IRelatório
1.
1.1. T… Ld.ª propôs acção declarativa na forma ordinária contra I… SA pedindo a condenação desta a pagar-lhe a quantia de 39.555,71 € e juros, à taxa comercial, vencidos na importância de 4.330,50 €, e os vincendos, até ao pagamento.
Alega, em síntese, que no exercício da sua actividade de isolamentos acústicos ajustou com a ré a execução de obras de insonorização do ginásio I…, o que realizou; não tendo a ré pago a parte do preço combinado.
1.2. A ré contestou a acção e deduziu reconvenção.
Diz, em síntese, que o acordo com a autora era o de alcançar determi-nados níveis de insonorização nos ginásios do I…, que explora; em particular, atingir níveis de som mínimos de 85 dB durante as aulas de ginástica; ora, a autora não concluiu a sua prestação, já que aqueles resultados não foram alcançados; e a ré fê-lo saber; tendo a autora justificado que careciam de ser colocadas no local portas acústicas; mas nem assim os níveis de insonorização combinados foram conseguidos; entretanto, a autora propôs nova intervenção, embora com condição de pagamento de 50% do valor em dívida; o que a ré não aceitou, por não estarem findos os trabalhos antes contratados. Há por conseguinte direito a recusar este pagamento (artigo 428º do Código Civil).
Além disso, tendo os resultados alcançados ficado àquem do que foi combinado, caso não proceda a excepção de não cumprimento, deve considerar-se reduzido o preço firmado, na medida de 39.555,71 €.
Em qualquer caso, a ré deve ser absolvida do pedido.
1.3. A autora ofereceu réplica.
O acordo das partes foi fundado em informações sobre as característi-cas do local a insonorizar e, com base nelas, a autora propôs-se atenuar em 63 dB o desempenho acústico do ginásio da ré; ora, durante a execução dos trabalhos veio a verificar-se que algumas daquelas informações não eram certas, com prejuízo para os resultados de insonorização que pudessem ser atingidos; ainda assim, a autora diligenciou por conseguir, na medida do possível, o resultado a que se propusera; e conseguiu-o realmente. Não obstante, e porque a ré continua-va a manifestar insatisfação, propôs-lhe a autora outra intervenção; que a ré, co-mo ela mesma diz, não aceitou. Em suma, cumpriu pontualmente a autora tudo aquilo a que se vinculou; improcedendo a excepção e a reconvenção.
2. A instância declaratória desenvolveu-se. Houve instrução; e discussão e julgamento da causa. E, no final, foi proferida sentença que, no es-sencial julgou a acção procedente, condenando a ré a pagar à autora os valores peticionados, e a reconvenção improcedente, dela absolvendo a autora.
3.
3.1. A ré, inconformada, interpôs recurso de apelação.
Em alegação de recurso, nas densas conclusões que formulou, disse:
- i.O tribunal recorrido fez interpretação errada da matéria de facto;
- ii.A inquirição das testemunhas foi feita directamente pelo tribunal, cabendo aos mandatários apenas pedidos de esclarecimento;
- iii.A inquirição não foi imparcial, nomeadamente a da testemunha T…, indicada pela autora;
- iv.O tribunal já tinha a sua convicção formada, mesmo antes de ouvir esta testemunha; não lhe causando estranheza a sua memória fantástica; nem as contradições em que incorreu;
- v.Pese embora esta testemunha não merecer credibilidade, foi com base no seu depoimento que o tribunal recorrido deu como provados os factos contidos nos quesitos 12º a 15º, 17º a 21º, 23º, 25º a 27º e 31º da base instrutória;
- vi.Ficaram por esclarecer várias questões porque, dada a palavra aos mandatários, o tribunal não aceitava as intervenções destes, interrompendo constantemente;
- vii.Face ao que “deverão os quesitos 12º a 15º, 17º, 18º, 20º, 21º, 23º, 25º, 27º e 31º serem objecto de reapreciação e, consequentemente, serem considerados como não provados, sob pena da resposta dada pelo tribunal a quo ser excessiva e como tal nula”;
- viii.Além disso, a sentença interpretou erradamente a matéria alegada pela ré; dando como não provado o quesito 1º da base instrutória;
- ix.O tribunal não teve em conta o parecer do engenheiro G…, junto aos autos;
- x.E não podia considerar, e dar como provado, que os objectivos do cliente – a ré – foram atingidos, consequentemente, que a autora cumpriu com a sua obrigação;
- xi.A autora não cumpriu; por isso, a ré teve de colocar limitadores de som; aquela efectuou novas medições e apresentou novas soluções; e o ruído manteve-se excessivo, com queixas dos moradores das casas por cima do ginásio;
- xii.Em suma, nem os objectivos da ré foram alcançados; nem a obrigação da autora foi cumprida;
- xiii.A fundamentação e decisão da sentença é contraditória com a matéria dada como provada nas alíneas j) e n) da matéria assente;
- xiv.A resposta ao quesito 31º da base instrutória é contraditória com a fundamentação da sentença, na parte em que considera cumprido o vínculo contratual da autora;
- xv.Que assim não é, resulta das respostas aos quesitos 5º, 8º e 9º da base instrutória;
- xvi.Donde não podia o tribunal condenar a ré;
- xvii.A sentença é contraditória com a matéria dada como provada; há erro de julgamento; e violação do artigo 428º do Código Civil.
3.2. A autora ofereceu contra-alegação. Disse, ao que mais interessa:
- i.A proposta negocial escrita, aceite pela autora, é inequívoca quanto ao compromisso de atenuação sonora global de 63 dB; não de que se atingissem níveis sonoros mínimos de 85 dB;
- ii.O relatório pericial do LNEC mostra que a autora atingiu os resultados a que se propusera;
- iii.A ré apresenta o relatório de um perito que contratou para produzir estudo – o engenheiro CG.. –; mas é o relatório do LNEC que deve prevalecer;
- iv.A testemunha I…, indicada pela ré, corrobora aliás a versão da autora;
- v.O depoimento da testemunha T… é credível;
- vi.A matéria de facto foi julgada com rigor;
- vii.A autora cumpriu, na íntegra, a sua prestação;
- viii.A sentença recorrida é exacta e merece ser confirmada.
4. Delimitação do objecto do recurso.
São as conclusões do apelante que delimitam, em primeira linha, o objecto do recurso (artigos 660º, nº 2, 684º, nº 3, e 690º, nº 1, do CPC).
O caso dos autos é, no essencial, um recurso de impugnação da deci-são de facto. No principal, apurar sobre se o acolhimento dado ao depoimento da testemunha T… não foi merecido, por não ser credível; por outro lado, se faltou atender a um relatório, elaborado pelo engenheiro G…. Depois, saber, nessa consonância, se os factos contidos nos quesitos 12º a 15º, 17º, 18º, 20º, 21º, 23º, 25º, 27º e 31º, foram rectamente julgados na 1ª instância. Por fim, e conclusivamente, saber se a empresa autora cumpriu, ou não cumpriu, o vínculo contratual a que se comprometera para com a empresa ré.
IIFundamentos
1. O regime do depoimento das testemunhas.
O depoimento testemunhal é um meio de prova constituendo.[1] As partes devem ser admitidas a intervir no acto da sua produção, nos termos da lei (artigo 517º, nº 2, do CPC); significando isso, no concreto, que o interrogatório da testemunha é feito pelo advogado da parte que a ofereceu, podendo o advogado da outra parte fazer-lhe, quanto aos factos sobre que houver efectivamente deposto, as instâncias indispensáveis para se completar ou esclarecer o depoimento (artigo 638º, nº 2, do CPC).
A testemunha depõe, em princípio, na audiência final (artigo 621º, início). Esta é dirigida pelo presidente do tribunal e, no quadro dos poderes que lhe concede o artigo 650º do CPC, compete-lhe, em particular, exortar os advogados a abreviarem as suas intervenções, quando sejam manifestamente excessivas, e a que se cinjam à matéria da causa, retirando-lhes a palavra quando não sejam atendidas as suas exortações (nº 2, alínea d)).
A regra é portanto a de que, em matéria de prova por testemunhas, e sem prejuízo dos esclarecimentos que o tribunal entenda pedir (artigo 638º, nº 3, “in fine”, e nº 4, “in fine”), o interrogatório e as instâncias são feitos pelos mandatários das partes (artigo 638º, nº 4, início). Ao tribunal competirá obstar a que os advogados façam perguntas impertinentes ou inajustadas à discussão (artigo 638º, nº 3, início); porventura, em casos de limite, avocar mesmo o seu interrogatório (artigo 638º, nº 5).
No caso dos autos a apelante queixa-se do regime dos depoimentos; que o interrogatório foi feito pelo tribunal; relegando os mandatários para escla-recimentos; além disso, que, mesmo estes, foram obstaculizados.
Ocorreu gravação dos depoimentos prestados; e, ouvida, não há como deixar de reconhecer à apelante uma certa (mas só parcial) razão nas queixas que formula. Na inversa da regra jurídica aplicável, foi o tribunal que conduziu o interrogatório das testemunhas propostas pelas partes. A razão de assim ter sido é em rigor desconhecida; não consta em acta e, da gravação, também não é possível intui-la. Apesar disso, não é difícil aceitar o que a apelada refere na sua alegação; que o tribunal o terá sugerido e ambos os mandatários aceite. Ainda assim; fica por compreender o procedimento, que nenhuma razão atendível per-mite sustentar. Além disso; é também real que aos mandatários se cerceou, de maneira porventura não mais adequada, as intervenções, recusando reitera-damente a grande parte das questões por eles propostas.
O normativo da lei não é neutro; a razão pela qual é direito processual dos advogados das partes procederem ao interrogatório e às instâncias é princi-palmente por serem eles quem, presuntivamente, melhor domina os contornos do litígio e, correspectivamente, com maior eficácia, pode conduzir a produção de tal prova constituenda. Não é, portanto, indiferente a metodologia; há um alcance verdadeiramente substancial, traduzível em ser aquela forma a que se entende mais ajustada a conseguir o objectivo do apuramento da verdade material.
Praticou-se acto que a lei não admite; porventura passível de influir na decisão da causa; portanto nulidade relevante (artigo 201º, nº 1, do CPC). A sua natureza atípica, contudo, remete para a exigência da expressa arguição; sendo discutível, no caso, a confirmar-se a aceitação do procedimento irregular, que até essa já não estivesse prejudicada (artigo 203º, nº 2, do CPC).
Em suma, é tardio nesta fase recursória querer invocar um tal vício. Era, ainda em primeira instância, no momento próprio e com recurso aos instru-mentos disponíveis, que o assunto devia ter ficado assente e esclarecido. Não o tendo sido, e sem prejuízo do reconhecimento de preterição da lei, o certo é que se sanou e consolidou, nesse extracto, o procedimento declaratório notado.
- 2.A impugnação da decisão de facto.
- 2.1.Primacialmente em causa, quando se impugna a decisão proferida sobre a matéria de facto, está o despacho proferido a coberto do artigo 653º, nº 2, do Código de Processo Civil; cabendo ao recorrente o ónus de indicar os con-cretos pontos de facto que considere incorrectamente julgados e os meios probatórios que impõem decisão, sobre aqueles pontos, diversa da recorrida (artigo 690º-A, nº 1, do CPC). O que se pede ao tribunal superior é, então, que aprecie se a decisão recorrida fez o ajustado uso da regra da liberdade de julga-mento (artigo 655º, nº 1, do CPC). Por conseguinte, para o efeito, que volte a reponderar aqueles meios de prova, sujeitos a essa convicção; o que aquele tribunal fará tendo em atenção o conteúdo das alegações das partes e os elementos probatórios em que se haja fundado a decisão de facto recorrida (artigo 712º, nº 2, do CPC).
- 2.2.Dito isto, tracemos um breve enquadramento ao caso.
No essencial, a apelada invoca a feitura de uma certa tarefa, para a apelante, e reclama desta a entrega da contrapartida do seu custo; tipicamente pois um contrato de empreitada (artigo 1207º do CC); competindo à primeira, à luz do direito que reclama, provar os respectivos factos conformadores desse negócio (artigo 342º, nº 1, do CC). A apelante, de seu lado, invoca que a tarefa executada não apresenta os resultados combinados; dessa forma, que a prestação da empreiteira não se mostra realizada; e, decorrentemente, que não tem de lhe entregar a contraprestação ainda em falta, ou se assim não fôr que deve essa contraprestação ser proporcionalmente reduzida na referida parte; é a excepção de não cumprimento do contrato (artigo 428º, nº 1, do CC) e, subsidiariamente, o mecanismo de redução do preço (artigo 1222º, nº 1, do CC); à apelante compe-tindo provar os respectivos factos integradores, quer da exceptio, quer da facul-dade redutora alegada (artigo 342º, nº 2, do CC). Por fim, esclarece a apelada em moldes mais concretizados o resultado que fôra contratado da tarefa a executar; por outro lado alguns dos pressupostos fundantes para atingir esse resultado, as-sumidos pela apelante, mas que se não verificaram; por fim, a realização da sua prestação pontual; àquela competindo, então, provar, em 1º, complementarmen-te, os factos concretos das cláusulas do contrato (artigo 232º do CC), em 2º, os factos reveladores da inverificação dos invocados pressupostos no acordo; e, por fim, contraprovar o assunto (controverso) do (in)cumprimento da prestação.
É relevante este breve e prévio enquadramento. Na dialética probató-ria dos factos relevantes para a conscienciosa solução das questões jurídicas controvertidas, é perfeitamente diverso o esforço probatório exigível a cada uma das partes consoante, conformemente aos ditames da sua distribuição, haja o real ónus de os provar, ou meramente a tarefa de os contraprovar. Ao passo que ali importa convencer, criar no espírito do julgador uma convicção consistente – en-tenda-se, superar a dúvida razoável –; aqui interessa meramente suscitar reser- vas – quer dizer, manter àquem da referida dúvida – (artigo 346º do CC); sendo na falta de convencimento a questão decidida contra aquela das partes que seja a onerada (artigo 516º do CPC).
2.3. Indo, agora, aos factos concretamente questionados.
Os factos controvertidos contidos nos quesitos que a apelante põe em crise foram, no seu essencial, alegados e obtidos de articulado da apelada, a réplica; por conseguinte, em princípio, ónus de prova desta, a quem, como dissemos, desaproveita a sua dúvida. No principal, à apelada competindo convencer; à apelante competindo duvidar.
Vejamos então de “per se” cada um de tais factos.
O facto contido no quesito 12º.
Obtido do alegado pela apelada, principalmente, nos artigos 7º e 8º da réplica, tem a seguinte redacção:
12º
A autora formalizou a proposta mencionada em b), com os pressupostos que a seguir se descrevem. que resultaram das indicações dadas pela ré:
- a)a laje de betão que separava os pisos do edifício tinha 30 centímetros?
- b)as três paredes de canto das salas tinham 20 centímetros de espessura de alvenaria de tijolo furado, com reboco em ambas as faces. e que continham uma placa de gesso de 19 milímetros de espessura em toda a sua largura e altura até ao tecto real, ou seja, a laje de betão reforçando o isolamento inicial das paredes?
Mereceu a resposta de “provado”.
Com justificação no documento de fls. 25 a 27 (proposta para a execução das obras de insonorização), conjugado com o depoimento da testemunha T… (trabalhou para a autora entre Fevereiro de 2000 e Junho de 2003; foi o coordenador da obra, estando presente durante toda a fase de execução dos trabalhos de insonorização do ginásio); ainda por causa dos depoimentos das testemunhas I… (sócio gerente da sociedade que efectuou a gestão do ginásio .... entre 2002 e 2004) e A… (entre 2001 e 2003 residiu no 1º andar situado por cima do ginásio).
O facto contido no quesito 13º.
Obtido do alegado pela apelada, principalmente, no artigo 10º da réplica, tem a seguinte redacção:
13º
A autora propôs-se atenuar em 63 decibéis o desempenho acústico do ginásio da ré, com a proposta mencionada em b)?
Mereceu a seguinte resposta; “provado que com a proposta menciona-da em b), a autora propôs a atenuação sonora do desempenho acústico do ginásio da ré, num índice global de 63 decibéis”.
Com justificação no mesmo documento de proposta para a execução das obras de insonorização (doc fls. 25 a 27), conjugado com o depoimento da testemunha T….
O facto contido no quesito 14º.
Obtido do alegado pela apelada, principalmente, no artigo 11º da réplica, tem a seguinte redacção:
14º
Para que o isolamento acústico fosse o adequado seria necessário colocar uma porta acústica, em vidro bem como a colocação de vidro duplo nos vãos de janela existentes c/ vidro laminado de 6mm + caixa de ar de 12mm + vidro laminado de 8 mm?
Mereceu a resposta de “provado”.
Justificação, a mesma exactamente da resposta ao quesito 13º.
O facto contido no quesito 15º.
Obtido do alegado pela apelada, principalmente, no artigo 13º da réplica, tem a seguinte redacção:
15º
O mencionado em 13º e 14º foi esclarecido pela autora à ré aquando da formalização da proposta mencionada em b), tendo a ré entendido e aceite tais circunstancialismos?
Mereceu a resposta de “provado”.
A motivação foi assente nos depoimentos das testemunhas T…, I… e A…, e no respectivo conhecimento directo “da factualidade a que prestaram depoimento”.
O facto contido no quesito 17º.
Obtido do alegado pela apelada, principalmente, no artigo 16º da réplica, tem a seguinte redacção:
17º
A autora comunicou logo tal facto à ré e solicitou-lhe que as condutas fossem desencostadas? [2]
Mereceu a resposta de “provado”.
Justificação, a mesma exactamente da resposta ao quesito 15º.
O facto contido no quesito 18º.
Obtido do alegado pela apelada, principalmente, no artigo 17º da réplica, tem a seguinte redacção:
18º
A ré declarou, todavia, que, por razões técnicas, não era possível desencostar as condutas do ginásio grande?
Mereceu a resposta de “provado”.
Justificação, a mesma exactamente das respostas aos quesitos 15º e 17º.
O facto contido no quesito 20º.
Obtido do alegado pela apelada, principalmente, no artigo 19º da réplica, tem a seguinte redacção:
20º
No decurso da execução dos trabalhos da insonorização, a autora apercebeu-se de que, contrariamente ao que havia sido afirmado pela ré, a face interior das paredes não era rebocada?
Mereceu a resposta de “provado”.
Justificação, a mesma exactamente das respostas aos quesitos 15º, 17º e 18º.
O facto contido no quesito 21º.
Obtido do alegado pela apelada, principalmente, no artigo 20º da réplica, tem a seguinte redacção:
21º
Para minorar os efeitos da falta de reboco, a autora colocou nas paredes mais uma placa de gesso do que aquelas a que se havia proposto?
Mereceu a resposta de “provado”.
Justificação, a mesma exactamente das respostas aos quesitos 15º, 17º, 18º e 20º.
O facto contido no quesito 23º.
Obtido do alegado pela apelada, principalmente, no artigo 22º da réplica, tem a seguinte redacção:
23º
No decurso da execução dos trabalhos, a autora verificou que a placa de gesso mencionada pela ré tinha apenas 13 mm e não estava colocada até ao tecto real, mas apenas até ao tecto tenso existente à data do início dos trabalhos de condicionamento acústico, havendo portanto uma abertura no topo superior com cerca de 25 cm a toda a largura das salas?
Mereceu a resposta de “provado”.
Justificação, a mesma exactamente das respostas aos quesitos 15º, 17º, 18º, 20º e 21º.
O facto contido no quesito 25º.
Obtido do alegado pela apelada, principalmente, no artigo 24º da réplica, tem a seguinte redacção:
25º
No decurso da execução dos trabalhos, a autora verificou que, no hall de entrada do prédio, uma parte da parede, ao invés dos 20 cm de espessura afirmados pela ré, não tinha mais de 5 cm de espessura, em virtude de conter uma abertura para a colocação de uma caixa de electricidade?
Mereceu a resposta de “provado”.
Com justificação alicerçada no “relatório pericial de fls. 234 a 253, com os esclarecimentos constantes de fls. 317 a 321, ... na parte relativa à influência dos vários elementos construtivos na eficácia dos trabalhos de insonorização”; ainda nos depoimentos das testemunhas T…, I… e A….
O facto contido no quesito 27º.
Obtido do alegado pela apelada, principalmente, no artigo 26º da réplica, tem a seguinte redacção:
27º
Ainda que a laje de betão que separa os pisos do edifício tenha 30 cm, o certo é que não está totalmente preenchida com betão armado, entrando na sua composição um material substancialmente mais leve?
Mereceu a resposta de “provado”.
Justificação, a mesma exactamente das respostas aos quesitos 15º, 17º, 18º, 20º, 21º e 23º.
O facto contido no quesito 31º.
Obtido do alegado pela apelada, principalmente, no artigo 57º da réplica, tem a seguinte redacção:
31º
A autora concluiu os trabalhos de insonorização no dia 28 de Março de 2002, cumprindo os prazos que constavam na sua proposta (mencionada em b))?
Mereceu a resposta de “provado”.
Justificação, a mesma exactamente das respostas aos quesitos 15º, 17º, 18º, 20º, 21º, 23º e 27º.
2.4. Do ponto de vista do acervo probatório, susceptível de sustentar a formação da convicção do tribunal, nota-se serem, no fundamental, três os pólos principais de discórdia da apelante, relativamente ao que decidiu a 1ª instância.
Em 1º lugar que o tribunal teria uma prévia convicção formada.
Em 2º lugar que a (única) testemunha da apelada não era credível.
Em 3º lugar que não foi tido em conta um parecer que juntou.
Vejamos, primeiro no geral, cada um destes aspectos.
A alegação da parcialidade do tribunal e de que este teria, mesmo an-tes da prova, uma convicção já formada, afigura-se-nos perfeitamente inócua. A questão nem se coloca, tendo as garantias da imparcialidade mecanismos proces-suais próprios, alheios ao vertente recurso de apelação. Em boa verdade, o que se pode discutir é o mérito ou demérito da decisão de facto tomada à luz da livre convicção, suportada nos concretos meios de prova, e de acordo com os ditames que lhe são próprios, em obediência às regras da lógica, dos ajustados raciocínios da mente e das regras sociais e correntes de experiência comum da vida; esse sim objecto do recurso a que cumpre dar atenção.
Por outro lado, a questão da credibilidade da (única) testemunha da autora. Ultrapassado o patamar próprio de uma eventual contradita, que não foi suscitada nos autos (artigos 640º e 641º do CPC), havemos de nos situar no plano geral da livre apreciação, próprio da avaliação dos depoimentos das testemunhas (artigos 396º do CC e 655º, nº 1, do CPC).
Vejamos então. A testemunha em causa foi T…; proposto pela apelada (fls. 126), ouvido na sessão de 20 de Outubro de 2009 (fls. 363), afirmou ter trabalhado para a empresa dela, entre Fevereiro de 2000 e Junho de 2003, como técnico-adjunto do “engenheiro J…”, tendo sido, na empreitada em discussão, o encarregado, o coordenador; mais afirmando – já no curso do seu depoimento – ter estado sempre presente na execução em obra. Depôs aos factos contidos nos quesitos 1º a 4º, 7º, 12º a 15º, 17º a 21º, 23º, 25º a 27º e 31º; pondo a apelante em crise esse depoimento por não crível que “passados cerca de 7 anos” se pudesse lembrar “de forma pronta e imediata” de alguns dos factos que narrou; e, por outro lado, pelas contradições que revelou, ora dizendo que “não esteve nas negociações”, ora dizendo que sim, e ainda, embora dizendo ter estado “sempre presente no decurso da execução dos trabalhos”, desconhecer depois alguns dos factos que lhe foram perguntados.
A apreciação da apelante não é, porém, completamente rigorosa. O depoimento da testemunha não é, como aquela intui, de tal maneira certo, seguro e inequívoco que possa levar a suspeitar da sua credibilidade. Indo, por exem-plo, ao quesito 12º, que a apelante enfatiza, a testemunha responde que se lembra de haver “dois ou três pontos que não estavam de acordo com a indicação” que a autora dera “relativamente ao que estava na sala”, adiantando que essa indicação fôra de “uma laje de 30 centímetros maciça”, as paredes dos cantos da sala, “sal-vo erro, de 20, com reboco”, a placa de gesso com a espessura de “15 milí-metros” (que não corresponde ao quesitado tendo, por isso, o tribunal perguntado se “não era 19” e, depois de uma pausa, a testemunha mantido o deposto) e que existia parede até ao tecto real. Ora, o teor desta resposta, no seu conjunto e con-textualização, afigura-se razoável e não indutor de qualquer particular per-plexidade; tanto mais vindo de uma testemunha que afirma ter estado e acom-panhado um primeiro levantamento feito nas instalações da apelante, antes da apresentação da proposta de obra pela apelada, a quem os representantes daquela (com quem falou) solicitaram o que pretendiam; e, por fim, que acompanhou também a apresentação e explicação a estes da própria proposta.
Coisa semelhante se diga a respeito das enfatizadas “contradições”. A questão de ter estado, ou não, nas “negociações” não tem o alcance, nem o rele-vo, que a apelante lhe pretende dar. Simplesmente porque o que se indicia é que não terá havido “negociações”, com esse sentido rigoroso e formal, como expres-samente é dito pela testemunha da própria apelante I… (fls. 363), director de gestão da empresa desta, a quem coube “arranjar orçamentos” para a obra pretendida; e que foi claro ao dizer que “não houve negociações”, que “foi pedido um orçamento, um proforma” e que apenas “houve conversas antes da adjudicação da obra”. Ora, a testemunha da apelada, no essencial, explicou que para lá do levantamento precedente à elaboração da proposta também falou, além do mais, com “o doutor L…”, em especial aquando da entrega e expli-cação da mesma proposta. Não se vê relevante contradição. Mais; questionada, a testemunha declarou saber que a apelante “foi alertada”, a respeito de “ duas condutas” detectadas,[3] para que fossem retiradas,[4] e dos efeitos nefastos delas,[5] porém, que não esteve presente aquando desse alerta, de que “não tem conhe-cimento directo”, mas saber que “foi o engenheiro J… que fez a comunicação”; propugnando a apelante a sua perplexidade pela falta de coerência com a circunstância de a mesma testemunha ter referido, também, que esteve sempre presente no decurso da execução dos trabalhos. Mas também aqui sem razão. É que a testemunha disse também que era técnico-adjunto do referido engenheiro L…; e o facto de ter estado sempre presente em obra não significa por si a necessidade de a tudo ter pessoal e presencialmente assistido, designadamente a alguma pontual conversa tida lugar entre o dito engenheiro e algum representante da apelante; em suma, a falta do directo conhecimento não significa que não te-nha acontecido, havendo de ser enquadrada no contexto do circunstancialismo fa-ctual e porventura em valoração pobatória como depoimento indirecto.
Claro que nada disto significa ser isenta de reparos a instrução que foi realizada; por exemplo, sabemos apenas quem é este “engenheiro J…” que a testemunha coadjuvou, por ser ele a assinar a proposta de 7 de Fevereiro de 2003 (doc fls. 28 e 29),[6] como “director técnico comercial” da apelada; ele, que foi proposto como testemunha por esta (fls. 126), mas veio a ser prescindido na sessão de 20 de Outubro de 2009 (fls. 362); quando, ao invés, teria sido útil o seu depoimento, considerando as menções que ao seu nome foram sendo feitas e certamente a permitir, então, dissipar e esclarecer muitas das dúvidas que a ape-lante que vem, agora, suscitar como objecto do recurso que interpôs.
Seja como for, verdade é ainda que a apelante, querendo pôr em crise o conteúdo do depoimento da testemunha da apelada, acaba por não lhe opôr al-guma outra prova que, com alguma justeza, permitisse poder duvidar do que su-bstancialmente aquela trouxe a juízo; notando-se também pobre a instrução que produziu. E isso quando, afinal, corroborando o principal do seu depoimento, a própria prova por documentos, junta aliás pela mesma apelante, mostra ser subscritor da proposta de execução da obra, em discussão, o “engenheiro T…” (doc fls. 25 a 27); isto é, precisamente, a testemunha da apelada.
Insurge-se, por fim, a apelante pela circunstância de o tribunal “a quo” não haver tido em conta o parecer, que juntou, do engenheiro G…. Vejamos. Está em causa um parecer técnico (doc fls. 277 a 285), junto a pretexto do relatório pericial que foi produzido nos autos, e “para com o mesmo se poder pedir os esclarecimentos necessários” (fls. 271).
A junção de pareceres de técnicos é permitida a coberto do artigo 525º do CPC. Mas pareceres não são documentos; quer dizer, não são meios de prova vocacionados a demonstrar a realidade de factos (artigo 341º do CC). Ao invés e-les destinam-se (apenas) a elucidar o tribunal sobre o significado e alcance de certos factos cuja natureza técnica exige, para a sua exacta interpretação e compreensão, certo tipo conhecimentos especiais. Fruto da investigação e do trabalho dos técnicos, os pareceres técnicos representam apenas uma opinião sobre a solução a dar a um determinado problema; têm apenas a autoridade que o seu autor lhes dá.[7]
No caso dos autos compreende-se o apoio que, ao juízo pericial da competente prova produzida, a apelante quis buscar no parecer que juntou; certo ser também a natureza estritamente técnica de alguns dos factos que justificou aquela prova (artigo 388º do CC). Mas convém não esquecer que a verdadeira prova que se produziu, a valorar pelo tribunal (artigo 389º do CC e 591º do CPC), foi aquela, a pericial; limitando-se o parecer a elucidar (permitir entender), não a provar. E com este alcance não se vê a que preterição se refere a apelante. É que, de certo modo, e sob a veste de “parecer”, o engenheiro que o subscreveu acabou também por formular o seu próprio “juízo pericial”, como é notório das questões que aí autonomizou, e que empreendeu clarificar – se “os trabalhos executados permitem atingir o valor de isolamento proposto (Ia=63dB)”; se “os trabalhos executados atingem os objectivos do cliente”; e ainda se “os trabalhos efectuados melhoraram as condições acústicas no interior das salas”.
Como dissemos, teve lugar perícia, em sentido próprio; foi produzido relatório (fls. 233 a 254); a reclamação das partes – no que à apelante concer- ne, em muito fundada no parecer que juntou –, houve lugar a esclarecimentos (fls. 316 a 323); o meio de prova considerado pelo tribunal “a quo” para sustentar a sua decisão de facto foi, como não podia deixar de ser, meramente aquela (arti-go 653º, nº 2, final, do CPC), não o parecer, que não comporta uma tal natureza.
2.5. Reapreciando agora de “per se” cada um dos factos em crise.
Propugna a apelante que devem ser considerados como não provados.
Vejamos.
i. O facto contido no quesito 12º.
Referimo-nos, a respeito do depoimento da testemunha T…, a este quesito; foi esse, na qualidade de técnico comercial da apelada, quem proce-deu ao levantamento, na base da feitura da proposta apresentada à apelante; e foi ele quem subscreveu a proposta (doc fls. 25 a 27); confirmou as indicações que a apelante dera, e foram pressupostos da proposta apresentada, bem como as medi-das, de 30 cm da laje de betão e 20 cm das paredes de canto das salas; apenas diferindo a espessura da placa de gesso que, disse, ser de 15 mm; acrescentando depois, em resposta ao quesito 23º, vir a verificar-se que esta placa “tinha menor espessura do que a que havia sido transmitida”, sendo a espessura real de”13 milímetros”. As testemunhas I…, também já mencionada, e A… (fls. 363), genéricamente referidas na decisão de facto (fls. 367 a 368), não foram ouvidas a esta matéria, nem sobre ela manifestaram qualquer propósito relevantemente.
Em suma, diante do exposto, e sem contraprova que permita pôr em dúvida os indiciários elementos que se reconhecem, é a seguinte a resposta a este quesito, que substitui a de “provado” concedida pelo tribunal recorrido:
Quesito 12º:
Provado que a autora formalizou a proposta mencionada na alínea b) da matéria assente, com os pressupostos que a seguir se descrevem, que resultaram das indicações dadas pela ré:
- a)a laje de betão que separava os pisos do edifício tinha 30 centímetros;
- b)as três paredes de canto das salas tinham 20 centímetros de espessura de alvenaria de tijolo furado, com reboco em ambas as faces, e que continham uma placa de gesso de, no mínimo, 15 milímetros de espessura em toda a sua largura e altura até ao tecto real, ou seja, a laje de betão reforçando o isolamento inicial das paredes.
ii. O facto contido no quesito 13º.
Este quesito, cujo facto quer reflectir o que fôra o conteúdo da cláusu-la essencial acordada entre as partes, está conexionado com quesito 1º, obtido do alegado no artigo 2º da contestação da apelante, e formulado com esta redacção:
1º
O tratamento acústico mencionado em b) e c) visava por um lado permitir a utilização de níveis de som mínimos de 85 dB durante as aulas de ginástica?
Foi o seguinte o depoimento da testemunha T…, a respeito destes quesitos; “em termos acústicos trabalhamos com aquilo que conseguimos isolar” e “não o que se quer pôr em termos de volume na sala”; “como a proposta indica, indicamos que isolamos 63 dB”; damos “a proposta com o que consegue isolar”; a proposta é que se ía “certo número de dB”.
E o depoimento da testemunha da apelante I…, que tinha as funções de director e fazia a gestão do ginásio, a quem competiu arranjar “orçamentos e entregar à administração” da apelante; “o objectivo era reduzir o barulho que se fazia naquelas salas e que era motivo de queixas dos inquilinos que habitavam por cima”; “foi explicado às empresas que nós precisávamos de utilizar o som com certo volume e que portanto o trabalho de insonorização devia diminuir o som à saída dos altifalantes para valores que estivessem dentro da lei”; “falou-se em valores concretos, mas já não me lembro”; mas “isso ficou tudo por escrito”; “o objectivo era não ter as queixas dos moradores”.
Ora, indo precisamente ao que “ficou por escrito”, isto é, o escrito da proposta, apresentada pela apelada, para “execução de tectos e paredes isolantes acústicas” (doc fls. 25 a 27); neste expressamente consta, como “indice de atenuação sonora global calculada, Ia = 63 dB”.
A conjugação das provas, particularmente o texto da proposta, depois aceite pela apelante, não conduz a resposta distinta, para os quesitos 1º e 13º, da-quela que foi atribuída em primeira instância; que é assim confirmada.
iii. O facto contido no quesito 14º.
Em causa, aqui também, o testemunho do técnico comercial adjunto da empresa apelada; que neste conspecto afirmou não recordar os pormenores questionados, mas que os mesmos eram os que “estavam na nossa proposta”; sendo esta inequívoca no exacto conteúdo do facto em causa (fls. 26).
A resposta, com base nessa no teor da prova documental da proposta, é a de “provado”, dada em primeir a instância; que assim é confirmada.
iv. O facto contido no quesito 15º.
É um dos quesitos enfatizados pela apelante; a testemunha da apelada deixou a dúvida sobre se, sim ou não, participara efectivamente “em todas as negociações”. Já antes ponderámos este assunto. A testemunha em causa foi quem subscreveu a proposta; afirmou ter estado presente aquando da sua apresentação e explicação à apelante, tendo sido aceite por esta; contextualizou que tudo se passou nas instalações da apelante; apontou como interlocutor, além do mais, o que foi também testemunha doutor L…; este, de seu lado, no seu depoimento, reconheceu que “houve conversas antes da adjudicação da obra” e admitiu ter estado presente nesse acto (“posso ter estado presente quando recebi o orçamento”). Por fim, a testemunha A…, apenas moradora no edifício da situação do ginásio, alheia perfeitamente ao facto.
Em suma, há sustentação bastante para a resposta de “provado”, antes concedida; sendo credível o depoimento da testemunha da apelada; não prejudi-cado por qualquer contraprova; por conseguinte, mantendo-se a resposta dada.
v. O facto contido no quesito 17º.
Apenas a testemunha da apelada se pronunciou sobre o facto; e disse ter sido o “engenheiro J… que fez a comunicação”. É o problema do depoimento indirecto, que antes referimos. O dito engenheiro era o “director técnico comercial”; a testemunha, seu técnico adjunto, coordenador da obra, cu-ja execução acompanhou sempre de perto. Ora, a força probatória do depoimento é livremente apreciada (artigo 396º do CC); mesmo sendo ele indirecto. Terá neste caso, naturalmente, mais ténue força persuasiva; mas não perde todo o valor. Importa atentar que o facto do quesito seguinte, que a mesma testemunha confirma, é lógica sequência do facto aqui em causa; e, de todo o modo, dúvidas houvesse, nenhum indício permite infirmar o que vem deposto.
É razoável, em suma, julgar “provado” o facto; como fez o tribunal re-corrido; e agora é confirmado.
vi. O facto contido no quesito 18º.
Corroborou, a mesma testemunha, a indicação de que “não havia possibilidades técnicas de desviar as condutas da parede”; como técnico comer-cial e coordenador na obra, em que sempre esteve presente, é aqui também crível e aceitável o seu conhecimento do facto que está em causa.
Igualmente se confirma, na falta de algum qualquer indício em con-trário, a resposta de “provado”, dada em primeira instância.
vii. O facto contido no quesito 20º.
Razão de ciência idêntica, à apontada para o quesito precedente, jus-tifica, aqui também, a prova do facto. A testemunha disse que se apercebeu “que não existia reboco”; e foi, a este propósito, que expressamente referiu que “esteve sempre presente”, na “execução em obras”, durante cerca de “mês e meio ou dois”. Confirma-se a resposta de “provado”, dada em primeira instância.
viii. O facto contido no quesito 21º.
As razões são as mesmas do precedente; a testemunha da apelada verbalizou que “acrescentámos mais uma placa de gesso ao nosso trabalho para tentar fazer o trabalho do reboco em falta”. Confirma-se a resposta de “provado”, dada em primeira instância.
ix. O facto contido no quesito 23º.
Já nos referimos a este quesito, a propósito da resposta ao quesito 12º. Eis o que de mais relevante o coordenador da obra verbalizou; que se aperce-beram que a placa de gesso “tinha menor espessura do que a que havia sido transmitida”, sendo a espessura real de “13 milímetros”; além disso, que “não ía até ao tecto real, mas só até ao tecto extensível” aí existente (“aquilo tinha o tecto em betão, por baixo do tecto em betão tinha um tecto extensível”); a placa de gesso “não ía até ao cimo da parede”; e que havia uma abertura entre o tecto extensível e o tecto real, sendo a distância dessa abertura de “20 centímetros”.
Em suma, diante do exposto, crê-se mais ajustada ao depoimento a resposta que agora se dá, e que substitui a de “provado” concedida pelo tribunal recorrido:
Quesito 23º:
Provado que no decurso da execução dos trabalhos, a autora verificou que a placa de gesso mencionada pela ré tinha apenas 13 mm e não estava colocada até ao tecto real, mas apenas até ao tecto tenso existente à data do início dos trabalhos de condicionamento acústico, havendo portanto uma abertura no topo superior com, pelo menos, 20 cm a toda a largura das salas.
x. O facto contido no quesito 25º.
Se bem que a motivação da decisão recorrida se refira, a propósito deste quesito, à perícia, na parte relativa à influência dos vários elementos cons-trutivos na eficácia dos trabalhos de insonirização, certo é que o facto questio-nado consubstancia principalmente, ainda e apenas, a contextura dos próprios e-lementos construtivos. E, quanto a estes, o essencial depoimento do coordenador da obra; que, a respeito, disse que no hall “havia uma zona onde existia uma caixa de electricidade em que a parede, em vez de ter os 20 cm com reboco de ambos os lados, tinha só 5 cm”, ou seja, “estamos a perder 15 cm em termos de isolamento, que o próprio tijolo isola”.
Por conseguinte, havendo de se confirmar a resposta de “provado”, dada em primeira instância.
xi. O facto contido no quesito 27º.
É outro dos quesitos enfatizados pela apelante; propugnando a descon-formidade da resposta com “o depoimento da testemunha T…”. Veja-mos. É o seguinte o que foi verbalizado; que, a respeito da espessura da laje de betão, “o que indicaram é que tinha 30 cm”; contudo, que “havia zonas ... que tinham 30 cm, mas havia zonas que tinham metade”; “era uma laje própria em que há zonas que têm mais centímetros que outras”; “não era uma laje contínua de 30 cm”. Perguntado pelo tribunal quanto ao material da laje, se mais resistente ou mais leve, disse “não saber”.
A resposta deve ser, então, ajustada a este depoimento; assim su-bstitui-se a de “provado”, que foi dada em primeira instância, e responde-se ao quesito do seguinte modo:
Quesito 27º:
Provado que a laje de betão, que separa os pisos do edifício, tinha 30 cm apenas em algumas zonas.
xii. O facto contido no quesito 31º.
Outro quesito enfatizado pela apelante, que se insurge pela sua prova porque, datando a proposta de 13 de Fevereiro de 2002, se desconhece a data do início dos trabalhos; nada havendo que mostre a sua conclusão a 28 de Março ou o cumprimento dos prazos estabelecidos.
Vejamos. Foi o seguinte o depoimento da testemunha da apelante; que os trabalhos ficaram concluídos no “final de Março de 2002”; tavez no dia 28 ou no dia 29; que “foi mesmo no finalzinho de Março”. Por outro lado, a proposta de obra data de 13 de Fevereiro de 2002; indicando como “prazo de execução” as de “10 dias ginásio pequeno” e “15 dias ginásio grande”; e ainda como “valida-de da proposta 1 mês” (doc fls. 25 a 27). Ainda, a factura emitida pela apelada relativa ao custo da obra, e que não mereceu reparo ou contestação à apelante, tem a data precisamente de 28 de Março de 2002 (doc fls. 5). Por fim, a respeito da resposta ao quesito 20º, o coordenador da obra dissera que a sua execução terá demorado “mês e meio ou dois”.
Em suma, tudo visto, e com relativa certeza, apenas a primeira parte do quesito merece um juízo probatório positivo, essa suficientemente indiciada na articulação dos sobreditos elementos, particularmente documentais; assim já não sendo quanto à sua segunda parte, de teor, aliás, algo conclusivo. Assim se substituindo a resposta de “provado”, dada em primeira instância, pela seguinte que agora se lhe atribui:
Quesito 31º:
Provado que a autora concluiu os trabalhos de insonorização no dia 28 de Março de 2002.
3. Os factos provados.
É, então, a seguinte a matéria de facto que deve ser considerada pro-vada, a partir do julgamento feito na primeira instância, com as alterações agora introduzidas, e ordenada segundo uma sequência lógica e cronológica:
- i.A autora é uma sociedade comercial que se dedica à indústria dos isolamentos acústicos – alínea a) matéria assente.
- ii.No exercício da sua actividade, a autora apresentou à ré, a convite desta, uma proposta para a execução de obras de insonorização de dois ginásios, que fazem parte do «I…», cuja exploração está a cargo da ré, pelo preço total de 47.822,52 €, acrescido do IVA – alínea b) matéria assente.
- iii.A ré aceitou essa proposta e adjudicou à autora a execução desses trabalhos, pelo referido preço – alínea c) matéria assente.
- iv.As partes acordaram que a ré pagaria um adiantamento e que o preço restante seria pago após a conclusão dos trabalhos, no prazo de 45 dias após a emissão da respectiva factura – alínea d) matéria assente.
- v.O tratamento acústico, mencionado nas alíneas b) e c) matéria assente, visava não perturbar os moradores das fracções situadas por cima dos ginásios em questão nos autos – resposta ao quesito 2º da base instrutória.
- vi.A ré transmitiu à autora o objectivo pretendido com a execução das obras de insonorização dos dois ginásios que fazem parte do I… – resposta ao quesito 3º da base instrutória.
- vii.Com a proposta mencionada na alínea b) matéria assente, a autora propôs a atenuação sonora do desempenho acústico do ginásio da ré, num índice global de 63 decibéis – respostas aos quesitos 1º e 13º da base instrutória.
- viii.Para que o isolamento acústico fosse o adequado seria necessário colocar uma porta acústica, em vidro, bem como a colocação de vidro duplo nos vãos de janela existentes com vidro laminado de 6 mm + caixa-de-ar de 12 mm + vidro laminado de 8 mm – resposta ao quesito 14º da base instrutória.
- ix.O mencionado nas respostas aos quesitos 1º, 13º e 14º da base instrutória foi esclarecido pela autora à ré, aquando da formalização da proposta mencionada na alínea b) matéria assente, tendo a ré entendido e aceite tais circunstancialismos – resposta ao quesito 15º da base instrutória.
x. A autora formalizou a proposta mencionada na alínea b) matéria assente, com os pressupostos que a seguir se descrevem, que resultaram das indicações dadas pela ré:
- a)a laje de betão que separava os pisos do edifício tinha 30 centímetros;
- b)as três paredes de canto das salas tinham 20 centímetros de espessura de alvenaria de tijolo furado, com reboco em ambas as faces, e que continham uma placa de gesso de, no mínimo, 15 milímetros de espessura em toda a sua largura e altura até ao tecto real, ou seja, a laje de betão reforçando o isolamento inicial das paredes
– resposta ao quesito 12º da base instrutória (agora reformulada).
- xi.Iniciados os trabalhos, depois de retirado o tecto falso, a autora verificou que havia duas condutas encostadas ao mesmo, o que prejudicava os resultados da insonorização – resposta ao quesito 16º da base instrutória.
- xii.A autora comunicou logo tal facto à ré e solicitou-lhe que as condutas fossem desencostadas – resposta ao quesito 17º da base instrutória.
- xiii.A ré declarou, todavia, que, por razões técnicas, não era possível desencostar as condutas do ginásio grande – resposta ao quesito 18º da base instrutória.
- xiv.As duas condutas encostadas ao tecto falso poderão possibilitar a existência de ligações rígidas entre o tecto falso e outros elementos construtivos, originando pontes fónicas, que poderão reduzir o isolamento sonoro do ginásio – resposta ao quesito 19º da base instrutória.
- xv.No decurso da execução dos trabalhos de insonorização, a autora apercebeu-se que, contrariamente ao que havia sido afirmado pela ré, a face interior das paredes não era rebocada – resposta ao quesito 20º da base instrutória.
- xvi.Para minorar os efeitos da falta de reboco, a autora colocou nas paredes mais uma placa de gesso do que aquelas a que se havia proposto – resposta ao quesito 21º da base instrutória.
- xvii.No entanto, a ausência de reboco prejudica a eficiência dos trabalhos de insonorização executados pela autora – resposta ao quesito 22º da base instrutória.
- xviii.No decurso da execução dos trabalhos, a autora verificou que a placa de gesso mencionada pela ré tinha apenas 13 mm e não estava colocada até ao tecto real, mas apenas até ao tecto tenso existente à data do início dos trabalhos de condicionamento acústico, havendo portanto uma abertura no topo superior com, pelo menos, 20 cm a toda a largura das salas – resposta ao quesito 23º da base instrutória (agora reformulada).
- xix.A circunstância da placa de gesso não abranger o topo superior das salas prejudica a eficiência dos trabalhos de insonorização executados pela autora – resposta ao quesito 24º da base instrutória.
- xx.No decurso da execução dos trabalhos, a autora verificou que, no hall de entrada do prédio, uma parte da parede, ao invés dos 20 cm de espessura afirmados pela ré, não tinha mais de 5 cm de espessura, em virtude de conter uma abertura para a colocação de uma caixa de electricidade – resposta ao quesito 25º da base instrutória.
- xxi.Esta abertura prejudica a eficiência dos trabalhos de insonorização executados pela autora – resposta ao quesito 26º da base instrutória.
- xxii.A laje de betão, que separa os pisos do edifício, tinha 30 cm apenas em algumas zonas – resposta ao quesito 27º da base instrutória (agora reformulada).
- xxiii.A diferença de espessura de betão da laje, para menos, tem relevância em termos acústicos, sendo susceptível de prejudicar a eficiência dos trabalhos de insonorização executados pela autora – resposta ao quesito 28º da base instrutória.
- xxiv.Durante a execução dos trabalhos pela autora, a ré prestou sempre todo o apoio solicitado – alínea h) matéria assente.
- xxv.Não tendo contrariado as opções tomadas pois confiava que a autora, por ser uma sociedade que se dedica à actividade de tratamento acústico de espaços, teria os conhecimentos técnicos necessários para alcançar aquilo a que se propôs – alínea i) matéria assente.
- xxvi.A autora concluiu os trabalhos de insonorização no dia 28 de Março de 2002 – resposta ao quesito 31º da base instrutória (agora reformulada).
- xxvii.Em 28 de Março de 2002, a autora emitiu a factura nº 2002.N.11.00011, no valor de 39.555.71 €, com data de vencimento em 12 de Maio de 2002 – alínea e) matéria assente.
xxviiii. A autora enviou essa factura à ré e esta recebeu-a – alínea f) matéria assente.
- xxix.A ré nada pagou à autora por conta dessa factura – alínea g) matéria assente.
- xxx.A insatisfação da ré face aos trabalhos executados pela autora foi transmitida à mesma, após o envio da factura mencionada na alínea e) matéria assente – alínea j) matéria assente.
- xxxi.No seguimento de tal contacto, a autora solicitou a realização de uma reunião, na qual alegou que deveriam ter sido colocadas no local intervencionado, portas acústicas, tendo a ré procedido então à colocação das mesmas – alínea l) matéria assente.
- xxxii.Em Novembro de 2002, foram realizados testes e medições de ruído nos ginásios – alínea m) matéria assente.
xxxiii. Os ensaios realizados e mencionados na alínea m) matéria assente demonstram que, com a porta acústica, o índice de atenuação global do som era de 63 decibéis – resposta ao quesito 30º da base instrutória.
- xxxiv.Após tal data, novos contactos verbais foram desenvolvidos entre as partes, nos quais a ré continuou a manifestar a sua insatisfação face aos resultados apresentados pela autora – alínea n) matéria assente.
- xxxv.Em 7 de Fevereiro de 2003, a autora apresentou à ré proposta para «ensaio com novo equipamento no ginásio grande» (doc fls. 28 a 56) – alínea o) matéria assente.
- xxxvi.Esta proposta não foi aceite pela ré, por divergências com a autora quanto ao montante e modo de pagamento nela expressos – alínea p) matéria assente.
xxxvii. A ré, a suas expensas, colocou limitadores de som nos aparelhos existentes no local – resposta ao quesito 5º da base instrutória.
xxxviii. Tem havido reclamações por parte de clientes da ré, devido aos limitadores de som aplicados, pois os mesmos tornam insuficiente o aproveitamento dos clientes que frequentam as aulas de grupo – resposta ao quesito 8º da base instrutória.
xxxix. Pelo menos até 2004 houve reclamações por parte dos moradores das fracções por cima dos ginásios, que se queixavam do ruído excessivo – resposta ao quesito 9º da base instrutória.
4. O enquadramento jurídico-normativo.
A apelante propugna que a apelada não cumpriu a sua obrigação contratual; por isso apresentou esta até novas soluções; e a apelante obrigada a colocar limitadores de som; mantendo-se as reclamações dos residentes – aspe-ctos referenciados nas alíneas j) a n) matéria assente e nas respostas aos quesitos 5º e 9º da base instrutória. Que, em conclusão, a sentença violou o disposto no artigo 428º do Código Civil.
Vejamos. Como antes dissemos é incontroverso estar-se em presença de um contrato de empreitada, tipicamente caracterizado no artigo 1207º do Có-digo Civil. Ora, primeiramente, nos parece ser essencial vislumbrar as cláusulas específicas desse particular contrato celebrado entre as partes, por conseguinte os vínculos jurídicos emergentes; posto que, como diz o artigo 232º do Código Civil, a conclusão dele depende de as partes acordarem nas constitutivas cláusulas; por outro lado, ainda, atender a que o devedor só cumpre a obrigação quando realiza a prestação debitória a que se haja comprometido; o que deve fazer em consonância com os ditames da boa fé (artigo 762º do Código Civil).
No caso dos autos, a apelante tinha um objectivo inequívoco; tendo em exploração dois ginásios, sitos imediatamente abaixo de casas de habita- ção, tratava-se de conseguir um isolamento acústico tal que permitisse não per-turbar os residentes habitacionais (resp ques 2º b.i.).
Era esta a motivação do negócio; o resultado derradeiro que, com a obra a adjudicar, se pretendia ver realizado. E que, naturalmente, houve de ser transmitido à apelada; tratava-se de executar as obras de insonorização que viabilizassem aquele objectivo (resp ques 3º b.i.).
A apelada estaria portanto ciente desta circunstância; e é com base ne-la, que é convocada a elaborar e a apresentar a sua proposta; afinal, é ela a em-presa técnica na matéria (alín a) m.a.), quem melhor conhece as condicionantes e a melhor forma de obter o resultado pretendido. Por isso, facilmente se compre-ende a confiança nela depositada pela apelante (alín i) m.a.); como também a colaboração por esta dada ao longo da “execução dos trabalhos” (alín h) m.a.).
Ora, é neste clima que a apelada se propõe a executar a obra. Assume-se como capaz de a realizar – ao que se intui-se, num quadro de obediência aos ditames transversais da boa fé (artigos 762º, nº 2, e 1208º do Código Civil), pro-pondo-se atingir os objectivos motivantes da dono de obra – e formula a sua pro-posta.
Há porém um outro aspecto condicionante, e que cremos decisivo. É que por razões técnicas, facilmente perceptíveis num trabalho de isolamento acústico, importava à empreiteira conhecer as condições construtivas do espaço. E os factos, precisamente, permitem intuir que a apelada teve de, previamente, obter as informações necessárias a esse respeito; que lhe foram facultadas pela apelante; tendo sido como base nessas que elaborou e apresentou a sua proposta (resp ques 12º, início, b.i.).
Ou seja, e em suma, podemos agora concluir que a apelada, como em-preiteira, se propôs realizar a obra, para atingir o objectivo traçado; mas que as-sentou esse seu compromisso em certos pressupostos, concernentes a elementos construtivos do espaço a intervencionar; estes assumidos a partir de indicações dadas pela apelante, como dona de obra. Sendo este o contexto que constituiu a plataforma de fundo que sustentou a proposta negocial apresentada, e sujeita à aceitação da dona de obra; cujos termos são os retratados no documento fls. 25 a 27, e a que, em particular, se reportam as alíneas b) e c) matéria assente e as respostas aos quesitos 1º e 13º a 15º da base instrutória. Quer dizer, para tais objectivos, naquele contexto, a apelada propõe o fornecimento e aplicação de “isolamento acústico” com “índice de atenuação sonora global calculada. Ia = 63 bB”, e nos mais termos aí explicitados. É este o conteúdo estrito da proposta (do clausulado do contrato); pese embora inegável que a empreiteira também estivesse ciente da aptidão necessária que a dona de obra tinha em vista, que lhe foi comunicada, e como vem aliás a demonstrar, depois, quando já em fase de execução, e diante dos resultados não completamente conseguidos a esse nível, mantém em aberto o diálogo e vai tentando encontrar soluções que pudessem viabilizar a realização plena daquele interesse da dona de obra (alín l) a o) m.a.).
Seja como for, com base em tais pressupostos e condicionantes, a ape-lante aceita a proposta da apelada. E têm início os trabalhos.
E é já no decurso destes que vêm a ter lugar algumas vicissitudes não completamente consonantes com o que antes fôra prefigurado. Assim, foram detectadas “duas condutas”, que não foi possível remover, mas susceptíveis de afectar negativamente os resultados da insonorização (resp ques 16º a 19º b.i.); o “reboco” não era exactamente o que fôra indicado pela apelante (resp ques 20º e 22º b.i.); as características da “placa de gesso” e das “paredes” não eram também exactamente as prevenidas (resp ques 23º a 24º e 25º a 26º b.i.); o mesmo quanto à especificidade da “laje de betão” (resp ques 27º a 28º b.i.); e tudo com a virtualidade de poder prejudicar os resultados a conseguir em termos de isola-mento acústico. Ou seja, o conjunto de algumas desconformidades capazes de se reflectirem no efeito final, a conseguir, com o trabalho de isolamento empreendi-do. As quais, alheias à empreiteira – que, aliás, enceta até tentativas de minorar os respectivos efeitos (resp ques. 21º b.i.) –; e, por conseguinte, cujas consequên-cias, segundo cremos, não será então adequado imputar-lhe.
Os trabalhos vêm a findar em Março de 2002 (resp ques 31º b.i.).
Mas a dona de obra manifesta insatisfação (alín j) m.a.).
É importante notar – e já o dissemos – que, nesta fase, e pese embora tudo, a empreiteira não se alheou da obra; manteve o diálogo e o contacto com aquela, na busca de uma solução para alcançar o que ela finalísticamente preten-dia. É o contexto em que a empreiteira vem a lembrar à dona de obra a neces-sidade da colocação de “portas acústicas” (alín l) m.a.), como constara da pro-posta inicial (resp ques 14º b.i.), e a segunda acaba, agora, por fazer.
Ao que, nessa sequência, sendo realizados testes e medições de ruídos nos ginásios, vem a verificar-se que o índice de atenuação global do som era de 63 decibéis (alín m) m.a. e resp ques 30º b.i.). Ou seja, verdadeiramente tudo a indicar que, pese embora as dificuldades confrontadas – e não previstas – a-quando da execução da obra, ainda assim, o resultado obrigacionalmente assumido – o contido na proposta escrita do contrato – vem a ser alcançado.
A empreiteira, mesmo sem a íntegra dos pressupostos em que assenta-ra a sua proposta, executa a obra e atinge os resultados vertidos no contrato.
Mas – aparentemente – já não conseguindo atingir os objectivos de não incomodidade dos residentes habitacionais, motivação final da obra; posto que se mantiveram as suas reclamações, pelo menos até 2004 (resp ques 9º b.i.); obrigando a apelante à aplicação de limitadores físicos do som (resp ques 5º b.i.); e daí a continuada insatisfação desta, como manifestado à apelada (alín n) m.a.).
Sendo com este objectivo inatingido que a apelante se não conforma.
Propugnando a não realização da prestação da empreiteira; por con-sequência, a excepção de não cumprimento (artigo 428º do CC) que lhe assiste.
Vejamos então.
Cremos que a análise precedente revela o infundado da pretensão da apelante. É obrigação principal do empreiteiro a da executar a obra, o que fará “em conformidade com o que foi convencionado, e sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato” (artigo 1208º do Código Civil). Ademais disso, o empreiteiro deve realizar a sua prestação pontualmente e de boa fé; derivando desta certos deveres laterais, que sobre ele impendem; e que, via de regra, advêm do facto de, sendo técnico na matéria, dever estar habilitado com os conhecimentos adequados para alcançar aquilo que se pretenda e a que voluntariamente se proponha.[8] Por fim, é de atender a que, sendo a sua obrigação de resultado, não deve contudo o empreiteiro ser responsabilizado pela sua não obtenção quando o fracasso seja imputável a causa que não possa dominar;[9] isto é, não prescinde o incum-primento, para ter alguma consequência relevante, de um real juízo de censura.
No caso, afigura-se claro haverem sido as deficientes indicações ini-cialmente prestadas pela dona de obra, e que sustentaram as cláusulas negociais propostas pela empreiteira, que contribuiram para alguma da ineficácia dos pro-pósitos tidos em vista. É que, segundo julgamos, apurada essas desconformes in-dicações, competiria à dona de obra mostrar que, apesar delas, era ainda de exigir a obtenção do resultado tido em vista; por conseguinte a sua irrelevância, ou então escassa influência, na prestação debitória a realizar pela apreiteira.
No fundo, o que nos parece é que hão-de ser os ditames próprios da distribuição do risco pela não realização da prestação que hão-de decidir o as-sunto. Em sede de empreitada, é o empreiteiro que responde pela realização da obra nas condições convencionadas e sem vícios (artigo 1220º, nº 1, do CC); é por conseguinte por conta dele que corre o risco pela não realização dessa pres-tação. Mas se essa não realização não puder ser por ele dominada, como dis-semos, designadamente se assim fôr por alguma causa que seja de imputar ao dono de obra, quer-nos então parecer que o respectivo risco já correrá por conta deste último; a quem afinal é imputável a irrealização da prestação naquelas con-dições. É, de alguma maneira, o princípio geral que decorre das regras do direito das obrigações; por exemplo, daquela que, nos contratos bilaterais, caso a prestação não seja possível por causa imputável ao credor, faz sobre este recair o respectivo risco, mantendo-o onerado com a contraprestação (artigo 795º, nº 2, início, do CC); ou da outra que, havendo mora do credor, sobre este faz recair o risco da impossibilidade superveniente da prestação, mas mantendo-o também aí vinculado à sua contraprestação (artigo 815º, nº 2, início, do CC).
Ora, ao caso dos autos, importa que as informações concernentes ao espaço a intervencionar, concedidas pela dona de obra e nas quais a empreiteira sustentou a sua proposta, não foram exactas. E não se provou que essa inexactião fosse alheia à circunstância de a obra realizada não vir a ficar completamente apta ao objectivo que a dona de obra com ela tivera em vista.
No estrito rigor, aliás, a empreiteira até executou pontualmente o que constava nas cláusulas retratadas na proposta escrita, posta à consideração e aceite pela dona de obra; conseguindo atingir, apesar de tudo, o índice de ate-nuação global de som a que se propusera.
Por conseguinte, crê-se ajustado concluir ter ela realizado a prestação debitória que a vinculava; e que assumira com base nos pressupostos inicial-mente considerados. Estando, por isso, desonerada de outro qualquer víncu- lo, em particular, de algum consistente em garantir o objectivo ou aptidão da incomodidade efectiva dos residentes habitacionais (virtualidade finalística da obra que, afinal, podendo, nem constava de cláusula contratual escrita; e que, de todo o modo, assim traçada, sempre retrata um conceito algo genérico e abstracto que importaria concretizar melhor). É, no fundo, a mesma consonância com os ditames de boa fé sempre transversal na vida dos contratos, reconhecíveis desde a sua génese (artigo 227º, nº 1, do Código Civil), a exigi-lo.
Com o que, tudo visto, se impõe de concluir que a prestação debitória da apelada está, com os contornos mencionados, realizada; por conseguinte, cumprida a sua obrigação.
E, dessa maneira que, não relevantemente reconhecido um dos pressupostos da excepção do não cumprimento,[10] precisamente a não realização ou oferecimento da prestação em débito (artigo 428º, nº 1, do Código Civil),[11] não há fundamento para a sua invocação nos autos.
Improcedendo pois, pese embora a alteração da decisão de facto a que se procedeu, o recurso de apelação interposto.
5. Na perspectiva tributária é o critério do vencimento que primacial-mente releva (artigo 446º, nº 2, do CPC); sendo aquele reconhecível a partir do conteúdo do dispositivo ou decisão final (artigos 659º, nº 2, final, e 713º, nº 2, do CPC). No caso dos autos, os extractos da decisão de facto alterados não apresen-tam influência bastante no julgamento de mérito, por conseguinte, no trecho decisório relevante que importa proferir.
Significa que, pese embora o alterado, a apelante é vencida; e, como tal, suportará as custas do recurso (artigo 446º, nº 1, do CPC).
6. Síntese conclusiva.
É a seguinte a síntese conclusiva que pode ser feita, a propósito do que fica de essencial quanto ao mérito do presente recurso:
I – O interrogatório das testemunhas feito directamente pelo tribu- nal, deixando aos mandatários das partes apenas o pedido de esclarecimentos, em preterição do disposto no artigo 638º, nº 2 e nº 4, do CPC, constitui irregularida-de processual susceptível de influir no exame ou decisãoda causa (artigo 201º, nº 1, final, do CPC);
II –Porém, aceitando as partes esse procedimento irregular, deve en-tender-se essa aceitação como renúncia à respectiva arguição, e sanada a concer-nente nulidade (artigo 203º, nº 2, do CPC);
III – Se a proposta negocial, para a realização de uma obra, apresenta-da pelo empreiteiro, se sustenta em indicações prestadas pelo respectivo dono à-cerca das características construtivas do espaço a intervencionar, e se vem a veri-ficar que essas indicações não eram exactas, o risco da não realização pontual da prestação, consistente em não ser atingida a plenitude da aptidão da obra para os fins que haviam sido tidos em vista, corre por conta do respectivo dono;
IV – Nessa hipótese, realizada a obra ajustada pelo empreiteiro, e a não ser que o dono prove que essas indicações inexactas eram irrelevantes, ou de escasso relevo, para que fosse atingida aquela aptidão, não pode ele invocar a ex-cepção do não pagamento (artigo 428º, nº 1, do CC).
