Quem foi o relator do acórdão 253/19.0T8SNS.E1?

O relator foi Moisés Silva, no Tribunal da Relação de Évora.

Quando foi proferido o acórdão 253/19.0T8SNS.E1?

O acórdão foi proferido em 25 de março de 2021.

253/19.0T8SNS.E1

Sumário

i) a litispendência pressupõe que a repetição da causa ocorre em tribunais. Não existe litispendência entre ações a decorrer perante a autoridade administrativa e ações a decorrer no tribunal. ii) a empregadora não pode unilateralmente deixar de pagar o abono para falhas previsto no CCT celebrado entre a Associação de Hotelaria, Restauração e Similares de Portugal (AHRESP) e a FESAHT – Federação dos Sindicatos da Agricultura, Alimentação, Bebidas, Hotelaria e Turismo de Portugal, aplicável por via de Portaria de Extensão. (sumário do relator)

Texto

Acordam, em conferência, na Secção Social do Tribunal da Relação de Évora I - RELATÓRIO Apelante: E…, Lda (ré). Apeladas: M…, Ma…, A…, Na…(autoras). Tribunal Judicial da Comarca de Setúbal, Juízo do Trabalho de Sines. 1. As AA. intentaram ação emergente de contrato individual de trabalho, sob a forma do processo comum contra a ré, pedindo que pela sua procedência seja a ré condenada no pagamento: 1.À 1.ª autora, do montante € 6 220,05, a título de abonos para falhas devidos e não pagos, acrescidos de juros à taxa legal desde a citação até efetivo e integral pagamento; 2. À 2.ª autora, do montante € 7 154,05, a título de abonos para falhas devidos e não pagos, acrescidos de juros à taxa Legal desde a citação até efetivo e integral pagamento; 3. Ao 3.º autor, do montante € 6 556,05, a título de abonos para falhas devidos e não pagos, acrescidos de juros à taxa legal desde a citação até efetivo e integral pagamento; 4. À 4.ª autora, do montante € 5 104,05, a título de abonos para falhas devidos e não pagos, acrescidos de juros à taxa legal desde a citação até efetivo e integral pagamento. Alegaram, em síntese, que: (i) foram admitidos ao serviço da R., respetivamente em 31.03.2004, julho de 2001, março de 2003 e 13.04.2017, mediante contrato de trabalho a termo certo, todos com categoria de Empregado de Balcão de 1.ª, tendo os contratos cessado em janeiro de 2019, altura em que a R. deixou de ter a concessão do estabelecimento que passou para a C…; (ii) apesar das suas funções implicarem também movimentar regularmente dinheiro, recebendo dinheiro dos clientes na Caixa, tendo individualmente uma senha atribuída para acesso à Caixa, desempenhando assim as funções de caixa, durante toda a vigência dos seus contratos, não receberam, como deveriam pelo CCT aplicável, abono para falhas; (iii) a R. pagava a outros colaboradores este abono que exerciam as funções de cobrança na caixa, inclusivamente com a mesma categoria profissional dos autores. Concluíram ser-lhes devido o abono para falhas, correspondente a toda a duração dos respetivos contratos. Teve lugar a audiência de partes a que alude o artigo 54.º, do Código de Processo Trabalho, não se tendo logrado a conciliação entre as partes. Nessa sede, pela ré foi requerida a apensação das ações individualmente intentadas por cada um dos autores, o que não tendo merecido oposição destes, foi deferido, determinando-se a apensação de todas as ações à primeira entrada. Foi desde logo designada data para realização da audiência de discussão e julgamento. Regularmente citada, a ré contestou, alegando, em síntese: (i) por exceção a litispendência, com a consequente absolvição da ré da instância, pois anteriormente à citação para os termos da presente ação, foi citada para apresentar resposta escrita em processo de contraordenação a correr termos pela ACT – unidade Local do Litoral e Baixo Alentejo, encontrando-se aí em causa os mesmos factos e tendo-lhe sido imputada a violação do disposto na cláusula 76.ª do CCT, sendo peticionadas quantias a título de abono para falhas alegadamente em dívida aos ora autores, aguardando os autos decisão final da ACT, constituindo, por isso, a presente ação repetição de causa anterior a correr termos por aquela entidade; (ii) a cláusula 76.ª do CCT aplicável à relação laboral entre as partes, não tem aplicação no caso dos autores, pois estes foram contratados para exercer as funções de Empregado de Balcão, não se dedicando, em exclusividade, com regularidade e por períodos prolongados, a funções de movimentação de dinheiro; (iii) o abono para falhas justifica-se pelo risco que implica o exercício das funções de caixa, não existindo este risco no caso de trabalhadores que se dedicam a diversas funções em simultâneo, entre as quais a cobrança, aplicando-se aquela cláusula apenas às categorias profissionais aí expressamente contempladas, pelo facto de se tratar de funções essencial e permanentemente de cobrança e de movimentação de dinheiro, os quais, devido à rotina e pressão inerente, envolvem um grau elevado de risco de erros e falhas; (iv) por outro lado, aquela cláusula recebeu nova redação, deixando de estipular o pagamento do abono para falhas também aos “cobradores”, contrariamente às suas versões anteriores, o que reforça o entendimento de que a obrigação de pagamento de abono para falhas está unicamente relacionada com as categorias profissionais especificamente indicadas no CCT, desde que em simultâneo, movimentem regularmente dinheiro, o que não se verifica com os autores; (v) nunca solicitou aos autores a reposição de valores em falta, justamente por entender não lhes ser devido o abono para falhas; (vi) existem alguns trabalhadores da unidade, em front office que auferiam abono para falhas, o que ocorria quando a unidade abriu em 1999, tendo-se mantido esse pagamento; (vii) relativamente aos demais, devido à evolução dos meios tecnológicos de controlo, com diminuição de riscos, o critério de atribuição do abono foi alterado, passando a ser atribuído apenas aos trabalhadores que tenham a caixa sob a sua responsabilidade, o que apenas ocorre quanto aos chefes de turno, únicos responsáveis pelo fecho de caixa, sendo os únicos a responder por eventuais falhas; (viii) os autores não procederam à contabilização dos valores alegadamente em dívida, dado que não tiveram em conta a sua assiduidade, o que se pode conferir pela diferença desses valores com os apurados pela ACT, valores máximos por hipótese de raciocínio. Concluiu dever ser julgada procedente a exceção da litispendência, absolvendo-se a ré da instância, ou, caso assim não se entenda, deverá a ação improceder por não provada e, em consequência, ser a ré absolvida da totalidade dos pedidos. Os autores apresentaram resposta à exceção da litispendência, pugnando pela sua improcedência, tendo em conta a distinta natureza dos processos em causa, judicial e administrativo. Foi proferido despacho saneador, no qual foi julgada improcedente a exceção da litispendência, nos termos seguintes: “A R. invoca a verificação de litispendência, tendo por base o facto de se encontrar pendente processo de contraordenação na Autoridade para as Condições do Trabalho (ACT) – Unidade Local do Litoral e Baixo Alentejo, no âmbito do qual foi notificada em 10.10.2019 para apresentar resposta escrita, sendo que nesses autos é-lhe imputada a violação do disposto na cláusula 76.ª do CCT entre a AHRESP e a FESAHT, relativamente aos trabalhadores aqui autores, tendo a ACT peticionado quantias a título de abono por falhas e que considera que se encontram em divida aos mesmos, agindo assim em sua representação. Conclui que tendo apresentado oportuna resposta no processo de contraordenação, apesar de ainda não ter sido proferida decisão pela ACT e ainda que os presentes autos e o processo de contraordenação tenham natureza distinta, verificam-se os pressupostos da litispendência, pelo que que deverá a exceção proceder, absolvendo-se a ré da instância. Os autores pugnaram pela improcedência da exceção invocada, com fundamento na distinta natureza dos processos, devendo como tal os autos prosseguir os seus termos. Apreciando e decidindo A litispendência constitui exceção dilatória, cfr. art.º 577.º al. i) do CPC, pressupondo a sua verificação a repetição de um litígio em dois processos que se encontram pendentes no mesmo tribunal ou em tribunais diferentes, cfr. art.º 580.º, n.º 1, do CPC. Visa a litispendência acautelar, no seu efeito jurídico, que o mesmo tribunal ou vários tribunais se coloquem em situação em que venha(m) a contradizer ou reproduzir a sua anterior decisão ou a decisão de outro tribunal, cfr. art.º 580.º, n.º 2, do CPC. Para aferir da repetição ou não da ação, cabe ter conta quer a o critério substancial contemplado pelo art.º 580.º, n.º 2, do CPC, quer o critério formal que demanda a verificação de identidade quanto ao sujeito, ao pedido e à causa de pedir, cfr. art.º 581.º, n.º 1, do CPC. Existirá identidade de sujeito quando as partes sejam as mesmas do ponto de vista da sua qualidade jurídica, cfr. art.º 581.º, n.º 2, do CPC, identidade de pedido quando numa e noutra causa se pretende obter o mesmo efeito jurídico, cfr. art.º 581.º, n.º 3, do CPC, e identidade de causa de pedir quando a pretensão deduzida nas duas acções procede do mesmo facto jurídico, cfr. art.º 581.º, n.º 4, do CPC. A R. não alega a pendência de outro processo em tribunal, em que exista identidade de sujeito, isto é, em que as partes sejam as mesmas, em que tenha sido deduzido o mesmo pedido e em que seja a mesma a sua causa de pedir. O alegado existe na pendência de processo judicial e de processo administrativo, alegadamente visando o mesmo fim. Neste conspecto, é evidente que os planos em que alegadamente uma mesma questão jurídica se coloca são distintos, pois aqui encontramo-nos em sede judicial, na pendência de ação judicial, ao passo que no processo administrativo, o mesmo pende perante entidade administrativa, apenas quanto a este se colocando a competência do poder executivo, do “poder do Governo”, já que quanto à ação judicial, pendente em tribunal, estaremos perante poder judicial, não se podendo confundir um e outro, pela sua diferença e independência entre si (artigos 182.º e 202.º da Constituição da Republica Portuguesa). Por conseguinte, estamos claramente perante a impossibilidade de as decisões a proferir poderem ser contraditórias entre si, na medida em que provêm de entidades distintas, com funções distintas e que prosseguem diferentes fins do Estado. Em outras palavras, não estando em causa a pendência de ação judicial perante o mesmo tribunal ou tribunais distintos, em que se verifique a identidade de sujeitos, de pedido e de causa de pedir, não se poderá ter por verificada a exceção invocada pela R., nem mesmo denominando-a de litispendência especial ou atípica, na medida em que é de todo inexistente e, por isso, inaplicável. Pelo exposto, improcede a exceção invocada pela R”. De seguida foi identificado o objeto do litígio, dispensando-se a enunciação dos temas de prova e a realização de audiência preliminar. Procedeu-se à realização da audiência de discussão e julgamento, como consta da ata respetiva. Após foi proferida sentença com a decisão seguinte: Em face de tudo quanto se deixou exposto, o Tribunal julga a presente ação procedente e, em consequência, condena a ré no pagamento aos autores M…, Ma…, A…e Na… dos montantes devidos a cada um, a título de abono por falhas e não pagos, a liquidar respetivamente em sede de liquidação em execução de sentença. 2. Inconformada, veio a ré interpor recurso de apelação da sentença e da decisão que julgou improcedente a litispendência, com as conclusões seguintes: LITISPENDÊNCIA 1. Vem o presente recurso interposto do Despacho Saneador que julgou improcedente a exceção dilatória de litispendência invocada pela R. 2. Não cabendo recurso autónomo da referida decisão, nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 79.º-A do CPT, a contrario, poderá a mesma ser impugnada no recurso interposto da decisão final, de acordo com o disposto no n.º 3 do mesmo preceito. 3. Não se pode concordar com a decisão do Tribunal a quo que decidiu não estar verificada a exceção dilatória de litispendência. 4. Antes de ser citada para a presente ação, já a R., ora recorrente, havia sido notificada para apresentar resposta escrita no Processo de contraordenação n.º 041900376, instaurado pela ACT Unidade Local do Litoral e Baixo Alentejo. 5. Além da condenação numa contraordenação, a ACT pretende igualmente a condenação da ora R. nas “quantias em dívida a título de “Abono para Falhas” descritos no presente Auto de Notícia, que se juntam como Anexo 19 (…), e que se dão aqui por integralmente reproduzidos, fazendo parte integrante do presente auto de notícia, tal como o mapa de quantias em dívida onde constam todos os valores totais apurados e que se resumem na tabela seguinte (…)”. 6. A R. apresentou resposta escrita, em 25 de outubro de 2019, aguardando os autos a decisão final da ACT. 7. É notório que a presente ação consubstancia uma repetição da causa anterior, proposta pela ACT, a qual ainda continua a correr termos. 8. Existe identidade do pedido, uma vez que em ambas as ações é requerido o pagamento pela R. de valores a título de abono falhas durante o período em que durou a relação laboral com os AA. 9. Quanto à causa de pedir, em ambas as ações é invocada precisamente a mesma cláusula dos CCT’s aplicáveis, isto é, a Cláusula 76.ª. 10. Quanto aos sujeitos processuais, embora o processo de contraordenação tenha natureza administrativa e tenha sido instaurado pela ACT, a verdade é que, na parte relativa aos créditos dos trabalhadores, a ACT atua em representação daqueles, nos termos do disposto nos n.ºs 2 e 3 do artigo 564.º do Código do Trabalho. 11. Tais créditos não perdem a sua natureza cível, pelo que a notificação para pagamento dos mesmos é equiparável a um pedido civil deduzido em ação penal. 12. Tem aplicação a norma inserta no artigo 84.º do Código de Processo Penal, por força do preceituado nos artigos 60.º da Lei n.º 107/2009, de 14 de setembro e 41.º do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro, segundo a qual a decisão contraordenacional que conhecer do pedido civil constitui caso julgado nos termos em que a lei atribui eficácia de caso julgado às sentenças civis. 13. Demonstrando-se pelos elementos factuais e processuais que a relação material controvertida que constitui a causa de pedir no presente processo, já se encontra a ser factual e juridicamente analisada por processo anterior, do qual irá resultar uma decisão equivalente a uma decisão penal que também conhecerá do pedido civil, SENTENÇA DE MÉRITO 1. A R. vem igualmente recorrer da Sentença de fls…, nos termos da qual o Tribunal a quo decidiu condenar a R. no pagamento aos AA. dos montantes devidos a cada um a título de abono para falhas, a liquidar respetivamente em sede de liquidação em execução de sentença. 2. Tal decisão carece de fundamento de facto ou de Direito, conforme se demonstrará. 3. Da análise dos factos provados é possível, desde logo, concluir pela errada interpretação do Tribunal a quo da cláusula do CCT que os AA. pretendem aplicar ao presente caso. 4. Está concretamente determinado na Cláusula 76.ª do CCT quais as categorias elegíveis para auferir o abono para falhas: “controladores-caixa, caixas e tesoureiros”. 5. Todos os AA. “exerceram as funções inerentes à categoria profissional de Empregado de Balcão, até 14 de janeiro de 2019” (facto provado 12.), 6. Ficando ainda provado que, “[a] ré não tinha trabalhadores a exercerem exclusivamente a função de caixa, sendo esta movimentada por todos os empregados de balcão em cada turno, que assim ficavam responsáveis pela caixa” (facto provado 23.) 7. Por um lado, os trabalhadores em causa não detinham qualquer uma das categorias referidas no CCT para efeito de recebimento de abono para falhas, 8. Por outro, tão pouco existiam na unidade trabalhadores com a categoria de “caixa” que pudessem ter sido substituídos pelos AA. em eventuais impedimentos prolongados. 9. O CCT visou atribuir o abono para falhas especifica e expressamente às referidas categorias profissionais (controladores-caixa, caixas e tesoureiros) pelo facto de se tratar de funções essencial e permanentemente de cobrança e de movimentação de dinheiro, as quais, devido à respetiva rotina e pressão inerente, envolvem um grau elevado de risco de erros e falhas. 10. É objetivamente diferente a situação de um trabalhador caixa ou tesoureiro que se encontra permanentemente em funções de cobrança e/ ou controlo/ contagem de dinheiro, da de um trabalhador empregado de balcão que, entre diversas outras funções que vai exercendo, também efetuará algumas cobranças quando tal seja necessário. 11. De facto, pese embora também se preveja a cobrança de importâncias para a categoria de Empregado de Balcão, tendo em conta a diversidade de funções incluída nesta categoria, o legislador coletivo entendeu não a abranger nas categorias elegíveis para o abono para falhas. 12. Acresce que, analisando-se a evolução do CCT ao longo dos anos, verifica-se que na versão atual deixou de estipular o pagamento do abono para falhas também aos “cobradores”, como acontecia nas suas versões anteriores. 13. Esta alteração veio reforçar o entendimento de que a obrigação de pagamento de abono para falhas está unicamente relacionada com as categorias profissionais especificamente indicadas no CCT. 14. Face à letra do CCT que não deixa margem para qualquer dúvida, atendendo às categorias profissionais dos trabalhadores e às funções efetivamente exercidas, não tem aplicação no presente caso a cláusula pretendida pelos AA. 15. Importa ter em conta o que vem previsto no n.º 3 do artigo 9.º do Código Civil, ou seja, se os CCT’s consagraram como categorias elegíveis para auferir abono para falhas somente os controladores-caixa, caixas e tesoureiros, ter-se-á de presumir que não pretenderam incluir qualquer outra categoria, 16. Tendo em conta, inclusivamente, que é o próprio CCT que inclui as funções de cobrança também na categoria de Empregado de Balcão. 17. É forçoso alterar a Sentença recorrida, no sentido de se concluir pela inaplicabilidade ao presente caso do disposto na cláusula 76.ª do CCT aplicável, tendo em conta que nenhum dos AA., ora recorridos, detinha qualquer uma das categorias profissionais elegíveis para efeitos de pagamento de abono para falhas. 18. Importa também analisar a questão relativa ao alegado pagamento de abono para falhas por parte da R. a “outros” empregados de balcão (cfr. Factos Provados 18., 20., 21. e 22.). 19. Embora tenha ficado provado que a R., ora recorrente, aquando da abertura desta unidade, pagava abono para falhas a todos os trabalhadores que estavam no atendimento ao público, 20. Com a evolução dos meios tecnológicos de cobrança, que permitiam um maior controlo de falhas, a R., ora recorrente, decidiu deixar de pagar abono para falhas aos empregados de balcão. 21. Nos termos do CCT aplicável, não estava obrigada a fazê-lo, conforme acima demonstrado. 22. Todos os trabalhadores que foram contratados, ou iniciaram funções, como empregados de balcão, num período posterior ao primeiro trimestre de 2003, não auferiram da R. qualquer valor a título de abono para falhas. 23. Qualquer um dos AA., ora recorridos, apenas foi contratado ou começou a exercer funções como empregado de balcão, posteriormente ao referido período. 24. Encontra-se totalmente justificado o facto de existirem empregados de balcão mais antigos na R. que auferiram o referido abono para falhas, 25. Situação que já não se aplicou aos AA., ora recorridos, atendendo à respetiva data de contratação ou início de funções como empregados de balcão. 26. Os referidos trabalhadores que auferiam abono para falhas continuaram sempre a responder por eventuais falhas verificadas na caixa, enquanto tal não se verificou relativamente aos aqui AA. 27. Pretendendo uma entidade empregadora alterar um procedimento seguido anteriormente, por entender não estar legalmente obrigada ao mesmo, nada impede que o faça, conquanto não prejudique situações constituídas anteriormente. 28. Acresce o facto de, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 260.º do Código do Trabalho, o abono para falhas se encontrar excluído do conceito de retribuição, não gozando, assim, das respetivas prerrogativas. 29. O Tribunal a quo pôs em causa também o facto da R., ora recorrente, pagar o abono para falhas aos “chefes de turno”. 30. Como bem refere o Tribunal a quo a categoria de “chefe de turno” não se encontra prevista no CCT aplicável, no entanto, como também é referido, aproxima-se das funções de tesoureiro. 31. É precisamente esse o motivo para que a R., ora recorrente, atribuísse o pagamento do abono para falhas aos referidos trabalhadores, porque as respetivas funções aproximam-se, efetivamente, de uma categoria relativamente à qual está previsto este pagamento. 32. No caso dos empregados de balcão, esta categoria em concreto, que coincide precisamente com as funções dos AA., ora recorridos, não foi incluída na Cláusula 76.ª do CCT aplicável como sendo elegível para pagamento de abono para falhas. 33. Ou seja, não tem qualquer paralelo com a situação dos “chefes de turno”, cuja categoria tem de ser encontrada por correspondência com a categoria mais próxima do CCT. 34. Finalmente, questiona o Tribunal a quo quem serão então, na ótica da R., os trabalhadores que terão a caixa sob sua responsabilidade, com direito a auferir abono para falhas. 35. Como ficou demonstrado acima, e como resultou expressamente do depoimento da testemunha B…, a R., ora recorrente, entende que apenas as categorias expressamente referidas no CCT terão direito a auferir o abono para falhas. 36. Não existe qualquer obrigação legal no sentido de terem de existir trabalhadores com a categoria de “caixa” ou “controlador-caixa” em cada estabelecimento. 37. Inexistindo trabalhadores com tais categorias, e optando a empresa por não pagar abono para falhas aos empregados de balcão, a única consequência prática é que terá a mesma de responder pelas eventuais falhas de caixa. 38. No caso da R., auferindo os “chefes de turno” abono para falhas, estes seriam sempre responsabilizados na sua quota-parte, conforme provado (Factos Provados 25. E 27.). 39. Encontra-se perfeitamente demonstrado que existiu um erro de julgamento na aplicação da Cláusula 76.ª do CCT aos AA., ora recorridos, o qual carece de ser corrigido. 40. Deverá revogar-se a Sentença recorrida e substituir-se por outra que julgue inaplicável aos AA., ora recorridos, a Cláusula 76.ª do CCT aplicável, e absolva a R. da totalidade dos pedidos. Termos em que deverá ser julgado totalmente procedente o presente recurso, revogando-se a Sentença recorrida e substituindo-se por outra que absolva a R. da totalidade dos pedidos. 3. As autoras responderam e concluíram: A) Os fundamentos apresentados e a douta decisão alcançada pelo tribunal a quo, quer no despacho saneador que na sentença, não merecem qualquer reparo, nem devem suscitar quaisquer dúvidas, em face da sua clareza, fundamentação e motivação; B) Como resulta da decisão proferida no despacho saneador, não se pode colocar a existência da exceção de litispendência; C) A litispendência pressupõe que esteja em causa a repetição do litígio em dois tribunais, ou seja, que a decisão já tenha sido colocada à apreciação judicial; D) A recorrente invoca a litispendência com base num processo intentado pela ACT e bem assim por uma entidade administrativa e portanto de natureza administrativa pelo que não se encontra preenchido o conceito de litispendência; E) Mesmo que abstratamente estejam em causa as mesmas partes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir, um processo tem natureza administrativa e outro tem natureza judicial; F) Não existe qualquer outra ação judicial em que esteja a ser apreciado o que está em causa na presente ação, mas sim um processo contraordenacional; G) O fim da existência do instituto da litispendência é o de evitar que o tribunal se pronuncie duas vezes sobre a mesma matéria; Pelo supra exposto, H) Facilmente concluímos que não se verifica qualquer exceção de litispendência; I) A recorrente pagava o abono para falhas a outros trabalhadores com a mesma categoria que os recorridos – empregados de balcão e ainda aos chefes de turno, como resulta dos factos dados como provados na sentença recorrida, nomeadamente os factos 18 e 25 dos factos provados; J) A recorrente alega que a cláusula do CCT só obriga ao pagamento do abono para falhas às categorias enumeradas na referida cláusula 76.ª; No entanto, K) A própria recorrente atribuía esse abono a outros trabalhadores com a categoria profissional dos recorridos e ainda aos trabalhadores com a categoria profissional de chefe de turno, conforme resulta dos factos dados como provados; L) Pelo que é completamente contraditório vir escudar-se nesse argumento; M) Com tal conduta a recorrente está ainda a violar o princípio basilar que dispõe que para trabalho igual, salário igual. N) A cláusula em apreço contempla ainda a atribuição de abono para falhas aos trabalhadores que, independentemente da sua categoria profissional, os substituam nos seus impedimentos prolongados; O) Assim, recorrendo à teleologia e até por maioria de razão, afigura-se que o preceito abarca também os trabalhadores que, independentemente da sua categoria profissional, exerçam funções que movimentem regularmente dinheiro; P) Até porque na própria definição da categoria profissional de empregado de balcão consta que uma das suas funções é a cobrança de dinheiro e a observância das regras de controlo aplicáveis; Q) A recorrente alega que os aqui recorridos não auferiam abono para falhas uma vez que todos iniciaram funções para a primeira depois do primeiro trimestre de 2003; R) Sendo que nessa altura a recorrente já não pagava o abono para falhas a empregados de balcão; S) Contudo tal não corresponde à verdade, conforme resultou da matéria provada em primeira instância; T) Como consta da sentença recorrida, verifica-se que pelo menos dois funcionários com a categoria profissional de empregado de balcão admitidos em 03.11.2003 e 05.02.2004 auferiam o abono para falhas, tendo ambos sido admitidas em data posterior àquela que refere a recorrente; U) E em data posterior a pelo menos um dos recorridos; V) Em suma, em face do exposto, não assiste qualquer razão à recorrente, pelo que deve a douta sentença recorrida manter-se integramente. Nestes termos e nos melhores de Direito, deve a presente apelação ser julgada totalmente improcedente, por não provada. 4. O Ministério Público emitiu parecer no sentido de ser mantida a sentença e o despacho recorridos. As partes foram notificadas do parecer e não responderam. 5. Dispensados os vistos, por acordo, em conferência, cumpre apreciar e decidir. 6. Objeto do recurso O objeto do recurso está delimitado pelas conclusões das alegações formuladas, sem prejuízo do que for de conhecimento oficioso. Questões a decidir: 1. Apurar se existe litispendência (1.º recurso). 2. Apurar se é devido o abono para falhas (2.º recurso). II - FUNDAMENTAÇÃO A) FACTOS PROVADOS A sentença recorrida julgou provados os factos seguintes: 1. Com data de 31 de março de 2004, a autora M… e a ré assinaram documento escrito intitulado “Contrato de Trabalho a Termo Certo”, pelo qual esta admitiu aquela ao seu serviço com a categoria profissional de Empregada de Balcão de 2.ª, como início nessa data, tendo por local de trabalho a unidade área de serviço de Grândola. 2. Em janeiro de 2019, a autora M… auferia a remuneração base de € 635. 3. A partir de 14.01.2019, a autora continuou a trabalhar no mesmo local, mas exercendo as funções inerentes à categoria profissional de cozinheira de 1.ª, para a entidade C…, atual concessionária do estabelecimento. 4. Com data de 13 de julho de 2001, a autora Ma… e a ré assinaram documento escrito intitulado “Contrato de Trabalho a Termo Certo”, pelo qual esta admitiu aquela ao seu serviço com a categoria profissional de Empregada de Limpeza, como início nessa data, tendo por local de trabalho a unidade área de serviço de Grândola. 5. Em 01.01.2015, a autora Ma…, ao serviço da ré, passou a exercer as funções inerentes à categoria profissional de Empregada de Balcão. 6. Em 14.01.2019, a autora Ma… auferia a remuneração base de € 635. 7. Com data de 3 de julho de 2003, o autor A… e a ré assinaram documento escrito intitulado “Contrato de Trabalho a Termo Certo”, pelo qual esta admitiu aquele ao seu serviço com a categoria profissional de Empregado de Balcão, como início nessa data, tendo por local de trabalho a unidade área de serviço de Grândola. 8. Em janeiro de 2019, o autor auferia a remuneração base de € 635. 9. Com data de 13 de abril de 2007, a autora Na… e a ré assinaram documento escrito intitulado “Contrato de Trabalho a Termo Certo”, pelo qual esta admitiu aquela ao seu serviço com a categoria profissional de Empregada de Balcão de 2.ª, como início nessa data, tendo por local de trabalho a unidade área de serviço de Grândola. 10. Em janeiro de 2019, a autora Na… auferia a remuneração base de € 635. 11. A partir de 14.01.2019, a autora continuou a trabalhar no mesmo local, para a entidade C…, atual concessionária do estabelecimento. 12. Ao serviço da ré, os autores exerceram as funções inerentes à categoria profissional de Empregado de Balcão, até 14 de Janeiro de 2019, data em que a ré deixou de ter a concessão do estabelecimento onde laboravam. 13. Os autores exerciam então funções como Empregado de Balcão de 1.ª e no seu quotidiano de trabalho, tinham diariamente adstrita a função de movimentar dinheiro, designadamente receber o dinheiro dos clientes na Caixa, em pagamento dos produtos consumidos no estabelecimento. 14. Para além disso, os autores desempenhavam também outras funções próprias da atividade normal do estabelecimento onde trabalhavam. 15. Cada um dos autores tinha atribuída uma senha de acesso à Caixa. 16. Esta senha só era atribuída aos trabalhadores que efetivamente tinham a função de mexer na caixa, cobrando dinheiro pelo consumo no estabelecimento. 17. Enquanto trabalhadores da ré, os autores nunca receberam qualquer valor a título de abono para falhas, embora pelo menos em 2019 o tivessem solicitado à ré que o recusou. 18. A ré pagava esse abono a outros trabalhadores que exerciam funções de cobrança na Caixa, com a categoria de Empregados de Balcão de 1.ª. 19. A ré perdeu a concessão da unidade “AS Grândola” em 14 de janeiro de 2019, data a partir da qual todos os trabalhadores foram transferidos para a nova concessionária, conforme comunicação que foi enviada a todos os trabalhadores envolvidos. 20. Existiam trabalhadores nessa unidade com a categoria profissional de Empregado de Balcão que auferiam mensalmente abono para falhas, o que, pelo menos, era atribuído pela R., aquando da abertura da unidade em 1999 a todos os trabalhadores que tivesse por função o atendimento ao público, independentemente da existência ou não de falhas ou valores a repor. 21. A evolução dos meios tecnológicos aplicáveis à atividade da restauração, nomeadamente pelo visionamento da transação de caixa em CCTV, e controlo por este meio, pela introdução de ferramenta informática que permite a indicação automática do troco a efetuar, contribuiu para a diminuição dos riscos de erros ou falhas de caixa. 22. A partir do primeiro trimestre de 2003, a ré entendeu que, por isso, o critério para atribuição do abono para falhas estava desajustado, passando a entender que tal abono apenas deveria ser garantido aos trabalhadores que, exclusivamente efetuassem serviço de caixa, tendo esta sob a sua responsabilidade. 23. A ré não tinha trabalhadores a exercerem exclusivamente a função de caixa, sendo esta movimentada por todos os empregados de balcão em cada turno, que assim ficavam responsáveis pela caixa. 24. Os chefes de turno, no início de cada turno, procediam à entrega da caixa a um dos empregados de balcão, com contagem por ambos do fundo de maneio no valor de € 100 e procedendo no final do turno, juntamente, em regra, com o mesmo empregado de balcão, ao fecho da caixa com a respetiva contagem. 25. Os chefes de turno recebiam abono para falhas. 26. A ré decidiu não retirar o abono para falhas aos trabalhadores aos quais o havia atribuído, mas sendo estes responsáveis em caso de falhas no seu turno. 27. A partir de determinada altura não concretamente apurada, em face de erros ou falhas de caixa em cada turno, a ré passou a exigir o respetivo pagamento repartido entre os trabalhadores desse turno, pagando os que recebiam abono para falhas e o mais sendo assumido pela ré em substituição dos trabalhadores que não recebiam esse abono. 28. A ré tem como atividade principal o serviço de refeições e os autores não se encontram filiados em nenhuma associação sindical. 29. Corre termos pela ACT – Unidade Local do Litoral e Baixo Alentejo processo de contraordenação com o n.º 0411900376, no qual é arguida a ora ré, encontrando-se imputada a prática de sete contraordenações leves, por violação das cláusulas dos sucessivos CCT entre a AHRESP – Associação da Hotelaria, Restauração e Similares de Portugal e a FETESA – Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Serviços que estipulam a atribuição de abono para falhas, referente a sete trabalhadores com a categoria profissional de empregado de balcão/self de 1.ª, entre os quais os ora autores. B) APRECIAÇÃO B1) A litispendência A apelante invoca a exceção dilatória da litispendência, as apeladas opõem-se e o tribunal recorrido considerou que não se verifica a exceção em causa, tudo conforme acima se deixou exposto. A decisão recorrida julgou improcedente a exceção, pois entendeu que a litispendência só pode verificar-se entre processos a correr em tribunais e não já quando, como é o caso, o primeiro processo corre na autoridade administrativa e o segundo no tribunal. O tribunal e as partes não colocam em causa a existência dos requisitos da litispendência, caso os processos estivessem ambos em tribunal. O que é questionada é a possibilidade da verificação de litispendência entre processos a decorrer na autoridade administrativa e no tribunal. O art.º 580.º do CPC prescreve: 1. As exceções da litispendência e do caso julgado pressupõem a repetição de uma causa; se a causa se repete estando a anterior ainda em curso, há lugar à litispendência; se a repetição se verifica depois de a primeira causa ter sido decidida por sentença que já não admite recurso ordinário, há lugar à exceção do caso julgado. 2. Tanto a exceção da litispendência como a do caso julgado têm por fim evitar que o tribunal seja colocado na alternativa de contradizer ou de reproduzir uma decisão anterior. 3 - É irrelevante a pendência da causa perante jurisdição estrangeira, salvo se outra for a solução estabelecida em convenções internacionais. Começaremos por fazer notar que o n.º 1 do artigo acabado de citar refere apenas “repetição de uma causa” e não repetição de uma causa em tribunal, o que poderia eventualmente ir ao encontro da tese da apelante. Contudo, o n.º 2 ao referir que a exceção da litispendência tem por fim evitar que o tribunal seja colocado na alternativa de contradizer ou de reproduzir uma decisão anterior, parece deixar claro que a exceção de litispendência só pode ocorrer entre processos a decorrer em tribunais. O art.º 581.º do CPC prescreve: 1. Repete-se a causa quando se propõe uma ação idêntica a outra quanto aos sujeitos, ao pedido e à causa de pedir. 2. Há identidade de sujeitos quando as partes são as mesmas sob o ponto de vista da sua qualidade jurídica. 3. Há identidade de pedido quando numa e noutra causa se pretende obter o mesmo efeito jurídico. 4 - Há identidade de causa de pedir quando a pretensão deduzida nas duas ações procede do mesmo facto jurídico. Nas ações reais a causa de pedir é o facto jurídico de que deriva o direito real; nas ações constitutivas e de anulação é o facto concreto ou a nulidade específica que se invoca para obter o efeito pretendido. A litispendência deve ser deduzida na ação proposta em segundo lugar (art.º 582.º n.º 1 do CPC). As contraordenações laborais são investigadas e instruídas pela autoridade administrativa competente, à qual compete proferir decisão, que pode ser impugnada judicialmente, nos termos da Lei n.º 107/2009, de 14.09. Em caso de impugnação judicial, a autoridade administrativa pode revogar total ou parcialmente a decisão e, caso o não faça, remete os autos ao Ministério Público. O art.º 37.º da Lei n.º 107/2009, de 14.09, prescreve que o Ministério Público torna sempre presentes os autos ao juiz, com indicação dos respetivos elementos de prova, valendo este ato como acusação. Em face do alegado pelas partes e do facto provado no ponto 29, está em fase de instrução um processo de contraordenação contra a aqui ré apelante em que se investiga o não pagamento do abono para falhas a trabalhadores, incluindo os aqui autores, em que a arguida é a aqui apelante/ré. O cerne da questão radica em saber se o processo de contraordenação a correr termos na autoridade administrativa constitui a repetição de uma causa, na aceção do art.º 580.º n.º 1 do CPC. O art.º 19.º n.º 3 da Lei n.º 107/2009, de 14.09, prescreve que o pagamento voluntário da coima, nos termos do n.º 1, equivale a condenação e determina o arquivamento do processo, não podendo o mesmo ser reaberto, e não podendo os factos voltar a ser apreciados como contraordenação, salvo se à contraordenação for aplicável sanção acessória, caso em que prossegue restrito à aplicação da mesma. Esta norma jurídica consagra a preclusão do conhecimento futuro da contraordenação, de forma idêntica ao caso julgado[1]. O arguido não pode voltar a ser condenado pela prática da mesma contraordenação e na coima respetiva que lhe caiba. Por sua vez, o art.º 564.º do CT prescreve que: 1. Sempre que a contraordenação laboral consista na omissão de um dever, o pagamento da coima não dispensa o infrator do seu cumprimento se este ainda for possível. 2. A decisão que aplique a coima deve conter, sendo caso disso, a ordem de pagamento de quantitativos em dívida ao trabalhador, a efetuar dentro do prazo estabelecido para o pagamento da coima. 3. Em caso de não pagamento, a decisão referida no número anterior serve de base à execução efetuada nos termos do artigo 89.º do regime geral das contraordenações, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 244/95, de 14 de setembro, aplicando-se as normas do processo comum de execução para pagamento de quantia certa. Por seu turno, no que tange aos efeitos da decisão proferida no processo de contraordenação, o art.º 79.º do Regime Geral das Contraordenações e Coimas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27.10, aplicável subsidiariamente, ex vi art.º 60.º da Lei n.º 107/2009, de 14.09, e 549.º do CT, prescreve: 1. O caráter definitivo da decisão da autoridade administrativa ou o trânsito em julgado da decisão judicial que aprecie o facto como contraordenação ou como crime precludem a possibilidade de reapreciação de tal facto como contraordenação. 2. O trânsito em julgado da sentença ou despacho judicial que aprecie o facto como contraordenação preclude igualmente o seu novo conhecimento como crime. De igual modo, o art.º 84.º do Código de Processo Penal, aplicável subsidiariamente à parte cível em tudo o que não está regulado nas normas jurídicas que já citamos, prescreve que a decisão penal, ainda que absolutória, que conhecer do pedido civil constitui caso julgado nos termos em que a lei atribui eficácia de caso julgado às sentenças civis. Por força do disposto no art.º 564.º do CT, a decisão que aplique a coima deve conter, sendo caso disso, a ordem de pagamento de quantitativos em dívida ao trabalhador, a efetuar dentro do prazo estabelecido para o pagamento da coima. No caso concreto a contraordenação consiste no não pagamento pela empregadora do abono para falhas aos aqui autores (e mais três trabalhadores que não estão nesta ação), constituindo tal omissão a alegada violação da cláusula 76.ª do CCT aplicável. Resulta do art.º 564.º do CPC que a decisão da autoridade administrativa que aplique uma coima deve condenar no pagamento dos quantitativos em dívida ao trabalhador e constitui título executivo. Se a autoridade administrativa – a Autoridade para as Condições de Trabalho – concluir que a empregadora praticou a contraordenação que lhe é imputada, a decisão que proferir tem obrigatoriamente de condenar a empregadora, aí arguida e aqui apelante/ré, a pagar aos trabalhadores as quantias relativas ao abono para falhas que forem devidas. Não se trata de uma faculdade, mas de um dever jurídico que impende sobre a autoridade administrativa. Este dever jurídico só não ocorreria se, v.g., os trabalhadores tivessem acordado com a empregadora o pagamento antes da decisão ou se tivessem intentado em data anterior ao processo de contraordenação ação laboral onde peticionassem o pagamento do abono para falhas em causa. No caso dos autos a primeira ação foi a contraordenacional, a qual corre oficiosamente e onde os trabalhadores, alegadamente afetados nos seus direitos que geraram a contraordenação, não têm que fazer nada. A decisão da autoridade administrativa tem obrigatoriamente que pronunciar-se sobre os seus direitos violados. No que tange aos efeitos da decisão proferida no processo de contraordenação, o art.º 79.º do Regime Geral das Contraordenações e Coimas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27.10, aplicável subsidiariamente, ex vi art.º 60.º da Lei n.º 107/2009, de 14.09, e 549.º do CT, prescreve: 1. O caráter definitivo da decisão da autoridade administrativa ou o trânsito em julgado da decisão judicial que aprecie o facto como contraordenação ou como crime precludem a possibilidade de reapreciação de tal facto como contraordenação. 2. O trânsito em julgado da sentença ou despacho judicial que aprecie o facto como contraordenação preclude igualmente o seu novo conhecimento como crime. A decisão definitiva da autoridade administrativa produz o mesmo efeito do caso julgado na parte respeitante à contraordenação. E nos termos do art.º 84.º do Código de Processo Penal, aplicável subsidiariamente à parte cível, com a necessária adaptação formal, a decisão da autoridade administrativa constitui caso julgado nos termos em que a lei atribui eficácia de caso julgado às sentenças civis. Os diplomas legais citados dispõem sobre os efeitos da decisão proferida pela autoridade administrativa, mas não preveem casos como o dos autos., enquanto não foi produzida decisão. A estrutura do processo de contraordenação é diferente da estrutura do processo comum declarativo. Em face da noção de litispendência fornecida pelo art.º 580.º do CPC, temos de concluir que esta apenas pode ocorrer entre processos a seguir termos nos tribunais e não entre tribunais e autoridades administrativas[2]. É certo que a decisão definitiva da autoridade administrativa vincula os destinatários da norma jurídica violada, mas enquanto não for proferida e não tiverem sido pagos os créditos em dívida, não está vedada aos trabalhadores a possibilidade de acionarem a empregadora em tribunal com vista a obter o seu pagamento. O presente processo declarativo comum não constitui, assim, a repetição de uma causa para efeitos de qualificação como exceção de litispendência. Termos em que a apelação é julgada improcedente e confirma-se a decisão recorrida. B2) O recurso sobre o mérito da sentença A questão a resolver neste recurso consiste em apurar se é devido aos trabalhadores o abono para falhas, previsto no CCT aplicável às partes. Aplica-se às partes o CCT celebrado entre a Associação de Hotelaria, Restauração e Similares de Portugal (AHRESP) e a FESAHT – Federação dos Sindicatos da Agricultura, Alimentação, Bebidas, Hotelaria e Turismo de Portugal, por via de Portaria de Extensão (PE). O CCT foi sendo alterado ao longo do tempo, tendo em conta a antiguidade do trabalhador que foi admitido em primeiro lugar, nos termos seguintes: BTE n.º 23, de 22 de junho de 2001, aplicável por via de PE, publicada no BTE n.º 11, de 22 de março de 2002; BTE n.º 23, de 22 de junho de 2003; BTE n.º 28, de 29 de julho de 2004, aplicável por via da PE n.º 1123/2005, de 28 de outubro, DR 1ª Série, n.º 208, de 28 de outubro; BTE n.º 29, de 8 de agosto de 2007; BTE n.º 24, de 29 de junho de 2008, aplicável por via da PE n.º 209/2009, de 23 de fevereiro de 2009, DR 1.ª Série, n.º 37, de 23 de fevereiro de 2009; BTE n.º 3 de 22 de janeiro de 2012 (que procedeu à revisão global do CCT), aplicável por via da PE n.º 49/2017, de 2 de fevereiro, DR 1.ª Série, n.º 24, de 2 de fevereiro de 2017; BTE n.º 21, de 8 de junho de 2016, aplicável por via da PE n.º 49/2017, de 2 de fevereiro, DR 1.ª Série, n.º 24, de 2 de fevereiro de 2017; BTE n.º 33, de 8 de setembro de 2017, aplicável por via da PE n.º 338/2017, de 8 de novembro, DR 1.ª Série, n.º 215, de 8 de novembro de 2017; BTE n.º 35, de 22 de setembro de 2018 (alteração salarial e texto consolidado), aplicável por via da PE n.º 288/2018, DR 1.ª Série, n.º 206, de 25 de outubro de 2018. O abono para falhas começou por estar previsto no CCT, publicado no BTE n.º 23, de 22 de junho de 2001, na cláusula 73.ª, a qual estipulava: 1. Os controladores-caixas que movimentem regularmente dinheiro, os caixas, os tesoureiros e os cobradores têm direito a um subsídio mensal para falhas, enquanto desempenhem, efetivamente, essas funções, no valor de 5 400$00. 2. Sempre que os trabalhadores referidos no número anterior sejam substituídos nas funções citadas, o trabalhador substituto terá direito ao abono para falhas na proporção do tempo de substituição e enquanto esta durar. No CCT de 2004 - BTE n.º 28, de 29 de julho de 2004 - passou a constar da cláusula 74.ª, mas com conteúdo igual. No CCT de 2012 - BTE n.º 3 de 22 de janeiro de 2012 – passou a constar da cláusula 76.ª, onde se manteve até à data dos factos. A redação passou a ser a seguinte: “Aos controladores-caixa, caixas, tesoureiros e cobradores que movimentem regularmente dinheiro e aos trabalhadores que os substituam nos seus impedimentos prolongados será atribuído um abono para falhas correspondente As diferenças dizem respeito ao aspeto formal, pois deixou de estar dividida em dois números e passou a constar de apenas um número. O texto da nova cláusula não refere a expressão “na proporção do tempo de substituição e enquanto esta durar”. Esta expressão foi substituída pela expressão “nos seus impedimentos prolongados será atribuído um abono para falhas correspondente”. A redação é diferente, mas visa a mesma situação fáctica. O pagamento do abono para falhas correspondente será o proporcional ao tempo em que forem exercidas as funções de substituição. O CCT de 2018 - BTE n.º 33, de 8 de setembro de 2017 – estabeleceu uma nova redação à cláusula 76.ª, a qual deixou de fazer referência a “cobradores”. Diga-se que este termo não está definido no CCT e nas alterações sucessivas que mencionamos. O CTT de 1994 - BTE n.º 7, de 22 de fevereiro de 1994 – regulava o abono para falhas na cláusula 49.ª, em termos semelhantes ao das cláusulas 73.ª, 74.ª e 76.ª, e mencionava aí os “cobradores”. Este CCT definia “cobrador” como: “o trabalhador que efetua fora do escritório recebimentos, pagamentos e depósitos”. As funções dos aqui autores são exercidas dentro da empresa, pelo que não podem confundir-se total ou parcialmente com as daqueles profissionais. A cláusula 73.ª e depois 74.ª e 76.ª não atribuem o abono para falhas aos empregados de balcão. Assim, à primeira vista, parece que a questão estaria decidida pela negativa. Contudo, uma coisa é a categoria profissional atribuída ao trabalhador e outra é a correspondência dessa categoria com as funções ou tarefas concretamente executadas. A cláusula que atribui o abono para falhas tem em vista os trabalhadores que exerçam em concreto as funções que se enquadrem nas categorias que mencionam, desde que corretamente enquadrados pelo empregador. Acresce que nem sempre as tarefas executadas se enquadram todas numa categoria profissional. A vida das empresas é dinâmica e muitas vezes os trabalhadores são chamados a efetuar multitarefas descritas em diferentes categorias profissionais. O Anexo IV define da forma seguinte as categorias profissionais mencionadas na cláusula: Controlador-caixa: “é o profissional cuja atividade consiste na emissão das contas de consumo nas salas de refeições, recebimento das importâncias respetivas, mesmo quando se trate de processos de pré-pagamento ou venda, e ou recebimento de senhas e elaboração dos mapas de movimento de sala em que preste serviço. Auxilia nos serviços de controlo, receção e balcão”. Caixa: “é o profissional que tem a seu cargo as operações da caixa e registo do movimento relativo a transações respeitantes à gestão da entidade patronal; recebe numerário e outros valores e verifica se a sua importância corresponde à indicada nas notas de venda ou nos recibos; prepara os sobrescritos segundo as folhas de pagamento. Pode preparar os fundos destinados a serem depositados e tomar as disposições necessárias para os levantamentos”. Tesoureiro: “dirige a tesouraria, em escritórios em que haja departamento próprio, tendo a responsabilidade dos valores de caixa que lhe estão confiados; verifica as diversas caixas e confere as respetivas existências, prepara os fundos para serem depositados nos bancos e toma as disposições necessárias para levantamentos; verifica periodicamente se o montante dos valores em caixa coincide com o que os livros indicam. Pode, por vezes, autorizar certas despesas e executar outras tarefas relacionadas com as operações financeiras”. Por sua vez, define Empregado de Balcão (1.ª e 2.ª) do modo seguinte: “atende e serve os clientes nos estabelecimentos de restauração e bebidas, executando o serviço de cafetaria próprio da secção de balcão. Prepara embalagens de transporte para os serviços ao exterior, cobra as respetivas importâncias e observa as regras e operações de controlo aplicáveis; atende e fornece os pedidos dos empregados de mesa, certificando-se previamente da exatidão dos registos, verifica se os produtos ou alimentos a fornecer correspondem em qualidade, quantidade e apresentação aos padrões estabelecidos pela gerência do estabelecimento; executa com regularidade a exposição em prateleiras e montras dos produtos para venda; procede às operações de abastecimento; elabora as necessárias requisições de víveres, bebidas e outros produtos a fornecer pela secção própria, ou procede à aquisição direta aos fornecedores; efetua ou manda executar os respetivos pagamentos, dos quais presta contas diariamente à gerência; executa ou colabora nos trabalhos de limpeza e arrumação das instalações, bem como na conservação e higiene dos utensílios de serviço; efetua ou colabora na realização dos inventários”. A definição destas categorias profissionais não foi alterada pelas revisões sucessivas do CCT. O art.º 118.º do CT prescreve: 1. O trabalhador deve, em princípio, exercer funções correspondentes à atividade para que se encontra contratado, devendo o empregador atribuir-lhe, no âmbito da referida atividade, as funções mais adequadas às suas aptidões e qualificação profissional. 2. A atividade contratada, ainda que determinada por remissão para categoria profissional de instrumento de regulamentação coletiva de trabalho ou regulamento interno de empresa, compreende as funções que lhe sejam afins ou funcionalmente ligadas, para as quais o trabalhador tenha qualificação adequada e que não impliquem desvalorização profissional. 3. Para efeitos do número anterior e sem prejuízo do disposto em instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, consideram-se afins ou funcionalmente ligadas, designadamente, as funções compreendidas no mesmo grupo ou carreira profissional. 4. Sempre que o exercício de funções acessórias exigir especial qualificação, o trabalhador tem direito a formação profissional não inferior a dez horas anuais. Sobre esta matéria, está provado que: “13. Os autores exerciam então funções como Empregado de Balcão de 1.ª e no seu quotidiano de trabalho, tinham diariamente adstrita a função de movimentar dinheiro, designadamente receber o dinheiro dos clientes na Caixa, em pagamento dos produtos consumidos no estabelecimento. 14. Para além disso, os autores desempenhavam também outras funções próprias da atividade normal do estabelecimento onde trabalhavam. 15. Cada um dos autores tinha atribuída uma senha de acesso à Caixa. 16. Esta senha só era atribuída aos trabalhadores que efetivamente tinham a função de mexer na caixa, cobrando dinheiro pelo consumo no estabelecimento. 17. Enquanto trabalhadores da ré, os autores nunca receberam qualquer valor a título de abono para falhas, embora pelo menos em 2019 o tivessem solicitado à ré que o recusou. 18. A ré pagava esse abono a outros trabalhadores que exerciam funções de cobrança na Caixa, com a categoria de Empregados de Balcão de 1.ª”. Os factos provados mostram que os autores executam tarefas que vão muito para além das previstas na categoria de empregado de balcão. Movimentam dinheiro diariamente e desempenham outras funções próprias do estabelecimento. O contacto diário com dinheiro assume um relevo especial na sua atividade diária. A cláusula tem em vista os trabalhadores que contactam com dinheiro e por esse facto ficam sujeitos ao risco de se enganar. O abono visa compensar o trabalhador em caso de engano e dessa forma evitar o seu prejuízo patrimonial. Trata-se de um afloramento da teoria da responsabilidade pelo risco de quem beneficia da atividade, ou seja, a empregadora. As tarefas executadas pelos trabalhadores inserem-se em grande medida nas elencadas para as categorias profissionais de caixa e controlador-caixa. Note-se que o controlador-caixa também auxilia nos serviços de controlo, receção e balcão, o que o aproxima, nesta parte, do encarregado de balção. Não se limita a lidar com dinheiro, pois também presta outros serviços. Contudo, enquanto na categoria de controlador-caixa as tarefas de auxílio são secundárias, na categoria de encarregado de balcão as tarefas aí mencionadas são essencialmente não ligadas ao manuseamento de dinheiro. No caso dos autores, o manuseamento de dinheiro é a tarefa predominante. Embora estejam classificados como empregados de balcão, a verdade é que executam tarefas essencialmente previstas nas categorias profissionais de controlador-caixa e caixa. Esta realidade fáctica é que deve ser a determinante no enquadramento ou não no espírito da cláusula do CCT que atribui o abono para falhas. As atribuições mais relevantes dos autores enquadram-se nas categorias profissionais de controlador-caixa e caixa. Se seguíssemos o entendimento da apelante, bastaria que a empregadora atribuísse aos trabalhadores uma categoria profissional incorreta, ou dispersasse as tarefas a desempenhar por várias categorias profissionais para que nenhuma fosse aplicável. Para evitar esta hipótese, deve seguir-se o critério substancial, tendo-se em conta as tarefas exercidas em concreto pelos trabalhadores. Estes manuseiam dinheiro no seu dia-a-dia laboral nos termos previstos na cláusula, pelo que esta é-lhes aplicável. A apelante conclui ainda que introduziu melhoramentos tecnológicos de tal forma que deixou de existir o risco de erro no manuseamento do dinheiro e, em qualquer caso, se ocorrer engano, assume-o. Está provado que: “22. A partir do primeiro trimestre de 2003, a ré entendeu que, por isso, o critério para atribuição do abono para falhas estava desajustado, passando a entender que tal abono apenas deveria ser garantido aos trabalhadores que, exclusivamente efetuassem serviço de caixa, tendo esta sob a sua responsabilidade. 23. A ré não tinha trabalhadores a exercerem exclusivamente a função de caixa, sendo esta movimentada por todos os empregados de balcão em cada turno, que assim ficavam responsáveis pela caixa”. O que estes factos mostram é que a empregadora fez uma interpretação subjetiva da cláusula 76.ª do CCT e restringiu o âmbito da sua aplicação de forma unilateral. O art.º 1.º do CT prescreve que “o contrato de trabalho está sujeito, em especial, aos instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho, assim como aos usos laborais que não contrariem o princípio da boa-fé”. As cláusulas 73.ª, 74.ª e 76.ª do CCT, aplicáveis em cada momento, são fonte específica de direito e impõem-se às partes. As relações entre os IRCT e as normas reguladoras do contrato de trabalho estão previstas no art.º 3.º do CT. Não mostram os autos que este comando legal tenha sido respeitado. Nenhuma das partes pode afastá-las de forma unilateral. A empregadora não pode deixar de aplicar uma cláusula do CCT sem prévia negociação e ponderação sobre o regime mais favorável para o trabalhador. A empregadora violou o dever jurídico que sobre si impendia de cumprir a cláusula que atribui o abono para falhas. Acresce que a empregadora não pode fazer uma interpretação casuística e pagar a uns trabalhadores o abono para falhas e não o pagar a outros, como evidenciam os factos provados. O que tudo mostra que a empregadora não andou bem quando decidiu não pagar o abono para falhas aos trabalhadores autores. Termos em que, apesar de todos os argumentos da apelante, improcede a apelação e confirma-se a douta sentença recorrida. III - DECISÃO Pelo exposto, acordam os Juízes desta Secção Social do Tribunal da Relação de Évora em julgar a apelação improcedente e confirmar a sentença recorrida. Custas pela apelante. Notifique, com a advertência de que os prazos de recurso, reclamar ou arguir nulidades não estão suspensos, nos termos das alíneas a) e d), n.º 5, do art.º 6 da Lei n.º 4-B/2021, de 01.02. (Acórdão elaborado e integralmente revisto pelo relator). Évora, 25 de março de 2021. Moisés Silva (relator) Mário Branco Coelho Paula do Paço ______________________________________ [1] Neste sentido, Ac. RE, de 18.01.2018, processo n.º 688/15.8T8FAR.E1, www.dgsi.pt/jtre, em que interveio a aqui 2.ª adjunta. [2] Neste sentido, Ac. STA, de 05.02.2012, processo n.º 0961/12, www.dgsi.pt/jsta.

Sumário

i) a litispendência pressupõe que a repetição da causa ocorre em tribunais.

Não existe litispendência entre ações a decorrer perante a autoridade administrativa e ações a decorrer no tribunal.

ii) a empregadora não pode unilateralmente deixar de pagar o abono para falhas previsto no CCT celebrado entre a Associação de Hotelaria, Restauração e Similares de Portugal (AHRESP) e a FESAHT – Federação dos Sindicatos da Agricultura, Alimentação, Bebidas, Hotelaria e Turismo de Portugal, aplicável por via de Portaria de Extensão. (sumário do relator)

Texto Integral

Acordam, em conferência, na Secção Social do Tribunal da Relação de Évora

I- RELATÓRIO

Apelante: E…, Lda (ré).

Apeladas: M…, Ma…, A…, Na…(autoras).

Tribunal Judicial da Comarca de Setúbal, Juízo do Trabalho de Sines.

1. As AA. intentaram ação emergente de contrato individual de trabalho, sob a forma do processo comum contra a ré, pedindo que pela sua procedência seja a ré condenada no pagamento:

1. À 1.ª autora, do montante € 6 220,05, a título de abonos para falhas devidos e não pagos, acrescidos de juros à taxa legal desde a citação até efetivo e integral pagamento;

2. À 2.ª autora, do montante € 7 154,05, a título de abonos para falhas devidos e não pagos, acrescidos de juros à taxa Legal desde a citação até efetivo e integral pagamento;

3. Ao 3.º autor, do montante € 6 556,05, a título de abonos para falhas devidos e não pagos, acrescidos de juros à taxa legal desde a citação até efetivo e integral pagamento;

4. À 4.ª autora, do montante € 5 104,05, a título de abonos para falhas devidos e não pagos, acrescidos de juros à taxa legal desde a citação até efetivo e integral pagamento.

Alegaram, em síntese, que: (i) foram admitidos ao serviço da R., respetivamente em 31.03.2004, julho de 2001, março de 2003 e 13.04.2017, mediante contrato de trabalho a termo certo, todos com categoria de Empregado de Balcão de 1.ª, tendo os contratos cessado em janeiro de 2019, altura em que a R. deixou de ter a concessão do estabelecimento que passou para a C…; (ii) apesar das suas funções implicarem também movimentar regularmente dinheiro, recebendo dinheiro dos clientes na Caixa, tendo individualmente uma senha atribuída para acesso à Caixa, desempenhando assim as funções de caixa, durante toda a vigência dos seus contratos, não receberam, como deveriam pelo CCT aplicável, abono para falhas; (iii) a R. pagava a outros colaboradores este abono que exerciam as funções de cobrança na caixa, inclusivamente com a mesma categoria profissional dos autores.

Concluíram ser-lhes devido o abono para falhas, correspondente a toda a duração dos respetivos contratos.

Teve lugar a audiência de partes a que alude o artigo 54.º, do Código de Processo Trabalho, não se tendo logrado a conciliação entre as partes. Nessa sede, pela ré foi requerida a apensação das ações individualmente intentadas por cada um dos autores, o que não tendo merecido oposição destes, foi deferido, determinando-se a apensação de todas as ações à primeira entrada.

Foi desde logo designada data para realização da audiência de discussão e julgamento.

Regularmente citada, a ré contestou, alegando, em síntese: (i) por exceção a litispendência, com a consequente absolvição da ré da instância, pois anteriormente à citação para os termos da presente ação, foi citada para apresentar resposta escrita em processo de contraordenação a correr termos pela ACT – unidade Local do Litoral e Baixo Alentejo, encontrando-se aí em causa os mesmos factos e tendo-lhe sido imputada a violação do disposto na cláusula 76.ª do CCT, sendo peticionadas quantias a título de abono para falhas alegadamente em dívida aos ora autores, aguardando os autos decisão final da ACT, constituindo, por isso, a presente ação repetição de causa anterior a correr termos por aquela entidade; (ii) a cláusula 76.ª do CCT aplicável à relação laboral entre as partes, não tem aplicação no caso dos autores, pois estes foram contratados para exercer as funções de Empregado de Balcão, não se dedicando, em exclusividade, com regularidade e por períodos prolongados, a funções de movimentação de dinheiro; (iii) o abono para falhas justifica-se pelo risco que implica o exercício das funções de caixa, não existindo este risco no caso de trabalhadores que se dedicam a diversas funções em simultâneo, entre as quais a cobrança, aplicando-se aquela cláusula apenas às categorias profissionais aí expressamente contempladas, pelo facto de se tratar de funções essencial e permanentemente de cobrança e de movimentação de dinheiro, os quais, devido à rotina e pressão inerente, envolvem um grau elevado de risco de erros e falhas; (iv) por outro lado, aquela cláusula recebeu nova redação, deixando de estipular o pagamento do abono para falhas também aos “cobradores”, contrariamente às suas versões anteriores, o que reforça o entendimento de que a obrigação de pagamento de abono para falhas está unicamente relacionada com as categorias profissionais especificamente indicadas no CCT, desde que em simultâneo, movimentem regularmente dinheiro, o que não se verifica com os autores; (v) nunca solicitou aos autores a reposição de valores em falta, justamente por entender não lhes ser devido o abono para falhas; (vi) existem alguns trabalhadores da unidade, em front office que auferiam abono para falhas, o que ocorria quando a unidade abriu em 1999, tendo-se mantido esse pagamento; (vii) relativamente aos demais, devido à evolução dos meios tecnológicos de controlo, com diminuição de riscos, o critério de atribuição do abono foi alterado, passando a ser atribuído apenas aos trabalhadores que tenham a caixa sob a sua responsabilidade, o que apenas ocorre quanto aos chefes de turno, únicos responsáveis pelo fecho de caixa, sendo os únicos a responder por eventuais falhas; (viii) os autores não procederam à contabilização dos valores alegadamente em dívida, dado que não tiveram em conta a sua assiduidade, o que se pode conferir pela diferença desses valores com os apurados pela ACT, valores máximos por hipótese de raciocínio.

Concluiu dever ser julgada procedente a exceção da litispendência, absolvendo-se a ré da instância, ou, caso assim não se entenda, deverá a ação improceder por não provada e, em consequência, ser a ré absolvida da totalidade dos pedidos.

Os autores apresentaram resposta à exceção da litispendência, pugnando pela sua improcedência, tendo em conta a distinta natureza dos processos em causa, judicial e administrativo.

Foi proferido despacho saneador, no qual foi julgada improcedente a exceção da litispendência, nos termos seguintes:

“A R. invoca a verificação de litispendência, tendo por base o facto de se encontrar pendente processo de contraordenação na Autoridade para as Condições do Trabalho (ACT) – Unidade Local do Litoral e Baixo Alentejo, no âmbito do qual foi notificada em 10.10.2019 para apresentar resposta escrita, sendo que nesses autos é-lhe imputada a violação do disposto na cláusula 76.ª do CCT entre a AHRESP e a FESAHT, relativamente aos trabalhadores aqui autores, tendo a ACT peticionado quantias a título de abono por falhas e que considera que se encontram em divida aos mesmos, agindo assim em sua representação.

Conclui que tendo apresentado oportuna resposta no processo de contraordenação, apesar de ainda não ter sido proferida decisão pela ACT e ainda que os presentes autos e o processo de contraordenação tenham natureza distinta, verificam-se os pressupostos da litispendência, pelo que que deverá a exceção proceder, absolvendo-se a ré da instância.

Os autores pugnaram pela improcedência da exceção invocada, com fundamento na distinta natureza dos processos, devendo como tal os autos prosseguir os seus termos.

Apreciando e decidindo

A litispendência constitui exceção dilatória, cfr. art.º 577.º al. i) do CPC, pressupondo a sua verificação a repetição de um litígio em dois processos que se encontram pendentes no mesmo tribunal ou em tribunais diferentes, cfr. art.º 580.º, n.º 1, do CPC.

Visa a litispendência acautelar, no seu efeito jurídico, que o mesmo tribunal ou vários tribunais se coloquem em situação em que venha(m) a contradizer ou reproduzir a sua anterior decisão ou a decisão de outro tribunal, cfr. art.º 580.º, n.º 2, do CPC.

Para aferir da repetição ou não da ação, cabe ter conta quer a o critério substancial contemplado pelo art.º 580.º, n.º 2, do CPC, quer o critério formal que demanda a verificação de identidade quanto ao sujeito, ao pedido e à causa de pedir, cfr. art.º 581.º, n.º 1, do CPC. Existirá identidade de sujeito quando as partes sejam as mesmas do ponto de vista da sua qualidade jurídica, cfr. art.º 581.º, n.º 2, do CPC, identidade de pedido quando numa e noutra causa se pretende obter o mesmo efeito jurídico, cfr. art.º 581.º, n.º 3, do CPC, e identidade de causa de pedir quando a pretensão deduzida nas duas acções procede do mesmo facto jurídico, cfr. art.º 581.º, n.º 4, do CPC.

A R. não alega a pendência de outro processo em tribunal, em que exista identidade de sujeito, isto é, em que as partes sejam as mesmas, em que tenha sido deduzido o mesmo pedido e em que seja a mesma a sua causa de pedir. O alegado existe na pendência de processo judicial e de processo administrativo, alegadamente visando o mesmo fim.

Neste conspecto, é evidente que os planos em que alegadamente uma mesma questão jurídica se coloca são distintos, pois aqui encontramo-nos em sede judicial, na pendência de ação judicial, ao passo que no processo administrativo, o mesmo pende perante entidade administrativa, apenas quanto a este se colocando a competência do poder executivo, do “poder do Governo”, já que quanto à ação judicial, pendente em tribunal, estaremos perante poder judicial, não se podendo confundir um e outro, pela sua diferença e independência entre si (artigos 182.º e 202.º da Constituição da Republica Portuguesa).

Por conseguinte, estamos claramente perante a impossibilidade de as decisões a proferir poderem ser contraditórias entre si, na medida em que provêm de entidades distintas, com funções distintas e que prosseguem diferentes fins do Estado. Em outras palavras, não estando em causa a pendência de ação judicial perante o mesmo tribunal ou tribunais distintos, em que se verifique a identidade de sujeitos, de pedido e de causa de pedir, não se poderá ter por verificada a exceção invocada pela R., nem mesmo denominando-a de litispendência especial ou atípica, na medida em que é de todo inexistente e, por isso, inaplicável.

Pelo exposto, improcede a exceção invocada pela R”.

De seguida foi identificado o objeto do litígio, dispensando-se a enunciação dos temas de prova e a realização de audiência preliminar.

Procedeu-se à realização da audiência de discussão e julgamento, como consta da ata respetiva.

Após foi proferida sentença com a decisão seguinte:

Em face de tudo quanto se deixou exposto, o Tribunal julga a presente ação procedente e, em consequência, condena a ré no pagamento aos autores M…, Ma…, A…e Na… dos montantes devidos a cada um, a título de abono por falhas e não pagos, a liquidar respetivamente em sede de liquidação em execução de sentença.

2. Inconformada, veio a ré interpor recurso de apelação da sentença e da decisão que julgou improcedente a litispendência, com as conclusões seguintes:

LITISPENDÊNCIA

1. Vem o presente recurso interposto do Despacho Saneador que julgou improcedente a exceção dilatória de litispendência invocada pela R.

2. Não cabendo recurso autónomo da referida decisão, nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 79.º-A do CPT, a contrario, poderá a mesma ser impugnada no recurso interposto da decisão final, de acordo com o disposto no n.º 3 do mesmo preceito.

3. Não se pode concordar com a decisão do Tribunal a quo que decidiu não estar verificada a exceção dilatória de litispendência.

4. Antes de ser citada para a presente ação, já a R., ora recorrente, havia sido notificada para apresentar resposta escrita no Processo de contraordenação n.º 041900376, instaurado pela ACT Unidade Local do Litoral e Baixo Alentejo.

5. Além da condenação numa contraordenação, a ACT pretende igualmente a condenação da ora R. nas “quantias em dívida a título de “Abono para Falhas” descritos no presente Auto de Notícia, que se juntam como Anexo 19 (…), e que se dão aqui por integralmente reproduzidos, fazendo parte integrante do presente auto de notícia, tal como o mapa de quantias em dívida onde constam todos os valores totais apurados e que se resumem na tabela seguinte (…)”.

6. A R. apresentou resposta escrita, em 25 de outubro de 2019, aguardando os autos a decisão final da ACT.

7. É notório que a presente ação consubstancia uma repetição da causa anterior, proposta pela ACT, a qual ainda continua a correr termos.

8. Existe identidade do pedido, uma vez que em ambas as ações é requerido o pagamento pela R. de valores a título de abono falhas durante o período em que durou a relação laboral com os AA.

9. Quanto à causa de pedir, em ambas as ações é invocada precisamente a mesma cláusula dos CCT’s aplicáveis, isto é, a Cláusula 76.ª.

10. Quanto aos sujeitos processuais, embora o processo de contraordenação tenha natureza administrativa e tenha sido instaurado pela ACT, a verdade é que, na parte relativa aos créditos dos trabalhadores, a ACT atua em representação daqueles, nos termos do disposto nos n.ºs 2 e 3 do artigo 564.º do Código do Trabalho.

11. Tais créditos não perdem a sua natureza cível, pelo que a notificação para pagamento dos mesmos é equiparável a um pedido civil deduzido em ação penal.

12. Tem aplicação a norma inserta no artigo 84.º do Código de Processo Penal, por força do preceituado nos artigos 60.º da Lei n.º 107/2009, de 14 de setembro e 41.º do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro, segundo a qual a decisão contraordenacional que conhecer do pedido civil constitui caso julgado nos termos em que a lei atribui eficácia de caso julgado às sentenças civis.

13. Demonstrando-se pelos elementos factuais e processuais que a relação material controvertida que constitui a causa de pedir no presente processo, já se encontra a ser factual e juridicamente analisada por processo anterior, do qual irá resultar uma decisão equivalente a uma decisão penal que também conhecerá do pedido civil,

SENTENÇA DE MÉRITO

1. A R. vem igualmente recorrer da Sentença de fls…, nos termos da qual o Tribunal a quo decidiu condenar a R. no pagamento aos AA. dos montantes devidos a cada um a título de abono para falhas, a liquidar respetivamente em sede de liquidação em execução de sentença.

2. Tal decisão carece de fundamento de facto ou de Direito, conforme se demonstrará.

3. Da análise dos factos provados é possível, desde logo, concluir pela errada interpretação do Tribunal a quo da cláusula do CCT que os AA. pretendem aplicar ao presente caso.

4. Está concretamente determinado na Cláusula 76.ª do CCT quais as categorias elegíveis para auferir o abono para falhas: “controladores-caixa, caixas e tesoureiros”.

5. Todos os AA. “exerceram as funções inerentes à categoria profissional de Empregado de Balcão, até 14 de janeiro de 2019” (facto provado 12.),

6. Ficando ainda provado que, “[a] ré não tinha trabalhadores a exercerem exclusivamente a função de caixa, sendo esta movimentada por todos os empregados de balcão em cada turno, que assim ficavam responsáveis pela caixa” (facto provado 23.)

7. Por um lado, os trabalhadores em causa não detinham qualquer uma das categorias referidas no CCT para efeito de recebimento de abono para falhas,

8. Por outro, tão pouco existiam na unidade trabalhadores com a categoria de “caixa” que pudessem ter sido substituídos pelos AA. em eventuais impedimentos prolongados.

9. O CCT visou atribuir o abono para falhas especifica e expressamente às referidas categorias profissionais (controladores-caixa, caixas e tesoureiros) pelo facto de se tratar de funções essencial e permanentemente de cobrança e de movimentação de dinheiro, as quais, devido à respetiva rotina e pressão inerente, envolvem um grau elevado de risco de erros e falhas.

10. É objetivamente diferente a situação de um trabalhador caixa ou tesoureiro que se encontra permanentemente em funções de cobrança e/ ou controlo/ contagem de dinheiro, da de um trabalhador empregado de balcão que, entre diversas outras funções que vai exercendo, também efetuará algumas cobranças quando tal seja necessário.

11. De facto, pese embora também se preveja a cobrança de importâncias para a categoria de Empregado de Balcão, tendo em conta a diversidade de funções incluída nesta categoria, o legislador coletivo entendeu não a abranger nas categorias elegíveis para o abono para falhas.

12. Acresce que, analisando-se a evolução do CCT ao longo dos anos, verifica-se que na versão atual deixou de estipular o pagamento do abono para falhas também aos “cobradores”, como acontecia nas suas versões anteriores.

13. Esta alteração veio reforçar o entendimento de que a obrigação de pagamento de abono para falhas está unicamente relacionada com as categorias profissionais especificamente indicadas no CCT.

14. Face à letra do CCT que não deixa margem para qualquer dúvida, atendendo às categorias profissionais dos trabalhadores e às funções efetivamente exercidas, não tem aplicação no presente caso a cláusula pretendida pelos AA.

15. Importa ter em conta o que vem previsto no n.º 3 do artigo 9.º do Código Civil, ou seja, se os CCT’s consagraram como categorias elegíveis para auferir abono para falhas somente os controladores-caixa, caixas e tesoureiros, ter-se-á de presumir que não pretenderam incluir qualquer outra categoria,

16. Tendo em conta, inclusivamente, que é o próprio CCT que inclui as funções de cobrança também na categoria de Empregado de Balcão.

17. É forçoso alterar a Sentença recorrida, no sentido de se concluir pela inaplicabilidade ao presente caso do disposto na cláusula 76.ª do CCT aplicável, tendo em conta que nenhum dos AA., ora recorridos, detinha qualquer uma das categorias profissionais elegíveis para efeitos de pagamento de abono para falhas.

18. Importa também analisar a questão relativa ao alegado pagamento de abono para falhas por parte da R. a “outros” empregados de balcão (cfr. Factos Provados 18., 20., 21. e 22.).

19. Embora tenha ficado provado que a R., ora recorrente, aquando da abertura desta unidade, pagava abono para falhas a todos os trabalhadores que estavam no atendimento ao público,

20. Com a evolução dos meios tecnológicos de cobrança, que permitiam um maior controlo de falhas, a R., ora recorrente, decidiu deixar de pagar abono para falhas aos empregados de balcão.

21. Nos termos do CCT aplicável, não estava obrigada a fazê-lo, conforme acima demonstrado.

22. Todos os trabalhadores que foram contratados, ou iniciaram funções, como empregados de balcão, num período posterior ao primeiro trimestre de 2003, não auferiram da R. qualquer valor a título de abono para falhas.

23. Qualquer um dos AA., ora recorridos, apenas foi contratado ou começou a exercer funções como empregado de balcão, posteriormente ao referido período.

24. Encontra-se totalmente justificado o facto de existirem empregados de balcão mais antigos na R. que auferiram o referido abono para falhas,

25. Situação que já não se aplicou aos AA., ora recorridos, atendendo à respetiva data de contratação ou início de funções como empregados de balcão.

26. Os referidos trabalhadores que auferiam abono para falhas continuaram sempre a responder por eventuais falhas verificadas na caixa, enquanto tal não se verificou relativamente aos aqui AA.

27. Pretendendo uma entidade empregadora alterar um procedimento seguido anteriormente, por entender não estar legalmente obrigada ao mesmo, nada impede que o faça, conquanto não prejudique situações constituídas anteriormente.

28. Acresce o facto de, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 260.º do Código do Trabalho, o abono para falhas se encontrar excluído do conceito de retribuição, não gozando, assim, das respetivas prerrogativas.

29. O Tribunal a quo pôs em causa também o facto da R., ora recorrente, pagar o abono para falhas aos “chefes de turno”.

30. Como bem refere o Tribunal a quo a categoria de “chefe de turno” não se encontra prevista no CCT aplicável, no entanto, como também é referido, aproxima-se das funções de tesoureiro.

31. É precisamente esse o motivo para que a R., ora recorrente, atribuísse o pagamento do abono para falhas aos referidos trabalhadores, porque as respetivas funções aproximam-se, efetivamente, de uma categoria relativamente à qual está previsto este pagamento.

32. No caso dos empregados de balcão, esta categoria em concreto, que coincide precisamente com as funções dos AA., ora recorridos, não foi incluída na Cláusula 76.ª do CCT aplicável como sendo elegível para pagamento de abono para falhas.

33. Ou seja, não tem qualquer paralelo com a situação dos “chefes de turno”, cuja categoria tem de ser encontrada por correspondência com a categoria mais próxima do CCT.

34. Finalmente, questiona o Tribunal a quo quem serão então, na ótica da R., os trabalhadores que terão a caixa sob sua responsabilidade, com direito a auferir abono para falhas.

35. Como ficou demonstrado acima, e como resultou expressamente do depoimento da testemunha B…, a R., ora recorrente, entende que apenas as categorias expressamente referidas no CCT terão direito a auferir o abono para falhas.

36. Não existe qualquer obrigação legal no sentido de terem de existir trabalhadores com a categoria de “caixa” ou “controlador-caixa” em cada estabelecimento.

37. Inexistindo trabalhadores com tais categorias, e optando a empresa por não pagar abono para falhas aos empregados de balcão, a única consequência prática é que terá a mesma de responder pelas eventuais falhas de caixa.

38. No caso da R., auferindo os “chefes de turno” abono para falhas, estes seriam sempre responsabilizados na sua quota-parte, conforme provado (Factos Provados 25. E 27.).

39. Encontra-se perfeitamente demonstrado que existiu um erro de julgamento na aplicação da Cláusula 76.ª do CCT aos AA., ora recorridos, o qual carece de ser corrigido.

40. Deverá revogar-se a Sentença recorrida e substituir-se por outra que julgue inaplicável aos AA., ora recorridos, a Cláusula 76.ª do CCT aplicável, e absolva a R. da totalidade dos pedidos.

Termos em que deverá ser julgado totalmente procedente o presente recurso, revogando-se a Sentença recorrida e substituindo-se por outra que absolva a R. da totalidade dos pedidos.

3. As autoras responderam e concluíram:

A) Os fundamentos apresentados e a douta decisão alcançada pelo tribunal a quo, quer no despacho saneador que na sentença, não merecem qualquer reparo, nem devem suscitar quaisquer dúvidas, em face da sua clareza, fundamentação e motivação;

B) Como resulta da decisão proferida no despacho saneador, não se pode colocar a existência da exceção de litispendência;

C) A litispendência pressupõe que esteja em causa a repetição do litígio em dois tribunais, ou seja, que a decisão já tenha sido colocada à apreciação judicial;

D) A recorrente invoca a litispendência com base num processo intentado pela ACT e bem assim por uma entidade administrativa e portanto de natureza administrativa pelo que não se encontra preenchido o conceito de litispendência;

E) Mesmo que abstratamente estejam em causa as mesmas partes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir, um processo tem natureza administrativa e outro tem natureza judicial;

F) Não existe qualquer outra ação judicial em que esteja a ser apreciado o que está em causa na presente ação, mas sim um processo contraordenacional;

G) O fim da existência do instituto da litispendência é o de evitar que o tribunal se pronuncie duas vezes sobre a mesma matéria;

Pelo supra exposto,

H) Facilmente concluímos que não se verifica qualquer exceção de litispendência;

I) A recorrente pagava o abono para falhas a outros trabalhadores com a mesma categoria que os recorridos – empregados de balcão e ainda aos chefes de turno, como resulta dos factos dados como provados na sentença recorrida, nomeadamente os factos 18 e 25 dos factos provados;

J) A recorrente alega que a cláusula do CCT só obriga ao pagamento do abono para falhas às categorias enumeradas na referida cláusula 76.ª;

No entanto,

K) A própria recorrente atribuía esse abono a outros trabalhadores com a categoria profissional dos recorridos e ainda aos trabalhadores com a categoria profissional de chefe de turno, conforme resulta dos factos dados como provados;

L) Pelo que é completamente contraditório vir escudar-se nesse argumento;

M) Com tal conduta a recorrente está ainda a violar o princípio basilar que dispõe que para trabalho igual, salário igual.

N) A cláusula em apreço contempla ainda a atribuição de abono para falhas aos trabalhadores que, independentemente da sua categoria profissional, os substituam nos seus impedimentos prolongados;

O) Assim, recorrendo à teleologia e até por maioria de razão, afigura-se que o preceito abarca também os trabalhadores que, independentemente da sua categoria profissional, exerçam funções que movimentem regularmente dinheiro;

P) Até porque na própria definição da categoria profissional de empregado de balcão consta que uma das suas funções é a cobrança de dinheiro e a observância das regras de controlo aplicáveis;

Q) A recorrente alega que os aqui recorridos não auferiam abono para falhas uma vez que todos iniciaram funções para a primeira depois do primeiro trimestre de 2003;

R) Sendo que nessa altura a recorrente já não pagava o abono para falhas a empregados de balcão;

S) Contudo tal não corresponde à verdade, conforme resultou da matéria provada em primeira instância;

T) Como consta da sentença recorrida, verifica-se que pelo menos dois funcionários com a categoria profissional de empregado de balcão admitidos em 03.11.2003 e 05.02.2004 auferiam o abono para falhas, tendo ambos sido admitidas em data posterior àquela que refere a recorrente;

U) E em data posterior a pelo menos um dos recorridos;

V) Em suma, em face do exposto, não assiste qualquer razão à recorrente, pelo que deve a douta sentença recorrida manter-se integramente.

Nestes termos e nos melhores de Direito, deve a presente apelação ser julgada totalmente improcedente, por não provada.

4. O Ministério Público emitiu parecer no sentido de ser mantida a sentença e o despacho recorridos.

As partes foram notificadas do parecer e não responderam.

5. Dispensados os vistos, por acordo, em conferência, cumpre apreciar e decidir.

6. Objeto do recurso

O objeto do recurso está delimitado pelas conclusões das alegações formuladas, sem prejuízo do que for de conhecimento oficioso.

Questões a decidir:

1. Apurar se existe litispendência (1.º recurso).

2. Apurar se é devido o abono para falhas (2.º recurso).

II- FUNDAMENTAÇÃO

A) FACTOS PROVADOS

A sentença recorrida julgou provados os factos seguintes:

1. Com data de 31 de março de 2004, a autora M… e a ré assinaram documento escrito intitulado “Contrato de Trabalho a Termo Certo”, pelo qual esta admitiu aquela ao seu serviço com a categoria profissional de Empregada de Balcão de 2.ª, como início nessa data, tendo por local de trabalho a unidade área de serviço de Grândola.

2. Em janeiro de 2019, a autora M… auferia a remuneração base de € 635.

3. A partir de 14.01.2019, a autora continuou a trabalhar no mesmo local, mas exercendo as funções inerentes à categoria profissional de cozinheira de 1.ª, para a entidade C…, atual concessionária do estabelecimento.

4. Com data de 13 de julho de 2001, a autora Ma… e a ré assinaram documento escrito intitulado “Contrato de Trabalho a Termo Certo”, pelo qual esta admitiu aquela ao seu serviço com a categoria profissional de Empregada de Limpeza, como início nessa data, tendo por local de trabalho a unidade área de serviço de Grândola.

5. Em 01.01.2015, a autora Ma…, ao serviço da ré, passou a exercer as funções inerentes à categoria profissional de Empregada de Balcão.

6. Em 14.01.2019, a autora Ma… auferia a remuneração base de € 635.

7. Com data de 3 de julho de 2003, o autor A… e a ré assinaram documento escrito intitulado “Contrato de Trabalho a Termo Certo”, pelo qual esta admitiu aquele ao seu serviço com a categoria profissional de Empregado de Balcão, como início nessa data, tendo por local de trabalho a unidade área de serviço de Grândola.

8. Em janeiro de 2019, o autor auferia a remuneração base de € 635.

9. Com data de 13 de abril de 2007, a autora Na… e a ré assinaram documento escrito intitulado “Contrato de Trabalho a Termo Certo”, pelo qual esta admitiu aquela ao seu serviço com a categoria profissional de Empregada de Balcão de 2.ª, como início nessa data, tendo por local de trabalho a unidade área de serviço de Grândola.

10. Em janeiro de 2019, a autora Na… auferia a remuneração base de € 635.

11. A partir de 14.01.2019, a autora continuou a trabalhar no mesmo local, para a entidade C…, atual concessionária do estabelecimento.

12. Ao serviço da ré, os autores exerceram as funções inerentes à categoria profissional de Empregado de Balcão, até 14 de Janeiro de 2019, data em que a ré deixou de ter a concessão do estabelecimento onde laboravam.

13. Os autores exerciam então funções como Empregado de Balcão de 1.ª e no seu quotidiano de trabalho, tinham diariamente adstrita a função de movimentar dinheiro, designadamente receber o dinheiro dos clientes na Caixa, em pagamento dos produtos consumidos no estabelecimento.

14. Para além disso, os autores desempenhavam também outras funções próprias da atividade normal do estabelecimento onde trabalhavam.

15. Cada um dos autores tinha atribuída uma senha de acesso à Caixa.

16. Esta senha só era atribuída aos trabalhadores que efetivamente tinham a função de mexer na caixa, cobrando dinheiro pelo consumo no estabelecimento.

17. Enquanto trabalhadores da ré, os autores nunca receberam qualquer valor a título de abono para falhas, embora pelo menos em 2019 o tivessem solicitado à ré que o recusou.

18. A ré pagava esse abono a outros trabalhadores que exerciam funções de cobrança na Caixa, com a categoria de Empregados de Balcão de 1.ª.

19. A ré perdeu a concessão da unidade “AS Grândola” em 14 de janeiro de 2019, data a partir da qual todos os trabalhadores foram transferidos para a nova concessionária, conforme comunicação que foi enviada a todos os trabalhadores envolvidos.

20. Existiam trabalhadores nessa unidade com a categoria profissional de Empregado de Balcão que auferiam mensalmente abono para falhas, o que, pelo menos, era atribuído pela R., aquando da abertura da unidade em 1999 a todos os trabalhadores que tivesse por função o atendimento ao público, independentemente da existência ou não de falhas ou valores a repor.

21. A evolução dos meios tecnológicos aplicáveis à atividade da restauração, nomeadamente pelo visionamento da transação de caixa em CCTV, e controlo por este meio, pela introdução de ferramenta informática que permite a indicação automática do troco a efetuar, contribuiu para a diminuição dos riscos de erros ou falhas de caixa.

22. A partir do primeiro trimestre de 2003, a ré entendeu que, por isso, o critério para atribuição do abono para falhas estava desajustado, passando a entender que tal abono apenas deveria ser garantido aos trabalhadores que, exclusivamente efetuassem serviço de caixa, tendo esta sob a sua responsabilidade.

23. A ré não tinha trabalhadores a exercerem exclusivamente a função de caixa, sendo esta movimentada por todos os empregados de balcão em cada turno, que assim ficavam responsáveis pela caixa.

24. Os chefes de turno, no início de cada turno, procediam à entrega da caixa a um dos empregados de balcão, com contagem por ambos do fundo de maneio no valor de € 100 e procedendo no final do turno, juntamente, em regra, com o mesmo empregado de balcão, ao fecho da caixa com a respetiva contagem.

25. Os chefes de turno recebiam abono para falhas.

26. A ré decidiu não retirar o abono para falhas aos trabalhadores aos quais o havia atribuído, mas sendo estes responsáveis em caso de falhas no seu turno.

27. A partir de determinada altura não concretamente apurada, em face de erros ou falhas de caixa em cada turno, a ré passou a exigir o respetivo pagamento repartido entre os trabalhadores desse turno, pagando os que recebiam abono para falhas e o mais sendo assumido pela ré em substituição dos trabalhadores que não recebiam esse abono.

28. A ré tem como atividade principal o serviço de refeições e os autores não se encontram filiados em nenhuma associação sindical.

29. Corre termos pela ACT – Unidade Local do Litoral e Baixo Alentejo processo de contraordenação com o n.º 0411900376, no qual é arguida a ora ré, encontrando-se imputada a prática de sete contraordenações leves, por violação das cláusulas dos sucessivos CCT entre a AHRESP – Associação da Hotelaria, Restauração e Similares de Portugal e a FETESA – Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Serviços que estipulam a atribuição de abono para falhas, referente a sete trabalhadores com a categoria profissional de empregado de balcão/self de 1.ª, entre os quais os ora autores.

B) APRECIAÇÃO

B1) A litispendência

A apelante invoca a exceção dilatória da litispendência, as apeladas opõem-se e o tribunal recorrido considerou que não se verifica a exceção em causa, tudo conforme acima se deixou exposto.

A decisão recorrida julgou improcedente a exceção, pois entendeu que a litispendência só pode verificar-se entre processos a correr em tribunais e não já quando, como é o caso, o primeiro processo corre na autoridade administrativa e o segundo no tribunal.

O tribunal e as partes não colocam em causa a existência dos requisitos da litispendência, caso os processos estivessem ambos em tribunal. O que é questionada é a possibilidade da verificação de litispendência entre processos a decorrer na autoridade administrativa e no tribunal.

O art.º 580.º do CPC prescreve:

1. As exceções da litispendência e do caso julgado pressupõem a repetição de uma causa; se a causa se repete estando a anterior ainda em curso, há lugar à litispendência; se a repetição se verifica depois de a primeira causa ter sido decidida por sentença que já não admite recurso ordinário, há lugar à exceção do caso julgado.

2. Tanto a exceção da litispendência como a do caso julgado têm por fim evitar que o tribunal seja colocado na alternativa de contradizer ou de reproduzir uma decisão anterior.

3- É irrelevante a pendência da causa perante jurisdição estrangeira, salvo se outra for a solução estabelecida em convenções internacionais.

Começaremos por fazer notar que o n.º 1 do artigo acabado de citar refere apenas “repetição de uma causa” e não repetição de uma causa em tribunal, o que poderia eventualmente ir ao encontro da tese da apelante.

Contudo, o n.º 2 ao referir que a exceção da litispendência tem por fim evitar que o tribunal seja colocado na alternativa de contradizer ou de reproduzir uma decisão anterior, parece deixar claro que a exceção de litispendência só pode ocorrer entre processos a decorrer em tribunais.

O art.º 581.º do CPC prescreve:

1. Repete-se a causa quando se propõe uma ação idêntica a outra quanto aos sujeitos, ao pedido e à causa de pedir.

2. Há identidade de sujeitos quando as partes são as mesmas sob o ponto de vista da sua qualidade jurídica.

3. Há identidade de pedido quando numa e noutra causa se pretende obter o mesmo efeito jurídico.

4- Há identidade de causa de pedir quando a pretensão deduzida nas duas ações procede do mesmo facto jurídico. Nas ações reais a causa de pedir é o facto jurídico de que deriva o direito real; nas ações constitutivas e de anulação é o facto concreto ou a nulidade específica que se invoca para obter o efeito pretendido.

A litispendência deve ser deduzida na ação proposta em segundo lugar (art.º 582.º n.º 1 do CPC).

As contraordenações laborais são investigadas e instruídas pela autoridade administrativa competente, à qual compete proferir decisão, que pode ser impugnada judicialmente, nos termos da Lei n.º 107/2009, de 14.09.

Em caso de impugnação judicial, a autoridade administrativa pode revogar total ou parcialmente a decisão e, caso o não faça, remete os autos ao Ministério Público.

O art.º 37.º da Lei n.º 107/2009, de 14.09, prescreve que o Ministério Público torna sempre presentes os autos ao juiz, com indicação dos respetivos elementos de prova, valendo este ato como acusação.

Em face do alegado pelas partes e do facto provado no ponto 29, está em fase de instrução um processo de contraordenação contra a aqui ré apelante em que se investiga o não pagamento do abono para falhas a trabalhadores, incluindo os aqui autores, em que a arguida é a aqui apelante/ré.

O cerne da questão radica em saber se o processo de contraordenação a correr termos na autoridade administrativa constitui a repetição de uma causa, na aceção do art.º 580.º n.º 1 do CPC.

O art.º 19.º n.º 3 da Lei n.º 107/2009, de 14.09, prescreve que o pagamento voluntário da coima, nos termos do n.º 1, equivale a condenação e determina o arquivamento do processo, não podendo o mesmo ser reaberto, e não podendo os factos voltar a ser apreciados como contraordenação, salvo se à contraordenação for aplicável sanção acessória, caso em que prossegue restrito à aplicação da mesma.

Esta norma jurídica consagra a preclusão do conhecimento futuro da contraordenação, de forma idêntica ao caso julgado[1]. O arguido não pode voltar a ser condenado pela prática da mesma contraordenação e na coima respetiva que lhe caiba.

Por sua vez, o art.º 564.º do CT prescreve que:

1. Sempre que a contraordenação laboral consista na omissão de um dever, o pagamento da coima não dispensa o infrator do seu cumprimento se este ainda for possível.

2. A decisão que aplique a coima deve conter, sendo caso disso, a ordem de pagamento de quantitativos em dívida ao trabalhador, a efetuar dentro do prazo estabelecido para o pagamento da coima.

3. Em caso de não pagamento, a decisão referida no número anterior serve de base à execução efetuada nos termos do artigo 89.º do regime geral das contraordenações, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 244/95, de 14 de setembro, aplicando-se as normas do processo comum de execução para pagamento de quantia certa.

Por seu turno, no que tange aos efeitos da decisão proferida no processo de contraordenação, o art.º 79.º do Regime Geral das Contraordenações e Coimas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27.10, aplicável subsidiariamente, ex vi art.º 60.º da Lei n.º 107/2009, de 14.09, e 549.º do CT, prescreve:

1. O caráter definitivo da decisão da autoridade administrativa ou o trânsito em julgado da decisão judicial que aprecie o facto como contraordenação ou como crime precludem a possibilidade de reapreciação de tal facto como contraordenação.

2. O trânsito em julgado da sentença ou despacho judicial que aprecie o facto como contraordenação preclude igualmente o seu novo conhecimento como crime.

De igual modo, o art.º 84.º do Código de Processo Penal, aplicável subsidiariamente à parte cível em tudo o que não está regulado nas normas jurídicas que já citamos, prescreve que a decisão penal, ainda que absolutória, que conhecer do pedido civil constitui caso julgado nos termos em que a lei atribui eficácia de caso julgado às sentenças civis.

Por força do disposto no art.º 564.º do CT, a decisão que aplique a coima deve conter, sendo caso disso, a ordem de pagamento de quantitativos em dívida ao trabalhador, a efetuar dentro do prazo estabelecido para o pagamento da coima.

No caso concreto a contraordenação consiste no não pagamento pela empregadora do abono para falhas aos aqui autores (e mais três trabalhadores que não estão nesta ação), constituindo tal omissão a alegada violação da cláusula 76.ª do CCT aplicável.

Resulta do art.º 564.º do CPC que a decisão da autoridade administrativa que aplique uma coima deve condenar no pagamento dos quantitativos em dívida ao trabalhador e constitui título executivo.

Se a autoridade administrativa – a Autoridade para as Condições de Trabalho – concluir que a empregadora praticou a contraordenação que lhe é imputada, a decisão que proferir tem obrigatoriamente de condenar a empregadora, aí arguida e aqui apelante/ré, a pagar aos trabalhadores as quantias relativas ao abono para falhas que forem devidas.

Não se trata de uma faculdade, mas de um dever jurídico que impende sobre a autoridade administrativa. Este dever jurídico só não ocorreria se, v.g., os trabalhadores tivessem acordado com a empregadora o pagamento antes da decisão ou se tivessem intentado em data anterior ao processo de contraordenação ação laboral onde peticionassem o pagamento do abono para falhas em causa.

No caso dos autos a primeira ação foi a contraordenacional, a qual corre oficiosamente e onde os trabalhadores, alegadamente afetados nos seus direitos que geraram a contraordenação, não têm que fazer nada. A decisão da autoridade administrativa tem obrigatoriamente que pronunciar-se sobre os seus direitos violados.

No que tange aos efeitos da decisão proferida no processo de contraordenação, o art.º 79.º do Regime Geral das Contraordenações e Coimas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27.10, aplicável subsidiariamente, ex vi art.º 60.º da Lei n.º 107/2009, de 14.09, e 549.º do CT, prescreve:

2. O trânsito em julgado da sentença ou despacho judicial que aprecie o facto como contraordenação preclude igualmente o seu novo conhecimento como crime.

A decisão definitiva da autoridade administrativa produz o mesmo efeito do caso julgado na parte respeitante à contraordenação.

E nos termos do art.º 84.º do Código de Processo Penal, aplicável subsidiariamente à parte cível, com a necessária adaptação formal, a decisão da autoridade administrativa constitui caso julgado nos termos em que a lei atribui eficácia de caso julgado às sentenças civis.

Os diplomas legais citados dispõem sobre os efeitos da decisão proferida pela autoridade administrativa, mas não preveem casos como o dos autos., enquanto não foi produzida decisão.

A estrutura do processo de contraordenação é diferente da estrutura do processo comum declarativo.

Em face da noção de litispendência fornecida pelo art.º 580.º do CPC, temos de concluir que esta apenas pode ocorrer entre processos a seguir termos nos tribunais e não entre tribunais e autoridades administrativas[2].

É certo que a decisão definitiva da autoridade administrativa vincula os destinatários da norma jurídica violada, mas enquanto não for proferida e não tiverem sido pagos os créditos em dívida, não está vedada aos trabalhadores a possibilidade de acionarem a empregadora em tribunal com vista a obter o seu pagamento.

O presente processo declarativo comum não constitui, assim, a repetição de uma causa para efeitos de qualificação como exceção de litispendência.

Termos em que a apelação é julgada improcedente e confirma-se a decisão recorrida.

B2) O recurso sobre o mérito da sentença

A questão a resolver neste recurso consiste em apurar se é devido aos trabalhadores o abono para falhas, previsto no CCT aplicável às partes.

Aplica-se às partes o CCT celebrado entre a Associação de Hotelaria, Restauração e Similares de Portugal (AHRESP) e a FESAHT – Federação dos Sindicatos da Agricultura, Alimentação, Bebidas, Hotelaria e Turismo de Portugal, por via de Portaria de Extensão (PE).

O CCT foi sendo alterado ao longo do tempo, tendo em conta a antiguidade do trabalhador que foi admitido em primeiro lugar, nos termos seguintes:

BTE n.º 23, de 22 de junho de 2001, aplicável por via de PE, publicada no BTE n.º 11, de 22 de março de 2002;

BTE n.º 23, de 22 de junho de 2003;

BTE n.º 28, de 29 de julho de 2004, aplicável por via da PE n.º 1123/2005, de 28 de outubro, DR 1ª Série, n.º 208, de 28 de outubro;

BTE n.º 29, de 8 de agosto de 2007;

BTE n.º 24, de 29 de junho de 2008, aplicável por via da PE n.º 209/2009, de 23 de fevereiro de 2009, DR 1.ª Série, n.º 37, de 23 de fevereiro de 2009;

BTE n.º 3 de 22 de janeiro de 2012 (que procedeu à revisão global do CCT), aplicável por via da PE n.º 49/2017, de 2 de fevereiro, DR 1.ª Série, n.º 24, de 2 de fevereiro de 2017;

BTE n.º 21, de 8 de junho de 2016, aplicável por via da PE n.º 49/2017, de 2 de fevereiro, DR 1.ª Série, n.º 24, de 2 de fevereiro de 2017;

BTE n.º 33, de 8 de setembro de 2017, aplicável por via da PE n.º 338/2017, de 8 de novembro, DR 1.ª Série, n.º 215, de 8 de novembro de 2017;

BTE n.º 35, de 22 de setembro de 2018 (alteração salarial e texto consolidado), aplicável por via da PE n.º 288/2018, DR 1.ª Série, n.º 206, de 25 de outubro de 2018.

O abono para falhas começou por estar previsto no CCT, publicado no BTE n.º 23, de 22 de junho de 2001, na cláusula 73.ª, a qual estipulava:

1. Os controladores-caixas que movimentem regularmente dinheiro, os caixas, os tesoureiros e os cobradores têm direito a um subsídio mensal para falhas, enquanto desempenhem, efetivamente, essas funções, no valor de 5 400$00.

2. Sempre que os trabalhadores referidos no número anterior sejam substituídos nas funções citadas, o trabalhador substituto terá direito ao abono para falhas na proporção do tempo de substituição e enquanto esta durar.

No CCT de 2004 - BTE n.º 28, de 29 de julho de 2004 - passou a constar da cláusula 74.ª, mas com conteúdo igual.

No CCT de 2012 - BTE n.º 3 de 22 de janeiro de 2012 – passou a constar da cláusula 76.ª, onde se manteve até à data dos factos.

A redação passou a ser a seguinte:

“Aos controladores-caixa, caixas, tesoureiros e cobradores que movimentem regularmente dinheiro e aos trabalhadores que os substituam nos seus impedimentos prolongados será atribuído um abono para falhas correspondente

As diferenças dizem respeito ao aspeto formal, pois deixou de estar dividida em dois números e passou a constar de apenas um número.

O texto da nova cláusula não refere a expressão “na proporção do tempo de substituição e enquanto esta durar”. Esta expressão foi substituída pela expressão “nos seus impedimentos prolongados será atribuído um abono para falhas correspondente”.

A redação é diferente, mas visa a mesma situação fáctica. O pagamento do abono para falhas correspondente será o proporcional ao tempo em que forem exercidas as funções de substituição.

O CCT de 2018 - BTE n.º 33, de 8 de setembro de 2017 – estabeleceu uma nova redação à cláusula 76.ª, a qual deixou de fazer referência a “cobradores”.

Diga-se que este termo não está definido no CCT e nas alterações sucessivas que mencionamos.

O CTT de 1994 - BTE n.º 7, de 22 de fevereiro de 1994 – regulava o abono para falhas na cláusula 49.ª, em termos semelhantes ao das cláusulas 73.ª, 74.ª e 76.ª, e mencionava aí os “cobradores”. Este CCT definia “cobrador” como: “o trabalhador que efetua fora do escritório recebimentos, pagamentos e depósitos”. As funções dos aqui autores são exercidas dentro da empresa, pelo que não podem confundir-se total ou parcialmente com as daqueles profissionais.

A cláusula 73.ª e depois 74.ª e 76.ª não atribuem o abono para falhas aos empregados de balcão.

Assim, à primeira vista, parece que a questão estaria decidida pela negativa.

Contudo, uma coisa é a categoria profissional atribuída ao trabalhador e outra é a correspondência dessa categoria com as funções ou tarefas concretamente executadas. A cláusula que atribui o abono para falhas tem em vista os trabalhadores que exerçam em concreto as funções que se enquadrem nas categorias que mencionam, desde que corretamente enquadrados pelo empregador.

Acresce que nem sempre as tarefas executadas se enquadram todas numa categoria profissional.

A vida das empresas é dinâmica e muitas vezes os trabalhadores são chamados a efetuar multitarefas descritas em diferentes categorias profissionais.

O Anexo IV define da forma seguinte as categorias profissionais mencionadas na cláusula:

Controlador-caixa: “é o profissional cuja atividade consiste na emissão das contas de consumo nas salas de refeições, recebimento das importâncias respetivas, mesmo quando se trate de processos de pré-pagamento ou venda, e ou recebimento de senhas e elaboração dos mapas de movimento de sala em que preste serviço. Auxilia nos serviços de controlo, receção e balcão”.

Caixa: “é o profissional que tem a seu cargo as operações da caixa e registo do movimento relativo a transações respeitantes à gestão da entidade patronal; recebe numerário e outros valores e verifica se a sua importância corresponde à indicada nas notas de venda ou nos recibos; prepara os sobrescritos segundo as folhas de pagamento. Pode preparar os fundos destinados a serem depositados e tomar as disposições necessárias para os levantamentos”.

Tesoureiro: “dirige a tesouraria, em escritórios em que haja departamento próprio, tendo a responsabilidade dos valores de caixa que lhe estão confiados; verifica as diversas caixas e confere as respetivas existências, prepara os fundos para serem depositados nos bancos e toma as disposições necessárias para levantamentos; verifica periodicamente se o montante dos valores em caixa coincide com o que os livros indicam. Pode, por vezes, autorizar certas despesas e executar outras tarefas relacionadas com as operações financeiras”.

Por sua vez, define Empregado de Balcão (1.ª e 2.ª) do modo seguinte: “atende e serve os clientes nos estabelecimentos de restauração e bebidas, executando o serviço de cafetaria próprio da secção de balcão. Prepara embalagens de transporte para os serviços ao exterior, cobra as respetivas importâncias e observa as regras e operações de controlo aplicáveis; atende e fornece os pedidos dos empregados de mesa, certificando-se previamente da exatidão dos registos, verifica se os produtos ou alimentos a fornecer correspondem em qualidade, quantidade e apresentação aos padrões estabelecidos pela gerência do estabelecimento; executa com regularidade a exposição em prateleiras e montras dos produtos para venda; procede às operações de abastecimento; elabora as necessárias requisições de víveres, bebidas e outros produtos a fornecer pela secção própria, ou procede à aquisição direta aos fornecedores; efetua ou manda executar os respetivos pagamentos, dos quais presta contas diariamente à gerência; executa ou colabora nos trabalhos de limpeza e arrumação das instalações, bem como na conservação e higiene dos utensílios de serviço; efetua ou colabora na realização dos inventários”.

A definição destas categorias profissionais não foi alterada pelas revisões sucessivas do CCT.

O art.º 118.º do CT prescreve:

1. O trabalhador deve, em princípio, exercer funções correspondentes à atividade para que se encontra contratado, devendo o empregador atribuir-lhe, no âmbito da referida atividade, as funções mais adequadas às suas aptidões e qualificação profissional.

2. A atividade contratada, ainda que determinada por remissão para categoria profissional de instrumento de regulamentação coletiva de trabalho ou regulamento interno de empresa, compreende as funções que lhe sejam afins ou funcionalmente ligadas, para as quais o trabalhador tenha qualificação adequada e que não impliquem desvalorização profissional.

3. Para efeitos do número anterior e sem prejuízo do disposto em instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, consideram-se afins ou funcionalmente ligadas, designadamente, as funções compreendidas no mesmo grupo ou carreira profissional.

4. Sempre que o exercício de funções acessórias exigir especial qualificação, o trabalhador tem direito a formação profissional não inferior a dez horas anuais.

Sobre esta matéria, está provado que:

“13. Os autores exerciam então funções como Empregado de Balcão de 1.ª e no seu quotidiano de trabalho, tinham diariamente adstrita a função de movimentar dinheiro, designadamente receber o dinheiro dos clientes na Caixa, em pagamento dos produtos consumidos no estabelecimento.

14. Para além disso, os autores desempenhavam também outras funções próprias da atividade normal do estabelecimento onde trabalhavam.

15. Cada um dos autores tinha atribuída uma senha de acesso à Caixa.

16. Esta senha só era atribuída aos trabalhadores que efetivamente tinham a função de mexer na caixa, cobrando dinheiro pelo consumo no estabelecimento.

17. Enquanto trabalhadores da ré, os autores nunca receberam qualquer valor a título de abono para falhas, embora pelo menos em 2019 o tivessem solicitado à ré que o recusou.

18. A ré pagava esse abono a outros trabalhadores que exerciam funções de cobrança na Caixa, com a categoria de Empregados de Balcão de 1.ª”.

Os factos provados mostram que os autores executam tarefas que vão muito para além das previstas na categoria de empregado de balcão.

Movimentam dinheiro diariamente e desempenham outras funções próprias do estabelecimento.

O contacto diário com dinheiro assume um relevo especial na sua atividade diária. A cláusula tem em vista os trabalhadores que contactam com dinheiro e por esse facto ficam sujeitos ao risco de se enganar. O abono visa compensar o trabalhador em caso de engano e dessa forma evitar o seu prejuízo patrimonial. Trata-se de um afloramento da teoria da responsabilidade pelo risco de quem beneficia da atividade, ou seja, a empregadora.

As tarefas executadas pelos trabalhadores inserem-se em grande medida nas elencadas para as categorias profissionais de caixa e controlador-caixa. Note-se que o controlador-caixa também auxilia nos serviços de controlo, receção e balcão, o que o aproxima, nesta parte, do encarregado de balção. Não se limita a lidar com dinheiro, pois também presta outros serviços.

Contudo, enquanto na categoria de controlador-caixa as tarefas de auxílio são secundárias, na categoria de encarregado de balcão as tarefas aí mencionadas são essencialmente não ligadas ao manuseamento de dinheiro.

No caso dos autores, o manuseamento de dinheiro é a tarefa predominante. Embora estejam classificados como empregados de balcão, a verdade é que executam tarefas essencialmente previstas nas categorias profissionais de controlador-caixa e caixa. Esta realidade fáctica é que deve ser a determinante no enquadramento ou não no espírito da cláusula do CCT que atribui o abono para falhas.

As atribuições mais relevantes dos autores enquadram-se nas categorias profissionais de controlador-caixa e caixa.

Se seguíssemos o entendimento da apelante, bastaria que a empregadora atribuísse aos trabalhadores uma categoria profissional incorreta, ou dispersasse as tarefas a desempenhar por várias categorias profissionais para que nenhuma fosse aplicável.

Para evitar esta hipótese, deve seguir-se o critério substancial, tendo-se em conta as tarefas exercidas em concreto pelos trabalhadores. Estes manuseiam dinheiro no seu dia-a-dia laboral nos termos previstos na cláusula, pelo que esta é-lhes aplicável.

A apelante conclui ainda que introduziu melhoramentos tecnológicos de tal forma que deixou de existir o risco de erro no manuseamento do dinheiro e, em qualquer caso, se ocorrer engano, assume-o.

Está provado que: “22. A partir do primeiro trimestre de 2003, a ré entendeu que, por isso, o critério para atribuição do abono para falhas estava desajustado, passando a entender que tal abono apenas deveria ser garantido aos trabalhadores que, exclusivamente efetuassem serviço de caixa, tendo esta sob a sua responsabilidade.

23. A ré não tinha trabalhadores a exercerem exclusivamente a função de caixa, sendo esta movimentada por todos os empregados de balcão em cada turno, que assim ficavam responsáveis pela caixa”.

O que estes factos mostram é que a empregadora fez uma interpretação subjetiva da cláusula 76.ª do CCT e restringiu o âmbito da sua aplicação de forma unilateral.

O art.º 1.º do CT prescreve que “o contrato de trabalho está sujeito, em especial, aos instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho, assim como aos usos laborais que não contrariem o princípio da boa-fé”.

As cláusulas 73.ª, 74.ª e 76.ª do CCT, aplicáveis em cada momento, são fonte específica de direito e impõem-se às partes. As relações entre os IRCT e as normas reguladoras do contrato de trabalho estão previstas no art.º 3.º do CT. Não mostram os autos que este comando legal tenha sido respeitado. Nenhuma das partes pode afastá-las de forma unilateral. A empregadora não pode deixar de aplicar uma cláusula do CCT sem prévia negociação e ponderação sobre o regime mais favorável para o trabalhador.

A empregadora violou o dever jurídico que sobre si impendia de cumprir a cláusula que atribui o abono para falhas. Acresce que a empregadora não pode fazer uma interpretação casuística e pagar a uns trabalhadores o abono para falhas e não o pagar a outros, como evidenciam os factos provados.

O que tudo mostra que a empregadora não andou bem quando decidiu não pagar o abono para falhas aos trabalhadores autores.

Termos em que, apesar de todos os argumentos da apelante, improcede a apelação e confirma-se a douta sentença recorrida.

III- DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes desta Secção Social do Tribunal da Relação de Évora em julgar a apelação improcedente e confirmar a sentença recorrida.

Custas pela apelante.

Notifique, com a advertência de que os prazos de recurso, reclamar ou arguir nulidades não estão suspensos, nos termos das alíneas a) e d), n.º 5, do art.º 6 da Lei n.º 4-B/2021, de 01.02.

(Acórdão elaborado e integralmente revisto pelo relator).

Évora, 25 de março de 2021.

Moisés Silva (relator)

Mário Branco Coelho

Paula do Paço

[1] Neste sentido, Ac. RE, de 18.01.2018, processo n.º 688/15.8T8FAR.E1, www.dgsi.pt/jtre, em que interveio a aqui 2.ª adjunta.

[2] Neste sentido, Ac. STA, de 05.02.2012, processo n.º 0961/12, www.dgsi.pt/jsta.

Sumário

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Texto Integral

I- RELATÓRIO

II- FUNDAMENTAÇÃO

III- DECISÃO