2310/13.8TBCLD-A.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I- No incidente de incumprimento das responsabilidades parentais, havendo prova arrolada pelas partes ou por alguma delas, o tribunal tem o dever de designar a audiência de discussão e julgamento para possibilitar a produção da mesma, sob pena de violação do direito à tutela jurisdicional efetiva consagrado no art. 20.º, da Constituição da República.

II- Não o fazendo, ocorre uma nulidade processual geradora da nulidade da sentença, nos termos do art. 195.º, n.º 2, do CPC, que pode ser arguida pela parte interessada em sede de recurso da sentença que vier a ser proferida quando entre o momento em que o requerido arrolou prova sobre os factos por si alegados e o momento em que aquele foi notificado da sentença sob recurso, não foi proferido qualquer despacho pelo juiz a quo relativamente à prova por aquele alegada, designadamente, não foi designada data para a produção daquela prova nem anunciada a intenção do tribunal de não o fazer.

III- Nulidade processual que por ser suscetível de influir na instrução e na decisão da causa implica a anulação da sentença e a baixa dos autos ao tribunal de primeira instância a fim de o mesmo proceder em conformidade com o disposto no art. 41.º, n.º 7 do RGPTC.

Acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Évora:

I. RELATÓRIO

I. 1.

BB, requerido nos autos de incumprimento da prestação de alimentos a favor do menor CC, seu filho, que lhe foram movidos por DD, interpôs recurso da sentença proferida pelo Juízo de Família e Menores de Santarém, juiz 2, do Tribunal Judicial da Comarca de Santarém, o qual julgou verificado o incumprimento da regulação do exercício das responsabilidades parentais no que toca às prestações alimentares a favor do CC devidas por BB e vencidas nos meses de maio de 2014 a outubro de 2018, inclusive, e consequentemente, condenou aquele no pagamento do montante em dívida no montante de 3.550,00 €.

O presente incidente foi instaurado por apenso à ação de regulação do exercício das responsabilidades parentais instaurado pela mãe do menor, DD, contra o pai do menor, BB, no âmbito da qual foi homologado o acordo firmado entre aqueles, tendo ficado ali estipulado que o pai do menor CC pagaria a título de alimentos para o filho a quantia mensal de 75,00€, a depositar na conta bancária da mãe ali melhor identificada, bem como metade de todas as despesas médicas, medicamentosas e escolares.

No requerimento inicial do incidente de incumprimento a requerente alegou que o requerido não paga as prestações de alimentos devidas ao filho de ambos pontualmente, efetuando apenas alguns pagamentos em dinheiro, de valor variável, cujo valor total ascendeu aproximadamente a 500,00 €, estando em dívida o montante global de 3.475,00 €, e requereu ao tribunal que ordenasse o desconto no vencimento do requerido das prestações vincendas bem como das prestações vencidas.

O requerido pronunciou-se sobre o incumprimento invocado pela mãe do menor, alegando nada dever à requerente porquanto apesar de ter ficado estipulado em ata que ele contribuiria com a quantia de 75,00€ mensais para o sustento do menor, requerente e requerido acordaram, no mesmo dia, verbalmente, que o segundo iria continuar a pagar a pensão de alimentos ao seu filho CC “como sempre tinha pago até então”, ou seja, sob a forma de géneros alimentares até ao valor de 200,00 € mensais, o que ele-requerido fez até outubro de 2018, com exceção do período compreendido entre agosto de 2015 e março de 2016 e durante o qual o requerido e a requerente viveram juntos em comunhão de cama e habitação; e que a partir de outubro de 2018, por força de um desentendimento entre requerido e requerente, o primeiro começou a pagar a pensão de alimentos no valor de 75,00€ mensais por meio de depósito bancário para a conta da requerente, o que tem vindo a fazer ininterruptamente desde novembro de 2018 a fevereiro de 2019, inclusive, e que a cada vez que o menor passa consigo o fim-de-semana, adquire para ele roupa e calçado no valor entre 100,00 € e 120,00€.

O requerido pediu, ainda, a condenação da requerente, por litigância de má-fé, em multa e indemnização de 750,00€.

Foi realizada uma conferência de pais, não tendo o tribunal logrado alcançar acordo entre os progenitores.

Dada vista ao Ministério Público, este emitiu parecer, promovendo que se julgasse verificado o incidente de incumprimento.

De seguida, foi proferida a sentença objeto do presente recurso.

I. 2.

O recorrente formula alegações que culminam com as seguintes conclusões:

«A. O presente recurso vem alicerçado na violação do disposto nos artigos 3º n.ºs 1 e 3, 195º/1, 607º n.ºs 3 e 4, 609º/1, 615º/1 alíneas b), d) e e), todos do CPC, artigo 2003º/1 do Código Civil, artigo 9º/9 do RGPTC e artigo 7º/4 do RCP e Tabela II-A anexo ao mesmo;

B. Dos factos dados como provados, pode e deve resultar uma diferente aplicação do direito, que conclua pela absolvição do Recorrente do pedido; não obstante, porque entende o Recorrente que o Tribunal “a quo” fez uma incorreta apreciação da prova produzida nos autos e, por consequência, produziu uma desadequada decisão sobre a matéria de facto, o que conduziu a uma indevida interpretação e aplicação do direito, deve ser alterada a matéria de facto dada como provada, nos modos seguintes - no que diz respeito ao facto provado 3. deve ser alterado no seguinte sentido: “No período compreendido entre os meses de Maio de 2014 a Outubro de 2018, o requerido pagou à requerente a pensão de alimentos referente ao seu filho menor Santiago, em géneros alimentares, no valor de € 180/€200 mensais, com base no acordo extra-judicial celebrado entre ambos” – para tanto, deve ser tida em conta as declarações de parte prestadas pelo próprio Recorrente em sede de conferência de pais, datada de 14/05/2019, pelas 10:30, constante dos autos.

C. No âmbito dos presentes autos o Recorrente nunca confessou estar em dívida, a título de pensão de alimentos do menor CC, com a Recorrida; tal confissão não resulta das declarações que prestou em sede de conferência de pais, antes pelo contrário, das suas declarações resulta que não deve quantia nenhuma, que acordou pagar em géneros e quando refere que começou a pagar em Novembro de 2018 refere-se ao modo de pagamento (que nessa data passou de géneros a numerário); assim, resulta evidente que o Tribunal “a quo” não podia ter dado como provado a factualidade constante do ponto 3, devendo, a mesma ser alterada nos termos supra propugnados.

D. A douta sentença encontra-se ferida de diversas nulidades; quanto à primeira, prende-se com o facto do Tribunal “a quo” ter julgado improcedente a “exceção inominada do incumprimento do acordo quanto ao pagamento dos alimentos em géneros”, decisão com a qual o Recorrente não pode conformar-se, pois não entende como pode o Tribunal qualificar juridicamente uma determinada situação (acordo extra-judicial verbal celebrado entre Recorrente e Recorrida) quando da sentença não resulta que essa factualidade tenha sido dada como provada ou não provada;

E. A questão do referido acordo trata-se de um facto essencial dos presentes autos e, em concreto, na defesa do Recorrente, pelo que não podia o Tribunal “a quo” ter deixado de se pronunciar quanto ao mesmo.

F. A omissão de pronúncia sobre um facto essencial gera a nulidade da sentença;

G. Assim, considerando que a sentença não julga como provado ou não provado a existência/celebração do acordo extra judicial (e pagamentos inerentes ao mesmo) facto essencial à presente causa, com o devido respeito, a mesma está ferida de nulidade, nos termos do disposto nas alíneas b) e d) do n.º 1 do artigo 615º e 607º n.ºs 3 e 4, ambos do CPC.

H. Quanto à segunda nulidade da sentença, que se encontra subdividida em dois pontos, o primeiro prende-se com o facto de inexistir qualquer pronúncia por parte do Tribunal “a quo” relativamente ao facto do Recorrente ter vivido com a Recorrida entre Agosto de 2015 e Março de 2016 e, portanto, de nesse período se encontrar dispensado de pagar a pensão de alimentos do menor à Recorrida (factualidade vertida no artigo 11º do articulado de oposição do Recorrente);

I. O Recorrente reputa este facto como essencial pois, apesar de entender que nada deve à Recorrida, o certo é que sendo dado como provado que naquele período de tempo viveu com a Recorrida, ainda que a final, por mera hipótese académica, se viesse a considerar que não foi celebrado qualquer acordo entre os mesmos e/ou que o mesmo não tem qualquer validade, teria que ser descontado na condenação o montante referente aos meses entre Agosto de 2015 a Março de 2016, porque naquele lapso de tempo mantinha uma relação análoga às dos cônjuges e entre cônjuges não se estabelece o pagamento de pensão de alimentos; ou seja, o desconto deveria perfazer o valor de € 600,00.

J. Assim, inexistindo pronúncia sobre este facto essencial, a sentença encontra-se ferida de nulidade, ao abrigo do disposto nas alíneas d) do n.º 1 do artigo 615º e artigo 607º n.º 3 e 4, ambos do CPC.

K. Quanto ao segundo ponto, prende-se com o facto de em nenhum momento o Tribunal “a quo” se ter pronunciado sobre o rol de testemunhas arrolado pelo Recorrente;

L. Com efeito, consciente da ausência de prova documental que comprovasse a factualidade que alegou (quanto à celebração do acordo extrajudicial - e pagamentos efetuados na sequência do mesmo, dos quais não tinha recibos - e quanto ao facto de ter residido com a Recorrida), o Recorrente requereu ao Tribunal “a quo” a audição de duas testemunhas, essenciais à sua defesa, por conta daquela ausência de prova documental;

M. O Tribunal “a quo” não podia ignorar o rol de testemunhas indicado pelo Recorrente, muito menos que a inquirição das mesmas era imprescindível à sua defesa.

N. Estamos, assim, perante uma decisão surpresa, que não respeita o princípio do contraditório, visto que a douta sentença não se pronunciou sobre o rol de testemunhas indicado pelo Recorrente, o que também configura, com o devido respeito uma nulidade da sentença, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 195, nas alíneas d) do n.º 1 do artigo 615º e artigo 607º n.º 3 e 4, todos do CPC;

O. Quanto à terceira nulidade da sentença, prende-se com o facto do Tribunal “a quo” ter condenado em quantidade superior ao pedido apresentado pelo Recorrida, decisão com a qual o Recorrente não pode o concordar, uma vez que está ferida de nulidade, nos termos do disposto na alínea e) do n.º 1 do artigo 615º e 609º/1 e viola o princípio do pedido, no termos do artigo 3º/1, todos do CPC.

P. Quanto à “exceção inominada do incumprimento do acordo quanto ao pagamento dos alimentos em géneros” que o Tribunal “a quo” entendeu, e mal, julgar improcedente por ter entendido “que o acordo extrajudicial de que se pretende valer o requerido não tem qualquer eficácia”; salvo o devido respeito, não pode o Recorrente concordar com a douta decisão proferida.

Q. Nos termos da lei e estando os progenitores de acordo, nada obsta a que a pensão de alimentos seja cumprida em espécie; assim, Recorrente e Recorrida celebraram o dito acordo verbal extra-judicial no qual convencionaram o pagamento da pensão em géneros (espécie) e decidiram dar sem efeito o que tinha ficado estipulado em 02/04/2014 em tribunal;

R. Ao contrário do doutamente decidido, este acordo não carecia de qualquer homologação, pois “estando os pais de acordo quanto a uma eventual alteração, não faz sentido pedir essa homologação, dada a inexistência de qualquer conflito entre os progenitores” – vide Tomé d’Almeida Ramião, Organização Tutelar de Menores: anotada e comentada, 9ª edição, Lisboa, Quid Iuris, 2010, p. 150 e, no mesmo sentido Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, datado de 30-04-2019.

S. Assim, para além de não ter assente essa factualidade como provada ou não provada, mal andou também o Tribunal “a quo” ao julgar improcedente a “exceção inominada do incumprimento do acordo quanto ao pagamento dos alimentos em géneros”, pois o acordo era perfeitamente eficaz e válido, logo, o montante peticionado pela Recorrida não é devido, a qualquer título, uma vez que se encontra integralmente liquidado por conta dos pagamentos mensais em espécie que o Recorrente pagou pontualmente em géneros ao abrigo do acordo celebrado validamente.

T. Para além de que, o lapso de tempo durante o qual a Recorrida não agiu judicialmente indicia claramente a existência do acordo extra-judicial celebrado entre a mesma e o Recorrente e os pagamentos que a mesma foi recebendo por conta desse acordo, pois não é de todo crível que se tal acordo não tivesse existido, que a Recorrida aguardasse quatro anos e quatro meses sem intentar o presente incidente de incumprimento contra o Recorrente para reclamar os montantes que a mesma alega estarem em dívida!

U. A Recorrida litiga de má fé, atua com dolo, perfeitamente consciente da total falta de fundamentos da sua pretensão – cfr. alínea a) do n.º 2 do artigo 542º do CPC – mas, mais grave, entende o Recorrente que a atuação da Recorrida configura abuso de direito, pois ter a desfaçatez de deduzir o presente incidente, pedindo o que durante mais de quatro anos e quatro meses não pediu e à absoluta revelia do acordo extra-judicial verbal celebrado entre ambos (ainda que, por mera hipótese, o douto Tribunal “ad quem” considere a ineficácia/invalidade do mesmo, pelo facto de não ter sido homologado), ainda assim afigura-se-nos manifestamente abusiva a atuação da Recorrida, nos termos do disposto no artigo 334º do Código Civil, pois o presente incidente consubstancia uma posição completamente oposta àquilo que acordou com o Recorrente e aceitou durante todos estes anos e defrauda claramente a legítima confiança que o mesmo depositou no acordo de alteração estabelecido entre ambos, excede manifestamente os limites impostos pela boa fé e até pelo fim económico e social do direito; por conseguinte, salvo o devido respeito, a douta sentença é nula por não se ter pronunciado sobre o abuso de direito, que é de conhecimento oficioso – cfr. artigo 615.º n.º 1 d) do CPC.

V. Por fim, não pode o Recorrente concordar com a douta decisão proferida no que diz respeito ao cálculo a taxa de justiça ser efetuado nos termos do artigo 7º/1 do RCP e da tabela I-A anexa ao mesmo, visto que o incumprimento das responsabilidades parentais constitui uma instância incidental relativamente aos autos principais de regulação do exercício das responsabilidades parentais; portanto, não é um processo autónomo e também não se trata de um processo principal, motivo pelo qual lhe deve ser aplicada a taxa de justiça de qualquer incidente, calculada nos termos do disposto no artigo 7º/4 do RCP e Tabela II-A anexa ao mesmo, devendo, também nesta parte a douta sentença ser revogada.

W. A douta sentença faz uma incorreta interpretação dos artigos 1912º do Código Civil, artigos 42º e 43º/3 do RGPTC e viola o disposto nos artigos 3º n.ºs 1 e 3, 195º/1, 607º n.ºs 3 e 4, 609º/1, 615º/1 alíneas b), d) e e), todos do CPC, artigo 2003º/1 do Código Civil, artigo 9º/9 do RGPTC e artigo 7º/4 do RCP e Tabela II-A anexo ao mesmo, pelo que é nula.

Nestes termos e nos melhores de direito, a suprir por Vossas Exªs, Venerandos Senhores Juízes Desembargadores, deve ser revogada a douta sentença recorrida, e substituída por outra, que não julgue o verificado o incidente de incumprimento, absolvendo o Recorrente do pedido.

I. 3.

Nas respetivas respostas às alegações de recurso, a progenitora do menor e o Ministério Público defenderam ambos a improcedência do recurso e a manutenção da decisão recorrida.

O recurso foi recebido pelo tribunal a quo.

Corridos os vistos em conformidade com o disposto no art. 657.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, cumpre decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

II. 1.

As conclusões das alegações de recurso (cfr. supra I.2) delimitam o respetivo objeto de acordo com o disposto nas disposições conjugadas dos arts. 635.º, n.º 4 e 639.º, nº 1, ambos do CPC, sem prejuízo das questões cujo conhecimento oficioso se imponha (art. 608.º, n.º 2 e art. 663.º, n.º 2, ambos do CPC), não havendo lugar à apreciação de questões cuja análise se torne irrelevante por força do tratamento empreendido no acórdão (arts. 608.º, n.º 2, e 663.º, n.º 2, do CPC).

II. 2.

As questões a decidir são as seguintes:

1- Nulidades de Sentença: omissão de pronúncia e condenação em valor superior ao pedido.

2- Impugnação da decisão relativa à matéria de facto.

3- Erros de julgamento em matéria de direito.

II. 3.

Factos provados

II.3. 1.

O tribunal a quo julgou provada a seguinte factualidade:

1. O CC, nascido em 1 de Abril de 2013, é filho do requerido e da requerente.

2. Por sentença homologatória do acordo de regulação das responsabilidades parentais proferida em 2 de Abril de 2014, a fls. 20-21 dos autos principais, estipulou-se, além do mais, que o requerido contribuiria, a título de alimentos para o filho, com a quantia de € 75,00 por mês.

3. No período compreendido entre os meses de Maio de 2014 a Outubro de 2018, o requerido entregou à requerente, a título de pensões de alimentos para o filho, além de outras, as quantias tituladas pelos documentos juntos aos autos a fls. 25-30, num total de € 500,00.

II.3. 2.

Resulta ainda dos autos a seguinte factualidade:

1- No articulado em que se pronunciou sobre o incidente de incumprimento o requerido, aqui recorrente, arrolou prova testemunhal.

2- Na conferência de pais, após terem sido tomadas declarações aos progenitores do menor, o tribunal a quo proferiu despacho, ordenando que se abrisse vista ao Ministério Público.

3- De seguida, foi aberta vista ao Ministério Público o qual promoveu que se julgasse verificado o incumprimento suscitado e que se solicitasse à segurança Social informação sobre eventuais subsídios e respetivo valor global, auferidos pelo requerido.

II. 4.

Apreciação do objeto do recurso

II.4. 1.

Nulidades da sentença

II.4. 1.1.

Omissão de pronúncia

O recorrente sustenta que a sentença é nula porquanto:

(i) O tribunal a quo qualificou como “exceção inominada do incumprimento do acordo quanto ao pagamento dos alimentos em géneros” uma situação de acordo extra-judicial verbal celebrado entre recorrente e recorrida quando da sentença não resulta que a existência de tal acordo tenha sido julgado provado ou não provado, facto que considera essencial.

(ii) O tribunal a quo não se pronunciou sobre factos essenciais por si alegados, concretamente sobre a existência de um acordo extra-judicial verbal firmado entre recorrente e recorrida e pagamentos efetuados por força do mesmo e sobre o facto alegado de recorrente e recorrido terem vivido em comunhão de cama e habitação durante um determinado período de tempo já após a regulação das responsabilidades parentais relativas ao menor CC. Consequentemente, não se pronunciou sobre a questão da dispensa de pagamento da pensão de alimentos a cargo do recorrente durante aquele período.

(iii) O tribunal a quo não se pronunciou sobre o rol de testemunhas por si arroladas para prova daqueles dois factos essenciais supra mencionados.

(iv) O tribunal a quo não se pronunciou sobre o abuso de direito em que se traduz a atuação da recorrida ao vir interpor a presente ação de incumprimento «pedindo o que durante mais de quatro anos e quatro meses não pediu e à absoluta revelia do acordo extra-judicial verbal celebrado entre ambos».

A omissão de pronúncia é um vício de sentença previsto no art. 615.º, n.º 1, al. d) do CPC, gerador de nulidade daquela.

Aquele normativo deve ser concatenado com o art. 608.º, n.º 2, do mesmo diploma legal de acordo com o qual o juiz deve conhecer de todas as questões que lhe são submetidas, ou seja, de todos os pedidos deduzidos, de todas as causas de pedir e exceções invocadas e, ainda, de todas as exceções de conhecimento oficioso.

Os normativos citados delimitam o âmbito do poder cognitivo do tribunal, sendo que aquele apresenta-se, ainda, conformado pelo princípio de que o tribunal – quer o de primeira quer o de segunda instância – no conhecimento de todas as questões selecionadas pelas partes não está sujeito às respetivas alegações quanto à interpretação e aplicação das normas jurídicas (art. 5.º, n.º 3, do CPC).

De referir que o não atendimento de um facto que se encontre provado ou a consideração de algum facto que não devesse ser atendido não se reconduz a uma “questão” a resolver nos termos do art. 608.º, n.º 2 do CPC, mas antes a um eventual erro de julgamento passível de ser resolvido nos termos do art. 607.º, n.º 4, 2.ª parte, do CPC, aplicável aos acórdãos superiores por via dos arts. 663.º, n.º 2 e 679.º, do CPC – neste sentido, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23.03.2017, processo n.º 7095/10.7TBMTS.P1.S1, publicado em www.dgsi.pt.

Há que distinguir entre a nulidade da sentença e a nulidade de processo, esta prevista no art. 195.º, do Código de Processo Civil, se bem que esta última possa gerar nulidade de sentença nos termos do n.º 2 daquele artigo.

No caso concreto, o recorrente alega que o tribunal a quo não se pronunciou sobre o rol de testemunhas por ele apresentado, o qual reputa de «absolutamente essencial» para prova dos factos que alegou, concluindo que tal situação (omissão de pronúncia sobre o rol de testemunhas) configura uma decisão-surpresa, sem respeito pelo princípio do contraditório previsto no art. 3.º/3 do CPC».

Esta questão suscitada pelo recorrente não consiste num vício íntrinseco da sentença mas na omissão da prática de um ato processual, a qual, na perspetiva do recorrente, não lhe permitiu fazer prova dos factos por si alegados, a saber, (i) a celebração de um acordo extrajudicial entre recorrente e recorrida, no qual aquele se comprometia a pagar a pensão de alimentos em géneros, que não guardou os recibos das compras que efetuou ao longo dos anos porque mantinha boas relações com a recorrida e que (ii) residiu com esta última no período compreendido entre agosto de 2015 e março de 2016.

Não está, pois, em causa uma nulidade de sentença mas sim uma nulidade processual – que, a verificar-se, poderá gerar a anulação da sentença -, sendo que tal questão procede, logicamente, as demais suscitadas pelo recorrente, impondo-se a este tribunal que a aprecie em primeiro lugar.

A arguição da nulidade processual faz-se na instância em que a mesma é cometida e no prazo geral previsto n.º art. 149.º, n.º 1, do CPC.

Todavia, há jurisprudência que entende – e bem – que quando a nulidade processual se revela apenas na sentença, é no recurso desta última que deve ser arguida tal nulidade, não fazendo sentido a arguição de tal nulidade autonomamente perante o tribunal recorrido quando o interessado tem de recorrer da sentença sob pena de esta transitar em julgado – assim, por exemplo, Ac. RE de 25.09.2014, processo n.º 380/12.5T2STC.E1 e Ac. RE de 11.04.2019, processo n.º 273/14.1TBVR-A.E1, ambos publicados em www.dgsi.pt.

No caso em apreço, a omissão invocada pelo recorrente só se tornou evidente para aquele com a notificação da sentença, porquanto entre o momento em que o mesmo arrolou testemunhas e o momento em que aquele foi notificado da sentença sob recurso, não foi proferido qualquer despacho pelo juiz a quo relativamente à prova por aquele alegada, designadamente, não foi designada data para a produção daquela prova nem anunciada a intenção do tribunal de não o fazer (cfr. supra II.3.2.).

Logo, até ao momento da notificação da sentença sob recurso, o recorrente não podia ter reagido ao facto de não ter sido ordenada a produção da prova por si arrolada. Assim sendo, é de admitir a arguição da nulidade processual em causa em sede de recurso da sentença final, da qual se passará a conhecer de seguida.

Prescreve o art. 195.º, n.ºs 1 e 2 do CPC, sob a epígrafe Regras gerais sobre a nulidade dos atos, que:

«1- Fora dos casos previstos nos artigos anteriores, a prática de um ato que a lei não admita, bem como a omissão de um ato ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa. 2- Quando um ato tenha de ser anulado, anulam-se também os termos subsequentes que dele dependam absolutamente; a nulidade de uma parte do ato não prejudica as outras partes que dela sejam independentes.»

A verificação da nulidade prevista no art. 195.º, n.º 1, do CPC pressupõe, por conseguinte, que o tribunal haja omitido um ato prescrito pela lei e que tal irregularidade possa influir no exame ou na decisão da causa, isto é, na sua instrução, discussão ou julgamento.

Anselmo de Castro[1] ensinava que a fórmula legal - «irregularidade suscetível de influir no exame (instrução e discussão) ou na decisão da causa» - abrange todas as irregularidades ou desvios ao formalismo processual que atinjam o próprio contraditório e que «para além disto, só caso por caso a prudência e a ponderação dos juízes poderão resolver».

O princípio do contraditório - entendido como garantia da participação efetiva das partes no desenvolvimento de todo o litígio, mediante a possibilidade de, em plena igualdade, influírem em todos os elementos (factos, provas, questões de direito) que se encontrem em ligação com o objeto da causa e que em qualquer fase do processo apareçam como potencialmente relevantes para a decisão[2] –exige, no plano da prova, que às partes seja facultada, em igualdade de condições, a proposição de todos os meios probatórios potencialmente relevantes para o apuramento da realidade dos factos da causa, que a produção ou admissão da prova tenha lugar com audiência contraditória de ambas as partes e que estas se possam pronunciar sobre a apreciação das provas produzidas por si, pela parte contrária ou pelo tribunal.

In casu, estamos perante um incidente de incumprimento do regime de responsabilidades parentais alegadamente por banda do progenitor do menor CC, ora recorrente, incidente regulado nos termos previstos no art. 41.º, do Regime Geral do Processo Tutelar Cível (RGPTC), aprovado pela Lei n.º 141/2015, de 08.09.

Dispõe aquele normativo o seguinte:

«1- Se, relativamente à situação da criança, um dos pais ou a terceira pessoa a quem aquela haja sido confiada não cumprir com o que tiver sido acordado ou decidido, pode o tribunal, oficiosamente, a requerimento do Ministério Público ou do outro progenitor, requerer, ao tribunal que no momento for territorialmente competente, as diligências necessárias para o cumprimento coercivo e a condenação do remisso em multa até vinte unidades de conta e, verificando-se os respetivos pressupostos, em indemnização a favor da criança, do progenitor requerente ou de ambos.

2- Se o acordo tiver sido homologado pelo tribunal ou este tiver proferido a decisão, o requerimento é autuado por apenso ao processo onde se realizou o acordo ou foi proferida decisão, para o que será requisitado ao respetivo tribunal, se, segundo as regras da competência, for outro o tribunal competente para conhecer do incumprimento.

3- Autuado o requerimento, ou apenso este ao processo, o juiz convoca os pais para uma conferência ou, excecionalmente, manda notificar o requerido para, no prazo de cinco dias, alegar o que tiver por conveniente.

4- Na conferência, os pais podem acordar na alteração do que se encontra fixado quanto ao exercício das responsabilidades parentais, tendo em conta o interesse da criança.

5- Não comparecendo na conferência nem havendo alegações do requerido, ou sendo estas manifestamente improcedentes, no incumprimento do regime de visitas e para efetivação deste, pode ser ordenada a entrega da criança acautelando-se os termos e local em que a mesma se deva efetuar, presidindo à diligência a assessoria técnica ao tribunal.

6- Para efeitos do disposto no número anterior e sem prejuízo do procedimento criminal que ao caso caiba, o requerido é notificado para proceder à entrega da criança pela forma determinada, sob pena de multa.

7- Não tendo sido convocada a conferência ou quando nesta os pais não chegarem a acordo, o juiz manda proceder nos termos do artigo 38.º e seguintes e, por fim, decide.

8- Se tiver havido condenação em multa e esta não for paga no prazo de 10 dias, há lugar à execução por apenso ao respetivo processo, nos termos legalmente previstos.» (negrito nosso).

Por sua vez, o artigo 38.º do mesmo diploma legal dispõe, sob a epígrafe, Falta de acordo na conferência, que:

«Se ambos os pais estiverem presentes ou representados na conferência, mas não chegarem a acordo que seja homologado, o juiz decide provisoriamente sobre o pedido em função dos elementos já obtidos, suspende a conferência e remete as partes para:

a) Mediação, nos termos e com os pressupostos previstos no artigo 24.º, por um período máximo de três meses; ou

b) Audição técnica especializada, nos termos previstos no artigo 23.º, por um período máximo de dois meses.»

E o art. 39.º, sob a epígrafe Termos posteriores à fase de audição técnica especializada e mediação, dispõe que:

«1- Finda a intervenção da audição técnica especializada, o tribunal é informado do resultado e notifica as partes para a continuação da conferência a realizar nos cinco dias imediatos, com vista à obtenção de acordo da regulação do exercício das responsabilidades parentais.

2- Quando houver lugar a processo de mediação nos termos previstos no artigo 24.º, o tribunal é informado em conformidade.

3- Finda a mediação ou decorrido o prazo a que se refere a alínea a) do artigo anterior, o juiz notifica as partes para a continuação da conferência, que se realiza nos cinco dias imediatos com vista à homologação do acordo estabelecido em sede de mediação.

4- Se os pais não chegarem a acordo, o juiz notifica as partes para, em 15 dias, apresentarem alegações ou arrolarem até 10 testemunhas e juntarem documentos.

5- Findo o prazo das alegações previsto no número anterior e sempre que o entenda necessário, o juiz ordena as diligências de instrução, de entre as previstas nas alíneas a), c), d) e e) do n.º 1 do artigo 21.º.

6- De seguida, caso não haja alegações nem sejam indicadas provas, ouvido o Ministério Público, é proferida sentença.

7- Se forem apresentadas alegações ou apresentadas provas, tem lugar a audiência de discussão e julgamento no prazo máximo de 30 dias.

8- As testemunhas são apresentadas pelas partes no dia do julgamento.

9- Atendendo à natureza e extensão da prova, pode o juiz, por decisão irrecorrível, admitir a inquirição de testemunhas para além do previsto no n.º 4» (negrito nosso).

Resulta do cotejo das normas acima enunciadas que, na falta de acordo dos pais na conferência de pais – haja ou não a mediação a que aludem os arts. 38.º e 24.º do RGPTC –, as partes devem ser notificadas para, no prazo de 15 dias, alegarem e arrolarem prova, com um limite de 10 testemunhas, cada, e que se forem apresentadas alegações ou apresentadas provas, tem lugar a audiência de discussão e julgamento.

Ou seja, havendo prova arrolada pelas partes ou por alguma delas, o tribunal tem o dever de designar a audiência de discussão e julgamento para possibilitar a produção da mesma, sob pena de violação do direito à tutela jurisdicional efetiva proclamado genericamente no art. 20.º, da Constituição da República.

Quando o art. 39.º, n.º 5, do RGPTC permite ao juiz ordenar diligências de prova, norteado por critérios de conveniência e oportunidade em função das especificidades de cada caso, refere-se apenas aos meios probatórios ali previstos e não também àqueles que a(s) parte(s) hajam apresentado.

No caso em apreço, extrai-se dos autos que o recorrente arrolou prova logo no momento em que foi chamado a pronunciar-se sobre o incumprimento alegado no requerimento inicial ao abrigo do art. 41.º, n.º 3, in fine, do RGPTC (cfr. supra I.1e II.3.2.).

O que, de per si, e face ao disposto no art. 39.º, n.º 7, do RGPTC implicaria a designação de data para a realização de audiência de julgamento.

Porém, ao invés, o juiz a quo, após a realização de uma conferência de pais na qual não logrou alcançar acordo entre os progenitores do menor CC, ordenou que se desse vista ao Ministério Público e, de seguida, produziu a sentença objeto do presente recurso.

Defende a recorrida que «não faria sentido a audição de testemunhas sobre algo que o recorrente não referiu na ata de conferência de pais ou sobre a alegada existência de acordo extrajudicial entre os pais do menor CC, em que o tribunal entendeu que quer este acordo existisse, ou não, o mesmo não teria eficácia.»

E o Ministério Público sustenta que «[…] estando em causa um processo de jurisdição voluntária e face à prova documental, a inquirição de tais testemunhas não teria qualquer efeito profícuo».

Sem razão, contudo.

Não se olvida que o processo em causa é um processo de jurisdição voluntária (cfr. art. 12.º, do RGPTC), o que significa que:

(i) O Tribunal dispõe de poderes inquisitórios para efetuar diligências de averiguação e de instrução que repute necessárias (art. 986.º, n.º 2, do CPC);

(ii) O Tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo adotar, em cada caso, a solução que julgue mais conveniente e oportuna (art. 987.º, do CPC).

Ou seja, na jurisdição voluntária há um predomínio de oficiosidade do juiz sobre a atividade dispositiva das partes, norteado por critérios de conveniência e oportunidade em função das especificidades de cada caso, sobrepondo-se aos critérios de legalidade estrita em derrogação das barreiras limitativas do ónus alegatório e da vinculação temática ao efeito jurídico especificamente formulado, estabelecidas no âmbito dos processos de natureza contenciosa nos termos dos artigos 5.º, n.º 1, 260.º (quanto ao pedido e causa de pedir) e 609.º, n.º 1, do CPC – Ac. STJ de 30.05.2019, processo n.º 5189/17.7T8GMR. G1.S1., publicado em www.dgsi.pt.

O que, todavia, não permite a violação do direito a um processo equitativo, no âmbito do qual está contido o direito à tutela jurisdicional efetiva.

Prescreve o art. 20.º, 4 da Constituição da República sob a epígrafe Acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva, que: «Para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efetiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos».

Resulta do normativo em apreço que um processo equitativo - exigido pelo art. 6.º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH) - impõe, antes de mais, que as normas processuais proporcionem aos interessados meios efetivos de defesa dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos e paridade entre as partes na dialética que elas protagonizam no processo (Ac. Tribunal Constitucional n.º 632/99), mas também postula a efetividade do direito de defesa no processo, bem como o respeito pelos princípios do contraditório a igualdade de armas.

Ora, no direito de defesa está contido o direito à prova, o qual engloba o direito a propô-la e a produzi-la. E, no plano do direito, o processo equitativo e o direito de defesa implicam a possibilidade de cada uma das partes poder discutir os fundamentos de direito e a relevância dos factos provados na decisão da causa.

No caso sub judice, o requerido/recorrente alegou que, posteriormente à homologação judicial do acordo de regulação das responsabilidades parentais houve um acordo extrajudicial entre ele e a requerente/recorrida quanto à forma de cumprimento em géneros da obrigação de alimentos por parte do primeiro ao filho menor de ambos, acordo que ele cumpriu, e que durante o período compreendido entre agosto de 2015 e março de 2016 recorrente e recorrida viveram em comunhão de mesa, cama e habitação, ou seja, em união de facto, juntamente com o filho de ambos. E arrolou prova para demonstrar tais factos.

Pelo que deveria o tribunal de primeira instância ter permitido ao requerido/recorrente produzir a prova que arrolou para demonstrar aqueles factos e de discutir a relevância dos mesmos para a decisão da causa, caso aquele lograsse fazer a prova dos mesmos.

Ao não fazê-lo, isto é, ao não designar data para a realização de audiência de julgamento, na qual o recorrente poderia produzir a prova testemunhal por si arrolada, o juiz a quo violou o direito de defesa do requerido consagrado no art. 20.º da CRP, cometendo uma nulidade processual suscetível de influir na instrução e na decisão da causa, a qual, por conseguinte, implica a anulação da sentença e a baixa dos autos ao tribunal de primeira instância a fim de o mesmo proceder em conformidade com o disposto no art. 41.º, n.º 7, do RGPTC.

Em face da conclusão a que chegámos, fica prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas pelo recorrente.

Sumário:

1- No incidente de incumprimento das responsabilidades parentais, havendo prova arrolada pelas partes ou por alguma delas, o tribunal tem o dever de designar a audiência de discussão e julgamento para possibilitar a produção da mesma, sob pena de violação do direito à tutela jurisdicional efetiva consagrado no art. 20.º, da Constituição da República.

2- Não o fazendo, ocorre uma nulidade processual geradora da nulidade da sentença, nos termos do art. 195.º, n.º 2, do CPC, que pode ser arguida pela parte interessada em sede de recurso da sentença que vier a ser proferida quando entre o momento em que o requerido arrolou prova sobre os factos por si alegados e o momento em que aquele foi notificado da sentença sob recurso, não foi proferido qualquer despacho pelo juiz a quo relativamente à prova por aquele alegada, designadamente, não foi designada data para a produção daquela prova nem anunciada a intenção do tribunal de não o fazer.

3- Nulidade processual que por ser suscetível de influir na instrução e na decisão da causa implica a anulação da sentença e a baixa dos autos ao tribunal de primeira instância a fim de o mesmo proceder em conformidade com o disposto no art. 41.º, n.º 7 do RGPTC.

III. DECISÃO

Em face do exposto, decide-se julgar procedente a apelação e, consequentemente:

1- Declara-se a nulidade consistente na omissão do procedimento previsto no art. 39.º, n.º 4, do Regime Geral do Processo Tutelar Cível.

2- Anula-se a sentença recorrida.

3- Determina-se que o tribunal de primeira instância profira o despacho referido no art. 39.º, n.º 4, do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, seguindo-se os ulteriores termos processuais.

Sem custas de parte porquanto a recorrida beneficia de apoio judiciário e o Ministério Público está isento do pagamento de custas.

Notifique.

Évora, 5 de dezembro de 2019,

Cristina Dá Mesquita

José António Moita

Silva Rato

[1] Direito Processual Civil Declaratório, Volume III, Almedina.Coimbra,1982, p. 109.

[2] Lebre de Freitas, Introdução ao Processo Civil, Conceitos e Princípios Gerais À Luz do Código Revisto, Coimbra Editora, 1996, p. 96.