00511/05 - Tribunal Central Administrativo Sul

1. Tendo sido interpostos dois recursos da mesma decisão recorrida, um para o STA e o outra para este Tribunal, radica-se neste a competência para de ambos conhecer;

2. Pela Lei n.º 30.º-G/2000, de 29 de Dezembro, ao dar nova redacção à norma do art.º 63.º n.º2 e ao aditar as normas os art.ºs 63.º-A e 63.º-B à LGT, veio permitir que a administração tributária, ela própria, verificados que estejam os pressupostos para tanto, possa derrogar o dever de sigilo bancário;

3. Constituem pressupostos do despacho do Exmo Director-Geral dos Impostos que autoriza o levantamento do sigilo bancário, em caso de recusa para a sua consulta pelo contribuinte, que existam indícios da prática de um crime doloso em matéria tributária causado, designadamente, por utilização de facturas falsas ou perante concretos factos indiciadores da falta de veracidade do declarado;

4. Tal despacho deve fundamentar em concreto, os precisos factos integradores dos indícios de um concreto ilícito penal em matéria tributária previsto numa concreta norma incriminadora, não bastando a mera conclusão genérica, de que os factos em causa, são passíveis de integrarem um crime fiscal, sem referir qual;

5. Na falta dos pressupostos que autorizem o Exmo Director-Geral a proferir o despacho de levantamento do sigilo bancário, padece o mesmo de erro nos seus pressupostos o que leva à sua anulação.

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário (2.ª Secção) do Tribunal Central Administrativo Sul:

A. O relatório.

1. José..., identificado nos autos, dizendo-se inconformado com a sentença proferida pela M. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa – 2 - que negou provimento ao recurso interposto contra o despacho do Director-Geral dos Impostos que lhe derrogou o sigilo bancário, veio da mesma recorrer para o Supremo Tribunal Administrativo – Secção de Contencioso Tributário, formulando para tanto nas suas alegações as seguintes conclusões e que na íntegra se reproduzem:

1. Vem o presente recurso jurisdicional interposto pelo

recorrente da sentença do TAF de Loures (Lisboa 2) que julgou improcedente o recurso interposto do despacho do Director Geral dos Impostos que determinou o acesso directo da Administração Fiscal às contas bancárias.

2. A sentença recorrida fez errada interpretação e aplicação da lei (art.63º-B, n° 2, al.c) da LGT) ao caso concreto.

3. Entendeu a Meritíssima Juíza a quo que existiam indícios da prática do crime.

4. A verdade é que o despacho do Senhor Director Geral

dos Impostos e o parecer que lhe serviu de suporte e que mereceu total concordância em nenhum lugar imputa ao recorrente qualquer comportamento criminal

5. Nem alude a quaisquer actos integradores de algum tipo de crime fiscal

6. Nem é feita qualquer referência sobre a gravidade do

comportamento do recorrente.

7. Refere apenas que "o valor declarado pelo s.p., para efeitos de liquidação do Imposto Municipal de Sisa, parece ser manifestamente inferior ao valor real da transacção, face à existência de dois empréstimos...".

8. O tribunal a quo substituiu-se à administração fiscal na imputação de eventual ilícito, exorbitando a função jurisdicional que lhe está cometida.

9. Era a administração fiscal, que lançou mão do meio

excepcional constante do normativo (n° 2, al. c) do art. 63º da LGT) que devia fazer tal imputação, com base nos indícios entretanto recolhidos, o que não fez.

10. O Tribunal a quo ampliou indevidamente o objecto da decisão a ser proferida pelo próprio Tribunal.

11. A sentença erradamente concluiu que existem indícios

de crime por no seu entender o recorrente dever eventualmente sisa no valor de 3.999.000$00.

12. Por, a verificar-se a divergência e omissão de valores, a diferença entre o valor devido e o valor pago de sisa pago ser de 2.994.905$00, superior ao valor de € 7500 a que se reporta o crime de fraude fiscal previsto no art. 103°, n° 1, al. c) e n° 2 do RGIT.

13. O Tribunal a quo ignorou que deu como provado que o recorrente apresentou facturas no montante de € 24.806,00 (ponto 16 da fundamentação de facto).

14. Devendo ser deduzido tal valor ao valor total, bem como o valor de isenção objectiva de sisa ao tempo - 11.710.000$00. Pelo que o valor a pagar seria sobre o montante de 23.307.000$00, ou seja uma sisa de 2.330.700$00.

15. E que deduzindo o valor pago - 1.004.100$00 - apenas

haveria a pagar 1.326.600$00.

16. Valor inferior a € 7500.

17. Não sendo por isso punível, nos termos do n° 2 do

art. 103º da LGIT.

Nestes termos e com o douto suprimento de V. Ex.as, deve a sentença recorrida ser revogada e substituída por douto acórdão que julgue procedente o recurso do recorrente assim se fazendo

JUSTIÇA

Também a Exma Magistrada do Ministério Público junto do Tribunal “a quo”, veio apresentar recurso da mesma decisão, este dirigido a este Tribunal, tendo formulado para o efeito as seguintes conclusões, as quais, igualmente na íntegra se reproduzem:

1- São requisitos legais para que o Director-Geral dos Impostos possa determina o acesso à documentação bancária de um contribuinte nos termos do disposto no artigo 63-B n.º2 al. c) da LGT:

-a) A falta de colaboração do contribuinte materializada na recusa da exibição dos documentos bancários ou de autorização para a sua consulta; e

-b) A existência de indícios da prática de crime doloso em matéria tributária;

2- No despacho, sem data, do Director-Geral dos Impostos que autorizou a quebra do sigilo bancário relativamente ao recorrente José António Nunes Metelo da Silva não são alegados factos objectivos concretos e verificados que indiciem a prática de qualquer crime, nem tão pouco é feita qualquer referência sobre a gravidade do seu comportamento.

3- Da matéria fáctica dada como provada não constam factos indiciantes da prática pelo recorrente de qualquer crime;

4- Não estão pois verificados os pressupostos enunciados no artigo 63.º-B n.º2 al. c) da LGT;

5- A sentença não podia julgar, como julgou cumprido o disposto no artigo 63-B, n.º3 da LGT;

6- Assim como não podia julgar existirem indícios da prática de crime pelo recorrente;

7- E não podia ter julgado estarem verificados os pressupostos legais para que a A.T tenha acesso à documentação bancária do recorrente José António Metelo, legal o despacho do Director-geral dos Impostos e improcedente o recurso;

8- A sentença em apreço está inquinada do vício de erro de julgamento;

9- Deve ser revogada e substituída por outra que julgando não se encontrar cumprido o disposto no artigo 63.º n.º3 da LGT, no despacho do Director-Geral dos Imposto, e não se encontrarem verificados os requisitos legais, mencionados no artigo 63-B n.º 2 al. c) da LGT que permitem à A.T. o acesso á documentação bancária do recorrente, decida ser tal despacho ilegal e procedente o recurso interposto por José António Metelo e Silva.

10- Normas jurídicas violadas: Artigos 63-B nºs 1, 2 al. c), n.º 3 e n.º4 da LGT.

Nos termos sobreditos e noutros que V.Exas suprirão, deve ser concedido provimento ao recurso, revogando-se a sentença recorrida nos termos relatados no item 9 das "Conclusões" do presente recurso

Foram admitidos ambos os recursos para subirem imediatamente, nos próprios autos e no efeito, entretanto corrigido pela M. Juiz do Tribunal “a quo”, de meramente devolutivo, para suspensivo (despacho de fls 181 dos autos).

Também a entidade recorrida veio a apresentar as suas alegações e nestas as respectivas conclusões, as quais igualmente na íntegra se reproduzem:

1. A Douta sentença recorrida, ao decidir negar provimento ao recurso, analisou correctamente a questão a decidir e fez uma correcta interpretação e aplicação da lei aos factos, motivo pelo qual deve ser mantida.

2. Não deve ser dada razão aos recorrentes quando acusam a sentença recorrida de erro de julgamento, na medida que esta considera verificados, aliás correctamente, os pressupostos legais mencionados no art°63°-B, nº2, alínea c) da LGT e julga improcedente o recurso contencioso.

3. Também não deve ser dada razão ao recorrente Ministério Público, quando considera que o acto do Director-Geral dos Impostos que autorizou o acesso da administração tributária à documentação bancária do contribuinte, carece da fundamentação legalmente exigida pelo art°63°-B nº3 da LGT.

4. Decorre da matéria provada, que o recorrente declarou perante a Administração Fiscal que o empréstimo contraído no valor 22.500.000$00 /€112.230 se destinava à aquisição do imóvel identificado nos autos, e, que o empréstimo de 17.490.000$00/€87.240 se destinava a obras de beneficiação e modificação do mesmo e compra de mobiliário electrodomésticos, não tendo, contudo, apresentado documentos que o comprovassem.

5. Mais tarde veio apresentar junto do Tribunal facturas que, totalizam o montante de 4.973.157$00/€24.806,00, de acordo com o probatório nº16, ficando pois por justificar 12.516.843$00/€ 62.433,75 do valor do mútuo, não tendo, até à data, justificado a disparidade entre as declarações prestadas.

6. Os recorrentes não contestam estes factos, pelo que se consideram assentes, e necessariamente, se considera preenchida a condição do nº2 do art°63°-B da LGT, atendendo à recusa de exibição de documentos bancários comprovativos da transacção do imóvel, bem como de inexistência de autorização para a sua consulta.

7. Donde, ressalta com toda a evidência a necessidade de confirmar não só os valores reais da transacção, como os beneficiários dos rendimentos omitidos relacionados com a venda do imóvel, uma vez que, a Administração Fiscal não pôde concluir com algum grau de certeza, sobre a veracidade das declarações do recorrente quanto ao valor de transmissão do imóvel em causa.

8. Ora, estes factos foram devidamente valorados pelo Tribunal "a quo", que fez uma correcta apreciação da matéria de facto, tendo extraído da mesma todas as consequências quanto à gravidade dos indícios, o que levou, posteriormente a uma também correcta interpretação e aplicação da alínea c) do nº 2 do art. 63°-B da LGT.

9. Na alínea c) do nº 2 do art. 63°-B, estão previstas duas situações não cumulativas, em que pode ser admitida a quebra do sigilo bancário: uma delas no caso de existirem indícios da prática de crime doloso em matéria tributária (com o exemplo do caso da utilização de facturas falsas) e outra, nas situações em que existam factos concretamente identificados gravemente indiciadores da falta de veracidade do declarado.

10. Entende-se pois, que da forma como está redigido o preceito, de que basta a verificação de um dos pressupostos, para se poder admitir a quebra de sigilo bancário.

11. No caso vertente, encontram-se no entanto, verificados ambos os pressupostos, tal como entendeu a sentença recorrida.

12. Tendo a sentença recorrida dado como verificado o pressuposto da falta de colaboração dos recorrentes, materializada na recusa da exibição dos documentos bancários ou de autorização para a sua consulta, que é um dos requisitos para a decisão do Director-Geral proferida ao abrigo do nº 2 e 3 do art. 63°-B da LGT, entendeu, e bem, que não só existiam indícios da prática de crime, como entendeu também, que os factos apurados evidenciavam a existência de indícios graves reveladores de falta de veracidade do declarado.

13. No tocante à existência de indícios da prática de crime doloso em matéria tributária, baseou-se o tribunal "a quo", no facto de se dar como assente a impossibilidade de apurar a situação tributária do sede de Imposto Municipal de Sisa. Tal entendimento, resulta da Informação que constitui a base factual em que assenta a decisão de derrogação do dever de sigilo bancário por parte do Senhor Director Geral dos Impostos a Fls.18 do processo administrativo.

14. Decide a sentença recorrida que é a afirmação de que está em causa o apuramento da situação tributária em sede de Imposto Municipal de Sisa que fundamenta o acto, porquanto ao recorrente foram imputados factos gravemente indiciadores da falta de veracidade do declarado, susceptíveis de indiciarem a prática de crime fiscal.

15. Havendo a hipótese fundada de terem sido omitidos no termo de declaração para pagamento de SISA, valores num montante máximo de 17.490.000$00/€87.240 e o desconhecimento, por facto imputável ao recorrente, da existência de qualquer factura justificativa, esta omissão é por si só, suficientemente indiciadora da possibilidade de ter havido uma vantagem patrimonial ilegítima não inferior aos 7500 exigidos pelo nº2 do art°103° do RGIT respeitante à fraude fiscal.

16. Aliás, esta vantagem seria sempre ostensiva, quer tomássemos como base o valor de 39.900.000$00, quer partíssemos do valor de 35.016.843$00 (corrigido pelo valor das facturas apresentadas, 4.973.157$00).

17. E como a taxa a aplicar seria sempre de 10%, sem qualquer abatimento, seria sempre correcta a conclusão da sentença recorrida, na parte em que se diz que poderão estar em causa a omissão de valores que no limite poderia originar o pagamento de sisa no valor de 3.999.000$00 (€19.946,93) o que claramente indicia a prática de crime fiscal.

18. Está pois justificada a presença de indícios da prática de crime doloso em matéria tributária.

19. Quanto à segunda parte da alínea c) do no 2 do art. 63°-B da LGT, também esta se considerou preenchida: onde são exigidos factos "gravemente indiciadores", não se pode, fazendo um juízo de razoabilidade, recorrer à gravidade exigida noutros ramos de direito, embora não se possa descorar aqui, também, o facto de a atitude do sujeito passivo perante o comportamento devido dever ser a que está prescrita na norma fiscal.

20. Assim, os factos provados nos autos evidenciam manifestamente, aos olhos de um "bom pai de família", uma forma elaborada de utilização de meios, que visam eximi-los das suas obrigações fiscais e que não permitem apurar a veracidade do declarado, nem a realidade da situação tributária do sujeito passivo.

21. Assim, a segunda parte da alínea c) do art. 63°-B da LGT, que se refere à existência de situações em que existam factos concretamente identificados gravemente indiciadores da falta de veracidade do declarado, encontra-se também preenchida: o recorrente não provou, até à data, aquilo que alegou sistematicamente e não fica provado: o destino de €62.433,75, uma vez que as facturas apresentadas junto do Tribunal apenas titulam um montante de €24.806,00, estando por justificar, pois, a quase totalidade do mútuo.

22. Tendo sempre o sujeito passivo recusado exibir, junto da entidade recorrida, documentos bancários demonstrativos do destino do montante de 17.490.000$00/€87.240 e negado a necessária autorização aos serviços de Inspecção para a eles acederem autonomamente, entendeu a ilustre Magistrada, e bem, que tal facto não só se reveste de gravidade suficiente, como é indiciador da falta de verdade do preço de compra declarado.

23. Tendo, por outro lado, a entidade recorrida logrado demonstrar a existência de factos gravemente indiciadores de que o valor do imóvel era superior ao declarado, como logrou também demonstrar a existência de indícios de prática de crime doloso em matéria fiscal, não houve erro de direito, enquadrando-se o comportamento indiciado nas exigências legais da alínea c) do nº2 do art°63°-B da LGT.

24. Entendeu também o tribunal "a quo" que a entidade recorrida fundamentou a decisão com a expressa menção dos motivos que a justificam, tendo-o feito, a páginas 10 e 11 da sentença recorrida, que se dão por reproduzidas, e que se encontra, por isso, cumprido o dever legal constante do nº3 do artº 63°-B da LGT.

25. E, nem se diga, ao contrário do que defende o Ministério Público, que a fundamentação dos actos administrativos não pode fazer-se, eficazmente, através da remissão genérica para todo o conteúdo do processo instrutor.

26. 0 despacho que ordenou a derrogação do sigilo bancário incorporou a fundamentação plasmada nas informações anteriores, das quais foi sempre dado integral conhecimento ao recorrente, este não o nega, não se vislumbrando qual a necessidade de realizar qualquer fundamentação autónoma, uma vez que a decisão final expressa um juízo de concordância com os termos e fundamentos da informação anexa, absorvendo todo o seu conteúdo e em nada violando os deveres constantes do artº 125º do CPA.

27. E, de tal forma, no acto recorrido estão contidos todos os fundamentos nos quais se apoiou, que as garantias do recorrente José Metelo e Silva, em nada ficaram prejudicadas, tendo este utilizado de forma eficaz os meios de defesa ao seu alcance, conforme resulta aliás, de forma evidente dos autos.

28. É aliás, indiscutível e tal resulta da leitura da petição inicial, que, para efeitos de se considerar a decisão fundamentada, demonstrou o recorrente José Metelo e Silva ter entendido perfeitamente os motivos que levaram à decisão de levantamento de sigilo bancário, quer no que respeita à existência de indícios de prática de crime fiscal, quer no que respeita à falta de veracidade das suas declarações.

29. Nesta matéria, o STA, desde há muito entende, em jurisprudência consolidada, que, deve dar-se por cumprido o dever legal de fundamentar, se a motivação expressa permitir compreender, a um destinatário normal, quais as razões de facto e de direito que determinaram o autor do acto a agir ou a escolher a medida adoptada.

30. Pelo que, estando reunidos, no caso "sub judice" os pressupostos de aplicação da norma que permite à entidade recorrida aceder aos documentos bancários, a decisão do Director-Geral dos Impostos que, ao abrigo do nº 2 e nº 3 do art. 63°-B da LGT, determinou, em despacho fundamentado, o acesso aos documentos bancários existentes respeitantes ao contribuinte José..., não enferma de quaisquer vícios.

Termos pelos quais e, com o douto suprimento de V. Exas, não deve ser concedido provimento ao presente recurso jurisdicional e, em consequência, deverá manter-se a sentença recorrida que mantém o despacho do Senhor Director Geral dos Impostos nos seus precisos termos.

O Exmo Representante do Ministério Público (RMP), junto deste Tribunal, não emitiu qualquer parecer, por um dos recursos ter sido interposto pelo Ministério Público.

Por se tratar de um processo de natureza urgente, vieram os presentes autos à conferência com dispensa de vistos dos Exmos Adjuntos.

B. A fundamentação.

2. A questão decidenda. São as seguintes as questões a decidir: Se este Tribunal é também competente em razão da hierarquia para conhecer do recurso interposto pelo requerente e dirigido ao STA; E sendo-o, se no caso se verificam todos os pressupostos legais no despacho do Exmo Director-Geral dos Impostos que autorizava o acesso à conta bancária do requerente.

3. A matéria de facto.

Em sede de probatório, a M. Juiz do Tribunal “a quo” fixou a seguinte factualidade, a qual igualmente na íntegra se reproduz:

1. Foi emitida a ordem de serviço nº 32.188 de 26/12/2003, em consequência de notificação a José..., NIF 114420440,com domicílio fiscal na R das Laranjeiras - Albarrois Villas - N 46 - 2 580 Alenquer, para prestação de esclarecimentos sobre aquisição de bem imóvel no ano de 2001 (cf. anexo 1 do relatório da fiscalização, folhas, 3 e 5 do prc-º administrativo);

2. A informação referida no n.º anterior, reporta-se ao acto notarial, compra e venda e mútuo com hipoteca no valor de 22.500.000$00, € 112.229,53 outorgado no 11-º cartório Notarial de Lisboa, em 7 Dezembro de 2001, com o n.º de ordem 369, e onde constam como vendedor C.A.I. Companhia Agro Industrial Limitada, comprador e devedor o ora, recorrente e mulher e credor Banco Espírito Santo, tendo como objecto o prédio urbano descrito na Conservatória de Alenquer, sob o art.º 1221, da freguesia de Triana, omisso na matriz (anexo 3 do relatório da fiscalização, folhas, 9 do prc-º administrativo).

3. A informação referida no nº1 reporta-se ainda ao acto notarial, de mútuo com hipoteca no valor de 17.490.000$00, € 87.239,75, outorgado no 11.º cartório Notarial de Lisboa, em 7 Dezembro de 2001, com o n.º de ordem 369, e onde constam como devedor o ora, recorrente e mulher e credor Banco Espírito Santo, tendo garantia a hipoteca sobre o prédio urbano descrito na Conservatória de Alenquer, sob o art.º 1221, da freguesia de Triana, omisso na matriz (anexo 3 do relatório da fiscalização, folhas, 9 do prc-º administrativo).

4. Tendo em conta os factos referidos nos n-ºs anteriores, a administração tributária, entendeu o que para os devidos efeitos, passamos a citar: Decorre do conteúdo do "termo de declarações" que, por um lado, o preço de aquisição declarado foi de 22 500 000$00/112 229, 52 € e, por outro, que o valor total dos empréstimos garantidos sobre o imóvel adquirido corresponde a 39.990.000$00/199469,27 € (cf. anexo 2, fls.1/3 a fls.3/3 e anexo 3). Podemos desde já deduzir, através de uma análise atenta aos valores referidos, que se verifica uma divergência entre o preço de aquisição e o valor dos empréstimos concedidos. Neste contexto, o sujeito passivo não apresentou elementos de prova (facturas ou, que permitam a este Serviço apurar a veracidade do preço declarado no documentos equivalentes) a justificar a aplicação da diferença de valores - 17 490 000$00/87 239,75 €. Por último, importa ressaltar que o sujeito passivo não autorizou o acesso da Administração Tributária a informações e documentos bancários negócio jurídico." "Em suma, todos os factos aludidos no ponto anterior - Apreciação dos factos, demonstram de forma inequívoca a fundada dúvida quanto à verdade do preço de aquisição do imóvel declarado pelo sujeito passivo para efeitos de liquidação de Imposto Municipal de Sisa, nos termos do § 2° do artigo 19° do Código do IMSISD. Logo, ao verificar-se que os factos concretamente já identificados são indiciadores da falta de veracidade do declarado, consideram-se reunidos os pressupostos da última parte da alínea c) do n.º 2 do artigo 63°-B da Lei Geral Tributária, para que a Administração Tributária possa aceder a documentos bancários necessários para o apuramento da realidade da situação tributária do sujeito passivo, objecto de exame. Assim sendo, e na procura da verdade material, propõe-se que seja solicitada junto de sua Ex. o Sr. Director Geral dos Impostos, a derrogação do dever de sigilo bancário ao abrigo do n.3 do artigo 63.°-B da LGT. "(folhas, 3 e 4 e do prc-º administrativo)

5. Na sequência da informação e conclusões referidas no no anterior, foi elaborado o seguinte parecer que para os devidos efeitos se transcreve "Os factos descritos na presente informação indiciam que o valor declarado na aquisição do imóvel não corresponde ao efectivamente dispendido pelo adquirente. Porque o contribuinte/adquirente não autorizou a consulta das informações e documentos bancários directamente relacionados com a operação de aquisição do imóvel, facto que impediu que este Serviço de Inspecção pudesse esclarecer a veracidade do declarado, parece que se encontram reunidos os pressupostos para que o Ex.mo Sr. Director Geral dos impostos, nos termos do nº 3 do artigo 63-B da Lei Geral Tributária, autorize este Serviço a solicitar junto da instituição bancária que concedeu o empréstimo, a informação directamente relacionada com a efectiva aplicação dos montantes concedidos/disponibilizados ao adquirente. De referir que, a ser autorizada a consulta dos documentos bancários em causa haverá grande probabilidade deste Serviço aceder a informação muito relevante sobre eventuais omissões de proveitos/rendimentos sujeitos a IR por parte do contribuinte alienante e/ou de terceiros que tenham prestado serviços ou realizado operações, sem emissão da respectiva factura ou emissão de documento de quitação", (folhas, 2 e do prc-º administrativo)

6. O parecer referido no n.º anterior mereceu o despacho de “concordo. A consideração do sr. Director geral dos Impostos" em 26/01/04, o Director de Finanças" (folhas, 2 e do prc-º administrativo)

7. Na sequência da informação e parecer referidos no n.º anteriores, foi sancionado pelo Director Geral dos Impostos o projecto de decisão que para os devidos efeitos se transcreve: "Tendo por base a proposta da Direcção de Finanças de Lisboa – Inspecção Tributária e toda a fundamentação que lhe está subjacente, que dou por integralmente reproduzida, verificando-se os condicionalismos do artigo 63.°-B n.º 2 alínea c) da L.G.T. e considerando que: 1. O valor declarado pelo s.p., para efeitos da liquidação do Imposto Municipal de Sisa, parece ser manifestamente inferior ao valor real de transacção, face à existência de dois empréstimos; 2 O facto do segundo empréstimo se encontrar igualmente garantido pelo mesmo imóvel indicia que a utilização desse mútuo possa ter tido o destino do primeiro - a compra do imóvel; 3 O sujeito passivo não colaborou na exibição de documentos bancários clarificadores das referidas operações; e 4 Não autorizou o acesso às contas bancárias. Ao abrigo da competência que me é atribuída pelo n.º3 do artigo 63. °-B da L.G.T., autorizo os funcionários Manuel de Jesus Couraceiro (I.T.N1) e Idalete de Jesus Craveira (T.A.T.A.) a aceder directamente aos documentos existentes no Banco Espírito Santo, SA relativamente ao contribuinte José..., com o NIF 114 420 440. Proceda-se à notificação do sujeito passivo para a audição prévia, nos termos do artigo 63 B n.°3 da L.G.T. Devolva-se o processo à Direcção de Finanças de Lisboa para assim proceder (folhas, 12 e do prc-º administrativo);

8. Em cumprimento do decidido no nº anterior, ao recorrente foi enviado ofício, por carta registada com aviso de recepção assinado em 23/04/04, para querendo se pronunciar, no âmbito do direito de audição, juntando-se para o efeito cópia do projecto de decisão e anexos no total de 11 folhas devidamente autenticadas (folhas, 13 a 15 do prc-º administrativo)

9. As folhas 2 a 12, constantes no processo administrativo totalizam o n-º de onze e reportam-se às informações e elementos de prova e termo de declarações do recorrente no âmbito da inspecção tributária e informação e projecto de decisão do Directo Geral e estão arquivadas cronologicamente;

10. O recorrente não exerceu o direito de audição;

11. Foi elaborado parecer e informação sucinta, informando que não foram apresentados quaisquer elementos novos que permitam valorar de forma diferente o entendimento quanto à omissão de matéria colectável em sede de sisa, considerando que continua a revelar-se fundamental a derrogação do dever de sigilo bancário por parte da administração tributária para a procura da verdade material. (folhas, 17 do prc-º administrativo);

12. A informação referida do nº anterior mereceu o seguinte despacho, que para os devidos efeitos se transcreve Concordo, nos termos e com os fundamentos da presente informação. Ao abrigo da competência que me é atribuída pelo n.º3 do artigo 63.°-B da L.G.T., autorizo os funcionários Manuel de Jesus Couraceiro (IT nível 1) e Idalete de Jesus Craveira (TATA) a aceder directamente aos documentos existentes no Banco Espírito Santo, SA, relativamente ao contribuinte José..., com o NIFl14420440: O Director Geral. (folhas, 18 do prc-º administrativo);

13. Do despacho referido no n.º anterior foi enviada cópia ao reclamante pelo ofício (folhas 20 a 22 do prc-º administrativo);

14. O recorrente pagou a sisa através do conhecimento n.º 1370/3757 de 2001 em 03/12/01 no valor de 1.004.100$00, € 5.008,43, tendo declarado para o efeito o valor de 22.500,000$00, € 112.229,53 (folhas 24 do processo administrativo);

15. O prédio a que se reporta a escritura referida em 2 e a sisa referida no n.º anterior foi inscrito ma matriz predial urbana da freguesia de Triana sob o art.º 3328, é composto por um rés do chão e 1.º andar, conforme descrito na matriz predial que para o devidos efeitos se dá por reproduzido e, as obras foram concluídas em 18/0/01, prédio novo, (folhas 25 dos autos);

16. O recorrente apresentou facturas que totalizam o montante de € 24.806,00 (folhas 38 a 46);

* * *

Dos factos, com interesse para a decisão da causa, constantes da reclamação, todos objecto de análise concreta, não se provaram os que não constam da factualidade supra descrita.

A decisão da matéria de facto efectuou-se com base no exame das informações e dos documentos, não impugnados que dos autos constam, tudo conforme o referido a cada uma das alíneas do probatório.

* *

4. O recurso do requerente contra a sentença proferida, foi dirigido ao Supremo Tribunal Administrativo, sendo este o Tribunal escolhido que, no seu entender, seria o competente para apreciar o recurso interposto (fls 137 e segs).

Já o recurso da Exma Magistrada do Ministério Público junto do Tribunal recorrido, tendo por objecto a mesma sentença, foi dirigido a este Tribunal, tendo sido este o Tribunal escolhido pela mesma como sendo o competente para dele conhecer (fls 149 e segs).

A M. Juiz do Tribunal “a quo”, no seu despacho de admissão dos recursos de fls 172, pronunciou-se sobre tal questão, tendo decidido ser este o Tribunal competente para conhecer de ambos os recursos, apoiando-se na opinião de Jorge Lopes de Sousa e nos acórdãos do STA referidos no CPPT, anotado pelo mesmo Exmo Conselheiro, que nesse sentido têm vindo a decidir, tendo em consequência, ordenado a remessa dos autos a este Tribunal.

Ainda que tal despacho da Exma Juiz do Tribunal “a quo” não vincule este Tribunal quanto a essa imputada competência nos termos do disposto nos art.ºs 5.º n.º2 do ETAF e 687.º n.º4 do CPC, também este Tribunal partilha do mesmo entendimento, apoiado aliás, em jurisprudência quer deste Tribunal quer do STA, que é mesmo considerada uniforme no acórdão do STA de 22.11.2000, recurso n.º 25.349, sufragada também nos acórdãos de 31.10.2000 e de 22.10.2003, recursos n.ºs 24.520 e 934/03, respectivamente, entre outros, e mesmo em casos de cada um dos recursos terem por objecto, decisões distintas proferidas no mesmo processo.

A fundamentação para tanto, reside em que a impugnação unitária pressupõe decisão também única, a cargo do tribunal julgado competente para conhecer do recurso da decisão final (recurso n.º 24.520), ou não se encontrando ainda definitivamente fixada a matéria de facto, também ele será competente para o conhecimento do recurso do Ministério Público (recurso n.º 25.349).

Em obediência a tal jurisprudência e tendo em vista contribuir para uma interpretação e aplicação uniformes do direito, desiderato que o legislador na norma do art.º 8.º n.º3 do Código Civil erigiu como um dos princípios a alcançar, procurando evitar desacordos na aplicação das leis, também igual entendimento se perfilha e se declara a competência deste Tribunal para conhecer do recurso do requerente e que por si fora interposto para ser conhecido pelo STA, dele se passando também a conhecer.

4.1. Para negar provimento ao recurso do despacho que derrogou o sigilo bancário do ora recorrente, considerou a M. Juiz do Tribunal “a quo”, em síntese, que o despacho do Director-Geral dos Impostos (DGI) que permitiu o acesso à informação bancária do ora recorrente se funda na falta de veracidade do preço declarado na compra do imóvel em causa, com base no qual foi pago o imposto de sisa e na existência de indícios da prática de crime fiscal pelo mesmo, justificadores do levantamento do mesmo sigilo, enquanto elemento de reforço de medidas de combate à fuga e evasão fiscais.

Para o recorrente, bem como para a Exma Magistrada do Ministério Público junto do Tribunal “a quo”, de acordo com a matéria das conclusões das alegações dos recursos e que delimitam o seu objecto, o despacho em causa, do Exmo DGI, não imputa ao recorrente qualquer comportamento criminal e nem a qualquer sua conduta dolosa, acrescentado o recorrente que, mesmo que possa existir divergência entre o valor real da transacção e o valor declarado e por que foi tirada a sisa, sempre tal valor não integra o crime de fraude fiscal porque inferior a € 7.500, como tal não punível criminalmente.

Vejamos então.

A publicação e entrada em vigor da Lei Geral Tributária (LGT), aprovada pelo art.º 1.º do Dec-Lei n.º 398/98, de 17 de Dezembro, inseriu-se, além do mais numa ... reforma fiscal de transição para o século XXI: estabilidade do sistema; redução das desigualdades na sociedade portuguesa através da redistribuição da carga fiscal; simplificação, modernização e desburocratização da administração fiscal e aduaneira; prossecução, com mais eficácia, da luta contra a evasão e fraude fiscais e aduaneiras; promoção e desenvolvimento sócio-económico sustentável, em particular pela criação de condições favoráveis ao reforço da competitividade, ao crescimento económico e ao emprego e à consolidação e criação de empresas viáveis, como se pode ler do respectivo preâmbulo.

No âmbito da prossecução da luta contra a evasão e a fraude fiscais, a norma do seu art.º 63.º, subordinada à epígrafe Inspecção, dispunha no seu n.º2:

O acesso à informação protegida pelo sigilo profissional, bancário ou qualquer outro dever de sigilo legalmente regulado depende de autorização judicial, os termos da legislação aplicável.

Norma esta que veio a ter nova redacção pela Lei n.º 30-G/2000, de 29 de Dezembro, no âmbito da chamada reforma fiscal, tendo vindo permitir que tal derrogação do sigilo bancário pudesse ser efectuado pela própria administração tributária, sem dependência imediata daquela autorização judicial, redacção já vigente ao tempo, sendo por isso este procedimento aplicável no caso.

Concomitantemente, pelo seu art.º 13.º n.º2, veio aditar à LGT os artigos 63.º-A, 63.º-B, 64.º-A e 89.º-A, regulando o art.º 63.º-B o Acesso a informações e documentos bancários, nos seguintes termos:

1- A administração tributária tem o poder de aceder directamente aos documentos bancários, nas situações de recusa da sua exibição ou de autorização para a sua consulta:

2- A administração tributária tem o poder de aceder a todos os documentos bancários, excepto as informações prestadas para justificar o recurso ao crédito, na situações de recusa de exibição daqueles documentos ou de autorização para a sua consulta:

a)

b)

c) Quando existam indícios da prática de crime doloso em matéria tributária, designadamente nos casos de utilização de facturas falsas, e, em geral, na situações em que existam factos concretamente identificados gravemente indiciadores da falta de veracidade do declarado;

d)

3- As decisões da administração tributária referidas nos números anteriores devem ser fundamentadas com expressa menção dos motivos concretos que as justificam, pressupõem a audição prévia do contribuinte e são da competência do director-geral dos Impostos ou do director-geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo, ou seus substitutos legais, sem possibilidade de delegação.

4- Os actos praticados ao abrigo da competência definida no número anterior são susceptíveis de recurso judicial,

E pela norma do seu art.º 15.º veio aditar ao ETAF o art.º 62.º-B, atribuindo competência material aos tribunais tributários de 1.ª instância para conhecer do processo especial de derrogação do dever de sigilo bancário, tendo pelo seu n.º2 vindo aditar ao Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT) as normas dos art.ºs 146.º-A, 146.º-B, 146.ºC e 146.º-D, de modo a regular este processo especial, ao mesmo tempo que veio dispôr que o mesmo é tramitado como processo urgente.

Temos assim, que a AT pode proceder à derrogação do sigilo bancário, nos casos em que, desde logo o contribuinte recusa autorização para esta aceder aos seus elementos bancários, desde que existam indícios da prática pelo mesmo de um crime doloso em matéria tributária, designadamente nos casos de utilização de facturas falsas, e em geral, nas situações em que existam factos concretamente identificados gravemente indiciadores da falta de veracidade do declarado.

O vocábulo de carácter exemplificativo «designadamente» abrange e refere-se tanto às facturas falsas como às situações referidas na parte final do mesmo segmento normativo, pelo que, quer os factos subsumíveis à primeira parte da norma, quer os subsumíveis à segunda parte, só autorizam esta derrogação do sigilo bancário se integrarem a prática de um tipo de crime doloso em matéria tributária, nos termos do citado art.º 63.º-B, n.º2, alínea c) (1), e não como pretende a entidade recorrida na matéria da sua conclusão 9. e segs. das suas alegações de recurso, que exista alternativa entre os pressupostos da norma, bastando a existência de factos gravemente indiciadores da falta de veracidade do declarado pelo contribuinte, ainda que desligado dos indícios da prática de qualquer tipo de crime doloso em matéria tributária, para autorizar a derrogação de tal sigilo.

E como na norma do n.º 3 do citado art.º 63.º-B, as decisões da administração tributária referidas nos números anteriores devem ser fundamentadas com expressa menção dos motivos concretos que as justificam, o que passa pela demonstração da existência de indícios da prática do tipo de crime doloso em matéria tributária consubstanciado no caso, na existência de factos gravemente indiciadores da falta de veracidade do declarado, não podendo a sua actuação assentar em meras suspeitas ou suposições .

Também não se aceita que no direito tributário a disciplina da interpretação das leis não comungue dos demais requisitos vigentes nos demais ramos do direito cuja disciplina base se encontra consagrada nas normas do art.º 9.º do Código Civil, e seja interpretada de forma menos rigorosa, como parece pretender a entidade recorrida na matéria da sua conclusão 19., questão que hoje se encontra directamente regulada na norma do art.º 11.º da LGT, ao determinar, como princípio geral, que as normas fiscais são aplicadas de acordo com as regras e princípios gerais de interpretação e aplicação das demais leis, entendimento este que já anteriormente era o corrente, designadamente na generalidade da nossa jurisprudência (3).

No caso, face à matéria de facto fixada no probatório designadamente dos seus pontos 4., 5., 6., 7. e 12., extraída essencialmente dos documentos constantes no PA anexo, verifica-se que o despacho do Director-Geral dos Impostos (sem data), de “Concordo”, remeteu para os termos e fundamentos da informação que lhe foi apresentada, os quais assim, por remissão passaram a fazer parte integrante desse despacho.

E nesta informação onde se insere o projecto de decisão e que por sua vez se apropria de toda a fundamentação que lhe está subjacente, indica-se, concretamente, o total dos empréstimos obtidos pelo recorrente aquando da aquisição do prédio urbano em causa (39.990 contos), e bem assim o valor declarado para efeitos de sisa (22.500 contos), valor este que a AT considera não real, concluindo pela existência de indícios fundados de que provavelmente se está em presença de omissão de liquidação de I.M. de Sisa e indícios da prática de crime fiscal, por simulação de preço em negócio jurídico em escritura pública de compra e venda (fls 11 e 12/22 do mesmo PA).

O referido tipo de crime de fraude fiscal nos termos do disposto no art.º 103.º n.º1 c) do RGIT, pode ter lugar por, entre outras situações, no caso de celebração de negócio simulado, quer quanto ao valor, quer quanto à natureza, quer por interposição, omissão ou substituição de pessoas, não sendo punível se a vantagem patrimonial ilegítima for inferior a € 7.500 – seu n.º2.

No caso, em toda a fundamentação constante nos pareceres e informação de que o despacho do Exmo Director-Geral dos Impostos se apropria, constantes no referido PA, não se vislumbra a demonstração da existência dos concretos indícios da prática do tipo de crime de fraude fiscal, designadamente, neles não consta que a vantagem patrimonial ilegítima pretendida obter pelo ora recorrente seja igual ou superior a € 7.500, o que constitui uma condição de punibilidade, nos termos do citado n.º2 do art.º 103.º, desta forma não se preenchendo a norma do art.º 63.º-B da LGT, no que à necessidade de fundamentação de tal despacho diz respeito.

Por outro lado, aquelas exigências legais de indícios da prática de tipo de crime doloso em matéria tributária e necessidade de fundamentação com expressa menção dos motivos concretos que as justificam, previstas nas normas dos n.ºs 2 c) e 3 do citado art.º 63.º-B, não se contentam com uma descrição genérica e vaga da menção «Indícios da prática de crime fiscal, por simulação de preço em negócio jurídico em escritura pública de compra e venda», como no caso aconteceu (cfr. fls 11/22 do PA), antes por força de tais normas deve tal despacho indicar os concretos factos indiciantes que a provarem-se, se integram num concreto tipo de crime doloso em matéria tributária, como tal expressamente estatuído numa concreta norma legal incriminadora.

A sentença recorrida resolveu, ela própria, através de uma operação de liquidação adicional do Imposto Municipal de Sisa, aplicar a lei aos factos tributários aqui descritos para concluir que o imposto em falta é de €19.946,93, desta forma pretendendo justificar e suprir a existência no caso, daquela condição de punibilidade, para desta forma concluir que se verificavam todos os pressupostos indiciantes da prática do tipo de crime de fraude fiscal.

Contudo, salvo o devido respeito, nestes autos de processo especial de derrogação do sigilo bancário, não se encontra em causa, directamente, saber se tal liquidação de diferença de sisa é ou não correcta, mas sim se se verificam todos os pressupostos para a AT puder aceder aos elementos bancários do contribuinte, designadamente se o despacho proferido pelo Exmo Director-Geral dos Impostos contém, na sua fundamentação os necessários indícios da prática de um tipo de crime doloso em matéria fiscal, sendo certo por outro lado, que não cabe ao tribunal, em substituição da AT, vir suprir essa falta de fundamentação desse despacho sobre a existência ou não dessa condição de punibilidade.

Como bem se pronunciam, quer o recorrente, quer a Exma Magistrada do Ministério Público, nas suas conclusões do recurso, o despacho proferido pelo Exmo Director-Geral dos Impostos, não imputa ao ora recorrente quaisquer factos objectivos e concretos e verificados que indiciem a prática de um concreto tipo de crime, mormente em matéria tributária, não se mostrando por isso preenchidos os pressupostos legais de que depende a derrogação do sigilo bancário.

A sentença recorrida tem assim de ser revogada, concedendo-se provimento aos recursos, sendo de anular o despacho do Exmo Director-Geral dos Impostos em causa, por erro nos seus pressupostos de facto e de direito.

C. DECISÃO.

Nestes termos, acorda-se, em conceder provimento aos recursos e em revogar a sentença recorrida, anulando-se o despacho em causa.

Custas pela entidade requerida, fixando-se na 1.ª Instância a taxa de justiça em quatro UCs e neste Tribunal em três UCs, com a procuradoria em 1/8 – art.ºs 73.º-D n.º3, 40.º e 41.º do CCJ.

(1) Cfr. neste sentido o acórdão do STA de 13.10.2004, recurso n.º 950/04,citado na sentença recorrida, ainda que mal identificado, já que o reporta a 13.10.2001- cfr. pág. 124 dos autos.

(2) Cfr. neste sentido o acórdão do TCAN de 4.11.2004, recurso n.º 353/04.

(3) Cfr. neste sentido os acórdãos do STA de 25.1.1989 e de 16.10.2002, recurso n.ºs 4.683 e 26.829, respectivamente.

Lisboa,08/03/2005

Eugénio Sequeira (relator)

Francisco Rothes

Jorge lino