3505/20.3T8FNC-A.L1-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

I) A obrigação é certa quando o seu objecto, a prestação, se encontra determinado, no sentido que decorre dos artigos 280.º, n.º 1, e 400.º do Código Civil.

II) A semelhança entre obrigações alternativas e obrigações cumulativas situa-se na pluralidade de prestações envolvidas na obrigação e a diferença, em todas as prestações serem devidas, quando a obrigação é cumulativa, e apenas uma ou algumas delas o serem, quando a obrigação é alternativa.

III) A obrigação de facto positivo cumulativa é certa quando todas as prestações devidas estejam determinadas e é incerta quando o não estejam.

IV) A sentença deve ser interpretada de acordo com o disposto no artigo 295.º do Código Civil; ao ordenar a reposição da fracção no estado em que se encontrava antes das obras, devem procurar-se nos fundamentos da sentença os elementos que permitem determinar as prestações complexas a que a Ré fica obrigada em ordem a cumprir a ordem de reposição.

V) A fungibilidade da prestação decorre de a mesma só poder ser realizada pelo devedor e não por terceiro, sendo natural ou convencional, conforme decorra da convenção das partes ou da própria natureza das coisas.

VI) As obras de construção civil para reposição da fracção no estado em que se encontrava antes das obras pode ser feita por qualquer pessoa que domine as técnicas necessárias.

VII) A (dis)funcionalidade de a prestação ser cometida a terceiro, dada a necessidade da autorização do devedor para que esse terceiro a possa realizar dentro da habitação, não é critério de não fungibilidade.

VIII) Na situação de protecção máxima que é a do domicílio, a Constituição da República Portuguesa, no seu artigo 34.º, n.º 2, salvaguarda a possibilidade de autorização ou ordem judicial autorizando a entrada quando exista oposição; a situação encontra-se expressamente prevista no artigo 95.º do Decreto-Lei 555/99, quanto a obras ou demolições ordenadas por entidades administrativas, vigorando, quanto a decisões judiciais, o artigo 205.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, que implica a possibilidade de coerção que, aliás, a acção executiva prossegue.

IX) Sendo seguido pelo exequente o procedimento de prestação por outrem a que alude o artigo 868.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, a força da decisão judicial estende-se à possibilidade de entrada na fracção, não podendo considerar-se a prestação não fungível justificativa de sanção pecuniária compulsória.

X) O prejuízo do credor é critério determinante da não fungibilidade com o sentido de a realização da prestação por terceiro não permitir satisfazer o objectivo visado, gorando o resultado final, não com o sentido de determinar uma maior dificuldade no percurso para o resultado final

ACORDAM na 6ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa:

I) RELATÓRIO

B…..– IMOBILIÁRIA, LDA, executada nos autos de execução de sentença para prestação de facto, veio deduzir os presentes embargos de executado contra a exequente CONDOMÍNIO R…, pedindo a sua absolvição da instância executiva por incerteza, inexigibilidade e iliquidez da obrigação exequenda e, bem assim, caso tal não fosse entendido, a fixação de um prazo não inferior a 200 dias para a prestação e a sua absolvição da condenação no pagamento de sanção pecuniária por cada dia de atraso no cumprimento.

Foi proferida decisão que indeferiu liminarmente os embargos, por manifesta improcedência, fixou o prazo de 100 dias para o cumprimento da prestação e condenou a Executada no pagamento de sanção pecuniária compulsória por cada dia de atraso no cumprimento.

A Embargante interpôs o presente recurso dessa decisão e, alegando, concluiu como segue as suas alegações:

I. O presente recurso de apelação vem interposto da douta sentença de 02/11/2020, que decidiu:

a) indeferir, por manifestamente improcedentes, os presentes embargos de executado;

b) fixar para prestação do facto exequendo plasmado no título executivo o prazo máximo de 100 (cem) dias;

c) fixar a sanção pecuniária compulsória por cada dia que decorra após o prazo a que se alude em b) para que o facto exequendo fique cumprido no montante de €60,00 (sessenta Euros) — quantia esta que se destina, em partes iguais, ao exequente e ao Estado.

II. Salvo o devido e muito respeito, entende a Apelante que o tribunal a quo incorreu em erro de julgamento na medida em que fez uma errada interpretação e subsunção dos factos e do direito.

III. Com efeito, a Executada, ora Apelante, em sede de embargos de executado, invocou que a condenação plasmada no título executivo encerra uma obrigação genérica e, por conseguinte, indeterminada, na medida em que dele decorre a obrigação genérica de demolição das obras e “reposição de tudo como se encontrava anteriormente”, sem cuidar de identificar, caracterizar o estado anterior da fracção, daqui decorrendo a incerteza sobre o objecto concreto da obrigação de reposição que pende sobre a executada, ora Apelante;

IV. O tribunal a quo entendeu não assistir razão à Embargante, com base nos fundamentos plasmados na decisão de que ora se recorre.

V. Ora, começa o Tribunal a quo por defender a necessidade de aferir “se é passível de ser invocado em sede de embargos à execução que corre termos por apenso a execução para prestação de facto o “esvaziamento” do próprio título executivo quando este último é uma sentença transitada em julgado.”

VI. Mas a Executada, ora Apelante, não invoca qualquer “esvaziamento” do título executivo. O que a Apelante invocou e invoca é que o titulo dado à execução não define bem os termos da obrigação, mais concretamente na parte em que condena a “repor tudo como estava anteriormente” (vício que poderá e deverá ser previamente suprido).

VII. O que a Executada invoca e considera que carece de prévia liquidação, não é a existência da obrigação, mas sim e apenas o objecto e a quantidade dessa obrigação.

VIII. A presente execução – para prestação de facto - baseia-se numa sentença condenatória, transitada em julgado.

IX. Sucede que, o titulo dado à execução condenou a Executada a “repor tudo como estava anteriormente”.

X. A Executada não sabe como era a fracção em causa antes das obras.

XI. Nem tal resulta da sentença que serve de base à presente execução e também nem resulta do requerimento executivo.

XII. E, apesar de, no ponto 26 dos factos provados, dar “por reproduzidas as fotografias juntas aos presentes autos e ao apenso A”, é mais do que assente na nossa jurisprudência que os documentos não são factos, mas meros meios de prova de factos alegados e controvertidos.

XIII. Pode, na acção de condenação, acontecer (como aconteceu no presente caso) que os factos provados, embora conduzam à condenação do réu, não permitam concretizar inteiramente a prestação devida, quer tenha sido deduzido um pedido genérico (art. 471º CPC) não subsequentemente liquidado na pendência da instância declarativa, quer o pedido se apresente determinado, mas os factos constitutivos da liquidação da obrigação não tenham sido provados.

XIV. Em qualquer dos casos, o art. 609º nº 2 CPC impõe a condenação genérica.

XV. A apelante considera que a condenação da executada a “repor tudo como estava anteriormente” é uma condenação genérica.

XVI. A impossibilidade de determinar o conteúdo da prestação exequenda, porque ela é referida na decisão judicial ou no documento negocial de forma que não é possível concretizar o seu objecto, impede qualquer execução.

XVII. Pelo que, no entender da Apelante, o título que serve a presente execução não é exequível por falta de rigorosa delimitação do objecto isto é, "por incerteza ou iliquidez da obrigação exequenda" que nem a sentença exequenda nem o requerimento.

XVIII. A exequente deveria, antes de requerer a execução para prestação de facto, ter procedido à necessária liquidação prévia. E não se trata, na liquidação, de apurar novos elementos que ultrapassem a condenação genérica proferida, mas, apenas, de determinar os elementos ou valores já contidos naquela condenação que, agora, terão de ser especificados.

XIX. A falta de liquidação incidental de sentença genérica conduz ao indeferimento liminar do requerimento executivo pela falta de título executivo, nos termos do disposto pelos artigos 726º n.2 al. a) do CPC.

Caso não seja este o entendimento de V Exa.,

XX. Caso se considere que a sentença que constitui o titulo executivo nos presentes autos não carece de necessária liquidação prévia, sempre deveria considerar-se que na petição executiva faltam a causa de pedir e pedido.

XXI. Pois a verdade é que a Executada não pode dar cumprimento ao ordenado na douta sentença (titulo executivo), na parte em que ordena que reponha “tudo como estava anteriormente”, enquanto não souber como estava anteriormente.

XXII. Quando do título executivo não constem os factos que fundamentam o pedido o exequente deve expô-los no requerimento executivo (art. 724º nº 1 al e) CPC). Contudo e no presente caso, a Exequente não o fez.

XXIII. Segundo o art. 186º, n.º 2, alínea a) do N.C.P.C., a petição será inepta quando falte ou seja ininteligível a indicação do pedido ou da causa de pedir.

XXIV. A ineptidão da petição inicial é uma excepção dilatória que conduz à abstenção do conhecimento do mérito da causa e à absolvição dos Réus da instância e que tal excepção é de conhecimento oficioso pelo tribunal, conforme os artigos 186.º, n.ºs 1 e 2, alínea a), e 278.º, n.º 1, alínea b), ambos do Código de Processo Civil.

XXV. Pelo que andou mal o Tribunal a quo ao não declarar a ineptidão. O que por esta via se invoca e requer.

Para o caso de não se considerar inepto o requerimento inicial:

XXVI. Sempre seria de impor a Exequente o aperfeiçoamento do requerimento inicial, devendo a Exequente vir aos autos esclarecer e concretizar qual o estado da fracção anteriormente às obras.

XXVII. No que concerne à questão da sanção pecuniária compulsória, entende a Apelante que "in casu” não tem lugar uma vez que estamos perante uma prestação de facto fungível.

XXVIII. O tribunal a quo entende não assistir razão à Apelante, com base em fundamentos que não têm cabimento legal.

XXIX. É que estamos perante uma execução, quanto ao fim visado pelo exequente, para prestação de facto positivo (art. 45º), facto este fungível já que, "para o credor, é jurídica e economicamente irrelevante se ele é realizado pelo devedor ou por um terceiro".

XXX. É fungível o facto em que para o credor é indiferente que o mesmo seja praticado pelo devedor ou um terceiro, por o seu resultado material e jurídico ser o mesmo. É precisamente o caso dos autos.

XXXI. Tenha-se presente que, assumir como adequado o entendimento do Tribunal a quo - de que “Naturalmente que não poderá o exequente ordenar a outrem que proceda a demolição em bem pertencente à executada.” – seria desvirtualizar por completo o vertido no mencionado nº 1 do artigo 868º do CPC, que claramente poe em evidencia o interesse do credor (que será plenamente satisfeito, quer seja feita pelo devedor, quer seja feita por terceiro), não o interesse do devedor.

XXXII. Ora, no caso em apreço, a prestação de facto a que a executada, ora Apelante, está obrigada – demolição de obras repondo tudo como se encontrava anteriormente – é fungível, quer dizer, tal obra pode ser realizada por outrem que não a parte devedora, sem prejuízo para o credor.

XXXIII. Não há qualquer impedimento a que tal facto seja prestado por um terceiro, pois para o credor é indiferente, já que o resultado material e jurídico é o mesmo.

XXXIV. A sanção pecuniária compulsória, ao abrigo do art. 829º-A, do CC, destina-se apenas a cobrir a hipótese de prestação de facto infungível.

XXXV. Assim, e atento o sentido literal do supra mencionado preceito não podem restar dúvidas de que a sanção pecuniária compulsória prevista no art. 829°-A CC não pode aplicar-se à presente execução, porque, desde logo, não está em causa uma prestação de facto infungível, sendo certo que é para estas que se reserva aquela sanção.

XXXVI. Razão pela qual andou mal o tribunal a quo ao não indeferir o pedido de condenação da Executada, ora Apelante, no pagamento de sanção pecuniária compulsória.

XXXVII. Deve, assim, a sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que declare procedentes os embargos de executado e absolva a Executada da Instancia,

Ou, caso assim não se entenda

XXXVIII. Deve, a sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que declare a ineptidão do requerimento executivo e consequentemente absolva a Executada da instancia,

Ou, caso assim não se entenda

XXXIX. Deve, a sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que convide o Exequente a aperfeiçoar o requerimento inicial, sob pena de ineptidão do mesmo, bem assim que declare que a sanção pecuniária compulsória prevista no art. 829°-A CC não pode aplicar-se à presente execução, porque, desde logo, não está em causa uma prestação de facto infungível.

Só assim se fará a costumada JUSTIÇA!

Foram apresentadas contra-alegações defendendo o julgado.

O recurso foi admitido com subida imediata, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.

Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II) OBJECTO DO RECURSO

Tendo em atenção as conclusões da Recorrente - artigo 635.º, n.º 3, 639.º, nº 1 e 3, com as excepções do artigo 608.º, n.º 2, in fine, ambos do CPC -, cumpre apreciar as seguintes questões:

1) Da incerteza, inexigibilidade e iliquidez da obrigação exequenda.

2) Da sanção pecuniária compulsória.

III) FUNDAMENTAÇÃO

1. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

A) Foram considerados assentes os seguintes factos na sentença exequenda:

1. A 15 de Março de 2006, foi outorgada a escritura de constituição da propriedade horizontal do prédio urbano localizado na ….nho, concelho do Funchal, inscrito na matriz sob o artigo 6159 e descrito na Conservatória do Registo Predial do Funchal sob a descrição 1657.

2. Em 6 de Fevereiro de 2016 foi eleita a administração do condomínio R… e em 28 de Janeiro de 2017 foi reeleito o administrador em exercício, em assembleias gerais realizadas para o efeito.

3. Na Assembleia Geral de 28.01.2017, foram eleitos administradores os senhores:

….

4. A Ré é proprietária da fracção BC, do supra mencionado prédio urbano, inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 6159 e descrito na Conservatória do Registo Predial do Funchal sob o nº 1657.

5. De acordo com o título constitutivo da propriedade horizontal, mencionado no supra art. 1º e com a certidão do registo predial, a fracção BC é destinada a escritório.

6. Em Outubro de 2016, a Ré iniciou obras de transformação da sua fracção – BC – um duplex destinado a escritório, em três unidades de habitação, alterando também a fachada do edifício.

7. A obra que a Ré levou a cabo resultou numa diferente divisão interior da mesma, com a criação de mais divisões. A fracção BC foi alterada pela construção de 3 apartamentos, sendo dois no piso superior e um outro no piso inferior, onde antes se situava um estacionamento fechado, com porta basculante.

8. Os apartamentos, antes um único escritório, são constituídos, cada um dos três, por uma kitchenette, uma sala, um quatro e duas casas de banho.

9. A fachada do edifício foi parcialmente demolida no local onde se situa a fracção BC, tendo sido retirada a porta do estacionamento, bem como a porta envidraçada que dava acesso ao escritório.

10. O alçado original era recuado, tendo sido alterado com a obra, que estendeu e aumentou a área útil da fracção sobre a zona de circulação de peões (passeio).

11. Tais obras foram efectuadas sem qualquer autorização da assembleia de condóminos, tendo tal sido expressamente informado à Ré, quer verbalmente pelo administrador, quer por carta enviada pela mandatária do condomínio em 27 de Outubro de 2016, nos termos constantes do documento 14 junto com a petição inicial, que aqui de reproduz.

12. Dada a urgência na suspensão da continuação das obras, a Autora, através do vogal da administração…, atenta a ausência em Portugal Continental do administrador,…é, no dia 09 de Novembro de 2016, cerca das 10h e 30m, deslocou-se ao local, na presença de duas testemunhas, de nome ….notificando a Requerida para suspender imediatamente as obras.

13. Na ausência do dono da obra, solicitou-se a presença do responsável pela mesma, Sr. Silveira, tendo o funcionário da obra aí presente, Sr. …, contactado telefonicamente o responsável, informando que estavam naquele momento uns senhores do condomínio a pedir a suspensão imediata da obra.

14. Ficou notificado para suspender de imediato as obras, o funcionário …

15. A Ré teve conhecimento do embargo.

16. A obra, no entanto, continuou e não procedeu a Ré à reposição da situação existente antes do início da mesma, como lhe foi requerido na interpelação enviada em 27 de Outubro de 2016.

17. As obras alteraram a fachada, no piso inferior.

18. A fachada da fracção, no primeiro andar, manteve-se como estava anteriormente (antes das obras).

19. Nem todas as fracções têm porta de garagem.

20. Na fracção existe um pequeno ressalto que é a projecção vertical da fachada do piso superior, não tendo as obras se estendido para além dessa área.

21. Havia uma porta de garagem que foi retirada e que era recuada em relação à fachada do piso superior.

22. Já estiveram pessoas a habitar a fracção.

23. O Senhor administrador chegou a manifestar concordância com as obras e a afirmar que as iria apoiar.

24. Com as obras supra referidas, a autora contratou um advogado para se aconselhar e executar o embargo extrajudicial, bem como para elaborar e acompanhar a providência cautelar de embargo de obra nova, que correu termos sob o n.º de processo 6780/16.4T8FNC na Comarca da Madeira, Instância Local Cível, J3 e ainda para intentar a presente acção e acompanhar os presentes autos.

25. Também a autora contratou um zelador, que foi quem foi acompanhando a obra desde o início, tendo por diversas vezes interpelado os trabalhadores que estavam a executar a obra, para que suspendessem os trabalhos, por não terem autorização para a execução dos mesmos, bem como foi quem acompanhou o embargo extrajudicial e a ratificação judicial do embargo extrajudicial de obra nova, aquando da presença dos srs. Funcionários judiciais no local.

26. Dão-se por reproduzidas as fotografias juntas aos presentes autos e ao apenso A.

B) É do seguinte teor o dispositivo da sentença exequenda:

Em virtude do exposto, julgo a acção parcialmente procedente, declaro a ilegalidade das obras efectuadas pela Ré e condeno a mesma a demoli-las, repondo tudo como se encontrava anteriormente às obras.

2. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

1. Da incerteza, inexigibilidade e iliquidez da obrigação exequenda

1.1. A execução a que foram opostos os presentes embargos funda-se em sentença condenatória já transitada, não sendo controversa a sua natureza de título executivo – artigo 703.º, n.º 1, alínea a) do Código de Processo Civil (diploma a que pertencem todas as normas que sem outra indicação forem citadas) -, estando dotada dos requisitos de exequibilidade a que alude o artigo 704.º.

A Embargante defende, todavia, que a obrigação exequenda – repor a fracção no estado em que se encontrava antes das obras que a Embargante nela fez – não está dotada dos requisitos de certeza, exigibilidade e liquidez que o artigo 713.º impõe se verifiquem em face do título ou como resultado de diligências iniciais da execução a requerer pelo Exequente. É a preterição destas diligências que a Embargante invoca como fundamento da procedência dos embargos.

1.2. A obrigação é certa quando o seu objecto, a prestação, se encontra determinado, no sentido que decorre dos artigos 280.º, n.º 1, ao estabelecer a nulidade de um negócio cujo objecto seja indeterminável, e 400.º (ambas as normas do Código Civil), ao estabelecer os critérios de determinação do objecto indeterminado.

Outro requisito da prestação consiste em que o seu conteúdo deve ficar inicialmente determinado, ou, quando menos, deve ser determinável em momento posterior, através de um critério fixado pelas partes ou pela lei /art. 280.º, n.º 1, e art. 400.º)[1].

É neste sentido que o artigo 713.º prevê que a execução se inicie pelas diligências destinadas a determinar a obrigação exequenda que não seja certa face ao título.

Ensina Amâncio Ferreira[2] que dentre as possíveis classificações das obrigações quanto ao objecto, interessa-nos (…) as que distinguem entre obrigações específicas e obrigações genéricas (classificação circunscrita às obrigações de prestações de coisas) e entre obrigações cumulativas e obrigações alternativas (classificação respeitante às obrigações de prestações de coisas ou de factos).

Sendo a execução em causa de prestação de facto, interessa-nos apenas a última classificação para, à sua luz, avaliar da (in)certeza da prestação imposta pela sentença exequenda.

A semelhança entre obrigações alternativas e obrigações cumulativas situa-se na pluralidade de prestações envolvidas na obrigação. A diferença, em todas as prestações serem devidas, quando a obrigação é cumulativa, e apenas uma ou algumas delas o serem, quando a obrigação é alternativa[3].

No caso dos autos, a sentença condena a Executada a repor a fracção no estado em que se encontrava antes das obras.

A obrigação é de facto, como já adiantámos, e de facto positivo, ou seja, implica uma actividade ou acção do devedor[4]. E é cumulativa porque impõe a prestação das diferentes actividades destinadas a obter aquela reposição.

A obrigação de facto positivo cumulativa é certa quando essas actividades estejam determinadas e é incerta quando o não estejam. É o que se impõe analisar quanto à sentença exequenda.

1.3. A sentença condenatória estabelece a obrigação de a Executada repor a fracção no estado em que se encontrava antes das obras que a Executada nela levou a cabo.

A sentença deve ser interpretada de acordo com o disposto no artigo 295.º do Código Civil, norma que dispõe:

Aos actos jurídicos que não sejam negócios jurídicos são aplicáveis, na medida em que a analogia das situações o justifique, as disposições do capítulo precedente.

Tal convoca a aplicação das normas dos artigos 236.º a 238.º do Código Civil. De entre as quais, sendo a sentença um acto formal, é determinante a do artigo 238.º, n.º 1, do Código Civil, que estatui que nos negócios formais não pode a declaração valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respectivo documento, ainda que imperfeitamente expresso.

Revisitado o texto da sentença resulta que:

6. Em Outubro de 2016, a Ré iniciou obras de transformação da sua fracção – BC – um duplex destinado a escritório, em três unidades de habitação, alterando também a fachada do edifício.

7. A obra que a Ré levou a cabo resultou numa diferente divisão interior da mesma, com a criação de mais divisões. A fracção BC foi alterada pela construção de 3 apartamentos, sendo dois no piso superior e um outro no piso inferior, onde antes se situava um estacionamento fechado, com porta basculante.

8. Os apartamentos, antes um único escritório, são constituídos, cada um dos três, por uma kitchenette, uma sala, um quatro e duas casas de banho.

9. A fachada do edifício foi parcialmente demolida no local onde se situa a fracção BC, tendo sido retirada a porta do estacionamento, bem como a porta envidraçada que dava acesso ao escritório.

10. O alçado original era recuado, tendo sido alterado com a obra, que estendeu e aumentou a área útil da fracção sobre a zona de circulação de peões (passeio).

(…)

17. As obras alteraram a fachada, no piso inferior.

18. A fachada da fracção, no primeiro andar, manteve-se como estava anteriormente (antes das obras).

(…)

20. Na fracção existe um pequeno ressalto que é a projecção vertical da fachada do piso superior, não tendo as obras se estendido para além dessa área.

21. Havia uma porta de garagem que foi retirada e que era recuada em relação à fachada do piso superior.

(…)

26. Dão-se por reproduzidas as fotografias juntas aos presentes autos e ao apenso A.

Ao que acresce dizer que na sentença é ainda indicado quais as fotografias que representam a situação anterior às obras e as fotografias relativas à situação posterior a elas. Lê-se, na decisão: Cumpre notar, nessa sede de fundamentação da factualidade provada, que efectivamente resultou provado que as obras alteraram a fachada, no piso inferior, conforme resulta do confronto das fotografias juntas aos autos (designadamente os documentos 5 e 6, dos presentes autos, antes das obras e os documentos 9, 10 e 11, depois das obras).

Em suma, ao dizer que a Ré, agora Executada, deve repor a fracção no estado em que se encontrava antes das obras, a sentença contém ainda os elementos que permitem determinar as prestações complexas a que a Ré fica obrigada em ordem a cumprir a ordem de reposição, que o mesmo é dizer, a conseguir o resultado determinado efectivamente na sentença.

Refere a Embargante que as fotografias são documentos e não factos, não contribuindo por isso para a certeza da prestação. Como cremos ter demonstrado, a certeza não decorre das fotografias, sendo estas meros adjuvantes. De todo o modo, quanto a este aspecto, tal alegação teria o seu lugar próprio na acção declarativa, sendo que o caso julgado cobre o deduzido e o dedutível[5]. Ou seja, os embargos de executado não são o lugar para a defesa ou impugnação que poderia ter lugar na acção declarativa (e por isso deveria, sob pena de preclusão).

Já para o tratamento de outras alegações e defesas [diversas dos limites objectivos determinados face ao conteúdo da decisão passada em julgado] – os argumentos omitidos pelas partes e consequentemente ignorados pelo juiz – é que foi pensada a “eficácia preclusiva” da coisa julgada. A eficácia preclusiva da coisa julgada não diz respeito ao que foi decidido, isto é, ao que constava da decisão final de mérito, mas ao que poderia ter sido decidido. Por esta razão, desde o direito romano, afirma-se que a coisa julgada cobre o deduzido e o dedutível, a res deducta e a res deducenda[6].

Entendemos por isso que soçobra a alegação de incerteza da obrigação, bem como as de ineptidão ou deficiência do requerimento executivo.

1.4. A obrigação é inexigível quando ainda se não venceu e o vencimento não se satisfaz com a mera interpelação do devedor, uma vez que a execução pressupõe um incumprimento consistente em a prestação não ser efectuada no tempo devido – artigos 804.º e 805.º do Código Civil.

No caso, a sentença não fixou prazo para a reposição, pelo que a obrigação não é exigível enquanto tal prazo se não encontrar fixado (artigo 805.º, n.º 2, alínea a), do Código Civil). A lei processual estabelece o procedimento a seguir nos artigos 874.º e 875.º do Código de Processo Civil, procedimento que a Exequente seguiu no requerimento executivo.

Improcede a alegação de inexigibilidade.

1.5. Não se vislumbra de que possa retirar-se ser ilíquida a obrigação.

2. Da sanção pecuniária compulsória

A discordância da Embargante relativamente à decisão recorrida centra-se em considerar que a prestação de facto imposta pela sentença não tem as características de não fungibilidade, requisito necessário da imposição de sanção pecuniária compulsória.

A sanção pecuniária compulsória encontra-se prevista no artigo 829.º-A, do Código Civil, devendo distinguir-se entre aquela a que se refere o n.º 1, aplicável às prestações de facto infungível, e a do n.º 4, aplicável às prestações pecuniárias. Está em causa a do n.º 1.

A fungibilidade da prestação decorre de a mesma só poder ser realizada pelo devedor e não por terceiro[7], sendo a fungibilidade natural ou convencional, conforme decorra da convenção das partes ou da própria natureza das coisas – artigo 767.º, n.º 2, do Código Civil. Por seu turno, o n.º 1 da norma estabelece a fungibilidade como regra e a infungibilidade como excepção.

No caso não existe convenção, pelo que importa apreciar se a prestação feita por terceiro é passível de satisfazer o credor.

Adiante-se que entendemos que a reposição da fracção no estado em que se encontrava antes das obras, caso que nos ocupa, pode ser feita por qualquer pessoa que domine as técnicas necessárias.

A decisão recorrida estriba a sua conclusão pela não fungibilidade na (dis)funcionalidade de a prestação ser cometida a terceiro, dada a necessidade da autorização do devedor para que esse terceiro a possa realizar, tanto mais quanto o local já foi utilizado como habitação.

Certo é que, a verificar-se a absoluta impossibilidade de vencer eventual resistência da Executada à entrada na fracção para a realização das obras, nos encontraríamos perante um caso de infungibilidade. Mas apenas nessa situação.

Contudo, não é essa a situação que se verifica. Mesmo na situação de protecção máxima que é a do domicílio, a Constituição da República Portuguesa, no seu artigo 34.º, n.º 2, salvaguarda a possibilidade de autorização ou ordem judicial.

Aliás, a situação encontra-se expressamente prevista no artigo 95.º do Decreto-Lei 555/99, quanto a obras ou demolições ordenadas por entidades administrativas. Sendo que quanto a decisões judiciais vigora o artigo 205.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, que estatui que as decisões dos tribunais são obrigatórias para todas as entidades públicas e privadas e prevalecem sobre as de quaisquer outras autoridades; obrigatoriedade que implica a possibilidade de coerção (que aliás a acção executiva prossegue).

Poderia argumentar-se que o percurso a seguir em caso de oposição da devedora (ou de terceiro) causaria prejuízo ao credor, por mais moroso, desde logo.

Todavia, a norma estabelece o prejuízo do credor como determinante da não fungibilidade com o sentido de a realização da prestação por terceiro não permitir satisfazer o objectivo visado. Em suma, não com o sentido de determinar uma maior dificuldade no percurso para o resultado final, mas com o gorar esse resultado final.

Nomeadamente, o credor pode ser prejudicado com o cumprimento por terceiro, se a prestação depender de qualidades pessoais do devedor, como a pintura de um quadro, a realização de uma intervenção cirúrgica, o patrocínio numa causa judicial, ou, em regra, se a obrigação provier dum contrato de prestação de serviços, em qualquer das modalidades típicas em que ele se desdobra[8].

As obras de construção civil não se encontram entre aquelas que dependem de qualidades pessoais do devedor, exceptuadas situações específicas de origem contratual.

Sendo seguido o procedimento de prestação por outrem a que alude o artigo 868.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, a força da decisão judicial estende-se à possibilidade de entrada na fracção e a prestação por outrem satisfaz o objectivo de reposição.

Concluímos por isso que a prestação em causa é fungível, não autorizando a fixação de sanção pecuniária compulsória a que alude o artigo 829.º-A, n.º 1, do Código de Processo Civil.

Procede nesta parte o recurso com consequente revogação da decisão recorrida.

3. Da responsabilidade pelas custas processuais

O juiz deve determinar o responsável e a medida da responsabilidade, nos termos do artigo 527.º, n.º 1 e 2, do CPCivil, que estatui que são responsáveis pelo pagamento das custas Recorrente e Recorrido na medida em que decaíram.

No caso dos autos, o valor do pedido de sanção pecuniária compulsória não foi especificado nem é especificável. Importa por isso, neste momento, determinar qual o peso relativo que lhe deve ser atribuído para efeito de repartição das custas.

A relevância do pedido é diminuta face ao pedido principal de execução da prestação. Devendo fixar-se a sua percentagem em conformidade, considera-se que a percentagem de 5% (cinco por cento) é adequada.

IV) DECISÃO

Pelo exposto, ACORDAM em julgar o recurso parcialmente procedente e, em consequência, revogar a condenação da Embargante no pagamento de sanção pecuniária compulsória, dela a absolvendo, mantendo no mais a decisão recorrida.

Custas pela Recorrente e pelo Recorrido em proporção que se fixa em 95% e 5%, respectivamente – artigo 527.º, n.º 2, do CPC.

Lisboa, 25-03-2021

Ana de Azeredo Coelho

Eduardo Petersen Silva

Cristina Neves

[1] Professor Almeida Costa in Direito das Obrigações, Almedina, 1979, p. 474.

[2] In Curso de Processo de Execução, Almedina, 2005, 8.ª edição, p. 98, que seguimos.

[3] Determinando-se a prestação por meio de escolha.

[4] Professor Almeida Costa, ob. cit., p. 457.

[5] Cf. Miguel Mesquita in A compensação processual de créditos: um labirinto sem fim?, RLJ, ano 150.º, n.º 4025, Nov/Dez 2020, p. 104.

[6] Cf. Antonio do Passo Cabral in Coisa julgada e preclusões dinâmicas, 3.ª edição, Editora JusPodivm, p. 117.

[7] Não se coloca a questão de infungibilidade relativa, em que a prestação pode ser realizada por um restrito conjunto de pessoas.

[8] Cf. Professor Antunes Varela in Código Civil Anotado, Coimbra Editora, 1986, nota 3, p. 13.