1128/21.9PBCSC.L1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Só há conflito de competência quando, relativamente ao mesmo objecto processual, dois ou mais tribunais afirmem (conflito positivo) ou declinem (conflito negativo) a própria competência. É óbvio que o tribunal que admite um recurso de uma sua decisão não declina a competência para conhecer dele.

II- Não basta dizer genericamente que se discorda do decidido ou mencionar no requerimento que se interpõe recurso de facto e direito e dirigir o recurso ao Tribunal da Relação. Uma questão de facto só se considera devidamente colocada se houver uma crítica especificamente dirigida ao juízo de apreciação da realidade por parte do tribunal recorrido, não com um pedido geral ou genérico de revisão ou reapreciação, mas com a indicação dos concretos pontos de facto que se consideram incorrectamente julgados e com indicação das concretas provas que impunham decisão diversa da recorrida (art. 412.º, n.º 3, do CPP).

III- O requisito da especial censurabilidade resulta do modo como o arguido executa os actos ilícitos, tendo por referência atitudes que social e humanamente refletem comportamentos que, para a representação social das circunstâncias factuais, são merecedoras de grande reprovação pelo elevado desvalor para os bens jurídicos defendidos que essas atitudes comportam. Por sua vez, a especial perversidade refere-se às condutas que reflectem aspectos e qualidades especialmente desvaliosas da personalidade do agente.

IV- Os factos ocorreram no âmbito de uma relação familiar por a arguida ter sido mãe das crianças que deu à luz e, como tal, se ter estabelecido com o seu nascimento a filiação natural e biológica, nos termos do art. 1796.º, n.º 1, do Código Civil, tornando-se ascendente das crianças e estas suas descendentes, assim se preenchendo a qualificativa prevista na al. a), do n.º 2, do art. 132.º, do CP. Esta é uma questão objectiva que não pode ser afastada por facto de o agente recusar o parentesco e este resultar do facto objectivo – o nascimento.

V A qualificação do crime de homicídio não é efeito automático do preenchimento objectivo da hipótese normativa de cada uma das alíneas do n.º 2, do art. 132.º, do CP, sendo necessário que se verifique a especial censurabilidade e perversidade da conduta, nos termos da cláusula geral do n.º 1, de que cada uma dessas previsões é indício ou concretização exemplificativa.

VI- O facto provado de que a arguida nunca chegou a criar vínculo afectivo com as crianças não tem reflexo excludente da verificação da aptidão qualificativa da circunstância prevista na al. a), do n.º 2, do art. 132.º, do CP, pois não retira o significado valorativo penal do grau de parentesco que se estabeleceu, assim que as crianças nasceram.

VII- Pode haver especial censurabilidade sem perversidade, mas dificilmente se concebe a perversidade revelada no facto sem especial censurabilidade, salvo ocorrência de situações de inimputabilidade.

VIII- A factualidade apurada dá do crime uma imagem global de tanto horror e repugnância e da arguida uma imagem de personalidade fria, insensível e tão profundamente distanciada do Direito que, necessariamente a sua culpa só encontra reflexo adequado nos parâmetros da especial censurabilidade e perversidade.

IX- A arguida agiu com dolo directo, formou o seu propósito com alguma antecedência, pelo menos no sentido de se poder afirmar que não agiu por mera atitude impulsiva, actuando com insistência e com crueldade, como denotam as agressões por via do desferimento de socos na cabeça e corpo do seus filhos recém-nascidos, repetindo os golpes e usando a força das mãos para os esganar, apertando-lhes o pescoço até asfixiá-los. Estas são circunstâncias que, por si, bastam para afirmar a censurabilidade e, a acrescida perversidade fundada nos aspectos desvaliosos da personalidade da arguida, as quais justificam a qualificação do crime de homicídio.

X- No crime de profanação de cadáver o que está em causa é a piedade para com o corpo do morto, no sentido actual do respeito pelos mortos, o que embrulhá-lo num cobertor no espaço doméstico em que acabara de nascer e morrer, não caracteriza suficientemente o crime.

XI- No caso concreto verifica-se serem muito fortes as exigências comunitárias de prevenção geral do crime de homicídio, sendo que o caso em apreço causou alarme social, tendo a arguida agido com dolo directo e com forte insistência e propósito em concretizar o objectivo de matar as crianças que dera à luz, sem piedade pela sua situação de recém-nascidos, completamente indefesos.

XII- Nestes termos, fazendo ponderada, adequada e circunstanciada análise dos factos e observando-se os critérios legais de escolha e de determinação da medida concreta da pena a aplicar pela prática de cada um dos crimes perpetrados pela arguida, conforme o disposto nos arts. 40.º, 70.º, 71.º e 77.º do Código Penal, condena-se a arguida na pena única de 20 anos de prisão.

Recurso Penal

Processo: 1128/21.8PBCSC.L1.S1

5ª Secção Criminal

Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça

I- RELATÓRIO

1. O MINISTÉRIO PÚBLICO e a arguida AA (doravante AA) interpuseram recurso penal do acórdão proferido em 20/04/2023, pelo Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste, Juízo Central Criminal de ... - J... ., (doravante Tribunal 1ª Instância), que, condenando-a, decidiu nos seguintes termos:

“DECISÃO:

Julga-se a acusação dos autos parcialmente procedente e provada, e, em consequência:

Absolve-se a arguida AA da prática de um dos dois crimes de profanação de cadáver ou de lugar fúnebre, pp. Pela alínea b) do nº.1 do artigo 254º., do Código Penal, que lhe vinha imputada.

Absolve-se a arguida AA da circunstância qualificativa dos crimes de homicídio, prevista no artº.132, nº.1 e nº.2, a), do CP, que lhe vinha imputada.

Sem custas nesta parte, que se computa em metade, por não serem devidas.

Condena-se a arguida AA, pela prática de cada um dos dois crimes de homicídio simples, consumados, p. e p. pelo artigo 131º., do Código Penal, na pena de 13 (treze) anos de prisão, efectiva; e

Condena-se a arguida AA, pela prática de um dos dois crimes de profanação de cadáver ou de lugar fúnebre, pp. Pela alínea b) do nº.1 do artigo 254º., do Código Penal, na pena de 06 (seis) meses de prisão, efectiva.

Em cúmulo jurídico condena-se a arguida AA, na pena única de 18 (dezoito) anos de prisão, efectiva.” – sublinhado e negrito no original.

2. O Ministério Público cingiu o objecto do seu recurso a matéria de direito, quanto à qualificação jurídica dos factos dados como assentes e à medida da pena aplicada, e apresentou alegações com as conclusões seguintes:

“1) Nestes autos, por acórdão proferido pelo Juízo Central Criminal, J... ., do Tribunal da Comarca de Lisboa Oeste – ..., em 20.04.2023, a arguida AA foi: a) Absolvida pela prática de um de dois crimes de profanação de cadáver ou de lugar fúnebre, p. e p. pela alínea b) do n.º 1 do artigo 254.º, do Código Penal que lhe vinha imputado e da circunstância qualificativa dos crimes de homicídio, prevista no artigo 132.º, n.º 1 e n.º 2, alínea a), do Código Penal; b) Condenada pela prática de dois crimes de homicídio simples, na forma consumada, p. e p. pelo artigo 131.º, do Código Penal, na pena de 13 anos de prisão efectiva e de apenas um crime de profanação de cadáver ou de lugar fúnebre, p. e p. pela alínea b), do n.º 1, do artigo 254.º, do Código Penal, na pena de 6 (seis) meses de prisão efectiva. Em cúmulo jurídico, condenada na pena única de 18 (dezoito) anos de prisão.

2) As razões da discordância do Ministério Público face à decisão ora objecto de recurso centram-se nos seguintes pontos: a) Qualificação Jurídica dos factos dados como assentes nos pontos da matéria de facto, os quais integram, em nosso entender, a prática, pela arguida AA: dos dois crimes de homicídio qualificado, p. e p. pelos artigos 131.º, n.º 1 e 132.º, n.ºs 1 e 2, alínea a), do Código Penal e; dois (e não apenas um) crimes de profanação de cadáver ou de lugar fúnebre, p. e p. pelo artigo 254.º, n.º 1, do mesmo diploma; b) Medida da pena em que foi condenada a arguida pela prática dos dois crimes de homicídio simples, na forma consumada, p. e p. pelo artigo 131.º, do Código Penal e um crime de profanação de cadáver ou de lugar fúnebre, p. e p. pelo artigo 254.º, n.º 1, do mesmo diploma.

3) Em nosso ver, in casu, encontra-se preenchido não apenas o circunstancialismo qualificativo previsto no exemplo-padrão da alínea a), do n.º 2, do artigo 132.º, do Código Penal, mas igualmente a cláusula geral de especial perversidade ou censurabilidade prevista no n.º 1, do mesmo preceito.

4) Entendemos que o critério da vinculação afectiva, defendido pelo douto acórdão recorrido com suporte em Jurisprudência citada dos Tribunais superiores, não possui aplicabilidade em face dos restantes e gravosos circunstancialismos do caso concreto, que se sobrepõem.

5) Em termos estritos/literais surge verificado o elemento agravante da culpa previsto no artigo 132.º, n.º 2, alínea a), do Código Penal: a arguida é ascendente das vítimas.

6) Cientes da jurisprudência citada pelo douto acórdão condenatório, certo é que se encontra igualmente suporte jurisprudencial noutros sentidos de preenchimento da qualificativa prevista na alínea a), do n.º 2, do artigo 132.º,

do Código Penal. Nesse sentido vide o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30.10.2019, Rel. Colendo Cons. Gabriel Catarino, P. n.º 109/18.4GSSB.E1.S1.

7) É evidente que, no caso concreto, o vínculo materno-afectivo a que alude o douto acórdão condenatório nunca chegou a formar-se, desde logo porque desde o momento em que conheceu o seu estado de gravidez, a arguida não envidou qualquer esforço no sentido de concretizar um projecto de nascimento e primeira infância para o seu filho (apenas um, tanto quanto então sabia).

8) Todavia, com o devido respeito, que é muito, entendemos que o que o legislador pretendeu com a previsão da qualificativa da alínea a) do n.º 2, do artigo 132.º do Código Penal foi a protecção e primazia das relações familiares, e, reconduzindo ao caso concreto, no caso da ascendência materna, da maternidade e sua relação com a primeira infância dos respectivos filhos.

9) Aliás, aquando da Revisão do CP de 1995,foi rejeitada pela Comissão Revisora uma proposta de alteração e substituição daquela alínea a) do n.º 2, do artigo 132.º, do Código Penal apresentada por Sousa Brito, eliminando-se a qualificação do homicídio em função dos laços familiares.

10) A norma manteve-se, reflectindo a vontade do legislador em proteger as relações familiares entre ascendentes e descendentes, reflectindo um repugno acrescido pela criminalidade intrafamiliar, sendo ainda reforçada, introduzindo-se o vínculo da adopção na previsão – sobre este assunto vide Teresa Serra, e as demais citações que efectuámos supra, na motivação do presente recurso.

11) O desvalor da atitude da mãe que tira a vida aos seus dois filhos (para mais, infantes!) é sobejamente superior ao do homicídio de alguém com quem não se possui qualquer relação familiar. O egoísmo, a perversidade e o desprezo pelo bem jurídico vida não se vertem no vínculo materno-afectivo mas sim na circunstância de o agente do crime agir contra o seu próprio filho, ainda que fruto de uma gravidez indesejada.

12) O maior desvalor da atitude é atribuído ao ataque letal ao bem jurídico vida que ocorre dentro das relações familiares próximas. Não é um ataque letal qualquer. É um ataque dentro da família, família essa que é especialmente tutelada pelo legislador, ainda que os seus intervenientes se desgostem.

13) Nenhum choque causou à arguida a circunstância de os dois bebés em causa serem seus filhos – é precisamente essa circunstância que, ao invés, choca o sentimento comunitário e lhe é especialmente censurável e perversa.

14) À protecção da maternidade e dos institutos jurídicos atinentes à mesma não tem sido indiferente o legislador português, precisamente em reflexo daquilo que são as exigências cada vez mais prementes da sociedade no que concerne à protecção das relações familiares, independentemente dos laços afectivos – nesse sentido vide as referências supra, na motivação, sobre legislação diversa nestas matérias.

15) Afastando-nos do Direito Penal, é certo, vemos que institutos jurídicos como a indignidade sucessória (artigos 2034.º e ss, do Código Civil), a proibição da deserdação dos herdeiros legitimários da legítima fora dos casos previstos na lei (artigo 2166.º, do Código Civil), a manutenção dos laços de afinidade após a dissolução do casamento por morte (artigo 1585.º, do Código Civil), pressupõem critérios de idoneidade dos seus destinatários, pela protecção das suas relações familiares idóneas, mas não de vinculação afectiva.

16) O homicídio de dois bebés, em momento imediatamente seguido ao parto, nas concretas circunstâncias em que ocorreu, pela mão da arguida, sua própria mãe, ante o contexto social em que a norma foi criada e se insere e que se reforçou no contexto actual de protecção à maternidade e às relações familiares em geral, como vimos, não pode deixar de revestir de especial censurabilidade e perversidade, entre o mais, para efeitos da alínea a), do n.º 2, do artigo 132.º, do Código Penal.

17) Por outro lado, mesmo que se pugnasse pela exigência da vinculação afectiva, cabe distinguir, pela negativa, a situação concreta da arguida.

18) A arguida praticou os factos aos 32 anos de idade, sendo uma mulher adulta e profissionalmente autonomizada.

19) A arguida tinha vivenciado já pelo menos três estados de gravidez antes da prática dos factos.

20) De dois desses estados de gravidez resultaram dois filhos, BB e CC, de 12 e 5 anos à data dos factos, residentes com a arguida desde o seu nascimento e que a arguida educava e cuidava.

21) Assim, quando praticou os factos dados como provados, a arguida já conhecia perfeitamente as implicações da maternidade – e todo o alcance desse conceito, até para lá do mero vínculo biológico – e ainda assim não se coíbiu de ceifar a vida aos dois bebés.

22) Do ponto de vista das qualidades da sua personalidade, este circunstancialismo é especialmente perverso.

23) Mais, a arguida não se insere sequer num contexto sócio-familiar destruturado.

24) Conforme resultou provado, a arguida foi educada num seio familiar estruturado, composto pelos seus pais e irmãos, com quem ainda residia à data dos factos.

25) Assim, a arguida conhecia perfeitamente o conceito de família e possuía consciência da relevância das relações familiares, particularmente materno-infantis, em sociedade. Era neste contexto que se encontrava inserida desde o seu próprio nascimento e não noutro, desestruturado ou abandonada à própria sorte.

26) Mais uma vez, o desvalor da sua atitude é especialmente gravoso, de forma que é especialmente perverso se pensarmos que a arguida estava perfeitamente inserida num âmbito familiar protectivo e ainda assim demonstrou os traços de personalidade que lhe permitiram praticar os factos.

27) Contribuindo também para ser merecedora de um especial juízo de censurabilidade e também perversidade, ante o pendor egoísta e indiferente à vida dos seus dois filhos que dava à luz, vertida nos sentimentos de “muita raiva” aquando do comentimento dos factos e que verbalizou em declarações em julgamento.

28) Sentimentos esses exacerbados quando se apercebeu que afinal deu à luz dois bebés e não apenas um.

29) A arguida dispunha de pelo menos duas alternativas ao seu dispor à luz do ordenamento jurídico português: a IVG até às 10 semanas de gravidez, por um lado, e a entrega das crianças para adopção, por outro.

30) Ciente destes caminhos ao seu dispor, nunca cuidou de diligenciar pela sua concretização, quer antes, quer após o parto, resultando ainda da prova produzida que nenhum constrangimento foi criado à arguida que a impedisse de assim proceder – não deixa, uma vez mais, de merecer especial censura no âmbito da perversidade.

31) Veja-se inclusivamente que durante a gravidez a arguida passou cerca de 15 dias em ..., com o seu filho BB, a acompanhar o respectivo internamento em exclusivo, sem a companhia de outros familiares.

32) Se a sua preocupação era esconder a gravidez dos seus familiares, como referiu em declarações prestadas em julgamento, então teve pelo menos essa janela temporal para diligenciar pela adopção do bebé que não desejava, longe do conhecimento dos seus familiares. E ainda assim, nada fazendo.

33) Durante todo o período da gravidez, a arguida permaneceu indiferente ao estado de saúde dos bebés, não comparecendo em qualquer consulta ou ecografia. Desconhecia, portanto, se estavam vivos ou mortos. Logo após o parto, ao verificar que estavam vivos, não hesitou em colocar-lhes termo à vida – contribuindo, uma vez mais, para a especial censurabilidade que defendemos existir.

34) Do histórico do inquérito n.º 1533/10.6... documentado nos autos resulta que este não se tratou de um acontecimento isolado na vida da arguida, ficando demonstrada a sua predisposição para manter uma conduta ilícita sempre que desenvolve uma gravidez indesejada e qualidades da sua personalidade reveladoras de especial perversidade no caso concreto dos nossos autos (cfr. os concretos elementos documentais dos autos mencionados supra, na motivação).

35) O que evidencia, enquanto elemento da sua personalidade, que a arguida dispõe das gravidezes indesejadas que gera sem equacionar qualquer projecto de vida para estas crianças, mesmo que esse projecto não passasse por si enquanto mãe.

36) Acresce que resultou provado que a arguida praticou os factos na presença dos dois filhos menores BB e CC, que se encontravam a pernoitar no mesmo quarto da mãe. Circunstância que lhe é especialmente censurável e perversa.

37) Acrescentamos ainda que também o modo da prática dos factos e a violência utilizada para os perpetrar (desferindo pancadas e sufocando os infantes) constituem circunstâncias especialmente censuráveis.

38) Mais: a arguida esclareceu em declarações prestadas em julgamento que se apercebeu do choro do primeiro bebé a nascer e que ainda assim resolveu tirar-lhe a vida, o que reveste de especial censurabilidade.

39) Por todo o circunstancialismo que rodeou esta relação materno-infantil entre a arguida e os dois bebés, vítimas nos autos, cremos ter demonstrado, com o devido respeito, sempre muito, que estamos bem para lá de uma mera aplicação automática da qualificativa prevista na alínea a), do n.º 2, do artigo 132.º, do Código Penal, sendo inúmeras as ponderáveis especialmente censuráveis e perversas ainda inseridas no contexto desta relação materno-infantil.

40) Ainda na jurisprudência dos Tribunais Superiores, para o preenchimento da alínea a), do n.º 2, do artigo 132.º, do Código Penal encontramos o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27.03.2019, Rel. Venerando Des. Maia Costa, P. n.º 316/17JAFUN.L1.S1 e que citámos supra, na motivação.

41) A arguida não agiu apenas consciente do parentesco com as vítimas. É que, também neste caso, embora em moldes diversos das relações entre pais e filhos adultos, as relações familiares estiveram na génese dos factos.

42) A arguida sabia que se encontrava grávida e que o nascimento dos bebés, indefesos e dependentes da mãe, sem qualquer outro plano alternativo em marcha (v.g. adopção) implicaria, em circunstâncias normais, que a arguida tivesse que assumir mais um filho (na verdade dois) para cuidar e educar até à maioridade.

43) Ciente disso, não quis assumir para si mais uma responsabilidade familiar, sob escrutínio dos seus pais, avós maternos das crianças, tanto mais que a gravidez era indesejada pela arguida e o pai ausente e desconhecido.

44) Colocando termo à vida das crianças, livrando-se delas, como o fez, nunca chegaria a assumir publicamente essa responsabilidade e a sua vida pessoal continuaria sem alterações, como era seu desejo.

45) Foram então, afinal, também as relações familiares que estiveram na génese das motivações da arguida para a prática dos factos. E são-lhe especialmente censuráveis.

46) Perante este conjunto de circunstâncias que elencámos, todos eles inseridos num contexto de relação materno-infantil estabelecida entre a arguida e as vítimas, por isso sempre em respeito do princípio da tipicidade (artigo 132.º, n.º 2, alínea a), do Código Penal), e com o devido respeito, que é muito, não podemos deixar de discordar do entendimento sufragado pelo douto acórdão condenatório.

47) Foi violado o disposto nos artigos 131.º e 132.º, n.ºs 1 e 2, alínea a), do Código Penal.

48) Entendemos que as concretas circunstâncias em que os dois crimes de homicídio foram perpetrados revestiram de especial censurabilidade e perversidade e, por isso, estão preenchidos os elementos do tipo objectivo e subjectivo dos dois crimes de homicídio qualificado, p. e p. pelos artigos 131.º e 132.º, n.º 1 e n.º 2, alínea a), todos do Código Penal. Era este o sentido em que tais normas deviam ter sido interpretadas.

49) Pugna-se, nesta parte, no sentido em que entendemos que tais normais deveriam ter sido objecto de interpretação pela revogação e substituição da decisão recorrida:

por outra decisão que condene a arguida AA pela prática, em autoria material e na forma consumada de dois crimes de homicídio qualificado, p. e p. pelos artigos 131.º e 132.º, n.º 1 e n.º 2, alínea a), todos do Código Penal.

50) Cabe ainda discordar da qualificação Jurídica dos factos dados como assentes nos pontos da matéria de facto na douta decisão recorrida na parte em que integra apenas um crime de profanação de cadáver ou de lugar fúnebre, p. e p. pelo artigo 254.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, quanto ao bebé do sexo masculino, absolvendo a arguida do mesmo crime, quanto ao bebé do sexo feminino.

51) Discordamos desde enquadramento jurídico atribuído ao ponto 13 da matéria de facto dada como provada.

52) Consideramos que embrulhar o cadáver da criança do sexo feminino em edredons colocando-a no chão constitui um acto ofensivo do respeito devido aos mortos, pela forma como sucedeu e que resultou da prova produzida.

53) Com efeito, a arguida embrulhou o cadáver do bebé do sexo feminino dessa forma com o intuito de a ocultar de terceiros que entrassem no quarto, evitando assim a exposição da sua conduta ilícita.

54) Não se tratou de uma forma digna ou respeitosa de acondicionar o corpo da bebé que acabara de falecer, com vista a preparar-lhe o funeral, por exemplo. Ainda que acondicionasse o cadáver da bebé enrolando-o numas mantas, nem todas as formas de o fazer devem ser valoradas da mesma forma pelo Tribunal.

55) É possível enrolar o cadáver em mantas, mas deixando a sua face visível ou pelo menos parcialmente visível para quem entrasse no quarto, mantendo a sua dignidade.

56) É também substancialmente diverso colocar o cadáver do bebé no chão, entre a confusão da roupa de cama desfeita, ocultando-o, ou, em alternativa, fazê-lo com o intuito de o dignificar, colocando-o em cima da cama e perfeitamente visível, por exemplo.

57) Mas nunca foi intuito da arguida dignificar o cadáver da bebé do sexo feminino, mas tão somente ocultá-lo, como vimos, dessa forma agindo contra o respeito devido aos mortos e in casu, ao bebé do sexo feminino.

58) Tanto assim foi que os bombeiros e técnicos de emergência que entraram no quarto dos factos não se aperceberam, num primeiro momento, do cadáver do bebé do sexo feminino enrolado numas mantas no chão do quarto.

59) E da reportagem fotográfica ao local dos factos (cfr. fls. 32 a 42 e 333 a 352 dos autos) é bem patente a desarrumação da roupa de cama ensanguentada pelo quarto, sendo facilmente confundível o local onde se encontrava o cadáver da bebé do sexo feminino com mais um amontoado da roupa de cama, como pretendia a arguida.

60) Diremos inclusivamente que até pela visualização das fotografias sem o zoom de fls. 35 e a indicação da seta de fls. 343 (fotografia 32), é difícil identificar o local onde se encontra colocado o cadáver da bebé do sexo feminino. Só se logra percepcionar o cadáver do sexo feminino através do zoom das fotografias tiradas pela Polícia Judiciária ao local.

61) Esta ocultação do cadáver do bebé do sexo feminino coaduna-se também com os pontos 15 e 16 da matéria de facto dada como provada e com os intuitos assim pretendidos pela arguida para ambos os bebés.

62) Nessa medida, ainda que se entenda que não se mostra preenchido o elemento típico da alínea b), do n.º 1, do artigo 254.º, do Código Penal, relativo à prática de actos ofensivos do respeito devido aos mortos, sempre se dirá que está preenchido, pela ocultação, sem autorização de quem de direito, o da alínea a) do mesmo preceito ” – o que constitui uma alteração da qualificação jurídica, que ainda cabe na factualidade dada como provada.

63) Da nossa parte, somos de entendimento que estão preenchidos os elementos do tipo das duas alíneas - a) e b) – do n.º 1, do artigo 254.º, do Código Penal.

64) Pelo exposto, entendemos que foi violado o disposto no artigo 254.º, n.º 1, alíneas a) e b), do Código Penal.

65) Efectivamente, a arguida não apenas atentou o respeito devido à defunta bebé do sexo feminino, dispondo da mesma em mantas desarranjadas e ensanguentadas pelo chão do quarto, cobrindo-a por completo, de forma que atentou contra a sua dignidade, como, dessa mesma forma, tentou ocultar o cadáver das autoridades, procurando branquear a sua conduta antecedente – e era este o sentido em que devia ter sido interpretado o disposto na norma jurídica mencionada.

66) Em nosso entender, com o devido respeito o Acórdão recorrido deve ser revogado e substituído por outro que condene a arguida AA pela prática do crime de profanação de cadáver ou de lugar fúnebre, p. e p. pelo artigo 254.º, n.º 1, alíneas a) e b), do Código Penal, quanto ao bebé do sexo feminino.

67) Discordamos ainda do quantum da pena a aplicar para cada um dos crimes, considerando-se que o douto Tribunal ficou aquém das necessidades de prevenção geral e especial e a medida da culpa da arguida exigem, salvo o devido respeito.

68) Relativamente à ponderada admissão dos factos, não se olvide que a arguida admite apenas o óbvio e aquilo que não pôde negar, ante a crueza da prova recolhida desde o primeiro momento após os factos.

69) A intenção primordial da arguida nunca foi de reportar de imediato o sucedido às autoridades.

70) Só quando confrontada com a evidência – a descoberta dos dois bebés cadáveres logo após o nascimento num cenário evidente de trabalho de parto recente da arguida e a sua própria necessidade de assistência médica – é que a mesma aceitou a colaboração com as autoridades e admitiu aquilo que já não pedia negar.

71) E é por esse motivo que a admissão dos factos e a mera verbalização do arrependimento pela arguida não deverá, quando a nós, ser ponderada como um factor eminentemente positivo na medida da sua pena.

72) Sopesa ainda negativamente para a medida da pena na postura da arguida a forma como, em sede de audiência de julgamento, tentou justificar a sua motivação para os factos, invocando um contexto familiar rígido e muito

tradicional, pautado por episódios de violência doméstica perpetrados pelo seu pai, receando, pois, a sua reacção quando descobrisse mais uma gravidez indesejada.

73) A arguida nunca foi rejeitada pelos seus familiares ou colocada numa situação de abandono ou vulnerabilidade com os seus dois filhos menores, sendo patente o apoio familiar entre os membros deste agregado.

74) Não resultou minimamente demonstrada qualquer possibilidade de rejeição familiar e abandono da arguida e dos seus filhos ante uma possível nova gravidez.

75) Até pelo contrário, a tese que a arguida pretendeu fazer valer reflectiu até algum egoísmo e falta de empatia pela família (e, em concreto, pelo seu pai) que sempre a acolheu e apoiou, bem como aos seus filhos menores

76) Por outro lado, são elevadíssimas as exigências de prevenção geral face ao tipo de ilícitos cometidos e ao bem jurídico protegido – a vida.

77) A arguida não possui antecedentes criminais, mas referimo-nos já supra a uma conduta anterior aos factos relevante e que milita contra a arguida, também naquilo que são os considerandos acerca da sua personalidade, vertida no inq. n.º 1533/10.6..., em que beneficiou de uma suspensão provisória do processo em circunstâncias semelhantes às dos presentes autos (abandono de um bebé logo após o parto junto a um caixote do lixo, que culminou com a sobrevivência da criança).

78) Se é certo que a arguida se encontra familiar, social e profissionalmente inserida, provindo de um ambiente familiar estruturado e protectivo, não é menos certo que essa circunstância torna ainda menos compreensíveis as condutas ilícitas da arguida tidas como provadas nestes autos.

79) No caso do crime de profanação de cadáver quanto ao bebé do sexo masculino, o grau de ilicitude é gritante, o dolo é directo e muito intenso.

80) Não se olvide que o meio escolhido pela arguida para perpetrar o ilícito – um caixote do lixo – dispondo do corpo do bebé do sexo masculino, equiparando-o a um objecto sem valor, revela um especial desvalor desta conduta.

81) Assim, a pena de prisão efectiva de apenas 6 (seis) meses, situada abaixo do meio da pena, afigura-se-nos desajustada, por defeito, com o devido respeito.

82) Assim sendo e tudo ponderado, não obstante do douto Tribunal ter avaliado correctamente os pressupostos subjacentes à escolha da pena previstos nos artigos 40.º e 71.º, ambos do Código Penal, não os observou na concreta determinação das penas parcelares, pecando por defeito, com o devido respeito, e violando aqueles normativos.

83) Afigura-se-nos adequada e suficiente a aplicação à arguida AA de uma pena única nunca inferior a 22 (vinte e dois) anos de prisão, sentido em que deviam ter sido observadas aquelas normas.

Nestes termos e com o mui douto suprimento de V. Exas., entendemos que o Acórdão recorrido deve ser revogado e substituído por outro que condene a arguida AA pela prática dos aludidos crimes e, caso assim não se entenda, pelo menos na pena única proposta ou, em alternativa, em penas que V. Exas. considerem justas e adequadas.” – sublinhado no original.

Por sua vez a Recorrente AA apresentou alegações, com as conclusões seguintes:

“CONCLUSÕES

I- O presente recurso tem como objeto o acórdão proferido nos presentes autos, que condenou a Arguida pela prática de dois crimes de homicídio simples, consumados, p. e p. pelo Art.º 131º do CP, na pena de 13 anos de prisão, efetiva, cada, e pela prática de um crime de profanação de cadáver ou de lugar fúnebre, p. e p. pela al. b) do Art.º 254º do CP, na pena de 6 meses de prisão, também efetiva, condenada, em cúmulo jurídico, à pena única de prisão efetiva de 18 anos de prisão.

II- Decidindo como decidiu, o Tribunal a quo bastou-se com a convicção que formou, com base no princípio da livre apreciação da prova, não considerando, na aplicação da medida da pena, as circunstâncias que poderiam beneficiar a Arguida.

III- A Arguida confessou a prática dos crimes em questão de forma livre e integral, tendo, ao longo de todo o inquérito e julgamento, manifestado o seu arrependimento.

IV- A Arguida cooperou com o Ilustre Tribunal a quo no fornecimento de detalhes quanto ao seu estado de saúde mental, a sua própria incapacidade de definir os seus sentimentos durante a prática dos atos ilícitos, tendo ficado claro que procurou por ajuda e compreensão ao longo de todo o processo.

V- Apesar de não ter restado provada a perturbação decorrente do parto, para a subsunção ao tipo penal de infanticídio, ainda assim, não se pode olvidar que a Arguida incorreu em contrações e deu à luz a duas crianças em silêncio, num quarto escuro, tendo gerido toda a sua dor e o momento sozinha, sem forças emocionais ou físicas para recorrer a qualquer ajuda.

VI- Embora a perícia a que foi submetida a tenha considerado imputável à data da prática dos factos, a mesma não poderia nunca, definir o seu grau de culpa.

VII- Há desde logo que se considerar que, não sendo possível auferir o estado mental em que se encontrava a Arguida no momento dos factos, ainda que se tenha concluído pela imputabilidade da mesma pelos atos cometidos, quanto à medida da pena, não se poderá deixar de lado o estado de sofrimento que certamente se encontrava, e as perturbações em que incorreu.

VIII- Mais, não tendo a Arguida qualquer condenação por crime anterior, de mesma ou outra natureza, sendo mãe solteira, com dois filhos menores ao seu cargo, tendo tudo feito ao longo da sua vida para o bem-estar dos mesmos, resta clara a sua índole, que não deveria ter sido desconsiderada pelo Ilustre Tribunal a quo para os efeitos ora em causa.

IX- Na verdade, não apresenta o Douto Tribunal qualquer razão plausível e fundamentada para explicar as razões pelas quais determina tão elevadas penas parcelares, tendo condenado a Arguida por dois crimes de homicídio simples, e não qualificados.

X- O Tribunal também desconsiderou as relações familiares que negativamente condicionaram o desenvolvimento da Arguida, tendo crescido num ambiente instável de violência doméstica contra a sua mãe, que ainda se perpetua, conforme exposto em sede de relatório social elaborado pela DGRSP.

XI- No estabelecimento prisional, onde se encontra presa preventivamente à ordem do presente processo, a Arguida tem mantido comportamento de acordo com as normas, sem registo de infrações disciplinares.

XII- Sem que nada do exposto tivesse sido relevado para o seu grau de culpa ou medida da pena.

XIII- O Tribunal não teve atenção a estes factos, tendo, por isso, violado o disposto no Art.º 71º do CP, não tendo, também, levado em conta, a função de ressocialização da pena para os autos em apreço.

XIV- Nessa medida, ao determinar as penas parcelares, não podia, o Tribunal a quo, situá-las próximo ao máximo, em razão da prevenção geral positiva, em detrimento do limite inultrapassável da culpa.

XV- A Arguida não premeditou os crimes em questão, tendo agido logo após o parto, pelo que, ainda que não tenha sido possível comprovar a influência perturbadora do mesmo para efeitos de tipificação, o certo é que a mesma não poderia ter sido desconsiderada para a dosimetria da pena.

XVI- Não deveria, pois, a pena parcelar a cada crime de homicídio simples ter sido determinada acima do primeiro quarto da moldura penal abstrata, a qual já realizaria, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição, posto que a prevenção geral já se encontra assegurada pelo limite mínimo da moldura penal abstrata, tendo havido clara desproporção entre o que restou provado ao I. Tribunal e a determinação da medida concreta da pena.

XVII- Tendo em conta a moldura penal do homicídio simples, que situa o limite mínimo em 8 anos, e o limite máximo em 16 anos, ponderadas as circunstâncias relevantes nos termos do n.º 2 do Art.º 71º do CP, que se aponta, não há motivo que possa justificar penas parcelares tão elevadas.

XVII- Ponderados, em conjunto, todos os fatores relevados, além da interconexão e a concentração espácio-temporal dos factos, e tendo presente a moldura penal, considera-se adequada e proporcional a pena parcelar de 8 anos de prisão por cada crime de homicídio simples a que foi condenada.

XIX- Tendo em conta o acima exposto e a não indicação de qualquer condenação anterior, sendo a Arguida mãe e suporte dos seus dois filhos menores, em consideração ao Art.º 77º do Código Penal e das demais circunstâncias relevantes, realizado o cúmulo jurídico das penas, considerar-se-ia adequado e justo aplicar à Arguida pena única não superior a 12 anos de prisão.

XX- Com estes fundamentos, a escolha da pena aplicada à Arguida se afigura desadequada e desproporcional, pela sua medida de culpa, as consequências da sua aplicação e as circunstâncias pessoais da Arguida, devendo, pois, ser alterada em conformidade, por forma a estar no mínimo necessário à satisfação da ressocialização da Arguida, que é o fim último da pena per se.

Em face do exposto, e muito que será suprido por V. Exas., requer-se:

- Que o presente recurso seja julgado procedente por provado, substituindo-se o Acórdão recorrido por outro que valore, na medida da pena, os elementos constantes dos autos e ressaltados em sede de recurso, e, em consequência, que a pena aplicada à recorrente quanto a cada crime de homicídio simples seja de 8 anos de prisão, sendo justo e adequado aplicar à Arguida pena única não superior a 12 anos de prisão.”.

3. O Ministério Público junto do Tribunal recorrido e a arguida recorrente apresentaram resposta aos recursos, concluindo:

a. O Ministério Público, pugnando por que seja negado provimento ao recurso da recorrente AA, em síntese, disse:

“(…) importa referir que em nada se concederá quanto às considerações tecidas no recurso que igualmente apresentámos nestes autos, não apenas mas também quanto à medida da pena aplicada à arguida, mas precisamente no sentido inverso ao que aqui vem pugnado, isto é, no sentido do agravamento da pena aplicada;

(…) É certo que a arguida admitiu a prática dos factos e verbalizou arrependimento, mas também não se olvida que admitiu apenas os factos que não podia negar ante as evidências da prova que sabia que havia sido carreada

para os autos (…)

Ademais, contrariamente ao alegado, também não resulta que devesse ter sido ponderado a favor da arguida o sofrimento sentido por força das circunstâncias do parto que realizou sozinha, “em silêncio, num quarto escuro”, “sem forças emocionais ou físicas para recorrer a qualquer ajuda” – cfr. conclusões V a VII do recurso apresentado.

É que as circunstâncias do parto da arguida, em silêncio e num quarto escuro, foram escolhidas pela própria precisamente com vista a viabilizar e ocultar a actividade ilícita que praticou contra os dois infantes a que deu à luz, o que não seria possível num ambiente hospitalar onde fosse devidamente assistida.

E assim, estas circunstâncias não constituem qualquer factor externo a que a arguida fosse alheia e que apenas tentou gerir da melhor forma perante o sucedido e que deva ser ponderado a seu favor na medida da pena.

Por outro lado, no que concerne à conclusão VIII do recurso apresentado, diremos que se é certo que a arguida não possui antecedentes criminais e que essa circunstância tem de ser ponderada a seu favor na decisão recorrida (e foi), o mesmo não se poderá afirmar da sua conduta anterior aos factos documentada nos autos e que sopesa, em larga medida, a seu desfavor.

Efectivamente, no inq. n.º 1533/10.6..., por factos que remontam a 2010, a arguida beneficiou de uma suspensão provisória do processo em circunstâncias semelhantes às dos presentes autos (abandono de um bebé logo após o parto junto a um caixote do lixo, que culminou com a sobrevivência da criança).

(…) a culpa da arguida se situou num grau tão elevado, que o Tribunal pecou por defeito, e não por excesso.

São elevadíssimas as exigências de prevenção geral face ao tipo de ilícitos cometidos e ao bem jurídico protegido – a vida, para mais de duas crianças a quem a arguida retirou qualquer hipótese de usufruir para lá de uns poucos minutos neste mundo.

O grau de ilicitude da sua conduta foi muito elevado, pelo que muito difícil seria concluir como a recorrente pretendia que se concluísse, pela formulação de um juízo de prognose favorável sobre a sua capacidade de ressocialização.

Assim sendo e tudo ponderado, não se verifica nenhuma violação ou incorrecta avaliação dos pressupostos previstos no artigo 40.º e 71.º, do Código Penal, pelos motivos invocados pela recorrente, por excesso, mas apenas, por defeito, nos moldes desenvolvidos no recurso apresentado pelo Ministério Público e que, na parte respeitante à medida da pena, aqui damos por reproduzido.”.

b. Por sua vez, a recorrente AA respondeu ao recurso do Ministério Público, pugnando pela sua improcedência e dizendo, em conclusão:

“I. O preenchimento de uma das alíneas do artigo 132.º, número 2 não são cláusulas de funcionamento automático, pelo que deve ser preenchido o crivo da especial censurabilidade e perversidade, que não se verifica, como faz crer o Ministério Público, pois a arguida não chegou a estabelecer relação afetivamente próxima e estreita com nenhuma das crianças a que deu à luz;

II. Não se constata qualquer existência de um plus quanto à normal censurabilidade ou perversidade decorrentes da prática de um crime de homicídio, tendo sido esta a coerente conclusão do Ilustre Tribunal a quo;

III. A ascendência da arguida face às crianças decorre somente de um facto biológico, não ficando prejudicada por especial censura do homicídio, que radicasse na relação de parentesco, pois esta nunca chegou a existir em termos psicoafectivos, tendo a arguida negado, desde o início, a sua gravidez;

IV. O crime de profanação de cadáver ou de lugar fúnebre implica atuações de ultraje ou ofensa em relação ao cadáver, com intuito de desonrar uma coisa, que pelas suas características merece respeito, não sendo possível apurar de tal conduta da arguida (enrolar em manta junto a si), que a mesma seja lesiva do bem jurídico em apreço, como a boa lembrança, nem que tal conduta seja em si ultrajante ou ofensiva, tendo sido esta a correta conclusão do Ilustre Tribunal a quo;

V. Nunca se demonstrou a premeditação dos factos, como foi bem levado à matéria de facto dada como provada na douta decisão do Tribunal a quo, sendo certo de que o facto de a arguida ter descoberto a gravidez de início e nunca ter diligenciado preparativos para a chegada dos bebés não pode, em caso algum, ser vista como uma intenção futura de proceder ao facto ilícito;

VI. A Arguida confessou a prática dos crimes em questão de forma livre e integral, tendo, ao longo de todo o inquérito e julgamento, manifestado o seu sentido e profundo arrependimento;

VII. A arguida cooperou com o Ilustre Tribunal a quo no fornecimento de detalhes quanto ao seu estado de saúde mental, a sua própria incapacidade de definir os seus sentimentos durante a prática dos atos ilícitos, tendo ficado claro que procurou por ajuda e compreensão ao longo de todo o processo;

VIII. Apesar de não ter restado provada a perturbação decorrente do parto, para a subsunção ao tipo penal de infanticídio, ainda assim, não se pode olvidar que a arguida incorreu em contrações e deu à luz a duas crianças em silêncio, num quarto escuro, tendo gerido toda a sua dor e o momento sozinha, sem forças emocionais ou físicas para recorrer a qualquer ajuda;

IX. Embora a perícia a que foi submetida a tenha considerado imputável à data da prática dos factos, a mesma não poderia nunca, definir o seu grau de culpa;

X. Não sendo possível auferir o estado mental em que se encontrava a arguida no momento dos factos, ainda que se tenha concluído pela imputabilidade da mesma pelos atos cometidos, quanto à dosimetria da pena, não se poderá deixar de lado o estado de sofrimento que certamente se encontrava, e as perturbações em que incorreu;

XI. Mais, não tendo a arguida qualquer condenação por crime anterior, de mesma ou outra natureza, sendo mãe solteira, com dois filhos menores ao seu cargo, tendo tudo feito ao longo da sua vida para o bem-estar dos mesmos, resta clara a sua índole, que não deve ser desconsiderada para os efeitos ora em causa;

XII. Não podem ser desconsideradas as relações familiares que negativamente condicionaram o desenvolvimento da arguida, tendo crescido num ambiente instável de violência doméstica contra a sua mãe, que ainda se perpetua, conforme exposto em sede de relatório social elaborado pela DGRSP, bem como um percurso assinalado pela ausência de acompanhamento e supervisão parental;

XIII. A arguida está na idade adulta, tendo toda a sua vida ainda pela frente, encontra-se socialmente integrada, estando empregada e auferindo os seus próprios rendimentos e encontrando-se plenamente inserida na comunidade que a rodeia;

XIV. No estabelecimento prisional, onde se encontra presa preventivamente à ordem do presente processo, a arguida tem mantido comportamento de acordo com as normas, sem registo de infrações disciplinares, tendo consciência dos seus atos, dos quais se arrepende;

XV. A arguida nunca se mostrou contraditória, não tendo em nenhum momento um discurso desculpabilizador, mas expondo o seu arrependimento com sinceridade e o desconhecimento do seu estado mental, procurando sempre a respetiva consideração e compreensão ao longo de todo o processo;

XVI. Assim, atendendo às necessidades de prevenção geral positiva, em detrimento do limite inultrapassável da culpa, não se justifica um aumento da pena atribuída, sendo certo que a solução mais coerente, inclusive, seria a sua diminuição;

XVII. Não se justifica uma pena parcelar, para cada homicídio simples, fixada acima do primeiro quarto da moldura penal abstrata, a qual já realizaria, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição, posto que a prevenção geral já se encontra assegurada pelo limite mínimo da moldura penal;

XVIII. Com estes fundamentos, o pedido de incremento da pena aplicada à arguida se afigura desadequada e desproporcional, pela sua medida de culpa, as consequências da sua aplicação e as circunstâncias pessoais da arguida, devendo, pois, estar no mínimo necessário à satisfação da ressocialização da arguida, que é o fim último da pena per se.”.

4. Em 22/09/2023, por Decisão Sumária – Ref.ª Cítitus ......19 –, o Tribunal da Relação excepcionou a incompetência daquele tribunal, com fundamento na al. c), do n.º 1, do art.º 432.º, do CPP, por considerar que ambos os recursos se restringem unicamente a matéria de direito, sendo por isso competente para a sua apreciação este Supremo Tribunal

5. O Ministério Público junto deste STJ emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso, acompanhando a posição do Ministério Público, junto do tribunal recorrido, essencialmente referindo:

“(…) acompanhar, nos precisos termos em que vem formulada, a motivação de recurso apresentada, (cfr. referência Citius n.º ......93), pela Digna Procuradora da República junto da 1ª Instância, pugnando no sentido de que a exacta factualidade apurada no acórdão impugnado merece distinta subsunção jurídica, estando comprovada a circunstância qualificativa dos dois crimes de homicídio, p. e p. pelo artigo 132º, n.º 1 e n.º 2, alínea a), do Código Penal, bem como de dois (e não apenas um) crimes de profanação de cadáver ou de lugar fúnebre, p. e p. pelo artigo 254.º, n.º 1, do mesmo diploma; e, por consequência, no agravamento da pena unitária emergente do consequente cúmulo jurídico, conforme melhor se alcança do teor da fundamentação inserta na mesma peça processual (…) e secundando a posição da Exmª Colega junto da 1ª instância, quer na motivação do recurso apresentada pelo Ministério Público, quer na resposta apresentada ao recurso interposto pela arguida, emite-se parecer no sentido da procedência do recurso interposto pelo Ministério Público e, em consequência, pronunciamo-nos pela improcedência do recurso interposto pela arguida..”.

6. Os recorrentes foram notificados para se pronunciar, conforme art.º 417.º, n.º 2, do CPP, respondendo, apenas, a arguida recorrente dizendo limitar o seu requerimento “(…) à matéria de competência, abstendo-se a Arguida de insistir no mérito da causa, (…) essa abordagem já foi detalhada e minuciosamente levada a cabo, constando os elementos essenciais, já dos presentes autos”, requerendo a final que se deve “(…) remeter o processo para o Tribunal da Relação de Lisboa, para que seja proferida decisão, em conformidade com as disposições vigentes, com as devidas consequências legais.”, porquanto em seu entendimento “(…) Não existem dúvidas que o primeiro despacho do Tribunal de 1.ª Instância, em que se declara a competência do Tribunal da Relação para apreciação da causa, forma caso julgado formal nos autos…” – conforme Ref.ª Cítius 195299.

7. Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.

II- FUNDAMENTOS

1. De facto

O objecto do recurso e os limites cognitivos do Supremo Tribunal de Justiça são delimitados pelas conclusões que os recorrentes extraem da respectiva motivação, nas quais sintetizam as razões de discordância com o decidido, e resumem o pedido formulado, conforme o disposto no art.º 412.º, n.º 1, do CPP, sem prejuízo da pronúncia sobre questões de conhecimento oficioso.

O objecto dos presentes recursos é o que o acórdão do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste Juízo Central Criminal de ... - J... ., de 20/04/2023, que fixou a matéria de facto dada como provada, relativamente à condenação da ora recorrente pela prática de dois crimes de homicídio simples, p. e p. pelo artigo 131º, do CP, cada um, na pena de 13 (treze) anos de prisão, e de um crime de profanação de cadáver ou de lugar fúnebre, p. e p. pelo art.º 254º, n.º 1, al. b), do CP, na pena de 06 (seis) meses de prisão, condenando-a, em cúmulo jurídico, na pena única de 18 (dezoito) anos de prisão.

E, é a seguinte matéria de facto provada e fixada:

“FACTOS PROVADOS:

Discutida a causa resultaram provados os seguintes factos:

1. Em data que não se conseguiu apurar, mas próxima e posterior ao dia 05/5/2021, a arguida tomou conhecimento de que se encontrava grávida.

2. Nessa data, por razões que não se conseguiram totalmente apurar, mas também por temer a reacção dos progenitores, a arguida tomou a decisão de ocultar a gravidez e, em momento oportuno, ocultar o nascimento ou nascimentos que viessem a resultar da mesma.

3. No dia 04/12/2021, cerca das 03h00, no quarto de dormir da sua residência, sita na Avenida ..., em ..., a arguida iniciou o trabalho de parto de dois infantes, um do sexo masculino e outro do sexo feminino.

4. Nessas circunstâncias, após sentir ruptura do saco amniótico, a arguida começou a ter contrações uterinas que foram aumentando de frequência e intensidade da dor.

5. Perfeitamente ciente de que as contrações e dores se deviam ao estado final da gravidez, a arguida decidiu prosseguir com o parto sem recorrer aos serviços hospitalares, optando por ter o parto no seu quarto e por pôr termo à vida daqueles seus filhos.

6. Cerca das 06h00 horas, o parto veio a culminar com o nascimento das duas crianças com vida, a primeira do sexo feminino e, depois, uma outra do sexo masculino, sem qualquer tipo de malformação visível, correspondendo a bebés perfeitamente definidos e desenvolvidos e com características próprias de uma gravidez de, pelo menos, 36 semanas de gestação.

7. Prosseguindo o propósito de pôr termo à vida daqueles seus dois filhos, a arguida desferiu pancadas, por meio e modo que não se conseguiu apurar, na cabeça do bebé de sexo feminino, seguido de esganadura no pescoço do mesmo.

8. Em virtude das pancadas desferidas pela arguida, a criança de sexo feminino sofreu:

Na cabeça:

Petéquias subconjuntivais dos olhos.

Equimose na região infraorbitária direita, com 1 cm x 1 cm.

Equimose roxa perto do canto direito da boca, com 2 cm x 1,5 cm.

No pescoço:

Escoriação na face lateral esquerda do pescoço com 2 cm x 2 cm.

Equimose roxa na região retro auricular/occipital direita, medindo 2 cm x 1 cm.

No tórax: Equimose arroxeada na região infra clavicular esquerda com 1,5 cm x 1,5 cm.

No abdómen: Laceração do cordão umbilical junto à raiz.

Nas partes moles: Infiltração hemorrágica de todo couro cabeludo e músculos temporais. Hematoma epicraniano, com a maior espessura na região fronto-temporo-parieto-occipital esquerda.

Nos ossos da cabeça: Abóbada: Fontanela anterior com 2,5 cm por 2,5 cm, posterior está fechada.

Fractura cominutiva, “moldada” em forma de cunha, com afundamento, situada no osso parietal esquerdo.

Fractura cominutiva na região temporoparietal esquerda, abaixo da fractura acima mencionada.

Nas meninges: laceração traumática da dura e pia mater na região parieto-temporal esquerda. Hemorragia sub-leptomeningea sobre ambos hemisférios, maior à esquerda.

No encéfalo: Laceração traumática do lobo parietal esquerdo;

9. As lesões traumáticas crânio-encefálicas supra referidas são compatíveis com esganadura e com a acção de objecto contundente e foram causa directa e adequada da morte da criança do sexo feminino.

10. De seguida, a arguida esganou o pescoço da criança do sexo masculino;

11. Em virtude da actuação pela arguida, a criança de sexo masculino sofreu:

Na cabeça: Petéquias confluentes subconjuntivais dos olhos.

No abdómen: Laceração do cordão umbilical distando 6 cm da raiz.

Em músculos: extensa infiltração hemorrágica sobre a cartilagem tiroideu;

Nas paredes do abdómen: Laceração do cordão umbilical distando a 6 cm da raiz.

12. As lesões traumáticas apresentadas no pescoço são compatíveis com asfixia mecânica e foram causa directa e adequada da morte da criança de sexo masculino.

13. Após a morte das crianças, a arguida embrulhou a criança do sexo feminino em edredons colocando-a no chão, e de seguida, colocou a criança do sexo masculino dentro de um caixote do lixo que tinha no quarto.

14. BB e CC, filhos da arguida, pernoitavam no mesmo quarto.

15 e 16. Pelas 11h00 horas a arguida tentou obstar que a morte das crianças chegasse ao conhecimento das autoridades.

17. A arguida não estava perturbada ou desesperada em razão do parto.

18. Agiu a arguida com o propósito concretizado de pôr termo à vida dos seus dois filhos, ciente de que os atingia em órgãos vitais, manifestando um desprezo completo pela sua vida, resultado esse que aceitou e quis.

19. Mais sabia a arguida que ao colocar o seu filho dentro de um caixote do lixo atentava contra o sentimento comunitário do respeito que é devido aos mortos.

20. A arguida actuou livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

Mais se provou:

Durante a entrevista com a DGRSP, a arguida manteve postura colaborante e adequada ao contexto relacional, interagindo de forma ajustada e atenta às questões colocadas, tendo mantido contacto visual direto enquanto prestava as informações solicitadas.

Apresentou um discurso lógico e com afecto congruente com o conteúdo, emocionando-se ao falar de vivência mais traumáticas da sua vida.

Revelou ainda capacidade de discernimento e de crítica, ao nível geral.

O processo de sociabilização de AA decorreu no ..., num agregado familiar de baixa condição socioeconómica, constituído pelos pais e três irmãos.

A dinâmica familiar foi descrita à DGRSP como disfuncional, protagonizando o progenitor conflitos constantes e episódios de violência doméstica relativamente à companheira e aos filhos, que se perpetuaram após processo emigração para Portugal.

No plano escolar, AA ingressou em idade regulamentar, mencionando ter abandonado precocemente os estudos, com 13 anos de idade.

A este respeito, foi referido, ainda, que para além da desmotivação, ausência de supervisão parental, elevado absentismo e retenção repetida, o percurso escolar terá sido assinalado por comportamentos de desobediência e indisciplina, que conduziram à sua expulsão da escola que frequentava, após episódio de conduta de oposição com agressão a professor.

É nesta etapa do seu ciclo de vida que declara ter iniciado a actividade laboral, tendo trabalhado em salões de estética e em lojas de roupa, em São ..., no Estado de..., no

Pouco tempo depois do referido anteriormente, não conseguindo a arguida situar o espaço temporal, refere um episódio de ingestão de uma dose elevada de analgésicos, sem ter havido necessidade de intervenção médica e considerando tratar-se de um acto isolado.

AA, reside em Portugal desde 2007, com a família de origem tendo, no âmbito do reagrupamento familiar, a arguida e o progenitor, emigrado para junto da mãe que teria iniciado o processo um ano antes.

Em Portugal exerceu actividade laboral em salões de cabeleireiro, como empregada doméstica e empregada de balcão na restauração e pastelaria, apresentando alguma rotatividade que justifica com a procura de melhores condições de vida.

A arguida teve anterior contacto com o foi o sistema de justiça, no âmbito do Proc.1533/10.6..., tendo-lhe sido aplicada suspensão provisória do processo, pelo período de um ano, por ter deixado filho recém-nascido junto de um caixote do lixo, perto de sua residência.

Do ponto de vista socioafectivo e emocional, AA refere à DGRSP que em 2008, iniciou relacionamento afectivo com um sujeito, que terminou quando a arguida engravidou de seu filho BB, actualmente com 13 anos de idade – criança com insuficiência hepática e hipoacusia bilateral adquirida – perfilhado por um tio paterno, uma vez que o progenitor o terá recusado.

Em 2010, fruto de um relacionamento fugaz, nasce o segundo filho, que a arguida abandonou, conforme atrás referido.

Posteriormente, inicia novo relacionamento afectivo, com um ex-namorado que reencontrou durante um período de férias no ... (2014), com quem decide viver em Portugal, relação da qual nasce o seu terceiro filho (CC), atualmente com 6 anos de idade.

Mais recentemente, mencionou à DGRSP ter iniciado um relacionamento afectivo, durante o início do ano transacto, que terminou quando a mesma percebeu que se encontra grávida.

A arguida refere no plano de saúde não ter qualquer problemática adictiva ou outra que possa interferir no seu processo de reinserção social.

À data dos factos vivia com os dois filhos, progenitores e um irmão, na morada acima referida.

Trabalhava como manicura depiladora num salão de estética sediado na zona da ..., em ..., sem vínculo laboral.

Referiu à DGRSP que o período da gravidez foi vivido com elevados níveis de stress, não só pela gravidez não planeada como, sobretudo, pelo internamento de 16 dias, em acompanhamento de seu filho mais velho, em outubro de 2021, momento em que o mesmo foi submetido a um transplante hepático, no Centro Hospitalar e Universitário de Coimbra.

Encontra-se ininterruptamente recluída desde o dia 09/12/2021.

A situação de reclusão da arguida é conhecida pela população local.

Para além da projeção nacional que os crimes tiveram, a nível local, os habitantes conhecem a família, bem como, segundo apurado pela DGRSP, têm presente o momento em que a arguida, em 2010, cometeu o crime já referido.

AA tem para a DGRSP alguma dificuldade em projetar-se no futuro, receando não poder acompanhar o crescimento de seus filhos, facto que a angustia.

Conta com o apoio da mãe e dos irmãos, beneficiando da visita regular dos mesmos, importantes elos de estabilidade psicoemocional.

Assume à DGRSP os factos pelos quais é acusada, reconhecendo a ilicitude dos mesmos.

Quando confrontada com os motivos que instigaram a conduta criminal bem como a existência de anterior processo anterior, deslocaliza-os para factores endógenos, alegando que se tratou de períodos de grande perturbação que não consegue reconstruir.

Revela muita ansiedade face ao futuro e ao desfecho do processo, uma vez que receia que uma eventual condenação lhe tire a possibilidade de presenciar e acompanhar o processo de crescimento de seus filhos.

Do anteriormente analisado, parece à DGRSP importante salientar que o processo de sociabilização de AA decorreu num ambiente familiar caracterizado por dinâmicas intrafamiliares de cariz violento, pouco contentor e pouco estruturante, que poderá ter condicionado o desenvolvimento de competências psicoemocionais e precipitado a prematura “autonomia” da arguida com 13 anos de idade.

Para além da esfera familiar, a sua rede de relações de convivência aparenta à DGRSP ser muito reduzida, cultivando relações superficiais, baseadas em relações de domínio/submissão, onde as temáticas de abandono parecem sobressair de padrões de instabilidade generalizados.

Face ao exposto, a DGRSP é de parecer que devem ser tidos em conta aspetos psicológicos relativos à personalidade, que indiciam a existência de risco, por forma a equacionar-se com maior rigor a necessidade de uma intervenção que se situa ao nível pessoal, com incidência no desenvolvimento de competências individuais e aptidões do ponto de vista psicoafectivo e emocional, que a habilitem a relacionar-se de forma adequada, através de um acompanhamento médico e psicoterapêutico especializado.

Provou-se finalmente que:

A arguida não tem condenação criminal registada no seu CRC.

A arguida nasceu em .../.../1987.

Tinha 34 anos de idade em .../.../2021- a data dos factos.

Tem hoje 36 anos de idade.

Em audiência admitiu o essencial da prática dos factos imputados e chorou muito.

Recusou à partida a gravidez e parentesco com os menores em apreço, não tendo chegado a existir relação psicoafectiva de mãe-filho e mãe-filha como os mesmos.

Pelo menos desde 5/5/2021 sempre teve postura de rejeição da maternidade em apreço.

Mais disse que se arrepende muito de ter tirado a vida aos seus mencionados filhos e que tem a maior vergonha do que fez.

A arguida é reputada por sua mãe de muito boa cuidadora dos filhos BB e CC.

A arguida é reputada pelo seu irmão DD de mãe o mais dedicada possível, apesar das dificuldades económicas; de exemplar a cuidar dos filhos BB e CC.

A arguida é reputada pela sua cunhada EE de mãe muito cuidadora dos filhos BB e CC, muito carinhosa e presente junto dos mesmos.

A arguida é reputada pela sua amiga FF de mãe muito presente e cuidadora dos filhos BB e CC, afectiva com os mesmos.

Após alegações a arguida reiterou que se arrepende do que fez.

FACTOS NÃO PROVADOS:

Não se provou qualquer outro facto relevante para a decisão da causa, para além ou em contrário dos supra vertidos, nomeadamente os demais imputados, aventados em contestação, requerimento ou em audiência, como que a arguida tenha actuado da forma descrita por se encontrar perturbada pela ocorrência do parto; que a arguida tenha estado perturbada pela ocorrência do parto; que na ocasião dos factos a arguida estivesse num estado emotivo excepcional; que na ocasião dos factos a arguida estivesse num estado de alteração ou de perturbação emocional que condicionasse as suas faculdades ou capacidades, designadamente a sua capacidade de escolha e de determinação; que na ocasião dos factos a

arguida estivesse sob forte abalo emocional; que na ocasião dos factos a arguida estivesse sob alteração psicológica; que na ocasião dos factos a arguida tenha actuado sob intensa perturbação emocional; que na ocasião dos factos a arguida tenha sofrido alteração do estado de consciência, despersonalização ou desrealização (associada ao puerpério ou não); que na ocasião dos factos a arguida tenha actuado em desespero; que na ocasião dos factos a arguida estivesse sob (intensa ou não) perturbação emocional; que na ocasião dos factos a arguida estivesse sob emoção violenta; que no caso exista qualquer relação de causalidade entre influência perturbadora do parto e o causar de qualquer das mortes; que qualquer das mortes tenha sido causada em obediência a um projecto calculado com antecedência; que qualquer das mortes tenha sido causada para ocultar a desonra da arguida; que eventual conceito de honra tenha determinado a arguida aos factos em apreço; que eventual conceito de honra tenha sido actuante; que na ocasião dos factos a arguida estivesse em denegação; que na ocasião dos factos a arguida tenha agido sem reflexibilidade sobre os mesmos; que na ocasião dos factos a arguida não tenha refletido sobre o acto; que a arguida se tenha mantido em silêncio no seu quarto e de luz apagada, a aguardar que o progenitor e irmão - respectivamente GG e HH - se levantassem; que a arguida tenha decidido chamar irmão para a ajudar a tirar do quarto os filhos BB e CC; que a arguida tenha chamado o irmão; que a arguida soubesse que ao colocar a sua filha embrulhada em édredon no chão atentava contra o sentimento comunitário do respeito que é devido aos mortos; que os factos imputados se mostrem completamente distanciados da realidade; que à arguida tenham sido negado direito básico; que a mesma padeça de anomalia psíquica; que a mesma seja conscienciosa; que não tenha sido possível apurar o estado mental da arguida aquando da prática dos factos; que não tenha havido análise imediata da situação

psíquica da arguida; que o resultado da perícia se mostre enviesado; que os quesitos da mesma sejam enviesados; que o perito não tenha sido capaz de definir a capacidade e estado mental da arguida aquando dos factos; e as demais condições pessoais da arguida.”.

2. De direito

1. Questão prévia

Na sua resposta ao parecer do Ministério Público, junto deste STJ – Ref.ª Cítius ....99 – a arguida referiu que o seu requerimento “(…) limitar-se-á à matéria de competência” considerando “(…) que o recurso interposto pela Arguida, em 25 de maio de 2023, trata não só de matéria de direito, mas também de matéria de facto.”, concluindo que “(…) não pode o Venerando Tribunal da Relação se considerar incompetente para a apreciação dos recursos, nem enviar o processo para o Colendo Supremo Tribunal de Justiça, aliado aos termos em que tal ocorreu”, porquanto, em seu entendimento “(…) Não existem dúvidas que o primeiro despacho do Tribunal de 1.ª Instância, em que se declara a competência do Tribunal da Relação para apreciação da causa, forma caso julgado formal nos autos…”. – essencialmente, os pontos 1, 7, 9 a 12, 19, 31 e 43, do requerimento em causa – sublinhado nosso.

Mais alega que, “Mesmo ciente da irrecorribilidade do despacho de incompetência por parte do Tribunal (…)”, entende verificar-se um conflito de competência nos termos dos art.ºs 34.º a 36.º, do CPP, porquanto, “ Uma vez que a competência já havia sido admitida, não se mostra admissível uma posterior reavaliação da questão, com a reversão da decisão previamente estabelecida e já consolidada nos presentes autos, especialmente quando nenhum facto relevante ou superveniente justifica tal revogação. (…) Não é admissível uma declaração de incompetência que contradiz a decisão anteriormente proferida, baseada nos mesmos elementos, revelando uma discricionariedade insustentável, com consequências prejudiciais tanto para a Arguida, quanto para a própria condução e decisão da causa sub judice.”, terminando a pedir que se deverá “(…) remeter o processo para o Tribunal da Relação de Lisboa, para que seja proferida decisão, em conformidade com as disposições vigentes, com as devidas consequências legais.” – essencialmente, os pontos 34 e 49, do requerimento em causa.

A primeira questão a decidir consiste na determinação da competência para a apreciação do recurso, que a recorrente coloca, em dois planos:

• O Tribunal da Relação não poderia ter declarado a sua incompetência para conhecer do recurso, porque a tanto obstava o despacho que admitira o recurso para esse tribunal, colocando-se um conflito de competência;

• A Relação é competente, porque o recurso suscita efectivamente questões de facto.

Adianta-se que nenhum destes fundamentos procede.

Em primeiro lugar, é flagrantemente erróneo falar em conflito de competência num caso destes. Só há conflito de competência quando, relativamente ao mesmo objecto processual, dois ou mais tribunais afirmem (conflito positivo) ou declinem (conflito negativo) a própria competência. Ora, neste momento só há uma decisão sobre a competência para conhecer do recurso interposto pela arguida, que é a proferida na Decisão Sumária que considerou o Tribunal da Relação incompetente e ordenou a remessa do processo ao Supremo Tribunal de Justiça. É óbvio que o tribunal que admite um recurso de uma sua decisão não declina a competência para conhecer dele.

E é igualmente indiscutível que o despacho do tribunal de 1ª instância que admitiu o recurso para o Tribunal da Relação se limitou a ordenar os termos do recurso, não constituindo caso julgado que precluda a apreciação da própria competência por esse tribunal. Com efeito, nos termos do n.º 3, do art.º 414.º, do CPP, a decisão que admita o recurso não vincula o tribunal superior. E não o vincula em toda a extensão do termo, não apenas quanto à recorribilidade da decisão, mas também a todas as questões que ao tribunal superior cumpra apreciar, designadamente a competência para dele conhecer.

E a argumentação da recorrente improcede igualmente quanto a saber se o recurso versa validamente sobre matéria de facto, hipótese em que competiria à Relação conhecer dele, ou exclusivamente sobre matéria de direito, como se entendeu na douta Decisão Sumária, em que a competência cabe a este Supremo Tribunal (art.º 432. º, n.º 1, al. c), do CPP).

Percorridas as alegações da recorrente não se descortina qualquer impugnação da matéria de facto. E, importa deixar claro, que não se trata de insuficiência das conclusões, onde essa ausência de impugnação é manifesta, ou de incumprimento de requisitos formais supríveis, mas da total ausência de questionamento inteligível minimamente dirigido à fixação dos factos da causa na própria motivação do recurso.

Efectivamente, não basta dizer genericamente que se discorda do decidido ou mencionar no requerimento que se interpõe recurso de facto e direito e dirigir o recurso ao Tribunal da Relação. Uma questão de facto só se considera devidamente colocada se houver uma crítica especificamente dirigida ao juízo de apreciação da realidade por parte do tribunal recorrido, não com um pedido geral ou genérico de revisão ou reapreciação, mas com a indicação dos concretos pontos de facto que se consideram incorrectamente julgados e com indicação das concretas provas que impunham decisão diversa da recorrida (art.º 412.º , n.º 3, do CPP). Nada disto foi feito, na motivação do recurso.

Acresce que a arguida também não logrou demonstrar no requerimento agora apresentado em resposta ao Parecer do Ministério Público, em que insiste pela competência da Relação, os pontos de facto que impugnou. Afirma que mesmo que a descrição da matéria de facto seja “parca e bastante reduzida” é suficiente para que seja apreciada. Parece confundir a impugnação da decisão de facto com o erro de apreciação do grau de culpa ou a insuficiência da matéria de facto para esse efeito.

Tanto basta para que se considere improcedente a questão prévia e considerar que nada obsta ao conhecimento dos recursos por este Supremo Tribunal.

A matéria de facto assim fixada não padece de quaisquer vícios que este Supremo Tribunal pode conhecer tal como prevê o art.º 410.º, n.º 2, do CPP, nem estes foram arguidos, não se vislumbrando quaisquer nulidades e por isso está definitivamente fixada, pelo que, com base nela, se passam a decidir as questões de direito suscitadas.

Termos em que, na parte respeitante, se indefere o requerido.

1. Apreciação

Relativamente ao recurso interposto pelo Ministério Público discutem-se as seguintes questões: i) qualificação jurídica dos factos quanto ao crime de homicídio, p. e p. nos termos do art.º 132.º, n.º 2, al. a) do CP – essencialmente, conforme as conclusões 2, 3 a 5, 11 a 13, 16, 17, 21, 26 a 28, 34, 36, 39 e 41 a 49; ii) quanto à qualificação e verificação da prática de dois crimes de profanação de cadáver p. e p. pelo artigo 254.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, face à matéria de facto provada – essencialmente, conforme as conclusões 50, 51, 53 a 59, 66; e, iii) na apreciação dos critérios utilizados no acórdão recorrido para a escolha e medida concreta da pena única aplicada, conforme o disposto nos art.ºs 40.º, 70.º, 71.º e 77.º, todos do Código Penal, pedindo que à arguida seja aplicada “(…) uma pena única nunca inferior a 22 (vinte e dois) anos de prisão…” – essencialmente, conforme as conclusões 67 a 71, 77, 79 a 81 e 83.

A arguida AA, recorreu da decisão do colectivo do tribunal de 1ª Instância cingindo o objecto do recurso “(…) unicamente, à apreciação da medida das penas, tanto as parcelares aplicadas, quando a pena única, que se consideram excessivas, desproporcionais e desajustadas às finalidades da punição, tendo-se violado o disposto nos Artigos 40º e 71º do CP, pelo que vem pugnar pela sua redução.”, pedindo a final que seja condenada pela prática de dois crimes de homicídio simples, p. e p. nos termos do art.º 131.º, do CP, nas penas parcelares de 8 (oito) anos de prisão, cada um, pela prática de um crime de profanação de cadáver p. e p. pelo artigo 254.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, na pena de 6 (seis) meses de prisão e na pena única de 12 anos de prisão – essencialmente, conclusões XVI a XX.

Os recorrentes discutem a questão da escolha e medida da pena, sendo que a arguida recorrente se opõe à qualificação do crime de homicídio e à condenação pela prática de dois crimes de profanação de cadáver p. e p. pelo artigo 254.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, pretendida pelo Ministério Público.

1. Qualificação jurídica dos factos quanto ao crime de homicídio, p. e p. nos termos do art.º 132.º, n.º 2, al. a) do CP

O Ministério Público questiona a qualificação jurídica encontrada pelo tribunal recorrido ao condenar a arguida AA, pela prática de dois crimes de homicídio simples, p. e p. nos termos do art.º 131.º e pela prática de um crime de profanação de cadáver p. e p. pelo art.º 254.º, n.º 1, alínea b), ambos os preceitos do CP. Entende o Ministério Público que, no caso, se verifica estar preenchida a qualificativa prevista na al. a), do n.º 2, do art.º 132.º, do CP, bem como a cláusula geral de especial perversidade ou censurabilidade, prevista no n.º 1, do mesmo normativo legal, considerando a matéria de facto dada como provada. Do mesmo passo entende que não se aplica ao caso o critério da ausência de vinculação afectiva, defendido pelo acórdão recorrido em face “dos restantes e gravosos circunstancialismos do caso concreto, que se sobrepõem”.

Como vem sendo tratado de modo uniforme pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, e como se disse no Ac. do STJ de 15/11/2012, Proc. n.º 858/11.8PBSNT.L1.S1, em www.dgsi.pt, “(…) o crime de homicídio qualificado é definido a partir da enunciação de uma cláusula geral – especial censurabilidade ou perversidade – contida no n.º 1 do art. 132.º e concretizada ou desenvolvida no n.º 2 através de exemplos-padrão. Esses dois critérios – um generalizador e outro especializador - são complementares e têm mútua implicação. A partir deles, poder-se-á sintetizar assim a estrutura do tipo agravado: ocorre o homicídio qualificado, sempre que do facto resulta uma especial censurabilidade ou perversidade que possa ser imputada ao arguido por força da ocorrência de qualquer dos exemplos-padrão enumerados no n.º 2, ou, tendo estes uma natureza exemplificativa, sem deixarem de ser elementos constitutivos de um tipo de culpa, qualquer outra circunstância substancialmente análoga (Cf. FIGUEIREDO DIAS, cuja doutrina tem sido largamente seguida neste STJ, in Comentário Conimbricense Do Código Penal, Coimbra Editora, 1999, em anotação ao referido artigo) .

Com esta formulação dual pretende assinalar-se a interacção recíproca que intercede entre o chamado critério generalizador e os exemplos-padrão. É que não é pelo facto de se verificar em concreto uma qualquer das circunstâncias referidas nos exemplos-padrão ou noutras substancialmente análogas que fica preenchido o tipo, deduzindo-se daquelas a especial censurabilidade ou perversidade; é preciso que, autonomamente, o intérprete se certifique de que, da ocorrência de qualquer daquelas circunstâncias resultou em concreto a especial censurabilidade ou perversidade. Como inversamente, não se poderá fazer apelo directo à cláusula geral contida no n.º 1, a pretexto da ocorrência de um maior desvalor da conduta do agente ou da personalidade documentada no facto para o preenchimento do tipo de culpa agravado, sendo necessário que essa conduta ou aspectos da personalidade mais desvaliosos se concretizem em qualquer dos exemplos-padrão ou em qualquer circunstância substancialmente análoga.

Por outras palavras, a cláusula geral do n.º 1, enunciada por meio do recurso a elementos indeterminados (maior censurabilidade ou perversidade) só pode ser indiciada, concretamente, por qualquer das circunstâncias que constituem o exemplo-padrão ou por qualquer outra circunstância substancialmente análoga, sendo preciso comprovar, na situação em causa, se essa circunstância se traduz, realmente, num acréscimo de censurabilidade ou perversidade. Daí que o tipo legal se reconduza, na opinião de FIGUEIREDO DIAS e outros penalistas que seguem na sua peugada, a um tipo de culpa agravado, pois será sempre o juízo de maior censurabilidade ou perversidade que possa ter lugar no caso aquele que, em última análise, decide da qualificação do crime de homicídio, ainda que o exemplo-padrão que lhe está na base possa ser referido prevalentemente à ilicitude ou ao desvalor da acção (Cf., entre outros os acórdãos do STJ de 06/12/2012, Proc. n.º 2703/02, da 3.ª Secção, de 10/03/2005, Proc. n.º 224/05, da 5.ª Secção, este tendo como adjunto o relator do presente caso, de 27/05/2010, Proc. n.º 58/08.4JAGRD.C1.S1, da 3.ª Secção, de 13/07/2011, Proc. n.º 758/09.1JABRG.G1.S1, da 3.ª Secção, de 23/11/2011, Proc. n.º 508/10.0JAFUN.S1 e de 21/06/2012, Proc. n.º 525/11.2PBFAR.S1, ambos da 5.ª Secção).” – sublinhado e negrito, nossos.

De igual modo, disse-se linearmente no Ac. do STJ de 27/03/2019, Proc. n.º 316/17JAFUN.L1.S1, em www.dgsi.pt, que “O crime de homicídio qualificado, previsto no art. 132º do CP, constitui uma forma agravada do crime de homicídio simples, p. e p. pelo art. 131º do CP, que constitui o tipo de ilícito, agravamento esse que se produz não através da previsão de circunstâncias típicas fundadas em maior ilicitude do facto, cuja verificação determinaria a realização do tipo, como acontece por exemplo no furto qualificado, mas antes em função de uma culpa agravada, de uma “especial censurabilidade ou perversidade” da conduta (cláusula geral enunciada no nº 1), revelada pelas circunstâncias indicadas no nº 2.

Estas circunstâncias constituem “exemplos-padrão”, ou seja, indícios da culpa agravada referida no nº 1, que constitui o elemento típico do homicídio qualificado (tipo de culpa). Assim, ainda que essas circunstâncias envolvam eventualmente uma maior ilicitude do facto, não é o simples acréscimo de ilicitude que determinará a qualificação do crime. Só se as ditas circunstâncias revelarem uma maior censurabilidade ou perversidade da conduta (só se ocorrer o tipo de culpa) se verificará a qualificação.

Assim, como meros indícios, as circunstâncias do nº 2 têm sempre que ser submetidas à cláusula geral do nº 1. Da interação entre os nºs 1 e 2 do art. 132º pode, pois, resultar a exclusão do efeito de indício do exemplo-padrão, e consequentemente a integração dos factos no crime de homicídio simples do art. 131º. Mas pode também, precisamente pelo seu caráter meramente indiciário de uma culpa especialmente agravada, admitir-se a qualificação do homicídio quando se constatar a substancial analogia entre os factos e qualquer dos exemplos-padrão.

Esta interação reflexa entre os dois números do art. 132º permite por um lado uma maior flexibilidade no tratamento dos casos concretos, e consequentemente na administração da justiça do caso, e por outro assegura a delimitação do tipo de homicídio qualificado em termos suficientemente rigorosos para que não seja lesado o princípio da legalidade.”.

E, nesse aresto acrescenta-se “A al. a) prevê a circunstância de o agente ser descendente ou ascendente, adotado ou adotante, da vítima. Esta circunstância, mau grado se basear num facto objetivo (a relação familiar de ascendência-descendência), não opera automaticamente, antes exige, como as demais, a verificação de especial censurabilidade ou perversidade da conduta do agente.”.

O requisito da especial censurabilidade resulta do modo como o arguido executa os actos ilícitos, tendo por referência atitudes que social e humanamente refletem comportamentos que, para a representação social das circunstâncias factuais, são merecedoras de grande reprovação pelo elevado desvalor para os bens jurídicos defendidos que essas atitudes comportam.

Por sua vez, a especial perversidade refere-se às condutas que reflectem aspectos e qualidades especialmente desvaliosas da personalidade do agente. Neste sentido, veja-se o Ac. do STJ de 10/07/2008, Proc. n.º 8P1785, em www.dgsi.pt, onde se sumaria que “A qualificação do homicídio assenta, pois, num especial tipo de culpa, agravado, traduzido num acentuado desvalor da atitude do agente, que tanto pode decorrer de um maior desvalor da acção, como de uma motivação especialmente reprovável. (…) Tudo dependerá, como refere Figueiredo Dias, de uma imagem global do facto agravada que corresponda ao especial tipo de culpa que aqui se deve ter em conta. Tipo de culpa que, perante a inexistência de qualquer uma das situações previstas no texto legal, só se deve ter por verificado perante circunstâncias extraordinárias ou um conjunto de circunstâncias especiais (reveladoras da especial censurabilidade ou perversidade do agente), que exprimam um grau de gravidade e possuam um estrutura valorativa correspondente à imagem de cada um dos exemplos padrão enunciados no texto legal. ” – sublinhado nosso.

No caso dos autos não se pode deixar de considerar verificadas quer a qualificativa da al. a), do n.º 2, do art.º 132.º, quer os requisitos de especial censurabilidade e perversidade exigidos nos termos do n.º 1, do mesmo preceito legal, sendo certo que, para aferir da verificação ao nível da culpa de tais requisitos, há que apreciar as circunstâncias específicas em que decorreu o crime de homicídio, com vista ao apuramento da qualificativa da al. a), do n.º 2, do art.º 132.º do CP.

Na verdade, como resulta dos factos provados, a arguida soube que estava grávida em data próxima do dia 05/5/2021(facto provado sob o n.º 1); temendo a reação dos pais, tomou a decisão de ocultar quer a gravidez, quer o nascimento ou nascimentos que viessem a resultar da mesma (facto provado sob o n.º 2); no dia 04/12/2021, iniciou o trabalho de parto no quarto onde dormia com os seus dois filhos menores de idade, decidindo fazê-lo em silêncio, às escuras e com o propósito de matar as crianças que nascessem, (factos provados sob os n.ºs 3 a 6); deu à luz, em primeiro lugar, a uma criança do sexo feminino na qual desferiu socos na cabeça, acabando por a estrangular com as mãos, apertando-lhe o pescoço (esganadura), causando-lhe lesões que foram causa directa e adequada da morte da criança do sexo feminino (factos provados sob os n.ºs 6 a 9); de seguida, agarrando na criança do sexo masculino, do mesmo modo esganou-a asfixiando-a e, desse modo, causando-lhe lesões que foram causa directa e adequada da sua morte (factos provados sob os n.ºs 10 a 12).

Estes factos ocorreram no âmbito de uma relação familiar por a arguida ter sido mãe daquelas crianças e, como tal, se ter estabelecido com o seu nascimento a filiação natural e biológica. Com efeito, nos termos do art.º 1796.º, n.º 1, do Código Civil, “1. Relativamente à mãe, a filiação resulta do facto do nascimento e estabelece-se nos termos dos artigos 1803.º a 1825.º”, tornando-se ascendente das crianças e estas suas descendentes, preenchendo a qualificativa prevista na al. a), do n.º 2, do art.º 132.º, do CP, sendo esta uma questão objectiva que não pode ser afastada por facto de o agente recusar o parentesco e este resultar do facto objectivo – o nascimento.

E, sendo certo que a qualificação do crime de homicídio não é efeito automático do preenchimento objectivo da hipótese normativa de cada uma das alíneas do n.º 2 do art.º 132.º do CP, sendo necessário que se verifique a especial censurabilidade e perversidade da conduta nos termos da cláusula geral do n.º1, de que cada uma dessas previsões é indício ou concretização exemplificativa. Mas este juízo positivo tem suporte nos factos provados, neste caso particular.

Os laços familiares básicos entre o agente e a vítima foram erigidos pelo legislador como devendo constituir factor inibitório acrescido da acção contra a vida alheia, revelando especial censurabilidade que o agente vença as contra-motivações éticas decorrentes desse vínculo básico do parentesco, a relação de maternidade ou paternidade, sem que se verifique uma situação que, ao nível da motivação concreta, afaste o valor juridicamente significante do exemplo-padrão. Valor que é evidente ter-se querido manter, ao ser recusada uma proposta no sentido da revogação desta alínea a) do n.º 2, do art.º 132.º, que chegou a ser apresentada na Comissão Revisora que preparou a reforma de 1995 do Código Penal (Cfr. Comentário Conimbricense do Código Penal, 2ª Edição, pág. 58)

É certo que os factos permitem concluir que a arguida nunca chegou a criar vínculo afectivo com as crianças. Porém, isso não tem reflexo excludente da verificação da aptidão qualificativa da circunstância prevista na al. a), do n.º 2, do art.º 132.º, do CP. Efectivamente, como bem se disse no Ac. do STJ de 30/10/2019, Proc. n.º 109/18.4GSSB.E1.S1, em www.dgsi.pt, a qualificação assume uma feição ôntico-normativa que não pode ser arredada e escamoteada por factores volúveis e contingentes enquanto o laço originário se mantém na sua integridade geracional.

Daí que, o facto de se ter provado que a arguida “Recusou à partida a gravidez e parentesco com os menores em apreço, não tendo chegado a existir relação psicoafectiva de mãe-filho e mãe-filha como os mesmos.”, e que “Pelo menos desde 5/5/2021 sempre teve postura de rejeição da maternidade em apreço.”, não retira o significado valorativo penal do grau de parentesco que se estabeleceu, assim que as crianças nasceram. Com efeito, note-se que não é propriamente a maior ou menor antecedência da formação da vontade de não querer os filhos que resultassem da gravidez ou da formação da intenção criminosa de deles se desfazer quando nascessem que aqui mais importam, pois, essas circunstâncias, a verificarem-se, poderiam preencher um outro exemplo-padrão – o da al. j), do n.º 2, do art.º 132.º, do CP, que não está em causa neste caso.

Ora, nada na matéria de facto provada permite concluir pela ocorrência de uma situação susceptível de esvaziar a especial carga ética de censurabilidade dos factos praticados pela arguida contra os filhos recém-nascidos. Pelo contrário, há uma especial perversidade positivamente revelada no modo de acção da arguida. E, como se disse no acórdão de 21/10/2009, Proc. 589/08.6PBVLG.S1, em www.dgsi.pt, o cerne da qualificação do crime reside “(…) na caracterização da acção letal do agente como de especial censurabilidade ou perversidade face às circunstâncias em que e como agiu, ou dito de outro modo, está nas circunstâncias reveladoras ou não de especial censurabilidade ou perversidade que integram a acção letal”.

E, se pode haver especial censurabilidade sem perversidade, dificilmente se concebe a perversidade revelada no facto sem especial censurabilidade, salvo ocorrência de situações de inimputabilidade. Na verdade, o modo como a arguida matou as crianças é revelador de uma grande indiferença pelo bem jurídico protegido, a vida, pela protecção devida a um ser tão indefeso como é uma criança que acaba de nascer, sendo que o desferimento de socos na cabeça e corpo de crianças tão pequenas, causando-lhes equimoses e hemorragias, várias, ao nível da face, pescoço, tórax, abdómen e fracturas dos ossos da cabeça, com laceração traumática da dura e pia mater e do encéfalo (factos provados sob os pontos 8 e 11) e as manobras violentas de asfixia, torna a actuação e o comportamento da arguida mais aviltantes, revelando um modo de agir e uma atitude de quem não recua na intenção de se livrar de seres humanos indefesos, cuja vida tinha, mais que o dever geral de respeitar, o dever especial de proteger. E, saliente-se, está assente que a arguida não agiu em situação de perturbação ou desespero em razão do parto (facto provado sob o n.º 17), o que exclui a hipótese de privilegiamento ou, sequer, de desqualificação do crime.

Acresce que a arguida agiu do modo descrito, na presença dos seus dois filhos BB e CC (facto provado sob o ponto 14). Isso mesmo resulta da motivação da matéria de facto quando no acórdão recorrido se descreve a prova testemunhal – i) “A testemunha II foi integralmente credível (por corroborada por demais elementos probatórios dos autos), nomeadamente ao referir que é psicóloga; que trabalha no INEM; que se deslocou ao local na data dos factos (note-se, em acrescento do acima já dito, que a assistência psicológica foi concomitante com a detecção da prática dos factos); que a arguida no local dos factos não dava grande informação; que aí um menor teria verbalizado que haveria um bebé (…); ao confirmar que o CC disse que “a mãe surrou muito nele” (em criança ora em apreço – o que é consistente com as lesões traumáticas apuradas), no que contribuiu para os factos dados como provados e para a mencionada formação da convicção do Tribunal.”; ii) “A testemunha JJ, foi credível (por corroborada por demais elementos probatórios dos autos) ao referir que é técnica de enfermagem pré-hospitalar a prestar serviço no INEM; (…) que tentou perceber se alguém precisava de cuidados médicos de emergência; que depois foram alertados para dois bebés no local; (…) que um estava no meio de edredons sem sinal de vida; que outro estava em caixote do lixo, de cabeça para baixo (conforme retratado nos autos); que este também não tinha sinais vitais; que quando chegaram ao quarto estava “tudo apagado” (leia-se às escuras); (…) que para além das vítimas havia mais duas crianças na casa; que o mais velho tinha problema de audição; que falou com o mais pequenino para o distrair e este falou de um “bebé bicho”; que inicialmente não percebiam o que a criança estava a querer dizer;”; iii) “A testemunha KK foi integralmente credível (por corroborada por demais elementos probatórios dos autos) ao referir que é bombeira a prestar serviço no INEM; que se deslocou ao local;(…) ao mencionar que inicialmente a arguida não informou das crianças (/vítimas) no quarto; que tal informação veio do filho mais novo (CC), que tinha visto com a luz de tablet, no que contribuiu para os factos dados como provados e para a mencionada formação da convicção do Tribunal.” – sublinhado nosso.

Esta sua actuação na presença de outras crianças, menores de idade, seus filhos, também, demonstra a dificuldade que mesma tem em interiorizar valores fundamentais, não se importando com o trauma e o medo que aqueles seus dois filhos sofreram vendo como a mesma sovou as crianças, até estes morrerem.

Portanto, também neste caso pode dizer-se, como no referido acórdão de 21/10/2009, que a factualidade apurada dá do crime uma imagem global de tanto horror e repugnância e da arguida uma imagem de personalidade fria, insensível e tão profundamente distanciada do Direito que, necessariamente a sua culpa só encontra reflexo adequado nos parâmetros da especial censurabilidade e perversidade.

Note-se que resulta provado que a mesma já tivera comportamento similar de não desejar uma sua criança que dera à luz, abandonando-a junto de um caixote de lixo, sem se importar com a sua sorte. Assim é que se considerou provado que a arguida fora alvo de um Inquérito, investigado em 2010, nos termos do qual havia abandonado uma criança recém-nascida junto de um caixote de lixo “A arguida teve anterior contacto com o foi o sistema de justiça, no âmbito do Proc.1533/10.6..., tendo-lhe sido aplicada suspensão provisória do processo, pelo período de um ano, por ter deixado filho recém-nascido junto de um caixote do lixo, perto de sua residência.”, conforme facto provado e referido na matéria de facto sob a epígrafe “Mais se provou:”.

Certo é que a arguida agiu com dolo directo, formou o seu propósito com alguma antecedência, pelo menos no sentido de se poder afirmar que não agiu por mera atitude impulsiva, actuando com insistência e com crueldade, como denotam as agressões por via do desferimento de socos na cabeça e corpo do seus filhos recém-nascidos, repetindo os golpes e usando a força das mãos para os esganar, apertando-lhes o pescoço até asfixiá-los. Estas são circunstâncias que, por si, bastam para afirmar a censurabilidade e, a acrescida perversidade fundada nos aspectos desvaliosos da personalidade da arguida, as quais justificam a qualificação do crime de homicídio – neste sentido Ac. do STJ, de 15/11/2012, Proc. n.º 858/11.8PBSNT.L1.S1.

Tanto basta para concluir que o tribunal recorrido não podia ter desqualificado os crimes de homicídio por afastamento da referenciada circunstância agravante, devendo ser a arguida condenada pela prática de dois crimes de homicídio qualificado, p. e p. nos termos dos art.ºs 131.º e 132.º n.º 2, al. a), do Código Penal.

Termos em que, na parte respeitante, procedem as alegações de recurso do Ministério Público.

2. Qualificação e verificação da prática de dois crimes de profanação de cadáver p. e p. pelo artigo 254.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, face à matéria de facto provada.

O Ministério Público discorda da qualificação jurídica efectuada pelo tribunal recorrido quanto aos factos dados como assentes nos pontos da matéria de facto na douta decisão recorrida na parte em que integra apenas um crime de profanação de cadáver ou de lugar fúnebre, p. e p. pelo artigo 254.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, quanto à criança do sexo masculino, absolvendo a arguida do mesmo crime, quanto à criança do sexo feminino.

Entende o recorrente que “(…) embrulhar o cadáver da criança do sexo feminino em edredons colocando-a no chão constitui um acto ofensivo do respeito devido aos mortos, pela forma como sucedeu e que resultou da prova produzida” e que “(…)nunca foi intuito da arguida dignificar o cadáver da bebé do sexo feminino, mas tão somente ocultá-lo” pelo que, deve a arguida ser também condenada por um crime de profanação de cadáver, em relação ao cadáver da criança do sexo feminino – essencialmente, conclusões 50, 52, 57 e 61, das alegações de recurso.

O tribunal recorrido fundamentou a não condenação da arguida pela prática do crime de profanação de cadáver, relativamente ao cadáver da criança de sexo feminino, nos seguintes termos: “O sujeito passivo do crime é o cadáver, pessoa que faleceu, que não tem mais a capacidade de sentir o aviltamento, a ofensa física, a profanação, enfim nenhuma acção dirigida contra ele (cadáver) pelo agente.

Podemos concluir que o bem jurídico lesado é o sentimento de boa lembrança, de respeito e veneração que se guarda em relação ao morto, seja por parte da coletividade, dos conhecidos e admiradores, seja por parte dos amigos mais próximos e dos familiares.

O agente pode praticar o crime por acções ou gestos, como sucedeu com a arguida ao colocar um dos bebés em caixote do lixo.

Já quanto ao outro, que enrolou em manta junto a si, não se consegue apurar de tal conduta que a mesma seja lesiva do bem jurídico em apreço, nem que tal conduta seja em si ultrajante ou ofensiva.

Assim, estão preenchidos os elementos objectivos os subjectivos de um destes tipos de crime imputados, contrariamente do que sucede quanto ao outro.

Pelo que a arguida será absolvida de um destes crimes imputados e condenada pelo outro.

Inexistem circunstâncias susceptíveis de afastar a ilicitude e/ou a culpa.” – sublinhado nosso.

Efectivamente, no crime de profanação de cadáver pune-se o desrespeito pelo cadáver da vítima, requerendo o preceito legal que tal se consubstancie em “sem autorização de quem de direito (…) subtrair, destruir ou ocultar cadáver ou parte dele” ou “profanar cadáver ou parte dele (…) praticando actos ofensivos do respeito devido aos mortos” – art.º 254.º, n.º 1 , als. a) e b), do CP.

Nos termos da prova efectuada, “ Após a morte das crianças, a arguida embrulhou a criança do sexo feminino em edredons colocando-a no chão, e de seguida, colocou a criança do sexo masculino dentro de um caixote do lixo que tinha no quarto.” – facto provado sob o ponto 13.º, da matéria de facto provada.

Sabe-se que a arguida escondeu a gravidez e desde que soube que se encontrava grávida, fez o propósito de não ficar com a/as criança(s) que viessem a nascer, intentando desfazer-se dela(s), tendo decidido retirar-lhe(s) a vida quando as mesmas nasceram. Nesta sequência, após lhes ter causado a morte à nascença, a arguida embrulhou a criança de sexo feminino num edredão e colocou o cadáver num canto do quarto, sendo certo que, perante o nascimento da segunda criança de sexo masculino e depois de a matar, a atirou para o caixote de lixo existente no quarto onde se encontrava.

Apesar de impressionante o cenário das circunstâncias factuais, a verdade é que, do ponto de vista da significação social, o aviltamento maior é o associado ao caixote do lixo e não o embrulhar o cadáver num edredão e colocá-lo num canto do quarto. É claro que a intenção da arguida era desfazer-se de ambos os cadáveres, mas nesse conspecto a sua actuação foi diferenciada.

No crime de profanação de cadáver o que está em causa é a piedade para com o corpo do morto, no sentido actual do respeito pelos mortos, o que embrulhá-lo num cobertor no espaço doméstico em que acabara de nascer e morrer, não caracteriza suficientemente o crime. Por isso, mostra-se adequada a condenação da arguida pelo tribunal recorrido, por um só crime de profanação de cadáver e respeitante ao cadáver da criança de sexo masculino, p. e p. nos termos do art.º 254.º, n.º 1 al. b), do CP.

Termos em que, na parte respeitante, improcedem as alegações de recurso do Ministério Público assim se mantendo, nessa parte, a decisão recorrida.

3. Escolha e medida concreta da pena aplicada

Importa fazer uma breve referência sobre a aplicação da medida concreta da pena e da pena única. Com efeito referir que nos termos do art.º 71.º, do CP, a medida concreta da pena é determinada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção e, em especial, verificadas todas as circunstâncias, referidas expressamente no fundamento da sentença que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, designadamente:

“a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente; b) A intensidade do dolo ou da negligência; c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica; e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime; f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.”.

Ou seja, a determinação da medida da pena é fixada dentro dos limites da moldura penal abstracta, em função da culpa do agente e de critérios de prevenção geral e especial, visando-se com a sua aplicação “(…) a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”, conforme art.º 40.º, n.º 1, do CP. A culpa funciona como limite da medida da pena (n.º 2, do art.º 40.º, do CP), tal como se disse no Ac. do STJ, de 30/10/1996, Proc. n.º 96P725, em www.dgsi.pt, “A culpa jurídico penal vem a traduzir-se num juízo de censura, que funciona, ao mesmo tempo, como um fundamento e limite inultrapassável da medida da pena (cfr. Figueiredo Dias, "Direito Penal Português - Das Consequências Jurídicas do Crime", página 215), princípio este agora expressamente afirmado no n. 2 do artigo 40 do Código Penal de 1995.

Com o recurso à prevenção geral, procurou dar-se satisfação à necessidade comunitária da punição do caso concreto, tendo-se em consideração, de igual modo a premência da tutela dos respectivos bens jurídicos.Com o recurso à prevenção especial, almeja-se responder às exigências de socialização do agente, com vista à sua integração na comunidade.”.

No concurso de crimes a pena única será encontrada em função das exigências gerais de culpa e de prevenção, de acordo com os critérios gerais de medida da pena contidos nos artigos 40.º, 71.º, n.º 1 e 77.º, do CP, como resulta do n.º 1, desta última disposição legal, “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.”

Como se escreveu no Ac. do STJ de 23/10/2008, Proc. n.º 08P2856, em www.dgsi.pt, citando-se Anabela Miranda Rodrigues, em “A Determinação da Medida da Pena Privativa de Liberdade”, Coimbra Editora, pág. 570 “(...) A pena deve ser medida basicamente de acordo com a necessidade de tutela de bens jurídicos que se exprime no caso concreto...alcançando-se mediante a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada...”. “É, pois, o próprio conceito de prevenção geral de que se parte que justifica que se fale aqui de uma «moldura» de pena. Esta terá certamente um limite definido pela medida de pena que a comunidade entende necessária à tutela das suas expectativas na validade das normas jurídicas: o limite máximo da pena. Que constituirá, do mesmo passo, o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade. Mas, abaixo desta medida de pena, outras haverá que a comunidade entende que são ainda suficientes para proteger as suas expectativas na validade das normas - até ao que considere que é o limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas. Aqui residirá o limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral; definido, pois, em concreto, pelo absolutamente imprescindível para se realizar essa finalidade de prevenção geral e que pode entender-se sob a forma de defesa da ordem jurídica (mesma obra, pág. seguinte).

A prevenção especial, por seu lado, é encarada como a necessidade de socialização do agente, embora no sentido, modesto mas realista, de o preparar para no futuro não cometer outros crimes.

“Resta acrescentar que, também aqui, é chamada a intervir a culpa a desempenhar o papel de limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas...” (ainda a mesma obra, pág. 575). “Sendo a pena efectivamente medida pela prevenção geral, ela deve respeitar o limite da culpa e, assim, preservar a dignidade humana do condenado” (pág. 558).

Estas orientações doutrinais estão espelhadas na lei, pois o art.º 40.º do CP indica, no n.º 1, que a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade e, no n.º 2, que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.”.

Na determinação da pena, o tribunal atenderá a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando nomeadamente: a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente; b) A intensidade do dolo ou da negligência; c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica; e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime; f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.

No caso, considerando a alteração da qualificação jurídica do crime de homicídio, fica estabelecido que a arguida cometeu dois crimes de homicídio qualificado, p. e p. nos termos dos art.ºs 131.º e 132.º, n.º 1 e 2, al. a), do CP, e um crime de profanação de cadáver, p. e p. nos termos do art.º 254.º, n.º 1 al. b), do CP.

Assim sendo, o recurso do Ministério Público improcede na parte em que pedia a condenação da arguida pela prática de 2 (dois) crimes de profanação de cadáver, p. e p. nos termos do art.º 254.º, n.º 1 al. b), do CP.

Mantem-se, contudo, a condenação da arguida pela prática de um único crime de profanação de cadáver, p. e p. nos termos do art.º 254.º, n.º 1 al. b), do CP, sendo certo que o Ministério Público pediu a agravação da pena de seis meses de prisão que foi aplicada pelo tribunal de 1ª Instância à arguida, considerando que a mesma é “desajustada, por defeito” (conclusão 81, das alegações de recurso) e pediu a agravação das penas parcelares dos crimes de homicídio e da pena única. Quanto à medida da pena pelo crime de profanação de cadáver, em causa, a arguida recorrente nada alegou, sendo certo que pediu a redução das penas parcelares e única em que fora condenada, por as considerar excessivas e desajustadas.

Os crimes por que a arguida foi condenada estão em concurso e a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas singulares aplicadas aos vários crimes, com o limite de 25 anos e, como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas, tudo conforme dispõe o art.º 77.º, n.º 2, do CP.

Assim sendo, a determinação da medida da pena terá de ser fixada dentro dos limites da moldura penal abstracta, em função da culpa do agente e de critérios de prevenção geral e especial, visando-se com a sua aplicação “(…) a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”, conforme art.º 40.º, n.º 1, do Código Penal. Na graduação da pena devem ser ponderadas as necessidades de prevenção geral e de prevenção especial, sem perder de vista a culpa do agente.

Por sua vez, na escolha da medida da pena única, como se disse no Ac. do STJ de 29/09/2022, Proc. n.º 6359/22.1T8PRT.S1, em www.dgsi.pt, “É dentro desta moldura, a moldura do concurso, que deve ser encontrada a pena única a aplicar, atendendo aos critérios gerais da culpa e prevenção (art. 71.º e 40.º, CP), e à regra específica da punição do concurso que manda atender, em conjunto, aos factos e à personalidade do arguido art. 77.º/1, CP). É ao conjunto dos factos que nos devemos ater para aquilatar da gravidade do comportamento ilícito do arguido. Impõe-se, agora, ao tribunal uma apreciação global dos factos, tomados como conjunto e não como mera soma de factos desligados, na sua relação com a personalidade do agente (ac. STJ 16.05.2019, disponível em www.dgsi.pt).”.

4. Nos termos dos art.ºs. 131.º e 132.º, n.º 1, do CP, o crime de homicídio qualificado é punível, em abstracto, com a pena de 12 a 25 anos de prisão e, o crime de profanação de cadáver, nos termos do art.º 254.º, n.º 1 al. b), do CP, é punível, em abstracto, com pena de prisão até 2 anos ou pena de multa até 240 dias.

Na punição do crime de homicídio, as exigências de prevenção geral constituem uma finalidade de primordial importância, porquanto a vida humana é um direito fundamental e inviolável, tal como o prevê o art.º 24.º, da Constituição da República Portuguesa. Por isso, em caso de violação desse direito e valor fundamental, por acto voluntário, toda a comunidade fica abalada, posto que a vida humana é inviolável e o direito à vida é a conditio sine qua non para gozo de todos os outros direitos.

Quanto à escolha da medida da pena pelo crime de homicídio qualificado, o Ministério Público considerou que “(…) não obstante do douto Tribunal ter avaliado correctamente os pressupostos subjacentes à escolha da pena previstos nos artigos 40.º e 71.º, ambos do Código Penal, não os observou na concreta determinação das penas parcelares, pecando por defeito” e pediu que à arguida AA fosse aplicada uma pena única nunca inferior a 22 (vinte e dois) anos de prisão.

Por sua vez, a recorrente AA, funda a sua pretensão de ver reduzida a medida concreta da pena que lhe foi aplicada, considerando que “(…) o Tribunal a quo bastou-se com a convicção que formou, com base no princípio da livre apreciação da prova, não considerando, na aplicação da medida da pena, as circunstâncias que poderiam beneficiar a Arguida (…).”, pretendendo que, tendo confessado os factos, manifestado o seu arrependimento e não tendo antecedentes criminais “(…) Ponderados, em conjunto, todos os fatores relevados, além da interconexão e a concentração espácio-temporal dos factos, e tendo presente a moldura penal, considera-se adequada e proporcional a pena parcelar de 8 anos de prisão por cada crime de homicídio simples a que foi condenada.”, devendo ser “(…) adequado e justo aplicar à Arguida pena única não superior a 12 anos de prisão” – essencialmente as conclusões, III, VIII, X, XV a XX, das suas alegações de recurso. E, embora este argumentário da arguida se destinasse à aplicação das penas pela condenação da prática de crimes de homicídio simples em que se encontrava condenada pela 1ª Instância, sempre se poderá aproveitar o mesmo para apreciar a aplicação das novas penas parcelares e única.

No caso concreto verifica-se serem muito fortes as exigências comunitárias de prevenção geral do crime de homicídio, sendo que o caso em apreço causou alarme social, tendo a arguida agido com dolo directo e com forte insistência e propósito em concretizar o objectivo de matar as crianças que dera à luz, sem piedade pela sua situação de recém-nascidos, completamente indefesos.

Com efeito, recorde-se que a arguida agiu com um mínimo de reflexão antecipada e predisposição no sentido de levar por diante a intenção homicida no decurso da gravidez que levou até ao termo, sem que se dispensasse ou se submetesse a qualquer cuidado de saúde, e atacou as crianças desferindo-lhes, com força, murros na cabeça, face, tórax, abdómen, apertando-lhes o pescoço com as mãos até os sufocar e asfixiar, causando-lhes assim a morte.

De igual modo, há que salientar o desprezo com que a arguida tratou o corpo do cadáver da criança de sexo masculino, tratando o corpo do seu filho como uma coisa descartável e sem valor.

Por sua vez, as necessidades de prevenção especial terão de levar em linha de conta a ausência de antecedentes criminais registados, apesar de, da matéria de facto resultar provado que a arguida já fora investigada no âmbito de um Inquérito por abandono de uma criança sua filha, junto de um caixote de lixo, tendo beneficiado de uma suspensão do Inquérito que, a bem ver, não teve eco na sua personalidade, considerando que ora voltou a rejeitar, pelo modo já descrito, as crianças que dera à luz.

Tais comportamentos demonstram a necessidade de a arguida se confrontar com a correcção da sua conduta face aos valores vigentes na sociedade em que se insere, designadamente pela formação em valores humanos fundamentais, cívicos e de vivência em comunidade.

Tudo visto e ponderado, atendendo à ponderação das variáveis agravantes e atenuantes, bem como o doseamento das necessidades de prevenção geral e especial realizados, entende-se que o acórdão recorrido aplicou a pena de prisão de 13 anos de prisão por cada crime de homicídio simples, por considerar que não se encontrava preenchida a qualificativa prevista na al. a), do n.º 2, do art.º 132.º do CP, apesar de ter considerado “(…) as demais agravantes e as atenuantes, designadamente o grau de ilicitude dos factos, a intensidade do dolo directo, reconhecido nos factos, as condições da arguida, pessoais e económicas, o facto de a sua admissão dos factos imputados ter tido pouco relevo, a sua verbalização de arrependimento, o facto de não ter antecedentes criminais, a sua situação económica e pessoal, a sua idade à data dos factos e actual, entendendo-se como inaplicável o regime especial para jovens, a sua conhecida inserção social, as exigências de prevenção geral e especial.”.

Com efeito, apesar de a arguida na motivação do seu recurso ter considerado que o tribunal a quo não considerou as circunstâncias que a beneficiariam violando o princípio in dúbio pro reo (conforme pontos 26 e 27, das suas alegações de recurso), a verdade é que, os fundamentos em que o tribunal recorrido se baseou para justificar a sua decisão, permitem considerar que aquele tribunal valorou as exigências da prevenção geral e, na apreciação da conduta da arguida foram ponderadas as circunstâncias do caso concreto que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente, designadamente as suas condições de vida, social, laboral e familiar e a sua idade – conforme art.ºs 40.º n.ºs 1 e 2, 70.º e 71.º, n.º 2, todos do Código Penal – sendo certo que, as circunstâncias apontadas quanto às exigências de prevenção especial relevam, com apreensão, para o juízo de prognose que o tribunal fez e com o qual se concorda.

Acresce que a arguida tem a seu favor a confissão parcial e o bom comportamento no estabelecimento prisional, bem como o arrependimento pelos seus actos, sendo certo que não se mostra provado que tenha assumido a consciência dos enormes danos morais que causou aos seus filhos sobrevivos, na presença de quem cometeu os factos.

Nestes termos, no quadro da moldura penal que lhe é aplicada entende-se que há que fixar a pena acima do seu limite mínimo. Nesse sentido, a pena de 15 (quinze) anos de prisão afigura-se como a mais ajustada a aplicar à arguida AA, pela prática de cada um dos crimes de homicídio qualificado por que vai condenada. Já quanto à pena parcelar do crime de profanação de cadáver, entende-se que, face a todo o circunstancialismo factual, se apresenta como justa, proporcional e por isso também adequada, manter a pena de 6 (seis) meses de prisão, aplicada pelo tribunal recorrido, atendendo às circunstâncias factuais já descritas.

Assim é que, efectuando o cúmulo dessas penas, uma vez que se verifica a existência de um concurso de crimes, é necessário estabelecer a moldura abstrata do concurso, que é construída a partir das penas singulares concretamente aplicadas aos vários crimes. Tratando-se de pena de prisão, como já se referiu, a moldura abstrata terá como limite mínimo a pena concreta mais elevada, de entre as penas concretas parcelares aplicadas e, como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas, não podendo, contudo, ultrapassar os 25 anos de prisão, conforme o disposto no art.º 77.º, n.º 2, do CP. A moldura abstrata do concurso, de acordo com os critérios supra mencionados, é agora de 15 anos a 25 anos de prisão.

As circunstâncias concretas da conduta da arguida, que revelou uma personalidade violenta no modo como executou os crimes de homicídio, com maldade acentuada, indiferença ao sofrimento das vítimas, que foram agredidas a soco, em todas as partes do corpo e, agarradas pelo pescoço, foram esganadas com as próprias mãos da arguida até as sufocar e asfixiar, evidencia uma forte indiferença pelo bem jurídico da vida humana, inculca uma culpa deveras acentuada e uma ilicitude muito intensa e elevada.

A arguida revelou ser detentora de uma personalidade com características altamente censuráveis, que exigem o seu acompanhamento e uma particular necessidade de educação e de apoio, pois que adopta comportamentos desrespeitadores dos valores em família.

Efectivamente, tendo presentes as exigências de prevenção geral e especial, o grau de ilicitude do facto (muito elevado), o modo de execução dos crimes (com violência e na presença de crianças menores de idade, filhas da arguida), a gravidade das suas consequências e a intensa culpa do arguida, impõe-se concluir que uma pena próxima do limite máximo, em abstracto, não é excessiva e tem em conta o exigido pela tutela dos bens jurídicos (a vida) e as consequências efectivas resultantes da sua actividade criminosa (a morte).

Nestes termos, fazendo ponderada, adequada e circunstanciada análise dos factos e observando-se os critérios legais de escolha e de determinação da medida concreta da pena a aplicar pela prática de cada um dos crimes perpetrados pela arguida AA, conforme o disposto nos art.ºs 40.º, 70.º, 71.º e 77.º do Código Penal, condena-se a arguida na pena única de 20 anos de prisão.

Improcede, pois, o recurso da recorrente AA, mas procede parcialmente o recurso do Ministério Público.

III- DECISÃO

Termos em que, acordando, se decide:

a. Alterar a qualificação jurídica do crime de homicídio simples, p. e p. no art.º 131.º do Código Penal, para o crime de homicídio qualificado, p. e p. nos termos dos art.ºs 131.º e 132.º n.ºs 1 e 2, al. a) do Código Penal, revogando-se o acórdão recorrido na parte respeitante;

b. Condenar a arguida, por cada crime de homicídio qualificado, p. e p. nos termos dos art.ºs 131.º e 132.º n.ºs 1 e 2, al. a) do Código Penal, na pena de 15 (quinze) anos, de prisão;

c. Manter a condenação da arguida pela prática de um único crime de profanação de cadáver, p. e p. nos termos do art.º 254.º, n.º 1 al. b), do CP e fixar a pena em 6 (seis) meses de prisão;

d. Em cúmulo jurídico, aplicar à arguida a pena de 20 anos de prisão.

e. Fixa-se em 6 UC a taxa de justiça devida pela recorrente AA.

Lisboa, 23 de Novembro de 2023 (processado e revisto pelo relator)

Leonor Furtado (Relatora)

António Latas (Adjunto)

José Eduardo Sapateiro (Adjunto)