2251/17.0T9VFR-A.P1 - Tribunal da Relação do Porto

Quando detete uma irregularidade da notificação a que se reporta a alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do Regime Geral das Infrações Tributárias, o juiz não deverá rejeitar a acusação por manifestamente infundada, mas, oficiosamente, sanar tal irregularidade determinando uma nova notificação.

Proc. n.º nº 2251/17.0T9VFR-A.P1

Acordam em Conferência na 1ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto

1- Relatório

Nos autos nº 2251/17.0T9VFR-A.P1 que correm na Comarca de Aveiro, Juízo Local Criminal de Santa Maria da Feira, Juízo 2 foi proferido despacho que não recebeu a acusação deduzida pelo Ministério Público.

Não conformado, veio o digno Magistrado do Ministério Público interpor recurso, concluindo o mesmo nos seguintes termos:

1. O presente recurso versa a questão de saber se da acusação pública deduzida nos presentes autos decorre a omissão da condição de punibilidade do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social por irregularidade da notificação da sociedade arguida “A... UNIPESSOAL, LDA”, nos termos e para os efeitos do art.º 105º, n.º 4, al. b) do RGIT;

2. A actividade de saneamento do processo e as faculdades concedidas ao Juiz no artigo 311.º n.º 2, alínea a) e n.º 3, alínea b) do Código de Processo Penal, são consagrações do princípio do acusatório, com vista a evitar a submissão do arguido a julgamento quando os factos descritos na acusação manifestamente não integrem a prática de facto tipificado por lei como crime.

3. O douto despacho jurisdicional que decidiu rejeitar a acusação, impugna-se porque proferido em violação dos termos do artigo 311.º n.º 2, alínea a) por referência ao n.º 3, alínea b) do Código de Processo Penal, por erro na aplicação do direito uma vez que, em contrário do fundamento aludido, não se verifica qualquer irregularidade da notificação da sociedade arguida art.º 105º, n.º 4, al. b) do RGIT quer seja no que se reporta ao valor devido e constante da mesma quer seja porque efctuada ao co-arguido AA, na qualidade de seu represente à data dos factos como gerente, ainda que, na dupla vertente em representação da sociedade e a título individual, enquanto pessoa singular.

4. Não constitui irregularidade que afete a validade do ato/notificação em causa (nos termos previstos no n.º 2 do artigo 123º do CPP), quando esta tenha sido efetuada ao gerente ou administrador da sociedade, e, mesmo no caso de este ser também arguido, impondo-se a sua notificação, na dupla vertente, em representação da sociedade e a título individual, enquanto pessoa singular.

5. As condições objetivas da punibilidade são aqueles elementos da norma, situados fora do tipo de ilícito e tipo de culpa, cuja presença constitui um pressuposto para que a ação antijurídica tenha consequências penais, apesar de integrarem uma componente global do acontecer, e, da situação em que a ação incide, não são, não obstante, parte desta ação.

6. A notificação referida - do artigo 105º, n.º 4, al. b) do RGIT, no caso de sociedades comerciais quando em causa está a responsabilidade criminal da sociedade, deve ser feita aos seus gerentes ou administradores, que a representam, para efeitos criminais, tal como ocorreu em qualquer das duas notificações da sociedade arguida, “A... UNIPESSOAL, LDA”.

7. Apontando a factualidade vertida na acusação para a existência de factos que, imputados em co-autoria aos arguidos AA e à sociedade arguida “A... UNIPESSOAL, LDA”, configuram a prática de crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, por preenchido este tipo legal quer seja nos seus elementos objectivos como subjectivo que o consubstanciam como verificada se mostra a condição de punibilidade do tipo legal, não é a acusação infundada nem improcedente, evidenciando a sua rejeição a violação do preceituado no art° 311° n° 2 al. a) do Cód. Procº Penal.

Nestes termos e nos demais de direito aplicável, e o douto suprimento de Vossas Excelências que sempre se espera, deve conceder-se integral provimento ao presente recurso, revogando-se a decisão recorrida, e, em consequência, ser substituído por outro que receba a acusação pública e determine a designação de dia e hora para o julgamento.

Notificada a arguida, nada disse quanto ao recurso.

Neste Tribunal o Digno Procurador geral adjunto teve vista nos autos tendo-se pronunciado no sentido do provimento do recurso embora por razões diferentes.

Foram os autos aos vistos e procedeu-se à Conferência.

Cumpre assim apreciar e decidir.

2- Fundamentação

O despacho submetido a recurso tem o seguinte teor:

“Mantém-se, no que respeita à irregularidade da notificação da arguida nos termos e para os efeitos previstos na al. b) do n.º4 do art. 105.º RGIT o entendimento vertido no despacho de 04.03.22.

Uma vez deduzida acusação, sendo o processo remetido a Tribunal, cumpre ao Juiz pronunciar-se, desde logo, sobre nulidades ou quaisquer outras questões prévias ou incidentais que consubstanciem um obstáculo à apreciação do mérito da causa. O primeiro acto judicial prende-se, por isso, com o saneamento do processo, como de resto espelha a epígrafe do art. 311.º do Código de Processo Penal (CPP), o primeiro a abrir o Livro VII daquele diploma relativo à fase de Julgamento.

Sanear significa precisamente “limpar”, retirar ao processo todos os “escolhos” e “impurezas” para que possa então seguir para julgamento.

É, pois, o momento para aferir de questões relativas aos pressupostos processuais, designadamente as que se prendem com a competência do Tribunal, a legitimidade do Ministério Público e outros sujeitos processuais e com o objecto do processo.

Isto posto,

O Tribunal é competente.

O Ministério Publico tem legitimidade para o exercício da acção penal.

Coloca-se agora a questão de aferir da existência de questões prévias que cumpra conhecer e obstem ao conhecimento do mérito da causa (n.1 do art. 311.º CPP)

Estatui a al. a) do n.º 2 do referido art. 311.º CPP, tendo o processo sido remetido para julgamento sem ter havido instrução (pronúncia) o presidente despacha no sentido de rejeitar a acusação, se a considerar manifestamente infundada, sendo o caso quando, designadamente os factos não constituírem crime.

No caso concreto, o Ministério Público deduziu acusação, ademais, contra A... UNIPESSOAL, LDA, concluindo por imputar-lhe a prática de um crime de Abuso de Confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, previsto e punível pelos artigos 107º, com referência ao disposto 105º, ns.º 1 e 2, 4 e 7 e arts. 6º e 7º do RGIT (Regime Geral das Infracções Tributárias) e pelo 30º, n.º2 do Código Penal

Ora, para o que importa, nos termos do disposto no art. 105.º RGIT “1 - Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a (euro) 7500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.

(…)

4- Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:

a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;

b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.”.

Como já decidido anteriormente,

Não pode ter-se a notificação da arguida dirigida para e na pessoa de AA nos termos e para os fins previstos na norma por ofício de 20.10.2021 regular, na medida em que a essa data o arguido já não exercia a gerência de direito da empresa, conforme resulta da certidão permanente, entendendo-se, assim que tal notificação não deu integral cumprimento ao decidido em sede de instrução, padecendo a notificação de irregularidade – cfr. art. 118.º n.ºs 1 e 2 e 123.º n.º1 CPP.

É certo que a exigência prevista na al b) do nº 4 do artº 105, consubstancia uma condição objectiva de punibilidade.

Porém, como refere claramente o Ac. TRE de 10.12.2013, P.67/11.3TASRP.E1, in www.dgsi.pt, que acompanhamos “Em processo relativo a factos praticados após a entrada em vigor da al. b) do nº 4 do artº 105º do RGIT, introduzida pela Lei 53-A/2006, de 29/12, a notificação aí prevista (e o não pagamento subsequente, nos 30 dias posteriores) deve estar verificada antes da acusação.

II. Não o estando, deve a acusação ser rejeitada, nos termos do disposto no artº 311º, nº 2, al. a) do CPP, por ser manifestamente infundada.[1]”.

Em sentido similar, mais recentemente o Ac. TRC de 20.09.2017, P. 417/15.6IDPRT.C1, in www.dgsi.pt, “Da acusação devem constar todos os elementos acima referidos incluindo a condição objectiva de punibilidade prevista na al b) do nº 4 do artº 105º do RGIT. Faltando um destes elementos, a acusação é manifestamente improcedente e, como tal, deve ser rejeitada (artº 311º nº 2, al a) do CPP) .

Assim, só após a notificação prevista na alínea b) do nº 4 do artº 105º e tendo decorrido o prazo de 30 dias é que deverá ser deduzida a acusação e nesta deverá constar as condições objectivas de punibilidade.

Como afirma Jescheck “as condições objectivas de punibilidade comungam de todas as garantias do Estado de Direito, estabelecidas para os elementos do tipo”, a sua existência, a sua verificação, tem que constar da acusação” (AcRE no proc nº 53/11.6TASRP.E1)

O Exmo Desembargador Cruz Bucho no proc. nº 157/03.9DBRG.G1 do Tribunal da Relação de Guimarães refere que tratando-se de uma condição objectiva de punibilidade prevista na lei em data anterior á dedução da acusação, esta (acusação) deveria conter a declaração do seu cumprimento, pois que delimitando a acusação o thema decidendum (objecto do processo) e o thema probandum (extensão da cognição), o teor da dita acusação delimita e baseia a existência processual dos elementos que são necessários à punibilidade da conduta.

Não contendo a acusação todos os elementos que permitam a condenação do arguido, incluindo esta “condição objectiva de punibilidade” é claro que a acusação é manifestamente improcedente e, assim, adequado o uso do artº 311º nº 1, al a) e 3, al d) do CPP e sua consequente rejeição.

É que, como é bom de ver, se a condição não está verificada, o ilícito não é punido. Se não é punível por isso, a importância da “condição objectiva da punibilidade” está demonstrada. Se não é punido, é inútil vir para o Tribunal.”.

Ora, como já apontado, a notificação dirigida à pessoa colectiva nos termos e para os efeitos previstos no art. 105.º n.º4 al. b) RGIT é irregular, entendendo-se que não cabe ao Tribunal suprir a mesma – cfr. neste sentido (embora não se desconheça entendimento contrário) Ac. TRE de 18.02.2020, P.481/15.8IDFAR.E1, a que neste estrito particular se adere.

Por conseguinte a acusação é manifestamente infundada quanto à arguida, o que importa a sua rejeição quanto à mesma nos termos e para os efeitos previstos no art. 311.º n.º1, 2 al. a) e 3 al. d) CPP.

Considerando o supra exposto, decide-se:

Não receber a acusação do Ministério Público deduzida contra A... UNIPESSOAL, LDA, por manifestamente infundada (arts. 311.º n.ºs 1, 2. al. a)e 3 al. d) do CPP).”

Atentas as conclusões do recurso, a única questão a decidir é o saber se em fase de recebimento da acusação pode o juiz, após detetar irregularidade na notificação a que alude a alínea b) do nº 4 do artº 105º do RGIT.

Vejamos.

Dispõe o artigo 311º nº 2 al. a) do CPP que o Juiz rejeita a acusação se a considerar manifestamente infundada, esclarecendo o legislador, no nº 3 do mesmo artigo o que se deverá entender por acusação manifestamente infundada, sendo que, no caso, interessa o esclarecimento constante na alínea d) do referido nº 3, que nos diz que a acusação é manifestamente infundada se os factos não constituírem crime.

Conforme resulta do despacho recorrido, entende a M. Juíza que a notificação a que se refere a alíne b) do nº 4 do artº 105º do RGIT, referente à arguida A... UNIPESSOAL, LDA foi feita na pessoa do arguido AA nos termos por ofício de 20.10.2021 quando este já não era sócio gerente da referida sociedade.

Tal irregularidade teria como efeito legal a ausência de um pressuposto objetivo de punibilidade para o crime indiciado, pelo que, não sendo crime, a acusação contra tal pessoa coletiva é manifestamente infundada.

Ora, dúvidas não temos que estamos perante um pressuposto objetivo de punibilidade, ou, segundo alguma jurisprudência uma causa de exclusão dessa mesma punibilidade, ( cfr. acórdão da Relação do Porto, de 5 de Dezembro de 2007, processo n.º 0416130, relatado por JOAQUIM GOMES, consultável em www.dgsi.pt.) que e no contexto tem o alcance de significar a necessidade que o legislador teve de perante um comportamento ilícito traduzido na falta de pagamento de contribuições obrigatórias à segurança Social, o devedor, antes de ser submetido a julgamento, haveria de claramente ser notificado para pagar, no prazo legal estipulado após a notificação, dos montantes em dívida, e só no caso de o não fazer é que estavam preenchidas todas as condições para um juízo de censura penal, com a consequente aplicação de uma pena.

“A introdução da alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT pela Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, visou evitar a proliferação de procedimentos criminais, a melhoria da eficiência do sistema, bem como distinguir em lei expressa o comportamento do arguido cumpridor das suas obrigações declarativas perante a administração fiscal e a segurança social daqueles outros que ocultam tal informação, por não serem atuações com a mesma valoração criminal.” Tiago Milheiros revista Julgar nº 11.

Tal alteração legislativa levou a que se colocasse o problema da ausência de notificação quanto aos processos pendentes em juízo, sendo que na ocasião e de forma a afastar a tese da descriminalização, acabou a jurisprudência por adotar como procedimento normal a notificação do devedor na pendência dos autos, havendo lugar a tal procedimento mesmo que os autos estivesses já em fase de julgamento.

Posteriormente à entrada em vigor da referida alteração legislativa, e quanto aos processos iniciados após a sua vigência, na ausência de notificação ou na sua irregularidade, manteve-se o mesmo entendimento.

Ora, e tal como defende Tiago Milheiros na publicação acima referida, a que aderimos plenamente tendo em atenção que o artigo 105.º, n.º 4, alínea b), do RGIT não concretiza “a entidade de que deverá proceder à notificação e que tal atuação do tribunal não fere qualquer preceito constitucional, concretamente o princípio da separação de poderes, já que praticado na sua qualidade de administrador da justiça, e sem prejuízo das dúvidas que possa suscitar tal questão, entendemos que, porque tal elemento de punibilidade pressupõe o cumprimento de um acto processual, caso o mesmo tenha sido omitido, compete à entidade que detém o dominus do processo proceder à regularização processual, sanando tal invalidade.

Trata-se, na nossa óptica, de uma irregularidade processual, que o tribunal deve sanar ao abrigo do artigo 123.º do Código de Processo Penal por afetar a validade do acto e poder influenciar os ulteriores termos do processo, nomeadamente por poder desencadear uma causa de exclusão de punibilidade e com isso o arquivamento dos autos.

Assim, se não tiver sido feito no decurso do inquérito, deverá o tribunal de instrução criminal ou de julgamento efectuar ex officio a sobredita notificação.”

Também neste sentido o acórdão da Relação de Coimbra, de 21 de março de 2007, processo n.º 825/98.5TALRA.C1.

No caso dos autos, e dos elementos que nele constam, podemos verificar que anteriormente à notificação que se procedeu em 20 de outubro de 2021 – sendo esta última a que o despacho recorrido faz referência – já havia sido feita notificação aos arguidos em 27 de novembro de 2017, sendo a mesma declarada irregular em virtude de o valor mencionado como estando em dívida ser superior ao que efetivamente se mostrava reclamado pela Segurança social.

Nessa sequência é que surgiu a notificação de outubro de 2021.

Ora, com o devido respeito, já a notificação anterior tinha cumprido o ónus previsto na lei, sendo que a sua irregularidade não afetava o fim previsto pelo legislador na alteração legislativa de 2006 – cfr. acórdão STJ processo 263/11.6IDBRG.G1 de 10 de outubro de 2016, in www.dgsi.pt

Contudo, não entendo tal notificação como eficaz, quando o devia ter entendido, e se dúvidas tivesse, haveria sempre a possibilidade de a irregularidade ser sanada mediante a iniciativa do Tribunal, mesmo na fase do cumprimento do disposto no artigo 311º do CPP, não sendo um caso de acusação manifestamente infundada.

Assim e porque se nos afigura eficaz para o efeito de preenchimento da tipicidade do crime em causa a notificação efetuada anteriormente à que é aludida no despacho recorrido, haverá a acusação de ser recebida contra a arguida sociedade.

3- Decisão

Pelo exposto, julga-se o recurso provido e consequentemente revoga-se o despacho recorrido, devendo ser recebida a acusação do ministério público quanto à arguida sociedade.

Sem custas

Porto, 22 de março de 2023

Raul Esteves

Amélia Catarino

Maria Joana Grácio