no âmbito da discricionariedade técnica da Administração. Não pedimos ao Tribunal que ajuíze sobre a conformação da legalidade da definição do critério de adjudicação. Estamos sim no âmbito da aplicação que é feita, pela Entidade Demandada, de tal critério: o que pretendemos é que o Tribunal ajuíze da conformação da legalidade a atuação da Entidade Demandada quando aplica o critério de adjudicação adotado, em termos que se mostram contrários ao normativo aplicável e, bem assim, aos basilares princípios da atividade administrativa, como são o princípio da justiça, proporcionalidade, boa-fé e prossecução do interesse público”.

36. Desta síntese da argumentação recursiva apresentada pela Recorrente parece resultar que a mesma não questiona a validade do critério de adjudicação fixado pela ATEC, mas apenas o modo como esse critério foi aplicado, que não conduziu à escolha da proposta economicamente mais vantajosa, que era precisamente a sua, que não ficou, mas devia ter ficado graduada em 1.º lugar.

O que dizer?

37. Conforme se retira da matéria das alíneas A) e B) do elenco dos factos assentes, o presente procedimento concursal destinou-se à contratação do “fornecimento de refeições, em refeitório, e de coffee-break. O critério de adjudicação escolhido pela entidade adjudicante foi o da alínea a) do n.º 1 do art.º 74º do CCP, ou seja, o da proposta economicamente mais vantajosa determinada através da modalidade multifator, de acordo com a qual o critério de adjudicação é densificado por um conjunto de fatores e eventuais subfactores, correspondentes a diversos aspetos da execução do contrato a celebrar.

38. Por força do disposto no n.º 2 do art.º 74º do CC, quando seja adotada a modalidade multifator deve ser elaborado um modelo de avaliação das propostas nos termos do art.º 139º do CCP, sem prejuízo do disposto na alínea b) do n.º 2 do art.º 115º do mesmo Código.

39. O art.º 139, que tem como epígrafe “Modelo de avaliação das propostas” dispõe que:

1- Nos casos previstos na alínea a) do n.º 1 do artigo 74.º, deve ser elaborado um modelo de avaliação das propostas que explicite claramente os fatores e os eventuais subfatores relativos aos aspetos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos.

2- A pontuação global de cada proposta, expressa numericamente, corresponde ao resultado da soma das pontuações parciais obtidas em cada fator ou subfator elementar, multiplicadas pelos valores dos respetivos coeficientes de ponderação.

3- Para cada fator ou subfator elementar deve ser definida uma escala de pontuação através de uma expressão matemática ou em função de um conjunto ordenado de diferentes atributos suscetíveis de serem propostos para o aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos respeitante a esse fator ou subfator.

4- Na elaboração do modelo de avaliação das propostas não podem ser utilizados quaisquer dados que dependam, direta ou indiretamente, dos atributos das propostas a apresentar, com exceção dos da proposta a avaliar.

5- As pontuações parciais de cada proposta são atribuídas pelo júri através da aplicação da expressão matemática referida no n.º 3 ou, quando esta não existir, através de um juízo de comparação do respetivo atributo com o conjunto ordenado referido no mesmo número.”

40. Este preceito prevê as regras quanto ao modelo de avaliação das propostas, quando seja adotada a modalidade multifator, no qual, entre o mais, deve ser explicitado, de forma clara, os fatores e os eventuais subfatores relativos aos aspetos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo CE; em que para cada fator ou subfator elementar deve ser definida uma escala de pontuação através de uma expressão matemática ou em função de um conjunto ordenado de diferentes atributos suscetíveis de serem propostos para o aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo CE; e em que se proíbe a utilização de quaisquer dados que dependam, direta ou indiretamente, dos atributos das propostas a apresentar, com exceção dos da proposta a avaliar.

41. Por seu lado, o artigo 75.º do CCP, quanto aos fatores e subfatores de avaliação, determina que:

“1- Os fatores e eventuais subfatores que densificam o critério de adjudicação e o critério de desempate devem estar ligados ao objeto do contrato a celebrar” (n.º 1);

2- Os fatores e os eventuais subfatores podem ser, em função dos objetivos e das necessidades da entidade adjudicante, designadamente os seguintes:

a) Qualidade, designadamente, valor técnico, características estéticas e funcionais, acessibilidade, conceção para todos os utilizadores, características sociais, ambientais e inovadoras e condições de fornecimento;

b) Organização, qualificações e experiência do pessoal encarregado da execução do contrato em questão, caso a qualidade do pessoal empregue tenha um impacto significativo no nível de execução do contrato, designadamente, em contratos de serviços de natureza intelectual, tais como a consultoria ou os serviços de projeto de obras;

c) Serviço e assistência técnica pós-venda e condições de entrega, designadamente a data de entrega, o processo de entrega, o prazo de entrega ou de execução e o tempo de prestação de assistência;

d) Sustentabilidade ambiental ou social do modo de execução do contrato, designadamente no que respeita ao tempo de transporte e de disponibilização do produto ou serviço, em especial no caso de produtos perecíveis, à denominação de origem ou indicação geográfica, no caso de produtos certificados, à eficiência energética, em especial no fornecimento de energia, e à utilização de produtos de origem local ou regional, de produção biológica, bem como de produtos provenientes de detentores do Estatuto de Agricultura Familiar;

e) Circularidade, designadamente a utilização de produtos e serviços circulares, a opção por circuitos curtos de distribuição, a eficiência no uso de materiais e a redução de impactos ambientais;

f) Grau de inovação de processos, produtos ou materiais utilizados na execução do contrato;

g) Promoção da inovação ou de emprego científico ou qualificado na execução do contrato;

h) Promoção de atividades culturais e dinamização de património cultural;

i) Promoção do cumprimento do disposto no Código do Trabalho e convenções coletivas de trabalho, quando aplicáveis;

3- Sem prejuízo do disposto na alínea b) do número anterior, os fatores e subfatores não podem dizer respeito, direta ou indiretamente, a situações, qualidades, características ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes”.

42. No procedimento pré-contratual em causa nos presentes autos, foi adotado pela Entidade Adjudicante o critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa -vide artigos 74º, nº 1, alínea a), e 75º do CCP- e, daí que a entidade adjudicante tenha feito constar do programa do concurso um modelo de avaliação- vide artigos 41º, 132º, nº 1, alínea n), e 139º do CCP.

43. Conforme resulta das disposições legais supratranscritas, o modelo de avaliação é o elemento que consta do programa do procedimento, quando for adotado o critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa, que explicita o modo de concretização desse critério na operação de avaliação das propostas. Daí que possa dizer-se que o modelo de avaliação constitui um mecanismo do procedimento destinado a avaliar a qualidade técnica e económica das propostas, considerando separadamente cada fator ou subfator elementar e, seguidamente, todos eles de forma global.

44. O fundamento do modelo da avaliação reside nos princípios da igualdade, objetividade e transparência, devendo abranger todos, e apenas, os aspetos de execução do contrato submetidos à concorrência – vide artigos 42º, 70º, nº 1, 75º, nº 1, do CCP.

45. A pontuação global de cada proposta, expressa numericamente, corresponde ao resultado da soma das pontuações parciais obtidas em cada fator ou subfator elementar, multiplicadas pelos valores dos respetivos coeficientes de ponderação- vide artigo 139º, nº 2, do CCP. No que concerne a cada um dos fatores ou subfatores elementares, o modelo de avaliação deve definir a respetiva escala de pontuação das pontuações parciais, existindo duas espécies de escalas de pontuação: expressão matemática ou o conjunto ordenado de atributos, comummente designado por descritor- vide artigo 139º, nºs 2 e 3, do CCP.

46. No presente procedimento, o apelado adotou o critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa e, por essa razão, fez constar do programa do concurso um modelo de avaliação assente no fator “Preço”, com um coeficiente de ponderação de 60%, e no fator “Valia técnica”, com um coeficiente de ponderação de 40%.

47. Como é consabido, pertence à Administração a competência exclusiva para escolher qual o procedimento pré-contratual a adotar e para estabelecer o critério de adjudicação, tratando-se de um poder que se insere na margem de livre apreciação ou das prerrogativas de avaliação de que dispõe.

48. Tal não significa que esse poder possa ser atuado de forma arbitraria, tanto quanto é certo que a liberdade de que a Administração dispõe para esse efeito apenas lhe foi concedida para melhor defender o interesse público e não para, injustificadamente, afastar do procedimento uma parte dos potenciais interessados.

49. Como se afirma no preâmbulo do CCP, o estabelecimento das regras essenciais atinentes à metodologia de avaliação das propostas, constitui «uma vertente crucial no domínio da formação dos contratos públicos. Na verdade, os fatores que densificam o critério de adjudicação constituem a pedra angular de qualquer programa de concurso, pelo que a sua enunciação e publicitação reveste-se de inegável importância, tanto para os concorrentes (que com base em tais fatores delinearão, de uma forma ou de outra, a respetiva estratégia e apresentarão, de um modo ou de outro, os seus argumentos concursais) quanto para a entidade adjudicante (posto que é à luz desses fatores que se há- de evidenciar a proposta economicamente mais vantajosa na ótica do interesse prosseguido).

Daí que: « (i) por um lado, é imperioso garantir que a enunciação e publicitação dos fatores e eventuais subfactores que densificam o critério de adjudicação, bem como dos respetivos coeficientes de ponderação, se faça em moldes conformes com os princípios da igualdade, da concorrência, da imparcialidade, da proporcionalidade, da transparência, da publicidade e da boa fé, parâmetros que reconhecidamente dominam as tramitações procedimentais pré-contratuais; (ii) por outro lado, é fundamental assegurar a observância daqueles mesmos princípios ao longo da fase de avaliação das propostas, assim como durante as diligências que a preparam ou que se lhe seguem.

Nesta linha, a metodologia de avaliação deve, desde logo, constar do programa do procedimento, nomeadamente com a enumeração dos fatores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, acompanhados das respetivas ponderações, no sentido de garantir os apontados princípios gerais.»

50. Avançando, no caso em análise, como se disse, o critério de adjudicação, tal como fixado nas peças do procedimento, é composto pelo «Fator Preço» ponderado com 60% e pelo «Fator Variedade das Emendas», ponderado com 40%, e bem assim, por diversos subfactores, cada um com a sua ponderação relativa- cfr. alínea C) do elenco dos factos assentes.

51. No que concerne ao fator preço, o mesmo é densificado por vários subfactores, conforme previsto no artigo 15.º, n.º1 do PC, a saber: (i) Subfator “Preço Unitário Refeições (REF)”, com o peso relativo de 60%; (ii) Subfator “Preço Unitário Coffee-break Light (CBL)”, com o peso relativo de 4%; (iii) Subfator “Preço Unitário Coffee-break 1 (CB1)”, com o peso relativo de 4%; - Subfator “Preço Unitário Coffee-break 2 (CB2)”, com o peso relativo de 4%; (iv) Subfator “Preço Unitário Coffee-break 3 (CB3)”, com o peso relativo de 4%; (v) Subfator “Preço Unitário Coffee-break 4 (CB4)”, com o peso relativo de 10%; (vi) Subfator “Preço Unitário Working Lunch 1 (WL1)”, com o peso relativo de 4%; (vii) Subfator “Preço Unitário Working Lunch 2 (WL2)”, com o peso relativo de 4%; (viii) Subfator “Preço Unitário Working Lunch 3 (WL3)”, com o peso relativo de 4%; (x) Subfator “Preço Unitário águas (AGU)”, com o peso relativo de 1%; e (xi) Subfator “Preço Unitário cafés (CAF)”, com o peso relativo de 1%.

52. Quanto ao «Fator Variedade das ementas-40%» o mesmo é densificado pelos seguintes subfactores: (i)Subfator “Variedade das Refeições de carne- 30%”;(ii) Subfator “Variedade das Refeições de peixe- 30%”; (iii) Subfator “Variedade das Refeições de dieta- 30%”;(iv) Subfator “Variedade das Refeições de opção- 30%”;

53. A avaliação de tais fatores, conforme se prevê no art.15.º, n. º2 do PC, é efetuada numa escala de 0 a 20 pontos, sendo a pontuação concretamente aplicada aos (sub)fatores, o resultado objetivo das fórmulas aritméticas constantes do artigo 15.º, número 2, do PC.

54. A fórmula determinada no modelo de avaliação para cada subfactor referente ao “Fator Preço” foi a seguinte: “19x(preço unitário da proposta)+ 1”.

55. O cálculo da pontuação global das propostas de cada concorrente adotada na análise de cada um dos fatores de apreciação, bem como dos coeficientes de ponderação dos mesmos, resultará do somatório das pontuações obtidas nesses fatores, a saber:

“PGP= (60%xPP)+(40%xPV), em que: (i)PGP= Pontuação Global da Proposta; (ii) PP=Pontuação Preço; (iii) PE= Pontuação Variedade.

56. A Autora insurge-se contra a avaliação relativamente ao «Fator Preço». Conforme se extrai dos factos assentes- alíneas E) e F) do elenco dos factos assentes- a CI apresentou preço unitários mais baixos nos subfatores “Coffee break Light Mercado”, “Coffee Break 1 Mercado”, “Coffee Break 2 Mercado”, “Coffee Break 3 Mercado”, “Coffee Break 4 Mercado”, “Working Lunch 1”, “Working Lunch 2”, “Working Lunch 3” e “Águas”. Enquanto a Recorrente apresentou preços unitários mais baixos apenas nos subfatores “refeições” e “café expresso”.

57. Por seu turno, além da CI ter apresentado preços mais baixos em 9 dos 11 subfatores do fator “preço”, existe uma discrepância significativa entre os preços apresentados pela Recorrente e pela CI, sendo os desta substancialmente mais baixos.

58. Assim, de acordo com a fórmula determinada no modelo de avaliação “19x(preço unitário da proposta)+ 1” para cada subfactor referente ao fator preço, o júri do procedimento obteve a pontuação de 2,20 para a proposta da Autora e de 3,99 para a proposta da CI, pelo que, como se refere na decisão recorrida « Atendendo ao peso preponderante do fator “preço” (60%), e considerando que, no fator “Variedade das ementas”, a Contrainteressada e a Autora obtiveram a pontuação de 19,70 e 10 pontos, respetivamente, resultou uma pontuação final superior para a Contrainteressada, correspondente a 10,27 pontos, por contraposição aos 9,32 pontos da Autora».

59. Donde facilmente se constata a razão pela qual, à luz do critério de adjudicação definido, é a proposta da CI aquela que é economicamente mais vantajosa, sendo, por isso, a mais apta e adequada a prosseguir o interesse público inerente ao objeto contratual em apreço, que foi definido pela decisão de contratar da ED e que a este subjaz.

60. Como se escreveu na decisão recorrida “(…) o critério de adjudicação, assim definido, foi divulgado nas peças do procedimento e, nesse âmbito, foi dado a conhecer a todos os concorrentes, atempadamente e em igualdade de condições, sendo certo que nenhum deles (incluindo a Autora, portanto), oportunamente, manifestou dúvida ou objeção sobre o peso / ponderação atribuída a cada um dos fatores/subfatores enunciados, designadamente através de um pedido de esclarecimentos e/ou de denúncia de erros e omissões”.

61. E como bem alega a CI não é ao Tribunal «que compete definir e graduar o interesse público que é definido e moldado pela ED. A ED tem toda a legitimidade e competência para entender que, por exemplo, o subfactor “café expresso” (com o peso relativo de 1%) assume menor importância do que o fator “Coffee Break Light Mercado” (com o peso relativo de 4%), assim moldando o interesse público que inere ao objeto contratual e plasmando, em consequência, essa realidade no critério de adjudicação.»

62. Neste enquadramento, não divisamos que no presente procedimento concursal tenha sido violado o princípio da melhor prossecução do interesse público, tendo a decisão recorrida fundamentado de forma consistente o juízo que efetuou sobre a improcedência das ilegalidades invocadas pela Autora, aqui Recorrente.

63. Assim, considerando que os erros de julgamento apontados à decisão recorrida se reconduzem aos motivos que a autora impetrou contra o procedimento concursal em causa e ao ato de adjudicação da proposta à CI, escusamo-nos de repetir essa argumentação, que acolhemos integralmente.

64. Em face do que antecede, aquiescemos com o Tribunal a quo quando asseverou que «No caso concreto, nada nos autos permite ao Tribunal concluir que a opção tomada no procedimento quanto ao peso/ponderação atribuído aos fatores/subfatores de avaliação se mostra eivada de desvio de poder, é arbitrária ou manifestamente desajustada à prossecução do interesse público»

Termos em que improcede o invocado fundamento de recurso.

IV- DECISÃO

Pelo exposto, acordam em conferência os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo em negar provimento ao recurso, e, em consequência, mantêm a decisão proferida pela 1.ª Instância.

Custas pelo Autor, em todas as instâncias.

Lisboa, 18 de dezembro de 2024. - Helena Maria Mesquita Ribeiro (relatora) - José Augusto Araújo Veloso - Pedro José Marchão Marques.